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Resolución de INDECOPI que declara ilegal canon por uso de especto radioeléctrico establecido por el MTC.
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia Nº 1
RESOLUCIÓN 1236-2011/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 000155-2009/CEB-INDECOPI
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS
BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTE : GEO SUPPLY PERÚ S.A.C.
DENUNCIADO : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES
MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
LEGALIDAD
TASAS
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN
GENERAL
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI del 22 de
abril de 2010 que declaró fundada la denuncia, en tanto la metodología
establecida por el inciso d) del numeral 2 del artículo 231 del Decreto
Supremo 020-2007-MTC para calcular el canon por el uso del espectro
radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite,
constituye una barrera burocrática ilegal. La razón es que el canon exigido
por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones constituye una tasa en la
modalidad de derecho, en los términos de la Norma II del Código Tributario,
siendo que el ministerio denunciado no ha acreditado que el monto cobrado
responda a los costos en los que incurre por la administración y supervisión
del sistema de asignación del espectro radioeléctrico o al costo de
oportunidad por haberse dejado de desarrollar algún uso alternativo.
En consecuencia, se INAPLICA el Oficio 3143-2009-MTC/27 que notificó el
monto que Geo Supply S.A. debía cancelar por el canon correspondiente a
los años 2008 y 2009, sobre la base del Decreto Supremo 020-2007-MTC.
Lima, 4 de julio de 2011
I ANTECEDENTES
1. El 23 de diciembre de 2009, Geo Supply S.A.C.1 (en adelante, Geo Supply)
denunció ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en
adelante, la Comisión) al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en
adelante, MTC) por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal e
irrazonable consistente en la metodología utilizada para calcular el “canon”
por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio público
móvil por satélite, establecida por el artículo 231 del Decreto Supremo 020-
2007-MTC, Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de
1
Mediante Resolución Ministerial 687-2007-MTC/03 del 19 de noviembre de 2007 –publicada en el Diario Oficial “El
Peruano” el 22 de noviembre de 2007–, el MTC otorgó a Geo Supply la concesión para la prestación de servicios
públicos de telecomunicaciones en el territorio nacional y aprobó el respectivo contrato de concesión que sería
suscrito, precisando que las cláusulas de dicho documento forman parte integrante de la resolución.
M-SC1-02/1A
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia Nº 1
RESOLUCIÓN 1236-2011/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 000155-2009/CEB-INDECOPI
Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de la Ley de
Telecomunicaciones), cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 231.- Canon anual.- El canon anual que deben abonar los
titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso del
espectro radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan
a continuación sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que
corresponde efectuar el pago.
(…)
2 TELESERVICIOS PÚBLICOS.
(…)
d) Servicio móvil por satélite y servicio móvil de datos marítimo por
satélite.
Por MHz asignado: 166%
Por cada estación móvil: en función de la cantidad de terminales
móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior: 0,5%
Para el enlace entre la estación terrena y el satélite: Por MHz asignado:
0,5%
(…)”
2. En su denuncia, Geo Supply señaló que el MTC cobraba un monto superior a
los costos en los que incurría por el uso del espectro radioeléctrico. Por un
lado, manifestó que el canon era calculado en función de los Megahertz
(MHZ) asignados2 y no de los MHZ efectivamente usados, siendo que como
operador Geo Supply solo utilizaba una parte reducida del espectro, de
manera esporádica, por lapsos de tiempo cortos y en concurrencia con otras
empresas. Por otra parte, indicó que el canon tampoco respondía a los
costos involucrados en la administración y supervisión del sistema de
asignación del espectro radioeléctrico3. Finalmente, Geo Supply precisó que
la barrera burocrática denunciada también se encontraba materializada en el
Oficio 3143-2009-MTC/27 que notificó el monto que dicha empresa debía
cancelar por concepto del canon correspondiente a los años 2008 y 2009.
3. Por Resolución 0006-2010/STCEB-INDECOPI del 21 de enero de 2010, la
Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia presentada
precisando que la presunta barrera burocrática ilegal y/o carente de
2
Por Resolución Directoral 534-2008-MTC/27 del 14 de noviembre de 2008, el MTC asignó los rangos de frecuencia
del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio móvil con los satélites “Inmarsat” e “Iridium”. El ancho de
banda asignado fue de 68,00 MHZ a través del satélite “Inmarsat” y de 5,15 MHZ a través del satélite “Iridium”.
3
Al respecto, Geo Supply citó el Manual de Reglamentación de Telecomunicaciones, publicado por el Banco Mundial
y el documento elaborado por el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL,
denominado: “Análisis del Canon por Uso del Espectro Radioeléctrico”.
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razonabilidad cuestionada –consistente en el método de cálculo y cobro del
canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio
público móvil por satélite– se encontraba materializada en el artículo 231 del
Decreto Supremo 020-2007-MTC. Asimismo, se requirió al MTC que acredite
la legalidad y razonabilidad de la fórmula de cálculo cuestionada.
4. En sus descargos, el MTC señaló que de acuerdo con lo establecido por la
Ley de Telecomunicaciones4, la utilización del espectro radioeléctrico por
parte de los operadores daba lugar al pago de un canon cuyo monto y forma
de pago era fijado por el reglamento. Al respecto, indicó que el mencionado
canon no era calculado sobre la base de los ingresos que percibía la
empresa, como sí ocurría con la tasa por explotación comercial de los
servicios de telecomunicaciones, sino por el uso de este recurso natural5.
5. Por otra parte, el MTC señaló que aun cuando la denunciante hubiera
utilizado el espectro en una mínima porción y de manera conjunta con otras
empresas, ello no enervaba que Geo Supply necesitara todo el espectro
asignado para operar, debido a que la fracción efectivamente utilizada no se
encontraba fija en una frecuencia, sino que debía desplazarse por todo el
espectro asignado. Sin perjuicio de ello, manifestó que de acuerdo con las
metas de uso aprobadas a Geo Supply, dicha empresa debía utilizar el 100%
del espectro asignado en los cinco (5) primeros años.
6. Mediante Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI del 22 de abril de 2010, la
Comisión declaró barrera burocrática ilegal la metodología establecida por el
artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC para calcular el canon por
el uso del espectro radioeléctrico, consistente en imputar el 166% de una UIT
por cada MHZ asignado. La primera instancia explicó que el mencionado
“canon” constituía una tasa en la modalidad de derecho; sin embargo, su
método de cálculo no reflejaba los costos efectivos en los que incurría el
MTC por el uso del espectro radioeléctrico por parte de los operadores, dado
que tal cuantía era calculada en función al potencial uso del recurso natural.
7. El 4 de mayo de 2010, el MTC interpuso recurso de apelación contra la
mencionada resolución señalando lo siguiente:
(i) el canon no es una tasa, pues no tiene naturaleza tributaria, sino que es
una obligación de carácter administrativo por el uso y explotación de un
recurso natural, como lo es el espectro radioeléctrico, que forma parte
del patrimonio de la nación. De acuerdo con el artículo 202 del
Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, el derecho sobre el
4
El Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones fue aprobado mediante Decreto Supremo 013-93-TCC.
5
Adicionalmente, el MTC alegó que la denunciante no acreditó que el ministerio haya establecido alguna exigencia,
prohibición o cobro que limite su competitividad empresarial en el mercado.
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espectro radioeléctrico que poseen los particulares es otorgado a través
de la “asignación”, que es un acto administrativo;
(ii) los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones usan el
espectro radioeléctrico en mérito a una concesión, la misma que es un
acto jurídico que se perfecciona mediante la suscripción de un contrato,
de acuerdo con lo establecido por la Ley de Telecomunicaciones. Sobre
el particular, la Norma II del Código Tributario dispone que los pagos
por servicios de origen contractual no constituyen tasas. Asimismo, la
Norma IV dispone que los tributos sean creados únicamente por la ley;
(iii) el canon no es un tributo en la modalidad de impuesto, porque los
particulares sí reciben un beneficio por el pago que efectúan;
(iv) el canon tampoco es un tributo en la modalidad de tasa o contribución,
pues: a) los particulares no reciben servicio alguno en contraprestación;
b) el pago no surge de una obligación legal; y, c) no tiene carácter
coactivo. Por el contrario, el canon por el uso de espectro radioeléctrico
tiene su origen en un acto administrativo bilateral que el Estado y los
particulares concretan de modo voluntario y consensual;
(v) el canon es la retribución que recibe el Estado por la explotación o
aprovechamiento del espectro radioeléctrico en contrapartida de los
beneficios patrimoniales obtenidos por los particulares. El Estado tiene
una acreencia por el derecho otorgado a los particulares;
(vi) el monto cobrado por concepto de canon refleja los costos de
administración de dicho recurso natural y además el costo de su uso de
manera exclusiva, pues el espectro radioeléctrico es un recurso escaso;
(vii) de acuerdo con lo establecido por el artículo 74 de la Constitución
Política del Perú y lo interpretado por el Tribunal Constitucional6, los
tributos son creados por ley y definidos expresamente como tales en
virtud del Principio de Reserva de Ley. Por ello, la Comisión no puede
catalogar al canon por el uso del espectro radioeléctrico como un tributo
vía interpretación, ya que no ha sido definido de este modo por el
artículo 60 de la Ley de Telecomunicaciones o el artículo 20 de la Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales – Ley 26821;
(viii) según lo interpretado por el Tribunal Constitucional –en la sentencia
recaída en la acción de inconstitucionalidad sobre las regalías mineras
creadas por Ley 28258–, es posible que se establezcan legalmente
6
En las sentencias recaídas en los Expediente 03283-2007-PC/TC y 01078-2007-PA/TC.
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otros ingresos a favor del Estado distintos a los tributos y que
constituyan una retribución por la obtención de beneficios económicos
de ciertos bienes sobre los que el Estado y la sociedad tienen derechos
de alguna índole. Así como en el caso de las regalías mineras, el canon
por el uso del espectro radioeléctrico constituye lo que la doctrina
denomina como precio público, siendo que el INDECOPI debe acoger
este criterio, pues los pronunciamientos del Tribunal Constitucional son
fuente de derecho vinculante de acuerdo con lo establecido por el
artículo 6 del Código Procesal Civil y la sentencia expedida en el
Expediente 3741-2004-AA-TC;
(ix) el canon cobrado es usado para financiar la Planificación,
Administración, Asignación, Supervisión y Monitoreo del espectro
radioeléctrico, así como para resolver los conflictos en caso de
interferencias de frecuencias. El MTC debe ser eficiente al ejercer sus
funciones de administración de tal recurso natural, pues es un bien
escaso y limitado;
(x) el canon no es un tributo porque no es utilizado para realizar la política
fiscal del Gobierno Central, sino para controlar y monitorear el espectro
radioeléctrico y coadyuvar las obligaciones asumidas con los
organismos internacionales de telecomunicaciones –de acuerdo con el
artículo 101 de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 62 de la Ley
28278, Ley de Radio y Televisión–. Al respecto, la Ley 28411 –Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto– establece que los
tributos forman parte de los fondos públicos y son destinados al
Gobierno Central;
(xi) si el pago por el uso del espectro radioeléctrico fuera realizado en
función al uso efectivo y no a los canales asignados, los operadores no
abonarían el canon hasta que hayan iniciado sus operaciones7, siendo
que en dicho período el Estado no percibiría retribución alguna y
tampoco podría asignar tal recurso a otra empresa, lo que no supondría
un uso eficiente del espectro radioeléctrico;
(xii) la Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI ha incurrido en una causal de
nulidad al haber contravenido la Constitución Política del Perú y todas
las normas mencionadas en los puntos anteriores. Asimismo, dicho
pronunciamiento no ha precisado cuál debería ser la metodología para
calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico. Por otra parte, la
Comisión tampoco ha señalado cómo debe proceder el MTC respecto
7
Cuyo plazo máximo, según lo señalado por el MTC, es de un año desde la firma del contrato de concesión en el
caso de operadores sujetos al régimen de concesión de servicios y desde la notificación de la resolución de
inscripción del servicio en el registro de servicios públicos de telecomunicaciones, en el caso de los operadores
sujetos al régimen de concesión única de servicios públicos de telecomunicaciones.
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de las empresas que efectuaron el pago en función de la metodología
establecida por el artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC,
que ha sido declarada barrera burocrática ilegal; y,
(xiii) la Resolución 2836-5-2009 del Tribunal Fiscal, utilizada por la Comisión
como sustento de su pronunciamiento para determinar que el canon
cobrado por el uso del espectro radioeléctrico es un tributo, no
constituye precedente de observancia obligatoria. Por otra parte, dicho
pronunciamiento ni siquiera amparó la petición de la solicitante, que
alegaba la naturaleza tributaria del canon, pues declaró improcedente la
queja interpuesta, por precisamente carecer de competencia.
8. Mediante Decreto Supremo 052-2010-MTC publicado el 29 de octubre de
2010, se derogó el inciso d) del numeral 2 del artículo 231 del Reglamento de
la Ley de Telecomunicaciones y se estableció una nueva metodología para
calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico, que sería aplicable a
partir del año 2010.
9. Por escritos del 22 y 24 de setiembre, 29 de octubre y 5 de noviembre de
2010 y 7 de febrero de 2011, el MTC señaló los siguientes argumentos
adicionales a su apelación8:
(i) El canon por el uso del espectro radioeléctrico tiene su origen en el
artículo 66 de la Constitución Política del Perú que establece el régimen
de los recursos naturales y dispone que las condiciones de uso y
otorgamiento de los mismos se desarrollen por ley orgánica.
Considerando que el Código Tributario no ha sido aprobado por una ley
orgánica, esta norma no puede regular el régimen de aprovechamiento,
utilización u otorgamiento a particulares del espectro radioeléctrico. Así,
el régimen de este recurso natural se encuentra desarrollado por la Ley
26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, y otras leyes especiales que no disponen que el
pago del canon se sujete a costos administrativos;
(ii) la naturaleza del canon por el uso de espectro radioeléctrico es de
“retribución económica” por la utilización de un recurso de dimensiones
limitadas y que forma parte del espacio aéreo del territorio nacional, por
lo que su tratamiento es distinto al del resto de bienes del Estado, como
lo son los caminos, puentes, entre otros;
8
Estos escritos fueron puestos en conocimiento de Geo Supply mediante Proveído 3 del 15 de marzo de 2011.
Cabe señalar que estos argumentos incluyen aquellos contenidos en el informe legal elaborado por el Estudio
Echecopar que fue anexado al escrito del 5 de noviembre de 2010.
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(iii) la política de Estado que define la regulación de los recursos naturales
no tiene como objeto cubrir el costo de las obras o servicios que brinda
el Estado y que constituyen los supuestos generadores de la obligación,
como sí ocurre con la política fiscal para el caso de tributos distintos a
los impuestos. Debe recordarse que los fondos obtenidos por concepto
de canon son destinados al desarrollo de las telecomunicaciones y la
supervisión del espectro radioeléctrico, entre otras finalidades descritas
en la Ley de Telecomunicaciones y la Ley que otorga al Fondo de
Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) la calidad de persona jurídica
de Derecho Público –Ley 28900–;
(iv) mediante Informe 058-2009-EF/66.01, la Dirección General de Política
de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas ha
concluido que el canon por la utilización del espectro radioeléctrico
califica como una retribución económica que carece de naturaleza
tributaria;
(v) en el Perú, al igual que en otros países, el método de cálculo del canon
por el uso del espectro radioeléctrico se sustenta en parámetro técnicos
que respetan las recomendaciones de las consultorías de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones – UIT. Cabe resaltar que a nivel
internacional existen diferencias respecto del mecanismo de
determinación de este pago; sin embargo, ninguno de los países
sustenta su cobro en base a los costos administrativos, sino en una
política de aprovechamiento de recursos naturales;
(vi) el actual modelo aplicable al servicio móvil por satélite –aprobado por
Decreto Supremo 052-2010-MTC– plantea una fórmula que depende de
los siguientes parámetros: ancho de banda asignado, número de
terminales activados y enlace entre la estación terrena y satélite;
(vii) la Comisión ha aplicado el régimen tributario al canon por el uso del
espectro radioeléctrico equiparando, erróneamente, las categorías “bien
de dominio público” y “recurso natural”; no obstante que de acuerdo con
el derecho nacional, no todo bien de dominio público es un recurso
natural;
(viii) en el supuesto negado que se considerase al canon como un tributo,
debería definirse a este como una “tasa-contribución”, siendo que en
este escenario el MTC no se encontraría obligado a acreditar el
desagregado de los montos que conforman y sustentan tal contribución;
(ix) por Dictamen 732-2010 emitido por la Novena Fiscalía Provincial Civil
de Lima en el proceso contencioso administrativo seguido ante el
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Décimo Juzgado Permanente Contencioso Administrativo de Lima9, el
Ministerio Público sostuvo que el canon por el uso del espectro
radioeléctrico es la contraprestación por el aprovechamiento o uso de
un recurso natural, no siendo un tributo, pues no ha sido creado por ley,
sino que ha nacido de una relación contractual u obligacional con el
Estado. Asimismo, por sentencia del 25 de enero de 2011, el Octavo
Juzgado Permanente Contencioso Administrativo de Lima10 indicó que
no es posible atribuir al canon la naturaleza de tributo, sino de
retribución;
(x) el canon por el uso del espectro radioeléctrico no tiene la naturaleza de
tasa en la modalidad de derecho, pues no existe ninguna prestación de
servicios por parte del Estado, en tanto el MTC no desarrolla alguna
actividad cuyo costo deba ser individualizado en los particulares, sino
que se limita a permitir el uso del recurso natural. Por este motivo, tal
pago constituye un ingreso originario de naturaleza administrativa;
(xi) en detalle, los fondos recaudados por concepto de canon son utilizados
de la siguiente manera:
Para financiar actividades relacionadas al desarrollo de las
telecomunicaciones, en cofinanciamiento del Fondo de Inversión de
Telecomunicaciones – FITEL:
- Proyectos orientados al acceso de servicios esenciales de
telecomunicaciones de áreas rurales mediante la instalación de
conexiones de telefonía fija pública, telefonía fija de abonado e
Internet.
- Instalación de sistemas de retransmisión y recepción de TV y FM
en zonas rurales y de frontera.
- Instalación de sistemas de telecomunicaciones de Radio HF en
zonas aisladas que no cuentan con ningún tipo de servicio de
telecomunicación.
Para controlar y fiscalizar las actividades operativas, realizando
inversiones en infraestructura:
- Construcción e implementación de estaciones de control del
espectro radioeléctrico.
9
Proceso tramitado bajo el Expediente 2970-2009, seguido por Sociedad Minera Corona S.A. contra el MTC.
10
En el marco del Expediente 11814-2009 seguido por la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores contra el
MTC.
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(xii) la inaplicación del canon determinada por la Comisión impide que el
MTC cumpla con las actividades descritas en el punto anterior, dado
que la transformación del sector telecomunicaciones ha sido financiada
principalmente por el canon pagado por el uso del espectro
radioeléctrico. Al respecto, debe tenerse en cuenta que existen estudios
que vinculan una mayor pobreza a un mayor déficit de infraestructura de
servicios públicos;
(xiii) en el ordenamiento jurídico peruano existen pagos que se realizan
como contraprestación por el uso de bienes de dominio público, que
pueden tener la naturaleza de derechos (tributo-tasa) y otros que se
realizan como contraprestación por el aprovechamiento de recursos
naturales que tienen la naturaleza de recursos originarios recibiendo el
nombre de canon o regalías. Esta posición ha sido respaldada por el
Tribunal Constitucional en el caso de las regalías mineras; en tal
sentido, es equivocado el pronunciamiento emitido por el Tribunal Fiscal
que califica como tasa el canon pagado por el uso del espectro
radioeléctrico;
(xiv) existen dos clases de canon: (i) uno establecido por el artículo 77 de la
Constitución Política del Perú, referido a la repartición del total de
ingresos y rentas recaudados por el Estado por la explotación de un
recurso natural a favor de los gobiernos regionales y locales; y; (ii) otro
referido a la contraprestación directa que realiza una empresa por el
uso o aprovechamiento de un recurso natural. Como sucede en el caso
del canon minero, el canon por el uso del espectro radioeléctrico no
tiene naturaleza tributaria porque pertenece a la segunda categoría;
(xv) el canon por el uso del espectro radioeléctrico es distinto al pago que se
efectúa para cubrir la actividad que desarrolla la administración para
recibir la solicitud de asignación del espectro, procesar dicho pedido y
emitir un pronunciamiento al respecto, pues este último responde a una
tasa en la modalidad de derecho por el costo del procedimiento
administrativo; y,
(xvi) el canon por el uso del espectro radioeléctrico no constituye un tributo
(recurso derivado) pues el pago no nace del ejercicio del ius imperium
del Estado, sino de sus bienes patrimoniales, siendo así un recurso
originario.
10. Por escrito del 12 de mayo de 2011, el MTC presentó el Informe 118-2011-
MTC/26 11, sustentando la fórmula de cálculo aprobada mediante Decreto
11
Dicho informe se encuentra contenido en el Mem orándum 556-2011-MTC/26.
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Supremo 052-2010-MTC y explicando cada uno de los factores considerados
en esta metodología (Coeficiente de Área, Coeficiente Ancho de Banda,
Coeficiente por tipo de Servicio y Estaciones, Coeficiente por no Exclusividad
de Bandas y Frecuencias y Coeficiente de Ponderación por Zona).12
12
Por otra parte, el ministerio anexó copia de los siguientes documentos:
(i) Informe 404-2009-MTC/26 del 30 de diciembre de 2009: Documento emitido por la Dirección General de
Regulación y Asuntos Internacionales de Comunicaciones como consecuencia de las observaciones
formuladas por las empresas Inmarsat Global Limites, Telefónica del Perú S.A.A y TE.SA.M PERÚ S.A. –en
su calidad de concesionaras de los servicios móvil por satélite y móvil de datos marítimos por satélite–
respecto de la anterior metodología de cálculo del canon, contenida en el Decreto Supremo 020-2007-MTC.
En este informe se concluye que la metodología establecida por el inciso d) del num eral 2 del artículo 231
del Decreto Supremo 020-2007-MTC no se ajusta a parámetros técnicos objetivos, generando desincentivos
al desarrollo de los servicios. Asimismo, se recomienda publicar el proyecto del nuevo modelo de cálculo del
canon que habría sido elaborado por consultores de la UIT, a efectos que los particulares manifiesten sus
comentarios y sugerencias;
(ii) Informe 144-2010-MTC/26 del 4 de junio de 2010: Docum ento emitido por la Dirección General de
Regulación y Asuntos Internacionales de Comunicaciones en respuesta a los comentarios formulados,
principalmente, por las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones, respecto de
la propuesta de modificación de la metodología de cálculo establecida por Decreto Supremo 020-2007-MTC.
En este documento se da respuesta a las recomendaciones efectuadas por las empresas concesionarias de
servicios públicos de telecomunicaciones y se recomienda la derogación de la anterior fórmula de cálculo y
la consecuente aprobación de la nueva metodología contenida en el proyecto publicado;
(iii) Informe 1742-2010-MTC/08 del 2 de julio de 2010: Docum ento por el que la Oficina General de Asesoría
Jurídica solicita a la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones que de su opinión sobre el
proyecto de decreto supremo que aprueba el Reglamento del Canon por el uso del espectro radioeléctrico
aplicable a los Servicios Públicos: Móvil por Satélites y Móvil de Datos Marítimos por Satélite y, de ser el
caso, que efectúe su visación. Asimismo, indica que los comentarios al proyecto sean remitidos a la
Dirección General de Regulación y Asuntos Internacionales de Comunicaciones;
(iv) Informe 1112-2010-MTC/27 del 3 de agosto de 2010: Documento por el que la Dirección de Concesiones en
Comunicaciones formula comentarios a la Dirección General de Regulación y Asuntos Internacionales de
Comunicaciones, en atención del Inform e 1742-2010-MTC/08 remitido por la Oficina General de Asesoría
Jurídica;
(v) Informe 208-2010-MTC/26 del 18 de agosto de 2010: Documento que da respuesta a los comentarios
efectuados por la Dirección de Concesiones en Comunicaciones mediante Informe 1112-2010-MTC/27.
En este informe se acoge algunas recomendaciones terminológicas propuestas y se precisa que: a) el
Coeficiente de Ajuste (CAJ) es aplicable a todos los sistemas satelitales incluyendo a los que operan con
frecuencias menores a 3GHz; b) que el canon anual será calculado por cada sistema satelital, de modo que
si un operador utiliza distintos sistemas se le calculará el canon de manera independiente por cada uno de
estos; y, c) que las observaciones formuladas al Coeficiente de Ancho de Banda (CAB) son poco probables
de presentarse, sin perjuicio de lo cual se facultará al MTC para efectuar cualquier cambio a través de
resolución ministerial. Por otra parte, se desestima la propuesta que sugiere utilizar el número de terminales
declarados en lugar de los utilizados para calcular el coeficiente por no exclusividad de bandas y
frecuencias (CPX). Finalmente, se recomienda remitir al Viceministerio de Comunicaciones el proyecto de
decreto supremo que aprueba el Reglamento del Canon por el uso del espectro radioeléctrico aplicable a los
Servicios Públicos: Móvil por Satélites y Móvil de Datos Marítimos por Satélite;
(vi) Informe 2573-2010-MTC/08 del 20 de setiembre de 2010: Documento por el que la Oficina General de
Asesoría Jurídica solicita a la Dirección General de Regulación y Asuntos Internacionales de
Comunicaciones que precise el artículo 1.2 del artículo 1 del Proyecto de Reglamento del Canon por el uso
del espectro radioeléctrico aplicable a los Servicios Públicos: Móvil por Satélites y Móvil de Datos Marítimos
por Satélite, a fin de señalar el dispositivo del cual se recoge el cálculo del pago del canon aplicable al
enlace entre la estación terrena y el satélite;
(vii) Informe 304-MTC/26 del 12 de octubre de 2010: Documento por el que la Dirección General de Regulación
y Asuntos Internacionales de Comunicaciones da respuesta a los nuevos comentarios efectuados por la
Dirección de Concesiones en Comunicaciones, a través del Mem orando 1671-2010-MTC/27, respecto del
proyecto publicado.
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11. Por escrito del 9 de junio de 2011, el MTC alegó, entre otros argumentos13, lo
siguiente:
(i) el canon no es un tributo en tanto, según el artículo 20 de la Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales, es calculado en función a criterios económicos, sociales y
ambientales y no sobre la base de la capacidad contributiva de los
obligados, o del costo de la actividad estatal generadora del pago;
(ii) para que un pago califique como tributo no basta que coincida con su
definición (obligación ex-lege, no sancionadora, naturaleza pecuniaria,
el Estado como sujeto activo, coacción en el cobro) sino que la norma
que lo establece debe especificar cuál es la actividad estatal que genera
un beneficio para los administrados, o, precisar un hecho económico
relacionado a la capacidad contributiva de los obligados al pago;
(iii) la retribución por el uso de recursos naturales es un recurso originario
porque se paga por el aprovechamiento de los bienes patrimoniales del
propio Estado. Así, no califica como un recurso derivado en el que la
fuente de ingreso es el patrimonio de los particulares, como sucede con
los tributos;
(iv) la Resolución 2836-5-2009 del Tribunal Fiscal, utilizada por la Comisión
como sustento de su pronunciamiento para determinar que el canon
cobrado por el uso del espectro radioeléctrico es un tributo, no
constituye precedente de observancia obligatoria. Por otra parte, dicho
pronunciamiento ni siquiera amparó la petición de la solicitante, que
alegaba la naturaleza tributaria del canon, pues declaró improcedente la
En este documento se precisa el dispositivo a partir del cual se recoge el cálculo aplicable entre la estación
terrena y el satélite, referido en el artículo 1.2 del artículo 1 del proyecto. Asimismo, se dispone que los
valores del Coeficiente de Ancho de Banda (CAB) sean referenciales pudiendo ser modificados por la
Dirección de Concesiones mediante resolución directoral y se establece un plazo máxim o para que los
operadores comunique el número de terminales activados a efectos de calcular el Coeficiente por no
Exclusividad de Bandas y Frecuencias (CPX). Finalmente se recomienda remitir dicho informe a la Oficina
General de Asesoría Jurídica adjuntando el decreto supremo que aprueba el Reglamento del Canon por el
uso del espectro radioeléctrico aplicable a los Servicios Públicos: Móvil por Satélites y Móvil de Datos
Marítimos por Satélite.
Cabe señalar que el MTC indicó en calidad de anexo 2 que habría presentado, entre otros, una copia del
Memorándum 1633-2010-MTC03; sin embargo, dicho documento no se encuentra adjunto a su escrito del 12 de
mayo de 2011.
Sin perjuicio de ello, de la revisión del contenido del Informe 1742-2010-MTC/08 obrante en el último folio del escrito
del 12 de mayo de 2011, se advierte que m ediante Memorándum 1633-2010-MTC03 y 562-2010-MTC/26, se remitió
a la Oficina General de Asesoría Jurídica el Proyecto de Decreto Suprem o que aprueba el Reglam ento del Canon
por el uso del espectro radioeléctrico aplicable a los Servicios Públicos: Móvil por Satélites y Móvil de Datos
Marítimos por Satélite.
13
Adicionalmente, el MTC reiteró los argumentos descritos en los puntos (iv), (x) y (xii) del párrafo 9 de la presente
resolución.
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queja interpuesta, por precisamente carecer de competencia. Asimismo,
existe un proceso judicial que cuestiona tal pronunciamiento;
(v) en el Perú, al igual que en otros países, el método de cálculo del canon
por el uso del espectro radioeléctrico se sustenta en parámetro técnicos
que respetan las recomendaciones de las consultorías de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones – UIT. Cabe resaltar que a nivel
internacional existen diferencias respecto del mecanismo de
determinación de este pago; sin embargo, ninguno de los países
sustenta su cobro en base a los costos administrativos, sino en una
política de aprovechamiento de recursos naturales;
(vi) la Comisión no ha analizado el hecho que el canon sea destinado para
el desarrollo de las telecomunicaciones y las acciones de control y
fiscalización de los servicios de telecomunicaciones. Al respecto, reiteró
la información consignada en el punto (xi) del párrafo 9 de la presente
resolución; y,
(vii) teniendo en cuenta el destino para el que es usado el canon por el
espectro radioeléctrico se deduce que su cuantía irá variando con el
transcurso del tiempo y las circunstancias que afronte el país. La
Comisión tampoco se pronuncio respecto de este argumento.
12. El 30 de junio de 2011, se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la
participación de las partes.
II CUESTIONES EN DISCUSIÓN
13. Luego de analizar los antecedentes expuestos, la Sala debe determinar lo
siguiente:
(i) Si el canon cobrado a los operadores por el uso del espectro
radioeléctrico constituye una tasa en la modalidad de derecho; y, de ser
así,
(ii) si el monto cobrado refleja los costos en los que incurre el MTC por el
uso del espectro radioeléctrico por parte de los particulares.
III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Los alcances de la denuncia de Geo Supply
14. Antes de analizar la materia controvertida en el presente procedimiento, la
Sala considera pertinente delimitar los alcances de la barrera burocrática
cuestionada por Geo Supply.
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15. En su denuncia, Geo Supply indicó que la barrera burocrática se encontraba
materializada en el artículo 231 del Reglamento de la Ley de
Telecomunicaciones, que establece la fórmula de cálculo del canon por el
uso del espectro radioeléctrico. Asimismo, la empresa señaló expresamente
que tal metodología presuntamente ilegal y carente de razonabilidad también
había sido materializada en el Oficio 3143-2009-MTC/27, por el que se le
exigió el pago del canon correspondiente a los años 2008 y 2009.
16. En la Resolución 0006-2010/STCEB-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la
Comisión admitió a trámite la denuncia precisando que la presunta barrera
burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad se encontraba materializada
en el artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC. Asimismo, dicho
órgano instructor requirió al MTC que acredite la legalidad y razonabilidad de
dicha medida.
17. Al respecto, la Sala advierte que si bien la Secretaría Técnica de la Comisión
no señaló expresamente que la barrera burocrática también se encontraba
materializada en el Oficio 3143-2009-MTC/27, ello se desprende de la
denuncia, siendo que dicho documento es solo una manifestación de la
medida cuestionada por Geo Supply.
18. Cabe indicar que tal omisión material no acarrea la nulidad de la resolución
apelada, siendo que, en todo caso, constituiría un vicio intrascendente. Ello,
debido a que no alteró el sentido de lo resuelto por la Comisión y además no
causó indefensión al MTC14.
19. En efecto, el mencionado oficio no era más que la aplicación de la
metodología establecida mediante el artículo 231 del Decreto Supremo 020-
2007-MTC; por ello, tal documento no contenía algún extremo adicional que
pudiera ser controvertido en el procedimiento. Es decir, la legalidad y/o
razonabilidad del Oficio 3143-2009-MTC/27 dependía exclusivamente de la
legalidad y/o razonabilidad de la fórmula de cálculo contenida en el Decreto
Supremo 020-2007-MTC.
14
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea
trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad
emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
2. El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
3. El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como
tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final
en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido
el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
5. Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto
viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.
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20. De este modo, aun cuando la Resolución 0006-2010/STCEB-INDECOPI
hubiese señalado expresamente que el Oficio 3143-2009-MTC/27 también
materializaba la barrera burocrática denunciada, ello no implicaba un mayor o
distinto análisis por parte de la Comisión pues siendo un documento
accesorio a la metodología cuestionada, seguía la misma suerte de esta
fórmula. Así, la omisión advertida no altera el sentido de lo resuelto por la
primera instancia.
21. De otro lado, la mencionada omisión tampoco afectó el derecho de defensa
del MTC, pues a lo largo del presente procedimiento dicho ministerio ha
sustentado la legalidad y/o razonabilidad de su metodología de cálculo,
presentando la documentación probatoria que consideró idónea.
Considerando que tales argumentos y documentos sustentarían, a su vez –a
criterio del MTC– la legalidad y razonabilidad del Oficio 3143-2009-MTC/27,
la omisión material tampoco causó indefensión al MTC.
22. Por lo expuesto, corresponde precisar que la presunta barrera burocrática
ilegal y/o carente de razonabilidad denunciada por Geo Supply se encuentra
materializada en el Decreto Supremo 020-2007-MTC y el Oficio 3143-2009-
MTC/27.
III.2 El espectro radioeléctrico
23. Como cuestión previa al análisis del canon exigido por el MTC, la Sala
considera necesario explicar la naturaleza del espectro radioeléctrico, pues el
cobro cuestionado en el presente procedimiento deriva de su uso.
24. De acuerdo con la definición técnica expuesta por la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (en adelante, UIT), el espectro radioeléctrico es la
porción del espectro electromagnético destinada para el desarrollo de las
radiocomunicaciones15, que se encuentra ubicada a lo largo del planeta.
Conforme con lo señalado en el Reglamento de la Ley de
Telecomunicaciones, el espectro radioeléctrico es el medio por el cual
pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial16.
25. El espectro radioeléctrico se encuentra conformado por diversas bandas de
frecuencia que fluctúan entre los 9kHz hasta 300 GHz. La atribución de cada
una de estas bandas a los servicios de radiocomunicación es efectuada por
15
Esta definición también es señalada en la Introducción del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias.
16
DECRETO SUPREMO 020-2007-MTC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY
DE TELECOMUNICACIONES, Artículo 199.- Definición
Espectro radioeléctrico es el medio por el cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial.
Constituye un recurso natural limitado que forma parte del patrimonio de la nación.
Corresponde al Ministerio la administración, la atribución, la asignación y el control del espectro de frecuencias
radioeléctricas y, en general, cuanto concierne al espectro radioeléctrico.
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el MTC y se encuentra compendiada en el Plan Nacional de Asignación de
Frecuencias (en adelante, PNAF)17.
26. Según la Ley 26821 –Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales– y el Decreto Supremo 013-93-TCC –Texto Único
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones–, el espectro radioeléctrico es
un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio
de la Nación18. Asimismo, de acuerdo con lo expresado por el Tribunal
Constitucional en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo el
Expediente 0003-2006-PI/TC, este recurso natural constituye un bien de
dominio público19. Como todo bien de dominio público, el espectro
radioeléctrico es inalienable e imprescriptible, pudiendo ser concedido a los
particulares para su aprovechamiento económico20.
17
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 62.-
La utilización del espectro radioeléctrico se efectuará de acuerdo al Plan Nacional de Asignación de Frecuencias.
DECRETO SUPREMO 020-2007-MTC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY
DE TELECOMUNICACIONES, Artículo 200.- Plan Nacional de Asignación de Frecuencias (PNAF)
El Plan Nacional de Asignación de Frecuencias, a que se refiere la Ley, denominado igualmente Plan Nacional de
Atribución de Frecuencias (PNAF), se aprueba por resolución ministerial.
El PNAF es el documento técnico normativo que contiene los cuadros de atribución de frecuencias y la clasificación
de usos del espectro radioeléctrico, así como las normas técnicas generales para la utilización del espectro
radioeléctrico.
El Ministerio atribuirá las bandas de frecuencias para la operación de los servicios de telecomunicaciones de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, previa coordinación con el Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas, las mismas que estarán contenidas en el PNAF.
El PNAF indicará la clase y categoría de servicios de telecomunicaciones para cada una de las bandas de
frecuencias, de conformidad con el Reglamento de Radiocomunicaciones, anexo al Convenio de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, debiendo contemplar las necesidades de los sistemas de defensa y seguridad
nacional.
El PNAF, así como sus posteriores modificaciones, será publicado en el Diario Oficial El Peruano.
Toda asignación de frecuencias se realiza en base al respectivo plan de canalización, el cual será aprobado por
resolución viceministerial.
18
LEY 26821. LEY ORGÁNICA PARA EL APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS
NATURALES, Artículo 3.- Definición de recursos naturales
Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser
humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como:
(…)
e. la atmósfera y el espectro radioeléctrico;
(…)
Artículo 4.- Alcance del dominio sobre los recursos naturales
Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la
Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son
del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 57.-
El espectro radioeléctrico es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la
Nación. Su utilización y otorgamiento de uso a particulares se efectuará en las condiciones señaladas en la
presente Ley y su reglamento.
19
En dicho Proceso de Inconstitucionalidad se cuestionó el artículo 37 de la Ley 28094, Ley de Partidos Políticos.
20
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 73.- Bienes de dominio y uso público.-
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos
a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
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27. En resumen, el espectro radioeléctrico es un bien de dominio y uso público
necesario para el desarrollo de las radiocomunicaciones y que es concedido
a los particulares para su aprovechamiento económico. Una vez determinado
este concepto, la Sala procederá a evaluar la naturaleza del canon derivado
del uso del espectro radioeléctrico a efectos de determinar si dicho pago
constituye una tasa en la modalidad de derecho.
III.3 La naturaleza tributaria de tasa del canon por el uso del espectro
radioeléctrico
A) El “canon” en la Constitución Política del Perú y la Ley 27506
28. Antes de analizar la naturaleza del “canon” por el uso del espectro
radioeléctrico, la Sala considera necesario deslindar este cobro del concepto
desarrollado en el artículo 77 de la Constitución Política del Perú y la Ley
27506 –Ley del Canon–.
29. En efecto, el artículo 60 de la Ley de Telecomunicaciones denomina “canon”
al pago que se deriva de la utilización del espectro radioeléctrico21, es decir,
al ingreso que percibe el Estado como consecuencia del uso de dicho
recurso natural. No obstante, el mencionado artículo 77 denomina canon a la
participación que reciben los gobiernos regionales y locales del total de los
ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación de los recursos
naturales ubicados en su territorio22. En esa línea, la Ley 27506 –Ley del
Canon–, también define al canon como la participación efectiva de la que
gozan los gobiernos regionales y locales por la explotación de los recursos
naturales ubicados en su circunscripción23.
21
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 60.-
La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un canon que deberán satisfacer los titulares de
estaciones radioeléctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica. El
reglamento respectivo señalará los montos y formas de pago a propuesta del Ministerio de Transportes,
Comunicaciones Vivienda y Construcción, los que serán aprobados mediante Decreto Supremo.
22
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado se rige
por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene
dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativam ente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios
de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponden a las respectivas
circunscripciones, conform e a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por
el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon.
Artículo 188.- La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente
de Estado, de carácter obligatorio, que tiene com o objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de
descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales.
23
LEY 27506. LEY DE CANON, Artículo 1.- Definición
El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los
ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales.
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30. Como puede apreciarse el concepto de canon desarrollado por el artículo 77
de la Constitución Política del Perú y la Ley 27506 no hace referencia al
ingreso que recibe el Estado como consecuencia del uso o aprovechamiento
de un recurso natural –como sucede con el canon por el espectro
radioeléctrico–, sino a la porción de ese ingreso que es destinado al gobierno
regional o local donde se encuentra ubicado dicho bien de dominio público.
31. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el canon regulado en la
Constitución Política de Perú y la Ley 27506 supone la existencia de un
recurso natural localizado en determinadas zonas geográficas, dado que
precisamente este concepto es destinado a los gobiernos regionales y
locales donde se ubica el recurso aprovechado. Sin embargo, en el caso del
espectro radioeléctrico se advierte que –como se mencionó en el acápite
III.2– es un recurso natural de índole mundial sin fronteras físicas, por lo que
no se encuentra fijado o adscrito a una determinada localidad.
32. Por tanto, el término canon utilizado por la Constitución Política de Perú y la
Ley 27506 no es aquel recogido en la Ley de Telecomunicaciones, que
constituye materia de cuestionamiento en el presente procedimiento24. Hecha
esta precisión, corresponde analizar la naturaleza del “canon” por el uso del
espectro radioeléctrico.
B) Interpretación de la Norma II del Código Tributario
33. La resolución apelada indicó –entre otros fundamentos– que el canon
pagado por el uso del espectro radioeléctrico tenía naturaleza tributaria y
calificaba como una tasa. Ello en tanto la Norma II del Código Tributario
define como tasa, en la modalidad de derecho, al pago derivado del uso o
aprovechamiento de bienes públicos25, que en este caso sería el espectro
radioeléctrico.
Artículo 2.- Objeto de la Ley
La presente Ley determina los recursos naturales cuya explotación genera canon y regula su distribución en favor
de los gobiernos regionales y gobiernos locales de las zonas donde se exploten los recursos naturales, de
conformidad con lo establecido por el artículo 77 de la Constitución Política del Perú.
24
Esta precisión es compartida por el MTC y Geo Supply en el Procedimiento.
25
DECRETO SUPREMO 135-99-EF. CÓDIGO TRIBUTARIO. TÍTULO PRELIMINAR, NORMA II: ÁMBITO DE
APLICACIÓN
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo
comprende:
a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente
por parte del Estado.
b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene com o hecho generador beneficios derivados de la
realización de obras públicas o de actividades estatales.
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado en el contribuyente.
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.
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34. Al respecto, el MTC ha señalado que una lectura integral del mencionado
artículo permite inferir que para que un pago califique como derecho no basta
el uso de un bien público sino que debe mediar necesariamente una
prestación efectiva por parte del Estado, situación que no se presentaría en
el uso del espectro radioeléctrico.
35. En relación con dicho argumento, la Norma II del Código Tributario establece
lo siguiente:
“NORMA II: ÁMBITO DE APLICACIÓN
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos.
Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:
(…)
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la
prestación efectiva por el Estado de un servicio público
individualizado en el contribuyente.
(…)
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o
mantenimiento de un servicio público.
2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio
administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes
públicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones
específicas para la realización de actividades de provecho
particular sujetas a control o fiscalización.
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un
destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que
constituyen los supuestos de la obligación.
(…)”
(Subrayado añadido)
36. Como puede apreciarse, la Norma II establece expresamente, como regla
general, que las tasas responden a la prestación de un servicio por parte del
Estado individualizado en el contribuyente. Esta premisa es coherente con el
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.
2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o
aprovechamiento de bienes públicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de
actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las
obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligación.
(…)
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penúltimo párrafo del artículo, que delimita el monto a cobrarse por esta
clase de tributos al costo de los servicios recibidos. De allí que la regla fijada
por la Norma II sea que el pago de una tasa responda a la recepción de un
servicio a cargo de la Administración Pública.
37. Adicionalmente, la Norma II enumera algunas tasas a modo ejemplificativo:
los arbitrios, los derechos y las licencias. Considerando que cada uno de
estos conceptos son un tipo de tasa, es evidente que deben cumplir con el
requisito esencial de esta clase de tributos, esto es, que exista una
prestación del Estado a favor del contribuyente. Así, en el caso de las
licencias, se ha precisado que el servicio individualizado es la emisión de
títulos habilitantes; mientras que en el caso de los arbitrios, se ha indicado
que la prestación estatal consiste en el mantenimiento de servicios públicos,
los mismos que –según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– pueden
consistir en la recolección de residuos, el barrido de calles, entre otros.
38. En el caso de los derechos, la Norma II señala lo siguiente: “son tasas que se
pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o
aprovechamiento de bienes públicos”. Es decir, el Código Tributario ha
precisado que la tasa denominada derecho puede originarse en dos
escenarios: (i) por la recepción de un servicio administrativo público; y, (ii) por
el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
39. En relación con el primer supuesto, es claro que el servicio involucrado es
uno de índole administrativo, como por ejemplo, la tramitación de un
procedimiento administrativo. En el segundo escenario, la Norma II solo ha
indicado que el uso o aprovechamiento de un bien público origina el pago de
un derecho, mas no ha precisado en qué consistiría el servicio público
asociado. A criterio de la Sala, esta omisión no puede conllevar a la
conclusión de que este tipo de derecho no incluye alguna prestación por
parte del Estado, pues ello contravendría la definición de tasa que la propia
Norma II desarrolló líneas arriba.
40. De este modo, de acuerdo con los principios de interpretación sistemática26 y
de coherencia normativa27, debe entenderse que en el uso o
aprovechamiento de bienes públicos también debe existir una prestación
estatal que sustente el cobro de la tasa. Si bien estos servicios no se
encuentran detallados en la Norma II, ello se debe a que tales prestaciones
podrán variar en función al bien público utilizado.
26
El principio de interpretación sistemática supone que las partes integrantes de una disposición sean leídas de
manera conjunta. De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el
Expediente 0005-2003-AI-TC, las normas que integran un mismo artículo deben ser leídas de form a armónica.
27
De acuerdo con lo señalado por Marcial Rubio, en virtud del principio de coherencia normativa se considera al
Derecho como todo un sistema en el cual las diversas normas son consonantes entre sí y trabajan armónicamente.
Sobre el particular ver: RUBIO CORREA, Marcial “La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional”. Lima –: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, pag. 111.
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41. Así, por ejemplo, el uso de áreas acuáticas y franjas costeras no demandará
las mismas actividades estatales que podrían acarrear el uso de vías
públicas como consecuencia de la edificación de obras por parte de los
particulares28. Mientras que en el último caso las actividades de la
administración podrían involucrar la supervisión del correcto uso de las vías
de modo que no se obstaculice el tránsito de las personas; de configurarse el
uso de áreas acuáticas y franjas costeras, la prestación estatal implicaría
todas las actividades necesarias para autorizar y fiscalizar el cumplimiento de
cada política desarrollada en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario29.
42. De otro lado, podría resultar dificultoso incluir una lista exhaustiva de los
servicios que brinda el Estado vinculados al uso de bienes públicos,
incurriendo en el riesgo de dejar de lado algunas prestaciones o no
considerar determinados bienes públicos.
43. En consecuencia, una lectura integral de la Norma II permite inferir –tal como
lo señaló el MTC– que el derecho por el uso o aprovechamiento de bienes
públicos, como una sub-especie de tasa, debe involucrar adicionalmente la
prestación de un servicio por parte del Estado, el mismo que debe estar
individualizado a favor del contribuyente.
44. Ahora bien, corresponde determinar si existen servicios estatales vinculados
al uso del espectro radioeléctrico y, de ser el caso, cuáles son estas
prestaciones, de modo que se pueda afirmar que el canon exigido cumple
con los requisitos establecidos por la Norma II, para ser calificado como una
tasa en la modalidad de derecho.
C) Los servicios vinculados al uso del espectro radioeléctrico
28
Cabe señalar que de acuerdo con el artículo 61 del Decreto Supremo 156-2004-EF, Texto Único Ordenado de la
Ley de Tributación Municipal, los gobiernos locales se encuentran impedidos de establecer tasas que graven el
tránsito de las personas.
29
LEY 27943. LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL, Artículo 4.- Plan Nacional de Desarrollo Portuario
4.1 El Plan Nacional de Desarrollo Portuario es el documento técnico norm ativo elaborado por la Autoridad
Portuaria Nacional que tiene como objetivo orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo,
modernización, competitividad y sostenibilidad del Sistema Portuario Nacional. Este Plan es aprobado por
Decreto Suprem o refrendado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en el marco de la política del
sector transportes y comunicaciones.
4.2 Los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones y la celebración de contratos
en general, deberán tener concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señaladas en el Plan
Nacional de Desarrollo Portuario.
4.3 La Autoridad Portuaria Nacional evalúa e informa anualmente el cumplimiento de las metas establecidas en
el Plan Nacional de Desarrollo Portuario al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
4.4 El Plan Nacional de Desarrollo Portuario articula los planes m aestros elaborados por la Autoridad Portuaria
Nacional de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional y los planes maestros
regionales de desarrollo portuario elaborados por las Autoridades Portuarias Regionales.
4.5 Las Autoridades Portuarias Regionales informan anualmente a la Autoridad Portuaria Nacional el
cumplimiento de los Planes Maestros por parte de los administradores portuarios de los terminales
portuarios de titularidad y uso público bajo su competencia, así como sobre los proyectos, programas y el
presupuesto programado para la gestión del año siguiente, los que deberán encontrarse en concordancia
plena con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario.
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45. Sobre este punto, la línea argumentativa del MTC ha mostrado
inconsistencias. Así, mientras que en un primer momento en su apelación
señaló que el canon era utilizado para financiar la planificación,
administración, asignación, supervisión y monitoreo del espectro
radioeléctrico y resolver los conflictos en casos de interferencias de
frecuencia30, es decir, las prestaciones que el ministerio debía realizar como
consecuencia de permitir el uso del espectro radioeléctrico; en el siguiente
escrito presentado ante la Sala el MTC negó la prestación de algún servicio
al contribuyente, indicando que el monto recaudado financiaba otras
actividades relacionadas con el desarrollo de las telecomunicaciones, ello
para concluir que el canon exigido no tenía naturaleza tributaria
–específicamente tasa en la modalidad de derecho–31.
46. Al respecto, la Ley Orgánica del MTC y su Reglamento de Organización y
Funciones –aprobado mediante Decreto Supremo 021-2007-MTC–, faculta a
la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones, a la Dirección
General de Autorizaciones en Telecomunicaciones y a la Dirección General
de Control y Supervisión de Comunicaciones de dicho ministerio para
administrar el correcto uso del espectro radioeléctrico según se trate de
servicios públicos de telecomunicaciones, servicios de radiodifusión y
privados de telecomunicaciones o servicios y actividades de comunicaciones,
respectivamente32.
30
Ver el punto 2.17 de su recurso de apelación, que obra en la foja 1144 del expediente.
31
Ver el punto 1 del escrito presentado el 29 de octubre de 2010, que obra en la foja 1150 del expediente
32
LEY 29370. LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, Artículo 6.-
Funciones específicas de competencias exclusivas
En el marco de sus competencias exclusivas, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones cumple las siguientes
funciones específicas:
(…)
1. Planear, regular, autorizar, gestionar, supervisar y evaluar los servicios postales, así como administrar,
supervisar y evaluar los servicios públicos de telecomunicaciones, servicios de radiodifusión y servicios
privados de telecomunicaciones.
2. Planear, supervisar y evaluar la infraestructura de comunicaciones.
(…)
DECRETO SUPREMO 021-2007-MTC. REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO
DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, Artículo 82.- De la Dirección General de Concesiones en
Comunicaciones
La Dirección General de Concesiones en Comunicaciones es el órgano de línea de ámbito nacional del Subsector
Comunicaciones, encargado de proponer y en su caso, otorgar, modificar, renovar y/o cancelar concesiones y/o
registros para prestar servicios públicos de telecomunicaciones y servicios postales. Asimismo administra el
espectro radioeléctrico y otros recursos asociados a la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.
Artículo 83.- De las Funciones de la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones.- La Dirección
General de Concesiones en Comunicaciones tiene las funciones específicas siguientes:
(…)
b) Asignar frecuencias del espectro radioeléctrico, así como series y códigos de numeración y señalización
para los servicios públicos de telecomunicaciones.
(…)
d) Administrar el Registro Nacional de Frecuencias así como el Registro de Concesionarios Postales y expedir
certificado de inscripción en el registro de proveedores de capacidad satelital y certificado de operador al
personal que labora en el campo de las telecomunicaciones
(…)
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47. En esa línea, la Ley de Telecomunicaciones y su reglamento han establecido
las funciones encomendadas al MTC en relación con el espectro
radioeléctrico. De acuerdo con estas normas, el ministerio es el encargado
de la administración del uso de dicho recurso natural a través de: (i) la
elaboración del PNAF; (ii) la atribución de bandas de frecuencias; (iii) la
canalización de bandas de frecuencia; (iv) la asignación de frecuencias; y,
(v) la organización del sistema de control, monitoreo e investigación de este
recurso natural33.
Artículo 84.- De la Dirección General de Autorizaciones en Telecomunicaciones.- La Dirección General de
Autorizaciones en Telecomunicaciones es el órgano de línea de ámbito nacional del Subsector Comunicaciones,
encargado de proponer y en su caso, otorgar, modificar, renovar y/o cancelar autorizaciones para prestar servicios
de radiodifusión y servicios privados de telecomunicaciones. Asimismo administra el espectro radioeléctrico
asociado a la prestación de estos servicios
Artículo 85.- De las Funciones de la Dirección General de Autorizaciones en Telecomunicaciones.- La
Dirección General de Autorizaciones en Telecomunicaciones tiene las funciones específicas siguientes:
(…)
f) Asignar frecuencias del espectro radioeléctrico para los servicios de radiodifusión y servicios privados.
(…)
h) Proponer los planes de canalización y asignación de frecuencias para los servicios de radiodifusión.
(…)
Artículo 86.- De la Dirección General de Control y Supervisión de Comunicaciones.- La Dirección General de
Control y Supervisión de Comunicaciones es el órgano de línea de ámbito nacional del subsector Comunicaciones
encargado de controlar y supervisar la prestación de los servicios y actividades de comunicaciones y ejercer la
potestad sancionadora, en el ámbito de competencia del Ministerio así como velar por el uso correcto del espectro
radioeléctrico.
Artículo 87.- De las Funciones de la Dirección General de Control y Supervisión de Comunicaciones.- La
Dirección General de Control y Supervisión de Comunicaciones tiene las funciones específicas siguientes:
a) Controlar el uso del espectro radioeléctrico.
b) Ejercer las facultades inspectoras y supervisar el cumplimiento de las condiciones técnicas establecidas en
los contratos de concesión y autorizaciones para la prestación de servicios de comunicaciones.
(…)
c) Evaluar y decidir el inicio de los procedimientos sancionadores, conducir la fase instructora, así como
determinar y aplicar sanciones, medidas adicionales o complementarias en el ámbito de los servicios y
actividades de comunicaciones.
(…)
i) Organizar y supervisar la gestión del Sistema Nacional de Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico.
(…)
33
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 58.- La administración, asignación de frecuencias y control del espectro radioeléctrico corresponden al
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
Artículo 75.- Además de las atribuciones señaladas en su propia Ley Orgánica, son funciones del Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción en materia de telecomunicaciones, las siguientes:
(…)
7. Aprobar el Plan Nacional de Telecomunicaciones y supervisar su cumplimiento.
(…)
9. Administrar el uso del espectro radioeléctrico y elaborar y aprobar el Plan Nacional de Asignación de
Frecuencias.
10. Organizar el sistema de control, monitoreo e investigación del espectro radioeléctrico.
DECRETO SUPREMO 020-2007-MTC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY
DE TELECOMUNICACIONES, Artículo 199.- Definición
(…)
Corresponde al Ministerio la administración, la atribución, la asignación y el control del espectro de frecuencias
radioeléctricas y, en general, cuanto concierne al espectro radioeléctrico.
Artículo 201.- Atribución, asignación y adjudicación de frecuencias
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48. La elaboración del PNAF (Plan Nacional de Atribución de Frecuencias)
consiste en la preparación de un documento técnico que contenga los
cuadros de atribución de frecuencias y la clasificación de usos del espectro
radioeléctrico, así como las normas técnicas generales para la utilización del
espectro radioeléctrico34.
49. De otro lado, la “atribución” de bandas de frecuencias es la actividad por
medio de la cual el MTC destina una banda de frecuencia a un determinado
servicio35, siendo que a través de la “canalización” se divide cada banda de
frecuencia en sub-bandas, bloques o frecuencias para luego poder ser
asignados. En este punto, la “asignación” es entendida como la autorización
que se otorga a los particulares para que utilicen una frecuencia o un canal
radioeléctrico específico36.
Toda estación radioeléctrica está sujeta a una asignación de frecuencia; todo servicio de telecomunicaciones que
utilice la radiocomunicación a una atribución de bandas de frecuencias; y toda zona de servicio a una adjudicación
de frecuencias.
Artículo 202.- Definición de asignación
La asignación es el acto administrativo por el que el Estado otorga a una persona el derecho de uso sobre una
determinada porción del espectro radioeléctrico, dentro de una determinada área geográfica, para la prestación de
servicios de telecomunicaciones, de acuerdo con lo establecido en el PNAF.
Artículo 222.- Función del Ministerio
El Ministerio debe velar por el correcto funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones que utilizan el
espectro radioeléctrico y por la utilización racional de éste.
34
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 62.-
La utilización del espectro radioeléctrico se efectuará de acuerdo al Plan Nacional de Asignación de Frecuencias.
DECRETO SUPREMO 020-2007-MTC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY
DE TELECOMUNICACIONES, Artículo 200.- Plan Nacional de Asignación de Frecuencias (PNAF)
El Plan Nacional de Asignación de Frecuencias, a que se refiere la Ley, denominado igualmente Plan Nacional de
Atribución de Frecuencias (PNAF), se aprueba por resolución ministerial.
El PNAF es el documento técnico normativo que contiene los cuadros de atribución de frecuencias y la clasificación
de usos del espectro radioeléctrico, así como las normas técnicas generales para la utilización del espectro
radioeléctrico.
El Ministerio atribuirá las bandas de frecuencias para la operación de los servicios de telecomunicaciones de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, previa coordinación con el Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas, las mismas que estarán contenidas en el PNAF.
El PNAF indicará la clase y categoría de servicios de telecomunicaciones para cada una de las bandas de
frecuencias, de conformidad con el Reglamento de Radiocomunicaciones, anexo al Convenio de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, debiendo contemplar las necesidades de los sistemas de defensa y seguridad
nacional.
El PNAF, así como sus posteriores modificaciones, será publicado en el Diario Oficial El Peruano.
Toda asignación de frecuencias se realiza en base al respectivo plan de canalización, el cual será aprobado por
resolución viceministerial.
35
PLAN NACIONAL DE ATRIBUCIÓN DE FRECUENCIAS. Sección II. Términos específicos relativos a la
gestión de frecuencias
2.1 Atribución (de una banda de frecuencias): Inscripción en el Cuadro de atribución de bandas de
frecuencias, de una banda de frecuencias determinada, para que sea utilizada por uno o varios servicios de
Radiocomunicación terrenal o espacial o por el servicio de radioastronomía en condiciones especificadas.
Este término se aplica también a la banda de frecuencias considerada.
(…)
36
PLAN NACIONAL DE ATRIBUCIÓN DE FRECUENCIAS. Sección II. Términos específicos relativos a la
gestión de frecuencias
(…)
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50. Por otra parte, el MTC se encarga de supervisar el uso del espectro
radioeléctrico para que no se presenten interferencias en el desarrollo de los
servicios de radiocomunicaciones. Esta función de monitoreo es realizada a
través de dos actividades: (i) la comprobación técnica de las emisiones
radioeléctricas, identificación y localización de las interferencias perjudiciales
y demás perturbaciones a los sistemas y servicios de telecomunicaciones; y,
(ii) la detección de las personas que presten servicios de telecomunicaciones
en condiciones técnicas distintas a las establecidas por el Ministerio o, sin la
correspondiente concesión, autorización, permiso o licencia37.
51. Esta información es corroborada por el propio MTC, que en su portal
electrónico ha indicado expresamente lo siguiente38:
“Nuestra misión es diseñar y aplicar en forma permanente y a nivel
nacional, las políticas y estrategias que aseguren el correcto uso del
espectro radioeléctrico, el cumplimiento de los compromisos
contractuales asumidos por las empresas operadoras y el acatamiento
de la legislación de telecomunicaciones. Nuestras principales funciones
son:
- Controlar el correcto uso del espectro radioeléctrico a través de
inspecciones y el monitoreo permanente.
- Supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
concesionarios de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.
(…)”
52. Cabe señalar que el MTC viene ejerciendo las funciones que le han sido
conferidas, así por ejemplo, se puede verificar que entre los meses de enero
y julio del año 2010, el ministerio, a través de la Dirección General de Control
2.3 Asignación (de una frecuencia o de un canal radioeléctrico): Autorización que se da para que una
estación radioeléctrica utilice una frecuencia o un canal radioeléctrico determinado en condiciones
especificadas.
37
DECRETO SUPREMO 020-2007-MTC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY
DE TELECOMUNICACIONES, Artículo 223.- Mecanismos para garantizar la utilización racional del espectro
radioeléctrico
Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo anterior, el Ministerio deberá:
1. Efectuar la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, identificar y localizar las interferencias
perjudiciales y demás perturbaciones a los sistemas y servicios de telecomunicaciones.
2. Detectar a las personas que presten servicios de telecomunicaciones en condiciones técnicas distintas a las
establecidas por el Ministerio o, sin la correspondiente concesión, autorización, permiso o licencia.
Dichas acciones podrá realizarlas directamente o a través de personas naturales o jurídicas previam ente
autorizadas, a las que se denominarán entidades inspectoras. Adicionalmente, el Ministerio también podrá encargar
a estas entidades la ejecución de las sanciones y la cobranza de las multas que éste imponga a las empresas
infractoras.
38
La dirección electrónica es la siguiente: http://www.mtc.gob.pe/portal/comunicacion/control/sobrenosotros.htm
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y Supervisión de Comunicaciones, ha realizado 496 actividades de monitoreo
e investigación del espectro radioeléctrico39.
53. En resumen, el uso del espectro radioeléctrico por los particulares genera
que el MTC despliegue una serie de actividades que abarcan desde la
atribución de bandas de frecuencia a determinados servicios hasta el
monitoreo y control de las posibles interferencias que podrían perjudicar las
radiocomunicaciones, siendo que para cumplir con las funciones
encomendadas, el mencionado ministerio debe, por ejemplo, constituir
personal en las zonas de monitoreo y control, usar diversos equipos de
medición, usar sistemas informáticos, entre otras acciones40.
54. En consecuencia, ha quedado evidenciado que el uso del espectro
radioeléctrico sí involucra la prestación de servicios individualizados por parte
del MTC, por lo que el cobro que se efectúa por estos conceptos sí se
ajustaría a la definición de tasa expuesta por la Norma II del Código
Tributario.
55. Una vez corroborado que el uso del espectro radioeléctrico implica la
prestación de servicios por parte del Estado, corresponde analizar si tales
servicios tienen un origen legal o si, por el contrario, tienen origen
contractual. Ello es relevante en tanto la Norma II del Código Tributario ha
establecido expresamente que los pagos recibidos por servicios de origen
contractual no pertenecen a la categoría de los tributos denominados tasas.
D) La naturaleza de los servicios brindados por el MTC
56. En el presente caso, el servicio público comprometido no es el mero uso del
espectro radioeléctrico, pues ello no involucra la realización de alguna
prestación por parte del Estado, sino las actividades que realiza el MTC para
permitir un uso correcto de este recurso natural. En ese sentido, la Sala
deberá evaluar si las prestaciones estatales vinculadas al uso del espectro
39
En la página electrónica del MTC se puede visualizar las siguientes estadísticas:
Fuente y elaboración: MTC.
http://www.mtc.gob.pe/portal/comunicacion/control/accionesdecontrol/update%20actual/Investigacion.pdf
40
Para mayor detalle puede revisarse el Informe elaborado por el Organismo Supervisor de Inversión Privada en
Telecomunicaciones – OSIPTEL, que obra en calidad de Anexo 1-K de la denuncia interpuesta por Geo Supply.
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radioeléctrico –básicamente la asignación, el control, monitoreo e
investigación de este recurso natural– constituyen servicios de origen
contractual.
57. En relación con este punto, el MTC ha manifestado que el uso del espectro
radioeléctrico tiene origen contractual, ya que los particulares eligen utilizar
este recurso natural de manera voluntaria. Por otra parte, indicó que el pago
del canon –por el uso del espectro radioeléctrico– también tiene naturaleza
contractual pues la obligación se origina con la suscripción del contrato de
concesión –y se mantiene durante su vigencia– y no por mandato imperativo
de la ley.
58. En primer lugar, debe señalarse que si bien es cierto que los particulares
solicitan voluntariamente el uso del espectro radioeléctrico al MTC, es
erróneo sostener que todo servicio estatal tenga origen contractual
únicamente en función a la voluntad para solicitar dicha prestación. Así, la
tramitación de un procedimiento administrativo –por ejemplo, de obtención de
autorización para brindar servicios de transporte–, iniciado voluntariamente
por un particular, no tiene naturaleza contractual, sino que responde al
ejercicio de una función pública encomendada legalmente a una entidad
estatal. Del mismo modo, la asignación, administración y monitoreo del
espectro radioeléctrico no responde al acuerdo de voluntades entre el Estado
y los particulares, sino a la función pública encomendada al MTC por ley, la
misma que impone la obligación del pago por los costos vinculados al uso de
este recurso.
59. En efecto, el alegado –por el MTC– origen contractual del pago del canon, en
contraposición al origen legal, implicaría que los servicios que brinda el
Estado se deriven no del ejercicio de una potestad pública, sino de la
“voluntad privada” del Estado, faceta en la que el MTC se desenvolvería
como un agente económico más.
60. En relación con la clasificación de las prestaciones estatales bajo el régimen
público o privado, García de Enterría y Ramón Fernandez han manifestado
que se catalogan como servicios ajenos al Derecho Privado aquellas
actividades desplegadas por el Estado en ejercicio de sus potestades de ius
imperium41. Asimismo, según García Trevijano, se entiende por función o
prerrogativa de autoridad pública “aquella que se desarrolla en la
consecución de los fines esenciales [del Estado], en su actividad
propiamente soberana; aquella que ya en el siglo XIX era institucionalmente
propia del Estado y que se manifiesta fundamentalmente por medio de la
normativa jurídica; su titularidad es, por esencia, propia del Estado: así toda
41
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I.
Lima – Bogotá: Palestra – Temis, 2006, pp. 61 y ss.
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actividad legislativa, judicial, y la administrativa de defensa, policial, fiscal y
tributaria, certificante, etc”42.
61. Al respecto, la Sala ha interpretado en anteriores pronunciamientos que el
Estado interviene en los mercados en calidad de agente económico cuando
asume la titularidad y gestión de los medios de producción y participa como
un proveedor más, siendo actividad empresarial toda actuación estatal que
se encuentre dirigida a la producción, distribución, desarrollo o intercambio
de productos o servicios de cualquier índole, siempre y cuando no constituya
el ejercicio de alguna potestad de imperium ni califique como prestación
asistencial43.
62. Asimismo, el Tribunal Fiscal ha señalado que los servicios estatales sujetos a
la aplicación de la Norma II del Código Tributario son aquellos inherentes a la
soberanía del Estado, es decir, que no pueden ser prestados por
particulares. En dicho pronunciamiento se indicó lo siguiente44:
“(…) Que tal como se aprecia, una de las diferencias entre precio
público y tasa se encuentra en la naturaleza del servicio estatal, es decir
serán tasas en tanto los servicios sean inherentes a la soberanía del
Estado, lo cual implica que tales servicios no podrán ser prestados por
los particulares (…).”
63. En consecuencia, cuando las prestaciones brindadas por el Estado
obedezcan al ejercicio de su poder de imperio, es decir, sean realizadas por
mandato de la ley, serán excluidas del ámbito privado y, por tanto, no serán
calificadas como servicios de origen contractual. En virtud a ello, cabe
preguntarse si las funciones de control, monitoreo e investigación del
espectro radioeléctrico son ejercidas por el MTC como manifestación de su
ius imperium, o si, por el contrario, tienen un origen contractual. Al respecto,
el MTC ha negado ejercicio del poder de imperio del Estado, alegando que al
cobrar el canon por el uso del espectro radioeléctrico, el ministerio actúa
como cualquier otro privado que obtiene una retribución derivada de los
bienes que conforman su patrimonio, lo que constituiría un “ingreso
originario”.
64. Tal como fue señalado en los párrafos 46 y 47 y las notas al pie insertas, la
Ley Orgánica del MTC, el Reglamento de Organización y Funciones de dicho
ministerio, la Ley de Telecomunicaciones y su reglamento delegan
expresamente en el MTC el deber de supervisar y evaluar la infraestructura
42
TREVIJANO GARCÍA, J. A. “Tratado de derecho administrativo”. Madrid: Editorial RDP, 1971, pp. 20 y ss.
43
Ver, por ejemplo, la Resolución 3134-2010/SC1-INDECOPI del 29 de noviembre de 2010.
44
Este razonamiento fue expuesto por el Tribunal Fiscal en la Resolución 05201-5-2004 al establecer las diferencias
existentes entre los conceptos de precio público y tasa.
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de comunicaciones y, en especial, la función de organizar el sistema de
control, monitoreo e investigación del espectro radioeléctrico. Algunas de
dichas normas señalan textualmente lo siguiente:
“REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES
Artículo 222.- Función del Ministerio
El Ministerio debe velar por el correcto funcionamiento de los servicios
de telecomunicaciones que utilizan el espectro radioeléctrico y por la
utilización racional de éste.
Artículo 223.- Mecanismos para garantizar la utilización racional
del espectro radioeléctrico
Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo anterior, el
Ministerio deberá:
1. Efectuar la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas,
identificar y localizar las interferencias perjudiciales y demás
perturbaciones a los sistemas y servicios de telecomunicaciones.
2. Detectar a las personas que presten servicios de
telecomunicaciones en condiciones técnicas distintas a las
establecidas por el Ministerio o, sin la correspondiente concesión,
autorización, permiso o licencia.
REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
Artículo 87.- De las Funciones de la Dirección General de Control y
Supervisión de Comunicaciones.- La Dirección General de Control y
Supervisión de Comunicaciones tiene las funciones específicas
siguientes:
a) Controlar el uso del espectro radioeléctrico.
b) Ejercer las facultades inspectoras y supervisar el cumplimiento de
las condiciones técnicas establecidas en los contratos de
concesión y autorizaciones para la prestación de servicios de
comunicaciones.
(…)
i) Organizar y supervisar la gestión del Sistema Nacional de Gestión
y Control del Espectro Radioeléctrico.
(…)
LEY DE TELECOMUNICACIONES
Artículo 58.- La administración, asignación de frecuencias y control del
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espectro radioeléctrico corresponden al Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
Artículo 75.- Además de las atribuciones señaladas en su propia Ley
Orgánica, son funciones del Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción en materia de
telecomunicaciones, las siguientes:
(…)
9. Administrar el uso del espectro radioeléctrico y elaborar y aprobar
el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias.
10. Organizar el sistema de control, monitoreo e investigación del
espectro radioeléctrico.
REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 199.- Definición
(…)
Corresponde al Ministerio la administración, la atribución, la asignación
y el control del espectro de frecuencias radioeléctricas y, en general,
cuanto concierne al espectro radioeléctrico.”
(Subrayado añadido)
65 En la misma línea, el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT
establece que el Estado debe adoptar las medidas prácticas que sean
necesarias para que no se produzcan interferencias perjudiciales a un
servicio de radiocomunicación y, en particular, a un servicio de
radionavegación o cualquier otro servicio de seguridad45.
45
REGLAMENTO DE RADIOCOMUNICACIONES. CAPÍTULO IV, Artículo 15.- Interferencias
Sección I – Interferencias causadas por estaciones radioeléctricas
(…)
15.9 Se procurará que las estaciones utilicen la clase de emisión que cause el mínimo de interferencia y asegure
una utilización eficaz del espectro. En general ello requiere que al elegir la clase de emisión se haga lo
posible por reducir al mínimo la anchura de banda ocupada, teniendo en cuenta las consideraciones
técnicas y de explotación propias del servicio que ha de prestarse.
(…)
Sección II – Interferencia causada por instalaciones y aparatos eléctricos de todo tipo, exceptuados los
equipos destinados a aplicaciones industriales, científicas y médicas
15.12 Las administraciones adoptarán cuantas medidas prácticas sean necesarias para que el funcionamiento de
los aparatos e instalaciones eléctricas de toda clase, incluidas las redes de distribución de energía o de
telecomunicaciones, pero excluidos los equipos destinados a aplicaciones industriales, científicas y
médicas, no puedan causar interferencias perjudiciales a un servicio de radiocomunicación y, en particular,
a un servicio de radionavegación o cualquier otro servicio de seguridad que funcione de acuerdo con el
presente Reglamento.
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66 Como se puede apreciar de los textos normativos referidos, los servicios que
brinda el MTC vinculados al uso del espectro radioeléctrico se derivan de la
voluntad legal –ius imperium– del propio Estado.
67 Por ello, en la medida que los servicios de asignación, control, monitoreo e
investigación del espectro radioeléctrico no son brindados por los privados, y
dado que son ejercidos por el MTC en cumplimiento de las facultades
conferidas legalmente, estas prestaciones son una manifestación de su ius
imperium y no tienen un origen contractual como alegó la recurrente.
68 Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que el pago del canon por el uso
del espectro radioeléctrico no nace del contrato de concesión como
manifestó el MTC en sus escritos46.
69 En efecto, debe tenerse en cuenta que son el artículo 20 de la Ley 26821 y el
artículo 60 de la Ley de Telecomunicaciones, las disposiciones que imponen
la obligación de los particulares de cancelar un monto denominado “canon”
como consecuencia del uso del espectro radioeléctrico47. Asimismo, es el
reglamento de la Ley de Telecomunicaciones –y luego el Decreto Supremo
052-2010-MTC– la norma que establece la metodología aplicable para
calcular la cuantía de este pago.
70 Sobre este punto, la Cláusula 6.04 del contrato de concesión suscrito entre el
MTC y Geo Supply señala que los pagos que debe efectuar la mencionada
empresa, entre los que se encuentra el canon por el uso del espectro
46
Cabe señalar que en la audiencia de informe oral realizada el 30 de junio de 2011, el MTC admitió que el canon por
el uso del espectro radioeléctrico tiene origen en la Ley de Telecomunicaciones.
47
LEY 26821. LEY ORGÁNICA PARA EL APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS
NATURALES, Artículo 20.- Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye Todo concepto que deba aportarse al
Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del
título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.
El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por sus leyes especiales.
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 60.-
La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un canon que deberán satisfacer los titulares de
estaciones radioeléctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica. El
reglamento respectivo señalará los montos y formas de pago a propuesta del Ministerio de Transportes,
Comunicaciones Vivienda y Construcción, los que serán aprobados mediante Decreto Supremo.
Cabe señalar que este último artículo recoge lo previsto por el artículo 63 del Decreto Legislativo 702:
DECRETO LEGISLATIVO 702. DECLARAN DE NECESIDAD PÚBLICA EL DESARROLLO DE
TELECOMUNICACIONES Y APRUEBAN NORMAS QUE REGULAN LA PROMOCIÓN DE INVERSIÓN PRIVADA
EN TELECOMUNICACIONES, Artículo 63.- La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un
canon que deberán satisfacer los titulares de estaciones radioeléctricas emisoras y de las meramente receptoras
que precisen de reserva radioeléctrica. El reglam ento respectivo señalará los montos y formas de pago a propuesta
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, los que serán aprobados mediante Decreto Suprem o.
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radioeléctrico, son aquellos establecidos por la Ley de Telecomunicaciones y
su reglamento48.
71 En resumen, de acuerdo con lo expuesto en el presente acápite, para que
un pago califique como una tasa en la modalidad de derecho por el uso
de bienes públicos –en los términos de la Norma II del Código
Tributario– debe mediar además la prestación de servicios a favor de
los administrados, sin que estos tengan un origen contractual. Por
tanto, considerando que el canon cuestionado se deriva del uso de un
bien de dominio público (espectro radioeléctrico) y además comprende
la prestación de los servicios de asignación, control, monitoreo e
investigación del espectro radioeléctrico, siendo que estas
prestaciones nacen de la facultad de imperio del MTC, se concluye que
dicho concepto –canon por el uso del espectro radioeléctrico– es una
tasa en la modalidad de derecho.
E) La Resolución 2836-5-2009 emitida por el Tribunal Fiscal
72 Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta lo determinado por el Tribunal
Fiscal en relación con la naturaleza del canon por el espectro radioeléctrico.
73 En la Resolución 2836-5-2009, emitida con ocasión a un reclamo en queja, el
Tribunal Fiscal señaló que el canon pagado por el uso del espectro
radioeléctrico constituye una tasa en la modalidad de derecho, pues
responde al uso de un bien público. Dicha conclusión fue sustentada en la
aplicación del precedente de observancia obligatoria, aprobado mediante
Resolución 09715-4-2008, que determinó que el uso de bienes públicos
genera el pago de tributos, de acuerdo con lo establecido por la Norma II del
Código Tributario.
74 La Resolución 2836-5-2009 señaló expresamente lo siguiente:
“Que en tal sentido, y de acuerdo con el informe que sustenta el criterio
de observancia obligatoria recogido en la Resolución del Tribunal Fiscal
Nº 09715-2008, en la medida que el pago denominado canon por uso
del espectro radioeléctrico establecido por el artículo 60 de la Ley del
Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por
Decreto Supremo No 013-93-TCC es exigido por el Estado en virtud del
48
Véase el contrato de concesión que obra a fojas 453 y siguientes del expediente. La cláusula referida establece
expresamente lo siguiente:
“6.04 OBLIGACIONES DE PAGO
LA CONCESIONARIA deberá cumplir con los pagos señalados en la Ley, el Reglamento General y el
Reglamento de OSIPTEL. Dichos pagos serán efectuados a EL MINISTERIO, FITEL y a OSIPTEL, según
corresponda.”
Cabe señalar que si bien el contrato referido por el MTC podría fijar una fecha a partir de la cual debe abonarse el
pago que entraña el uso del espectro radioeléctrico, la obligación de cancelar dicho monto es creada por ley.
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uso de un bien de dominio público, como lo es el espectro
radioeléctrico, dicho concepto califica como un derecho al amparo de lo
dispuesto por la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario.
(…)
Que atendiendo a que el denominado canon por el uso del espectro
radioeléctrico tiene naturaleza tributaria, el Tribunal Fiscal es
competente para resolver los casos que se presenten al respecto, por lo
que corresponde emitir un pronunciamiento acerca de la queja materia
de autos.
(…)
Que dado que a la fecha de formulación de la queja, la quejosa ya
había sido notificada de la Resolución Viceministerial No 013-2009-
MTC/03, a través de la cual el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones se pronunció acerca del recurso de apelación contra la
Resolución Directoral No 499-2008-MTC/27, cuya no elevación
precisamente cuestiona en la presente queja, ésta resulta
improcedente, quedando a salvo el derecho de la quejosa de impugnar
dicha resolución viceministerial.”
(Subrayado agregado)
75 Cabe señalar que dicho pronunciamiento es relevante para el presente caso,
pues el Tribunal Fiscal es el órgano encargado de resolver las controversias
tributarias que surjan entre la Administración y los contribuyentes49. En tal
sentido, dado que en este procedimiento se discute la naturaleza tributaria
del canon cobrado por el uso del espectro radioeléctrico, resulta ineludible la
referencia a los criterios resolutivos emitidos por el Tribunal Fiscal.
49
DECRETO SUPREMO 135-99-EF. CÓDIGO TRIBUTARIO, Artículo 53.- Órganos Resolutores
Son órganos de resolución en materia tributaria:
1. El Tribunal Fiscal
(…)
RESOLUCIÓN MINISTERIAL 191-2000-EF/43. NUEVA ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FISCAL,
Artículo 52.- El Tribunal Fiscal es un órgano resolutivo del Ministerio de Economía y Finanzas que depende
administrativamente del Ministro, con autonomía en el ejercicio de sus funciones específicas y tiene por misión
resolver oportunamente las controversias tributarias que surjan entre la Administración y los contribuyentes,
interpretando y aplicando la ley, fijando criterios jurisprudenciales uniform es y proponiendo normas que contribuyan
con el desarrollo del Sistema Tributario.
Artículo 53.- Son funciones del Tribunal Fiscal
a) Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la
Administración que resuelven reclamaciones interpuestas contra Ordenes de Pago, Resoluciones de
Determinación, Resoluciones de Multa u otro acto administrativos que tengan relación directa con la
determinación de la obligación tributaria; así como contra las Resoluciones que resuelven solicitudes no
contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, y las correspondientes a las
aportaciones administradas por el Seguro Social de Salud (ESSALUD) y la Oficina de Normalización
Previsional.
(…)
f) Uniformizar la Jurisprudencia en las materias de su competencia.
(…)
j) Aplicar la norma de mayor jerarquía y emitir resoluciones que constituyan jurisprudencia de observancia
obligatoria de conformidad con lo establecido en el Artículo 154 del Código Tributario.
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76 Por todo lo expuesto, y de acuerdo con la interpretación efectuada por el
Tribunal Fiscal, la Sala concluye que el canon pagado por el uso del espectro
radioeléctrico sí constituye una tasa en la modalidad de derecho, en los
términos descritos por la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario.
III.4 La importancia del régimen jurídico tributario en los cobros que realiza el
Estado
77 La Constitución Política del Perú de 1993 reconoce que la propiedad es un
derecho fundamental de la persona50. En ese sentido, este cuerpo normativo
y el conjunto de disposiciones que conforman el sistema jurídico peruano
establecen una serie de mecanismos que tutelan este derecho y restringen
su vulneración.
78 Por un lado, el artículo 70 de la Constitución Política del Perú prohíbe las
expropiaciones, limitando la privación del derecho de propiedad
exclusivamente a una causa de seguridad nacional o de necesidad pública,
que sea declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada51. Asimismo –como fue señalado en un anterior
pronunciamiento52– esta protección también es recogida por el artículo 203
de la Ley 27444, cuando se tratase de las denominadas “expropiaciones
regulatorias o indirectas”, esto es, de actos gubernamentales que afectan el
valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su título53.
79 Por otro lado, la Constitución también restringe la posibilidad de limitar la
propiedad, incluso cuando esta se derive de la potestad tributaria del Estado,
a través del Principio de Legalidad recogido en su artículo 74. En efecto, de
acuerdo con esta disposición, el Estado puede ejercer su potestad tributaria y
exigir a los particulares la realización de una contribución a favor del Estado,
no obstante, deberá respetar los principios de reserva de la ley, no
confiscatoriedad, igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
50
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona.-
Toda persona tiene derecho:
(…)
16. A la propiedad y a la herencia.
(…)
51
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 70.-
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de
los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
52
Ver la Resolución 1535-2010/SC1-INDECOPI del 3 de mayo de 2010.
53
Esta protección ha sido recogido en algunos Convenios Bilaterales de Inversión celebrados por el Perú. La lista de
Convenios Bilaterales de Inversión celebrados por el Perú se encuentra en:
http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaSectorHijo.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=3860
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persona54. En desarrollo de este precepto fundamental, el Código Tributario,
y en especial la Norma IV de su Título Preliminar, establecen una serie de
requisitos que el Estado debe cumplir necesariamente en caso decida afectar
la propiedad de los particulares en ejercicio de la mencionada potestad.
80 De lo anterior se deprende que la importancia del régimen jurídico tributario
radica en que este constituye una herramienta constitucional para proteger
un derecho fundamental de la persona. De allí que en principio todo cobro
que exija el Estado y que, consecuentemente, suponga una intervención en
la propiedad privada tenga que sujetarse a los alcances y límites que este
sistema impone.
81 En mérito a lo expuesto, esta Sala considera importante que el cobro
derivado del uso del espectro radioeléctrico, como manifestación de una
afectación a la propiedad privada de los particulares, deba efectuarse dentro
de los parámetros del régimen jurídico tributario nacional.
III.5 La metodología de cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico
54
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 74.-
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivam ente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
suprem o.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos
fundam entales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes
relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.
DECRETO SUPREMO 135-99-EF. CÓDIGO TRIBUTARIO. TÍTULO PRELIMINAR, NORMA IV: PRINCIPIO DE
LEGALIDAD - RESERVA DE LA LEY
Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede:
a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su
cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin
perjuicio de lo establecido en el Artículo 10;
b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios;
c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías
del deudor tributario;
d) Definir las infracciones y establecer sanciones;
e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria; y,
f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las establecidas en este Código.
Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios,
derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley.
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se regula las tarifas arancelarias.
Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija
la cuantía de las tasas.
En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la
decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la
ley.
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82 Si bien ha quedado establecido que el canon por el uso del espectro
radioeléctrico constituye una tasa en la modalidad de derecho, esto no
implica de manera automática que este cobro constituya una barrera
burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad. En mérito a ello, en los
siguientes párrafos la Sala evaluará si el método de cálculo establecido por el
inciso d) del numeral 2 del artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC,
materializado en el Oficio 3143-2009-MTC/27, se encuentra dentro de los
límites legales.
83 Sobre este punto, el ministerio recurrente ha alegado que al tratarse del uso
de un recurso natural, el canon cobrado no tiene como objeto cubrir el costo
de alguna obra o servicio. Posteriormente, indicó que el monto que se exija
irá variando con el tiempo en función a las necesidades en materia de
telecomunicaciones.
84 Como ha sido señalado a lo largo de la presente resolución, la Norma II del
Código Tributario establece las disposiciones aplicables a los tributos. De
acuerdo con este artículo, la cuantía que se cobre por una tasa deberá cubrir
los costos en los que incurre el Estado para brindar los servicios públicos que
originan la obligación de pago55.
85 Considerando que los servicios brindados por el MTC, al permitir el uso del
espectro radioeléctrico, son los de administración de este recurso natural, es
evidente que la metodología de cálculo del canon debe involucrar
necesariamente los factores que permitan determinar los costos en los que
incurre el MTC al desplegar las actividades necesarias para monitorear este
bien de dominio público.
86 Este enfoque es compartido por el OSIPTEL, el Banco Mundial e incluso un
informe presentado por el propio MTC.
87 En efecto, en el documento denominado “Análisis del Canon por Uso del
Espectro Radioeléctrico” el OSIPTEL indicó que el pago del canon por uso
del espectro radioeléctrico debe cubrir los gastos de administración (gestión,
supervisión y control) del espectro, sin considerar costos ajenos al uso de
este recurso natural. Ello con la finalidad de generar la menor distorsión en
las tarifas finales de los servicios de los operadores de servicios de
telecomunicaciones, y así evitar ineficiencias56. Textualmente, el informe
señala lo siguiente:
55
DECRETO SUPREMO 135-99-EF. CÓDIGO TRIBUTARIO. TÍTULO PRELIMINAR, NORMA II: ÁMBITO DE
APLICACIÓN
(…)
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las
obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligación.
(…)
56
El mencionado documento se encuentra publicado en la siguiente dirección electrónica:
http://www.osiptel.gob.pe/WebSiteAjax/WebFormGeneral/buscador/wfrm_detalleInformacion.aspx?CodInfo=23073&I
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“Resumiendo lo antes señalado puede concluirse que la administración
del espectro radioeléctrico por parte del MTC, involucra la realización de
una serie de actividades que van desde la atribución de bandas de
frecuencias hasta el monitoreo y control de las interferencias
perjudiciales que podrían afectar el buen funcionamiento de los
servicios de telecomunicaciones provistos por los operadores
autorizados. Implica además llevar a cabo: (i) el despliegue de personal
a las zonas de monitoreo y control; (ii) el uso de diversos equipos de
medición; (iii) la implementación de estaciones fijas, remotas y móviles;
(iv) el uso de sistemas informáticos; entre otros.
Como se ha señalado, los costos que involucra la realización de las
actividades antes descritas, así como la implementación de estaciones
y el uso de equipos e instrumentos informáticos para la gestión, control
y monitoreo del espectro radioeléctrico, deben ser los únicos que sean
comprendidos en el pago del canon por uso del espectro radioeléctrico.”
88 Por su parte, el Manual de Reglamentación de las Telecomunicaciones57
publicado por el Banco Mundial recomienda que los conceptos cobrados por
los Estados respondan a los costos de administración del espectro
radioeléctrico a fin de no imponer barreras de entrada al mercado de
telecomunicaciones. El módulo que plantea esta recomendación recoge, a su
vez, una propuesta formulada por la Unión Europea en julio de 2000:
“Es un principio generalmente aceptado que los cánones de licencia no
deben imponer costos innecesarios en el sector de las
telecomunicaciones. La forma más transparente de lograr este objetivo
es un plan explícito de recuperación de costos.
Este tipo de plan supone el establecimiento de cánones de licencia
basados en los costos estimados o reales del organismo regulador. Una
vez establecido el nivel global de la recuperación de costos, es
necesario distribuir los costos entre los titulares de licencias o los
actores en el mercado. Esta distribución puede basarse en diferentes
factores, incluidos los ingresos del sector, las zonas de cobertura
asignadas o los tipos de servicios prestados. El criterio de distribución
más común está constituido por los ingresos del sector.
En la propuesta formulada por la Unión Europea en julio de 2000 para
reemplazar la Directiva sobre licencias de 1997 se critica la falta de
transparencia y la cuantía de los cánones de licencia de sus Estados
miembros. En dicho instrumento se propone lo siguiente:
ni=0&N=l (Página visita el 6 de mayo de 2011).
57
Que obra com o Anexo 1-J de la denuncia.
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«15) Podrán imponerse tarifas administrativas a los proveedores de
servicios de comunicaciones electrónicas para financiar las actividades
que realice el organismo nacional de reglamentación para administrar el
sistema de autorización y la concesión de los derechos de uso. Tales
tarifas deberán limitarse a cubrir los gastos administrativos reales. A tal
efecto, los organismos nacionales de reglamentación deberán
garantizar que sus ingresos y gastos sean transparentes, comunicando
anualmente el importe total de las tarifas recaudadas y los gastos
administrativos en que se incurra. De este modo, las empresas
comprobarán que los gastos administrativos y las tarifas se equilibran.
Las tarifas administrativas no deberán constituir un obstáculo a la
entrada en el mercado. Por consiguiente, habrán de distribuirse en
proporción al volumen de negocios a que den lugar los servicios
correspondientes de la empresa considerada, calculado éste durante el
ejercicio contable que preceda al año en que se imponga la tasa
administrativa. No deberá exigirse el pago de tarifas administrativas a
las pequeñas y medianas empresas (...)»”
89 Asimismo, en el informe presentado por el propio MTC, elaborado por la
empresa consultora Alterna en diciembre de 2008, se recomendó a dicho
ministerio calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico en función
al costo de administración de este recurso natural58. Este documentó señaló
lo siguiente:
“Teniendo en cuenta lo mencionado, el problema actual radicaría en
reconocer si el actual cobro del canon se encuentra alejado o no del
costo de administración del espectro. De existir una brecha que exceda
el costo de administración (…), ella debe corregirse con la finalidad que
la autoridad administradora del espectro, el MTC, recupere únicamente
los costos en que incurre por la tarea de administrar el espectro
radioeléctrico.
En conclusión, económicamente es posible justificar una variación de
los porcentajes establecidos para el cálculo del canon, orientado estos a
la recuperación exclusiva de los costos por la administración del
espectro.
(…)
Concluyendo, se recomienda una reducción de las actuales tasas de
canon por el uso del espectro del servicio móvil satelital hacia niveles
que comprendan únicamente la recuperación de los costos incurridos
en la administración del espectro”.
58
Ver el informe que obra a fojas 611 y siguientes del expediente.
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90 En relación con las variables comprendidas en el cálculo del costo de
administración del espectro radioeléctrico, el documento emitido por la UIT
denominado “Aspectos Económicos de Administración del Espectro”
(Reporte ITU-R SM.2012-2), ha clasificado estas según constituyan costos
directos o indirectos, como se aprecia a continuación:
“Costos Directos: Staff para la gestión, asignación de frecuencias,
locales, sistemas de análisis de interferencia cuando va asociado a un
servicio en particular, consultorías internacionales.
Costos Indirectos: Los costos de las funciones de gestión de espectro
utilizados para soportar los procesos de asignación de frecuencias.
Representan costos que no pueden ser identificables o atribuibles a
servicios específicos o licencias, tales como consultas internacionales a
la UIT, por ejemplo investigación sobre propagación cubre muchas
bandas de frecuencia y servicios, monitoreo general del espectro,
investigación de interferencias solicitado por las partes, y el costo de
soporte a este staff y su equipamiento.”
91 Es importante señalar que una metodología basada en los costos de
administración del espectro radioeléctrico, que es acogida por el OSIPTEL y
el Banco Mundial, coadyuva a la expansión de los servicios de
telecomunicaciones, lo que constituye un objetivo primordial de la Ley de
Telecomunicaciones59. Ello en la medida que elimina la posibilidad de
59
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
TÍTULO PRELIMINAR. DISPOSICIÓN PRELIMINAR
Declárase de necesidad pública el desarrollo de las Telecomunicaciones como instrumento de pacificación y de
afianzamiento de la conciencia nacional, para cuyo fin se requiere captar inversiones privadas, tanto nacionales
como extranjeras.
DECRETO SUPREMO 020-2007-MTC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY
DE TELECOMUNICACIONES
Artículo 7.- Convergencia de servicios
El Estado ejerce una función promotora y facilitadora respecto al desarrollo de tecnologías de punta, propendiendo,
en lo posible, a la convergencia de servicios y tecnologías, con la finalidad de otorgar mayores beneficios a la
sociedad.
Artículo 8.- Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs)
El Estado promueve el desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), como soporte de la
Sociedad Global de la Información. En este sentido, adoptará las medidas necesarias para el crecimiento,
expansión y democratización del uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación.
Artículo 9.- Principio de servicio con equidad
En virtud del principio de servicio con equidad se promueve la integración de los lugares más apartados de los
centros urbanos, así como de las áreas rurales y lugares de preferente interés social, mediante el acceso universal.
Entiéndase por acceso universal al acceso en el territorio nacional a un conjunto de servicios públicos de
telecomunicaciones esenciales.
Son servicios públicos de telecomunicaciones esenciales, los disponibles para la mayoría de usuarios y que son
provistos por los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones.
El Estado promueve y financia el acceso universal mediante el Fitel.
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traslado de sobrecostos a los privados, evitando el encarecimiento de la
prestación de sus servicios.
92 Al mismo tiempo, esta metodología de cálculo también supone un beneficio a
los consumidores en dos niveles. De un lado, la disminución de los costos en
los que incurrirán los operadores se vería reflejada en un incremento de la
oferta y en una reducción de los precios finales. Del mismo modo, al
reducirse las barreras de acceso al mercado de telecomunicaciones se
facilitará el ingreso de nuevos operadores para cubrir la demanda de los
sectores desabastecidos que usualmente pertenecen a las zonas rurales.
93 Así pues, la reducción de costos o el levantamiento de barreras de entrada
conllevarían a un incremento de la oferta en el mercado de las
telecomunicaciones que impactaría positivamente en el excedente del
consumidor.
94 No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que en el caso
peruano, el legislador ha insertado una variante para efectuar el cálculo de
estos derechos. En efecto, la Norma II del Código Tributario señala que tales
tasas se pagan por “la prestación de un servicio administrativo público o el
uso o aprovechamiento de bienes públicos”; en ese sentido, se ha
establecido expresamente la posibilidad de que el cobro de estos derechos
que tiene origen en la prestación de los servicios estatales vinculados con el
uso de un bien público, reflejen no solo el costo por la prestación de tales
servicios sino también un monto por el solo aprovechamiento del bien
público.
95 Sin embargo, esta regla no significa que el Estado pueda cobrar un monto
arbitrario, pues ello no solo vaciaría de contenido el derecho de propiedad
protegido por la Constitución Política del Perú, al convertirse dicha tasa en
una suma confiscatoria, sino que también generaría el traslado de
sobrecostos a los consumidores y, además, podría desalentar las
inversiones.
96 La Sala interpreta que el monto razonable que puede cobrar la
administración por el solo uso de un bien público, además del costo de los
servicios brindados, debe ser equivalente al costo en que incurre el Estado
por permitir a los concesionarios explotar este recurso. Esto es, el costo de
oportunidad o el costo que representa para el Estado el dejar de dar un uso
alternativo a dicho bien público.
97 Las razones por la que la Sala considera que dicho monto no debe superar el
costo de oportunidad son dos. Primero, de esta forma, el Estado será
compensado por los beneficios que deje de obtener al haber descartado
otros usos alternativos del bien. Segundo, de esta manera se asegurará que
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el bien esté destinado a su uso más valioso. Si los particulares están
dispuestos a pagar un monto superior al beneficio de otros usos alternativos
del bien, esto significa que son ellos los que lo pueden utilizar para obtener
mayor beneficio económico.
98 Por supuesto, el Estado tendrá que demostrar que el bien tiene un uso
alternativo, así como el beneficio que le reporta este uso, pues de lo contario
se le permitiría al Estado cobrar una suma arbitraria. Si el Estado no logra
demostrar esto, entonces no podrá cobrar un monto adicional al costo de los
servicios prestados por el uso de tal bien público.
99 Así, si el MTC decide cobrar un monto por el solo uso del espectro
radioeléctrico, que sea adicional al costo de los servicios vinculados con la
administración de este recurso natural, deberá demostrar, en primer lugar,
que al permitir que un particular aproveche este bien, está dejando de
desarrollar un uso alternativo que suponga algún tipo de beneficio. Luego de
ello, deberá acreditar que el monto que pretende cobrar por el solo uso del
espectro radioeléctrico es equivalente al beneficio que se hubiese obtenido
de haber desarrollado el alegado uso alternativo del recurso. Es decir, que el
costo que se traslada a los particulares sea realmente el costo de
oportunidad que soporta el Estado y no un monto arbitrario.
100 De lo expuesto se concluye que, en el caso peruano, el canon por el uso del
espectro radioeléctrico debe comprender los costos directos e indirectos de
la administración de este recurso natural y, excepcionalmente, un costo
adicional por permitir el uso del mismo, siempre que se acredite que la
cuantía de este último no excede el costo de dejar de desarrollar un uso
alternativo de este recurso.
101. Sobre la base de lo expuesto, corresponde evaluar la fórmula establecida en
el inciso d) del numeral 2 del artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-
MTC. La metodología impuestas por el MTC es la siguiente:
“Decreto Supremo 020-2007-MTC, Artículo 231:
d) Servicio móvil por satélite y servicio móvil de datos marítimo por
satélite.
Por MHz asignado 166%
Por cada estación móvil: en función de la cantidad de terminales
móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior
0,5%
Para el enlace entre la estación terrena y el satélite:
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Por MHz asignado 0,5%
En caso de que la asignación no fuera múltiplo exacto en MHz, el
pago por el excedente será calculado proporcionalmente.
102. Como puede apreciarse, el cálculo del canon establecido mediante Decreto
Supremo 020-2007-MTC es inconsistente con las pautas establecidas por la
Norma II del Código Tributario. Por una parte, esta metodología no ha
tomado en consideración los costos directos o indirectos derivados de la
administración del espectro radioeléctrico. Asimismo, ha establecido un
monto arbitrario sin demostrar que la cuantía impuesta responde a los costos
que suponen el haber dejado de desarrollar un uso alternativo del espectro
radioeléctrico.
103. En esta línea, bajo dicho método de cálculo –fijado en función al ancho de
banda asignado, número de terminales activados, enlace entre la estación
terrena y satélite–, el monto que pagaría un operador podría exceder
significativamente a los costos en lo que incurre el Estado por el uso de este
recurso natural, vulnerando así la Constitución Política del Perú y la Norma II
del Código Tributario, sin perjuicio del encarecimiento de la prestación de los
servicios de telecomunicaciones.
104. En consecuencia, la fórmula cuestionada por la denunciante en el presente
caso constituye una barrera burocrática ilegal, por lo que corresponde
confirmar la Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI que declaró fundada la
denuncia interpuesta por Geo Supply.
III.6 Los argumentos del MTC
105. Si bien ha quedado acreditada la imposición de una barrera burocrática ilegal
por parte del MTC, la Sala considera pertinente pronunciarse respecto de los
argumentos adicionales expuestos por el ministerio en su apelación y otros
escritos presentados en segunda instancia, en virtud al principio de
congruencia procesal, que constituye una garantía del debido
procedimiento60.
60
El artículo 5.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que el objeto o contenido de un acto
administrativo debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados.
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 5.- Objeto o contenido del
acto administrativo
(…)
El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo
involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de
exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor.
Por su parte, el Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procedimientos administrativos, regula el
principio de congruencia procesal en el artículo VII del Título Preliminar y en el artículo 122. Tal principio –que
deriva del derecho al debido proceso– impone la obligación del juzgador de fallar según lo alegado por las partes.
En ese sentido, el juzgador no debe omitir lo expresamente pretendido por estas.
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106. De este modo, en los siguientes sub acápites se agruparán los argumentos
expuestos por el recurrente en aquellos dirigidos a cuestionar: (i) la
naturaleza tributaria de tasa del canon; (ii) la metodología de cálculo
aplicable a esta tasa; y, (iii) el pronunciamiento de la Comisión.
A) Los argumentos dirigidos a negar la naturaleza tributaria de tasa del canon
por el uso del espectro radioeléctrico
Los Principios de Legalidad y de Reserva de Ley
107. El MTC ha señalado que, de acuerdo con los Principios de Legalidad y de
Reserva de Ley contenidos en la Norma IV del Código Tributario, la
naturaleza tributaria de un pago –como el de una tasa, en la modalidad de
derecho– debe estar definida como tal en la ley de creación, por lo que la
Comisión no puede otorgar la calidad tributo al canon por el uso del espectro
radioeléctrico vía interpretación. Asimismo, el recurrente alegó que dicho
pago carecía de naturaleza tributaria pues no poseía carácter coactivo.
108. Tanto la Constitución Política del Perú como la Norma IV del Código
Tributario disponen que los tributos se creen, modifiquen o deroguen
exclusivamente por ley –o decreto legislativo en caso de delegación de
facultades– y que los aranceles y tasas se regulen mediante decreto
supremo 61.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL, DISPOSICIONES FINALES, PRIMERA.- Las disposiciones de este Código se aplican
supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Título Preliminar, Artículo VII.- Juez y Derecho.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneam ente. Sin embargo, no puede ir más allá del
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones.- Las resoluciones judiciales contienen:
(…)
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden
numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el
Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su
criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente (…).
61
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece
una exoneración, exclusivam ente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto suprem o.
(…)
DECRETO SUPREMO 135-99-EF. CÓDIGO TRIBUTARIO. TÍTULO PRELIMINAR, NORMA IV: PRINCIPIO DE
LEGALIDAD - RESERVA DE LA LEY
Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede:
a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su
cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin
perjuicio de lo establecido en el Artículo 10;
(…)
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109. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha definido como tributo a “la
obligación jurídicamente pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de
acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio, una persona pública y cuyo
sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley”62.
Asimismo, el colegiado ha señalado que en mérito al Principio de Legalidad y
Reserva Legal, no es posible requerir el pago de un tributo sin una ley o
norma de rango equivalente que lo regule. Finalmente, indica que el
contenido de la reserva legal tributaria se circunscribe a los siguientes
elementos: (i) el hecho imponible; (ii) el deudor tributario; y, (iii) el acreedor
tributario63.
110. A nivel doctrinario, analizando el concepto de tributo y de reserva legal
tributaria desarrollados por el Tribunal Constitucional, Marcial Rubio indica
que los tributos son obligaciones jurídicas pecuniarias nacidas de la ley, que
debe pagar el contribuyente como sujeto pasivo señalado en la ley, y que
tiene como sujeto activo, generalmente, a una persona pública.
Adicionalmente, manifiesta que los caracteres centrales del tributo son su
creación por ley; la generación de la obligación pecuniaria basada en el ius
imperium y su carácter coactivo. Finalmente el autor hace la salvedad que el
requisito de rango legal impuesto a la generalidad de tributos no es aplicable
a la cuantía de las tasas, pues estas se fijan por Decreto Supremo64.
111. Por su parte, César Landa señala que los Principios de Legalidad y Reserva
de Ley tributaria constituyen una garantía a los contribuyentes para que el
Estado no ejerza su potestad tributaria de modo absolutamente discrecional.
Dicho autor indica que el Principio de Legalidad supone una subordinación
del Poder Ejecutivo al Legislativo, y que el Principio de Reserva Legal implica
además que el Poder Ejecutivo no se inmiscuya, a través de sus
disposiciones normativas generales, en las materias reservadas por la
Constitución Política del Perú al Poder Legislativo65.
Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija
la cuantía de las tasas.
(…)
62
Sentencia emitida en el Expediente 3303-2003-AA-TC el 28 de junio de 2004, con ocasión de la demanda de
amparo interpuesta por Dura Gas S.A. contra el Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada
de la Energía (OSINERG).
63
Este criterio también es establecido en la Sentencia emitida en el Expediente 3303-2003-AA-TC el 28 de junio de
2004. En este pronunciamiento el Tribunal Constitucional también hace referencia al tiempo y lugar del tributo; no
obstante, para algunos autores, tal como Marcial Rubio, dichos elementos son aplicables a tributos o exoneraciones
correspondientes a secciones del territorio nacional, situación que no ocurre en el presente caso. Para mayor
abundamiento puede revisarse la bibliografía citada en la siguiente nota al pie.
64
RUBIO CORREA, Marcial. “El concepto de tributo y de reserva legal tributaria para el Tribunal Constitucional” En:
DANÓS, Jorge (Coordinador). Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público. Libro Homenaje a Armando
Zolezzi Moller. Lima: Palestra Editores, 2006. pp. 97 y ss.
65
LANDA ARROYO, César. “Los principios tributarios en la Constitución de 1993. Una perspectiva constitucional” En:
DANÓS, Jorge (Coordinador). Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público. Libro Homenaje a Armando
Zolezzi Moller. Lima: Palestra Editores, 2006. pp. 40 y ss.
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112. Como puede apreciarse existe consenso en que el Principio de Legalidad y
Reserva de Ley implican que los tributos sean creados por normas con rango
legal y que tratándose de tasas, el establecimiento de su cuantía sea
aprobado a través de decretos supremos. Es decir, de acuerdo con tales
principios no resultaría necesario que la norma de creación señale
expresamente que un determinado pago califique como un tributo –en
determinada modalidad66–, pero la norma legal sí debería contener sus
elementos esenciales.
113. De este modo, cualquier pago que no haya sido establecido por una norma
de rango legal no podrá ser considerado tributo; no obstante, las obligaciones
cuya norma de creación respetan el Principio de Legalidad y Reserva de Ley,
aun cuando no hayan sido definidas expresamente como tributos, sí podrán
ser consideradas de tal naturaleza si cumplen con los requisitos señalados
por la Constitución Política del Perú y el Código Tributario.
114. En el caso del canon por el uso de espectro radioeléctrico, tal como lo ha
reconocido el MTC en la audiencia de informe oral, este ha sido creado y
recogido por normas con rango de ley, como el artículo 60 de la Ley de
Telecomunicaciones67 y el artículo 20 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, que señala que el
uso del espectro radioeléctrico genera el pago de un canon a favor del
Estado por parte de los particulares68. En tal sentido, se ha cumplido con
identificar el hecho imponible (el uso del espectro radioeléctrico), el sujeto
pasivo (el agente que aprovecha el recurso) y el sujeto activo (el Estado), a
través de normas con rango de ley, siendo que únicamente la metodología
para calcular su cuantía ha sido encomendada a la vía reglamentaria (el
artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC y posteriormente el
Decreto Supremo 052-2010-MTC). Por lo tanto, se advierte que dicho pago
ha cumplido con los Principios de Legalidad y Reserva de Ley establecidos
por la Constitución Política del Perú y la Norma IV del Código Tributario.
66
Cabe señalar que es el Tribunal Constitucional y el Tribunal Fiscal en aplicación de las categorías establecidas por
el Código Tributario, los órganos que vienen definiendo a qué categoría pertenece determinado pago.
67
DECRETO SUPREMO 013-93-TCC. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES,
Artículo 60.- La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un canon que deberán satisfacer los
titulares de estaciones radioeléctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva
radioeléctrica. El reglamento respectivo señalará los montos y formas de pago a propuesta del Ministerio de
Transportes, Comunicaciones Vivienda y Construcción, los que serán aprobados mediante Decreto Suprem o.
68
LEY 26821. LEY ORGÁNICA PARA EL APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS
NATURALES, Artículo 20.- Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye Todo concepto que deba aportarse al
Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del
título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.
El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por sus leyes especiales.
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115. Adicionalmente, el MTC considera que el artículo 60 de la Ley de
Telecomunicaciones no contiene un hecho imponible (requisito necesario
para ser un tributo). A su criterio, si el canon fuera una tasa el mencionado
artículo hubiera descrito todos los servicios prestados por el Estado.
116. Como puede apreciarse de los párrafos precedentes, ni la Constitución
Política del Perú, ni el Código Tributario exigen una descripción detallada de
todos los servicios prestados por el Estado, para que un pago califique como
tasa. Al respecto, es importante diferenciar el supuesto que origina el pago y
lo que debe ser cubierto por dicho pago.
117. El hecho imponible es el supuesto fijado por ley que origina el pago del
tributo. Por ejemplo, en el caso de una tasa por registro de marcas, el hecho
imponible es la solicitud de dicho servicio al Estado. Otra cosa distinta es lo
que debe cubrir el pago. Del ejemplo anterior, tratándose de una tasa, el
monto que pague el particular deberá ser destinado a cubrir los costos en los
que incurre el Estado para registrar un determinado signo distintivo.
118. De lo anterior se advierte que el argumento del MTC equipara erróneamente
el hecho imponible a los servicios que deben ser cubiertos con la tasa
pagada por los contribuyentes. Si se admitiera esta tesis se llegaría al
extremo de exigir que la norma que establece el pago de una tasa por
registro de marcas (siguiendo el ejemplo previo) describa cada una de las
actividades que llevará a cabo el Estado; esto es, la recepción de
documentación, la foliación de escritos, la citación a informe oral, la emisión
de una resolución, y así sucesivamente.
119. En el presente caso, el artículo 60 señala lo siguiente:
“La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un
canon que deberán satisfacer los titulares de estaciones radioeléctricas,
emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva
radioeléctrica. (…)”
120. Considerando que el mencionado artículo sí ha establecido el hecho
imponible; esto es, el uso del espectro radioeléctrico, se concluye que sí se
ha respetado el Principio de Legalidad y Reserva Legal establecidos por la
Constitución Política del Perú y el Código Tributario.
121. Finalmente, en relación con el carácter coactivo del tributo, debe entenderse
a este como la imposición unilateral por parte del Estado, de efectuar
determinado pago una vez que se verifique el hecho imponible, sin que
concurra la voluntad del deudor tributario. Teniendo en cuenta que la
obligación de cancelar el canon relacionado al uso del espectro radioeléctrico
ha sido impuesta unilateralmente por el Estado a través de las normas
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citadas en el párrafo anterior, se concluye que este pago también tiene
carácter coactivo.
122. Por ello, corresponde desestimar los argumentos expuestos por el MTC en
relación con el presunto incumplimiento de los Principios de Legalidad y
Reserva de Ley establecidos por la Constitución Política del Perú y la Norma
IV del Código Tributario.
El régimen de las regalías mineras
123. En su apelación y otros escritos presentados en segunda instancia, el MTC
ha asimilado la naturaleza del canon por el uso del espectro radioeléctrico a
las regalías mineras establecidas por la Ley 28258, a efectos de negar la
naturaleza tributaria del primer concepto. El ministerio alegó que en el
ordenamiento jurídico peruano existen pagos que se realizan como
contraprestación por el uso de bienes de dominio público y que tienen la
naturaleza de derechos (tributo-tasa), y otros (no tributarios) que se realizan
como contraprestación por el aprovechamiento de recursos naturales y que
tienen la naturaleza de recursos originarios recibiendo el nombre de canon o
regalías.
124. En concreto, el recurrente ha indicado que según lo interpretado por el
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en la acción de
inconstitucionalidad sobre las regalías mineras creada por Ley 28258, es
posible que se establezcan legalmente otros ingresos a favor del Estado
distintos a los tributos, los mismos que constituyen una retribución por la
obtención de beneficios económicos de ciertos bienes sobre los que el
Estado y la sociedad tienen derechos de alguna índole.
125. Al respecto, en la sentencia emitida en el Expediente 0048-2004-PI/TC, el
Tribunal Constitucional inicia su análisis indicando que la modalidad como se
materializa el aprovechamiento de los recursos naturales comprendidos en la
Ley 26821 –Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales– es fijada de manera independiente para cada recurso
en función a su ley especial. Es decir, el colegiado parte estableciendo que el
régimen legal de un determinado recurso natural, en este caso los minerales,
no puede ser aplicado a otros bienes públicos de titularidad del Estado, como
sería el espectro radioeléctrico69.
69
Sentencia emitida el 1 de abril de 2005 en el Expediente 0048-2004-PI/TC:
“46. Los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las
modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, según lo determina el artículo
19º de la Ley N.° 26281, que –como se ha indicado-, es ley orgánica. En cuanto a las condiciones de su
otorgamiento a particulares, el artículo 20º de la Ley N.º 26821 precisa, como una de sus condiciones, el
pago de una retribución económica. En concreto, dicho precepto establece que: (…)
47. Así, tal como lo dispone el artículo 66º de la Constitución, la condición para exigir a los particulares el pago
de una retribución económica por la concesión de los recursos naturales, se encuentra fijada en una ley
orgánica (en este caso la Ley N.° 26821). No obstante, la regulación específica de cada una de las
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126. En aplicación de este criterio, por ejemplo, en un posterior pronunciamiento,
el Tribunal Constitucional otorgó la naturaleza tributaria de tasa en la
modalidad de derecho a la tarifa exigida por el uso de otro recurso natural
–las aguas subterráneas–, partiendo del hecho que tal pago se derivaba del
uso de un bien público70.
127. Es decir, el pago vinculado por la explotación de un recurso natural no
necesariamente debe seguir la misma naturaleza que las regalías mineras,
pues como ha reconocido el Tribunal Constitucional, se debe atender al
régimen jurídico especial de cada recurso. En particular, debe tenerse en
cuenta que a diferencia del espectro radioeléctrico, los minerales son
recursos no renovables. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que la
naturaleza –no tributaria– de la regalía minera busca que la Nación reciba
beneficios de estos recursos antes que se agoten71. Sin embargo, este
escenario no se presenta en el caso del espectro radioeléctrico, en tanto si
bien este es un recurso escaso, no tiene una naturaleza no renovable y, por
tanto, no se presenta la posibilidad de un agotamiento. De allí que en el caso
del espectro radioeléctrico no concurra el fundamento principal para
fundamentar un cobro de índole extra-tributario, derivado de su uso.
128. Por otra parte, el MTC alegó que al igual que en el caso de las regalías
mineras, el canon por el uso del espectro radioeléctrico constituye un precio
modalidades como pueda materializarse dicha retribución, corresponde ser desarrollada por leyes
especiales. Y no podría ser de otro modo, pues, si como quedó dicho, las leyes orgánicas tienen naturaleza
excepcional y su contenido es eminentemente restringido, sería constitucionalmente inaceptable extender la
materia reservada a la regulación y reglamentación de los muy diversos modos como tal retribución
económica pueda hacerse efectiva. Justamente, es por ley especial como se regula la regalía minera.”
(Subrayado agregado)
70
Sentencia emitida el 17 de agosto de 2007 en el Expediente 04899-2007-PA/TC:
“11. Si bien la demandante ha alegado que se trata de un impuesto, Sedapal alega que se trata de una Tasa-
Derecho. En nuestra opinión se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el hecho generador se origina en la
utilización de bienes públicos. En efecto, tal como se estableció en el artículo 1 del Decreto Ley 17752, Ley
General de Aguas, “Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es
inalienable e imprescriptible”. Se trata, pues, de un recurso natural, tal como se ha establecido en el artículo
3, literal a), de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N.°
26821), que considera recursos naturales a todo componente de la naturaleza que puede ser aprovechado
por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el
mercado, como lo son las aguas superficiales y subterráneas. Y es que ello, en realidad, no es más que la
concretización del artículo 66º de la Constitución, que establece: “Los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”. En ese sentido,
los recursos naturales –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del
Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es
bajo su imperio que se establece su uso y goce.”
71
Sentencia emitida el 1 de abril de 2005 en el Expediente 0048-2004-PI/TC:
“53. Como se advierte, la regalía es la contraprestación del titular de la concesión minera a los gobiernos
regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la
Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten. En tanto que, el canon, es la
participación de la renta económica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos
regionales y locales de las zonas de explotación de recursos.”
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público, siendo que la Sala debe acoger este criterio pues los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional son fuente de derecho
vinculante de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 del Código Procesal
Civil y la sentencia expedida en el Expediente 3741-2004-AA-TC.
129. Al respecto, cabe indicar que la sentencia bajo comentario no establece que
la regalía minera tenga la naturaleza de precio público; sin perjuicio de ello,
tal como se indicó en los párrafos precedentes, el referido pronunciamiento
no es vinculante para el presente caso, en la medida que el propio Tribunal
Constitucional ha precisado que dicha sentencia no es aplicable a otra clase
de recurso natural, con un régimen normativo.
130. Por tanto, corresponde desestimar el argumento de la recurrente en este
extremo.
La resolución emitida por el Tribunal Fiscal
131. Por otra parte, el MTC negó la naturaleza tributaria del canon cuestionando la
Resolución 2836-5-2009 por la que el Tribunal Fiscal calificó como tasa a
dicho pago.
132. El MTC señaló que la Resolución 2836-5-2009 utilizada por la Comisión,
como sustento de su pronunciamiento, no constituye un precedente de
observancia obligatoria, contiene un criterio equivocado y además ha sido
cuestionada en la vía contencioso administrativa. Por otra parte, el ministerio
indicó que la resolución del Tribunal Fiscal ni siquiera amparó la petición de
la solicitante, que alegaba la naturaleza tributaria del canon, pues declaró
improcedente la queja interpuesta.
133. Al respecto, debe indicarse que la Comisión no señaló que la Resolución
2836-5-2009 constituya un precedente de observancia obligatoria; sin
embargo, no puede dejarse de lado que este pronunciamiento sí constituye la
aplicación de un criterio vinculante, esto es, del precedente de observancia
obligatoria aprobado mediante Resolución 09715-4-2008.
134. Por otra parte, corresponde precisar que si bien el Tribunal Fiscal declaró
improcedente la queja interpuesta por el accionante en el caso concreto, ello
no contradice el hecho que haya calificado al canon pagado por el uso del
espectro radioeléctrico como una tasa en la modalidad de derecho, tal como
se desprende de la cita textual efectuada en el párrafo 74 de la presente
resolución.
135. Finalmente, en relación con el presunto criterio erróneo de la Resolución
2836-5-2009 o el cuestionamiento de dicho acto administrativo en la vía
judicial debe señalarse que en el transcurso del procedimiento, el MTC no ha
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acreditado que se haya declarado la nulidad de este pronunciamiento, por lo
que constituye un acto administrativo dotado de validez.
Otros alegatos que cuestionan la naturaleza tributaria de tasa del canon
136. El MTC ha señalado que el canon tiene su origen en el artículo 66 de la
Constitución Política del Perú que establece el régimen de los recursos
naturales y que dispone que las condiciones de uso y otorgamiento de los
mismos se desarrollen por ley orgánica. Por ello, indicó el recurrente, este
pago se rige únicamente por lo dispuesto por la Ley 26821, Ley Orgánica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y otras leyes
especiales y no por el Código Tributario, que no fue aprobado por una ley
orgánica72.
137. Al respecto, cabe indicar que la Sala coincide con el ministerio al señalar que
el uso de los recursos naturales, como es el espectro radioeléctrico, se rige
por la Ley 26821 y otras leyes especiales como es el caso de la Ley de
Telecomunicaciones; sin embargo, ello no contradice el hecho que los límites
específicos del pago vinculado al uso de este recurso estén previstos en el
Código Tributario, en la medida que dicho pago califique como un tributo
(tasa).
138. Debe recordarse que de acuerdo con los Principios de Legalidad y Reserva
de Ley desarrollados anteriormente, todo tributo debe ser creado por una ley
especial, pero debe sujetarse a lo establecido por la Constitución Política del
Perú y el Código Tributario. En este caso, aun cuando el canon haya sido
creado por la Ley de Telecomunicaciones y la Ley Orgánica para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, ello no lo exime de
cumplir con los requisitos establecidos por la Norma II en relación con las
tasas en la modalidad de derecho.
139. También ha alegado que la retribución por el uso de recursos naturales es un
recurso originario porque se paga por el aprovechamiento de los bienes
patrimoniales del propio Estado. Así, no califica como un recurso derivado en
el que la fuente de ingreso es el patrimonio de los particulares, como sucede
con los tributos.
140. Sobre el particular, debe indicarse que la interpretación sostenida por el MTC
vacía de contenido la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario que
establece precisamente lo contrario. Como fue señalado, de acuerdo con
este artículo el uso o aprovechamiento de bienes públicos, que son de
titularidad del Estado, justamente origina el pago de tasas en la modalidad de
derechos.
72
Este argumento ha sido reiterado en el Inform e 118-2011-MTC/26 adjunto al escrito del 12 de mayo de 2011.
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141. Por otra parte, el MTC ha sostenido que el canon tiene naturaleza
administrativa, en tanto el uso del espectro radioeléctrico se origina con una
concesión o autorización. Empero, sobre este punto corresponde indicar que
si bien el derecho de usar el mencionado recurso natural nace con el acto de
autorización, ello no contradice que el pago impuesto por su uso tenga la
naturaleza de tasa, considerando que la obligación de cancelar tal concepto
fue originada por el artículo 20 de la Ley 26821 y el artículo 60 de la Ley de
Telecomunicaciones, que recoge lo establecido también por el artículo 63 del
Decreto Legislativo 702. Es decir, lo expuesto no desvirtúa el origen legal y la
naturaleza tributaria de la obligación.
142. Adicionalmente, el MTC ha argumentado que según el artículo 11 de la Ley
28411 –Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto– los tributos son
utilizados para realizar la política fiscal del Gobierno Central, por lo que los
ingresos destinados a otros fines no tendrían naturaleza tributaria. En ese
sentido, el ministerio señaló que el canon por el uso del espectro
radioeléctrico no tenía naturaleza tributaria porque era utilizado para otro fin,
esto es, controlar y monitorear el espectro radioeléctrico, expandir los
servicios de telecomunicaciones y coadyuvar a solventar las obligaciones
asumidas con los organismos internacionales –de acuerdo con el artículo 101
de la Ley de Telecomunicaciones, la Ley 28900 y el artículo 62 de la Ley
28278, Ley de Radio y Televisión–.
143. En relación con tal alegación, debe señalarse que mediante Ley 29465,
vigente desde el 1 de enero de 2010, se derogó el aludido artículo 11 de la
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto73 utilizado por el MTC
como sustento de su argumento.
73
Norma derogada:
“LEY 28411. LEY GENERAL DEL SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO, Artículo 11.- Estructura de los
Fondos Públicos
Los fondos públicos se estructuran siguiendo las Clasificaciones Económica y por Fuente de Financiamiento que
son aprobadas, según su naturaleza, mediante Resolución Directoral de la Dirección Nacional del Presupuesto
Público:
1. Clasificación Económica.- Agrupa los fondos públicos dividiéndolos en:
Ingresos Corrientes.- Agrupa los recursos provenientes de tributos, venta de bienes, prestación de servicios,
rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros Ingresos Corrientes.
Ingresos de Capital.- Agrupa los recursos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos,
maquinarias, etc.), las amortizaciones por los préstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del
Estado en Empresas y otros Ingresos de Capital
Transferencias.- Agrupan los recursos sin contraprestación y no reembolsables provenientes de Entidades,
de personas naturales o jurídicas domiciliadas o no domiciliadas en el país, así como de otros gobiernos.
Financiamiento.- Agrupa los recursos provenientes de operaciones oficiales de crédito interno y externo, así
como los saldos de balance de años fiscales anteriores.”
(Subrayado agregado)
Norma vigente, en virtud a la Ley 29465:
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144. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que el derogado artículo 11 no establecía
que únicamente los ingresos destinados a la política fiscal del Gobierno
Central tuvieran naturaleza tributaria. Por el contrario, dicho artículo solo
indicaba que algunos tributos –como es el caso de los impuestos– eran
destinados a atender las necesidades de desarrollo del país74. Esto guarda
coherencia con la Norma II del Código Tributario, que establece que los
impuestos son destinados al Gobierno Central y, en cambio, las tasas son
utilizadas para cubrir los costos en los que incurre el Estado por la prestación
de determinados servicios a favor del contribuyente75. Por tal razón, debe
desestimarse el argumento del MTC.
145. De otro lado, el ministerio apelante ha manifestado que la Comisión ha
aplicado el régimen tributario al canon por el uso del espectro radioeléctrico
equiparando, erróneamente, las categorías “bien de dominio público”
(recogida en el Código Tributario) y “recuso natural”, pese a que, de acuerdo
con el derecho nacional, no todo bien de dominio público es un recurso
natural.
146. Sobre el particular, es pertinente indicar que de la revisión del fundamento 40
de la resolución apelada se advierte que, contrariamente a lo alegado por el
LEY 28411. LEY GENERAL DEL SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO, Artículo 11.- Estructura de los
Fondos Públicos
Los fondos públicos se estructuran siguiendo las Clasificaciones Económica y por Fuente de Financiamiento que
son aprobadas, según su naturaleza, mediante Resolución Directoral de la Dirección Nacional del Presupuesto
Público:
1. Clasificación Económica: Agrupa los fondos públicos divididos en genérica del ingreso, subgenérica del ingreso
y específica del ingreso.
2. Clasificación por Fuentes de Financiamiento.- Agrupa los fondos públicos que financian el Presupuesto del
Sector Público de acuerdo al origen de los recursos que lo conforman. Las Fuentes de Financiamiento se
establecen en la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público.
74
LEY 28411. LEY GENERAL DEL SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO, Artículo 10.- Finalidad de los
Fondos Públicos
Los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. Su percepción es responsabilidad de las
Entidades competentes con sujeción a las normas de la materia.
Los fondos se orientan de manera eficiente y con atención a las prioridades del desarrollo del país.
75
DECRETO SUPREMO 135-99-EF. CÓDIGO TRIBUTARIO. TÍTULO PRELIMINAR, NORMA II: ÁMBITO DE
APLICACIÓN
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo
comprende:
a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente
por parte del Estado.
b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene com o hecho generador beneficios derivados de la
realización de obras públicas o de actividades estatales.
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado en el contribuyente.
(…)
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las
obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligación.
(…)
(Subrayado agregado)
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MTC, la Comisión solo señaló que el espectro radioeléctrico constituía un
bien de dominio público, sin afirmar que todos los bienes de dominio público
calificaran, a la vez, como recursos naturales. En relación con este punto,
cabe traer a colación la definición de espectro radioeléctrico desarrollada por
el Tribunal Constitucional en el Expediente 0003-2006-PI/TC y que ha sido
recogida por la Sala en el primer acápite de la presente resolución, en la
medida que reconoce que el recurso natural denominado espectro
radioeléctrico sí califica como un bien de dominio público, por lo que
corresponde desestimar este argumento de la recurrente.
147. Asimismo, el MTC ha manifestado que la naturaleza del canon por el uso de
espectro radioeléctrico es de “retribución económica” (acreencia) por la
utilización de un recurso de dimensiones limitadas y que forma parte del
espacio aéreo del territorio nacional, por lo que su tratamiento es distinto al
del resto de bienes del Estado, como lo son los caminos, puentes, entre
otros.
148. Al respecto, cabe señalar que si bien el espectro radioeléctrico puede tener
una esencia distinta a otros bienes tangibles de propiedad del Estado, ello no
niega el hecho que ambas constituyan bienes de dominio público y, en ese
sentido, se sujeten a las disposiciones establecidas por la Constitución
Política del Perú76 y la Norma II del Código Tributario respecto de su uso.
149. Al mismo tiempo, el MTC alegó que el canon por el uso del espectro
radioeléctrico no era una tasa en tanto estos tributos solo deben cubrir los
costos involucrados en la prestación de un servicio, siendo que de acuerdo a
diversas leyes77 el canon también cubre costos ajenos al uso del espectro
radioeléctrico. El ministerio explicó que el canon era utilizado para el
desarrollo de las telecomunicaciones a través del FITEL, el pago de las
obligaciones asumidas con las organizaciones internacionales como la UIT y
el financiamiento del Consejo Consultivo de Radio y Televisión.
150. En relación con esta alegación, debe indicarse que si bien la Norma II del
Código Tributario establece las disposiciones generales aplicables a los
tributos, ello no significa que una ley especial no pueda regular las
particularidades de ciertos tributos. Así, puede suceder que en el caso de
algunas tasas, una ley expresa incluya algún concepto adicional que deba
ser costeado a efectos de fijar su cuantía78. No obstante, es importante
76
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento económico.
77
El MTC mencionó la Ley 28900, que otorga al Fondo de Inversión en Telecomunicaciones – FITEL la calidad de
persona jurídica de Derecho Público, adscrita al Sector de Transportes y Comunicaciones (art. 3), la Ley de
Telecomunicaciones (artículo 101) y la Ley 28278, Ley de Radio y Televisión (art. 62).
78
Un ejemplo de ello se presenta en la Ley 29459, que indica expresamente que las tasas por trámite de registro
sanitario deben incluir, adicionalmente, los gastos para las acciones de control y vigilancia sanitaria.
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indicar que toda excepción a las pautas contenidas en el Código Tributario
debe ser establecidas a través de una Ley o Decreto Legislativo, en caso de
delegación, a fin de no vulnerar el Principio de Reserva de Ley.
151. De manera complementaria, el MTC negó la naturaleza tributaria del canon
indicando que el artículo 20 de la Ley 26821 establece que las retribuciones
que se obtengan por el aprovechamiento de recursos naturales deben ser
determinadas por criterios económicos, sociales y ambientales79. Es decir,
que la cuantía no sea fijada en función costos de los servicios involucrados
como sucede en el caso de las tasas. Sin embargo, de la revisión del
mencionado artículo se advierte que también se ha dispuesto expresamente
que los criterios de cálculo del canon y otros tributos derivados de la
explotación de recursos naturales se rijan por las leyes especiales. De allí
que el propio artículo invocado por el MTC excluye a los criterios
económicos, sociales y ambientales como factores vinculantes para
determinar el canon por el espectro radioeléctrico.
152. Sumado a lo anterior, el MTC indicó que el canon no era una tasa porque la
Ley de Telecomunicaciones hace el deslinde al dividir los cobros derivados
del espectro radioeléctrico en: derechos, tasas y canon radioeléctrico80.
Empero, contrariamente a lo interpretado por el MTC, dicha norma no
distingue los tres conceptos, pues por definición legal los mismos pertenecen
a una misma categoría: tributos. En efecto, la Norma II del Código Tributario
establece expresamente que los derechos son una subespecie de las tasas81,
por lo que sería consistente sostener que el canon también pertenece a dicha
especie tributaria.
153. Adicionalmente, el MTC indicó que la Novena Fiscalía Provincial Civil de
Lima y el Octavo Juzgado Permanente Contencioso Administrativo de Lima
79
LEY 26821. LEY ORGÁNICA PARA EL APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS
NATURALES, Artículo 20.- Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye Todo concepto que deba aportarse al
Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del
título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.
El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por sus leyes especiales.
80
Ver por ejemplo los artículos 75, 84, 88, 90 y 101.
81
DECRETO SUPREMO 135-99-EF. CÓDIGO TRIBUTARIO. TÍTULO PRELIMINAR, NORMA II: ÁMBITO DE
APLICACIÓN
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo
comprende:
(…)
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.
2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o
aprovechamiento de bienes públicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de
actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
(…)
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determinaron que el canon por el uso del espectro radioeléctrico carece de
naturaleza tributaria.
154. Sobre este punto es importante precisar que los mencionados
pronunciamientos no son vinculantes al presente caso, debido a que Geo
Supply no es parte de tales procesos. En efecto, tales expedientes han sido
impulsados por Sociedad Minera Corona S.A. y la Municipalidad Distrital de
San Juan de Miraflores contra el MTC.
155. Sin perjuicio de ello, el criterio expuesto por tales autoridades tampoco
resulta vinculante al presente caso pues no está contenido en
pronunciamientos firmes. En el caso del Dictamen 732-2010, este solo
constituye una recomendación82, y en el caso de la sentencia del 25 de enero
de 2011, no se ha acreditado que haya quedado firme.
156. En la misma línea, el recurrente ha indicado que mediante Informe 058-2009-
EF/66.01 la Dirección General de Política de Ingresos Públicos del Ministerio
de Economía y Finanzas concluyó que el canon por la utilización del espectro
radioeléctrico calificaba como una retribución económica que carece de
naturaleza tributaria. Ante ello, debe indicarse que de acuerdo con las
facultades conferidas a dicha dirección a la fecha en que emitió el informe
presentado, este órgano tenía la función de proponer mejoras al sistema
tributario y a las políticas de ingresos fiscales83, mas no para determinar si un
82
DECRETO LEGISLATIVO 052. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO, Artículo
96.- Atribuciones del Fiscal Provincial en los Civil
(…)
2 Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en los demás casos a que se refiere el
artículo 89 de la presente Ley.
Artículo 89.- Atribuciones del Fiscal Superior en los Civil:
Son atribuciones del Fiscal Superior en los Civil:
(…)
B. El dictamen será meram ente ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal en los casos que
expresamente señala la Ley.
83
Norma derogada por la Resolución Ministerial 223-2011-EF-43, publicada el 1 de abril de 2011, que entró en
vigencia a los quince (15) días hábiles de su publicación:
RESOLUCIÓN VICEMINISTERIAL 1448-99-EF-13.03. REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS
Artículo 23.- La Dirección General de Política de Ingresos Públicos es el órgano de línea encargado de evaluar y
proponer mejoras al sistema tributario y a las políticas de ingresos fiscales.
Artículo 24.- Son funciones de la Dirección General de Política de Ingresos Públicos
a) Asesorar al Vice Ministro de Economía en asuntos materia de su competencia
b) Proponer las medidas de política tributaria, así como participar en el diseño de la política arancelaria, en
concordancia con el Programa Económico de mediano y largo plazo, en coordinación con la Dirección
General de Asuntos Económicos y Sociales y la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional,
Competencia e Inversión Privada.
c) Evaluar y proponer permanentemente las medidas de simplificación y reestructuración del Sistema
Tributario, así como las normas reglamentarias pertinentes, en concordancia con la doctrina, técnica
tributaria y legislación comparada.
d) Evaluar y opinar sobre el comportamiento de la recaudación fiscal y sus efectos, en coordinación con los
administradores de tributos.
e) Evaluar y elaborar normas administrativas para el otorgamiento de beneficios tributarios de acuerdo a las
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pago tiene naturaleza tributaria. De allí que la opinión aludida no resulte
vinculante al presente caso.
157. Por otra parte, el MTC ha manifestado que el canon no es un tributo en la
modalidad de impuesto, porque los particulares reciben un beneficio por el
pago que efectúan. No obstante, considerando que la naturaleza de impuesto
no ha sido discutida en el presente procedimiento, carece de objeto que la
Sala emita un pronunciamiento al respecto.
158. Finalmente, el ministerio señaló que en el supuesto negado que se
considerase al canon como un tributo, debería definirse a este como una
“tasa-contribución”, siendo que en este escenario el ministerio no se
encontraría obligado a acreditar el desagregado de los montos que
conforman tal contribución. En relación con este punto, en el acápite III.3 se
ha desarrollado en extenso los fundamentos que sustentan la naturaleza de
tasa-derecho del canon; por lo que debe desestimarse la calificación de este
tributo como contribución. Sin perjuicio de esto, es pertinente indicar que el
apelante no ha precisado los motivos por los que a su criterio debería
catalogarse a este pago como una tasa en la modalidad de contribución84.
159. Por tanto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por el MTC
dirigidos a negar la naturaleza tributaria de tasa del canon por el uso del
espectro radioeléctrico.
B) Los argumentos relacionados a la metodología de cálculo del canon por el
uso del espectro radioeléctrico
160. En el Informe 118-2011-MTC/26, el ministerio indicó ser el órgano
competente para aprobar la metodología a emplearse para calcular el canon
por el uso del espectro radioeléctrico, pudiendo optar por la fórmula que
considere más viable.
161. Al respecto, debe señalarse que ni la denunciante, ni la Comisión o la Sala
han cuestionado las facultades del MTC para establecer la metodología de
cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico, sino la forma como
ha sido establecida esta fórmula. Sin perjuicio de ello, es importante tener en
cuenta que el hecho que el MTC sea competente para aprobar una
normas vigentes.
f) Opinar y proponer las medidas técnicas y legales requeridas para el financiamiento público y su distribución.
g) Evaluar y emitir opinión sobre los convenios y contratos sectoriales que incluyan la estabilidad o goce de
beneficios tributarios.
h) Opinar, desarrollar y proponer lineamientos tributarios para acuerdos y convenios internacionales, en el
contexto de los acuerdos que el Perú haya suscrito.
i) Las demás funciones que le asigne el Vice Ministro de Economía.
84
CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Artículo 196.- Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de
probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos.
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metodología de cálculo no lo exime de cumplir con los límites legales
impuestos por la Constitución Política del Perú y las normas especiales,
como el Código Tributario, para establecer tributos. Así, la necesidad de
respetar estos parámetros legales tiene sustento en la protección del derecho
fundamental de la propiedad, tal como fue explicado en el acápite III.4 de la
presente resolución.
162. Asimismo, el ministerio recurrente ha manifestado que elaboró una nueva
metodología, aprobada mediante Decreto Supremo 052-2010-MTC, con la
participación de los particulares, pues mediante Resolución Ministerial 055-
2010-MTC/03 se dispuso la publicación del proyecto de modificación en el
diario oficial El Peruano a efectos de que estos formulen sus comentarios y
sugerencias. Empero, teniendo en cuenta que esta nueva metodología no
constituye materia de controversia en el presente procedimiento, carece de
objeto que la Sala se pronuncie al respecto. Ello, sin perjuicio de considerar
que el hecho que una fórmula de cálculo haya sido elaborada con la
participación de los particulares no significa que dicha metodología respete
los alcances y límites impuestos por la Constitución Política del Perú y el
Código Tributario a efectos de establecer tributos.
163. Por otra parte, en su apelación y en el trámite en segunda instancia, el MTC
ha detallado el destino del monto cobrado por el canon derivado del uso del
espectro radioeléctrico. El ministerio ha señalado que tal ingreso sería
destinado para: (i) financiar actividades relacionadas al desarrollo de las
telecomunicaciones, en cofinanciamiento del Fondo de Inversión de
Telecomunicaciones – FITEL; (ii) retribuir el uso de un bien escaso;
(iii) financiar la planificación, administración, asignación, supervisión y
monitoreo del espectro radioeléctrico; y, (iv) resolver los conflictos en caso
de interferencias de frecuencias, entre otros fines.
164. Sobre el particular cabe señalar que la denuncia interpuesta por Geo Supply
no cuestiona el uso final de los ingresos recaudados por concepto de canon,
sino los factores tomados en cuenta por el MTC para calcular la cuantía de
este tributo. En ese sentido, la ilegalidad detectada por la Comisión y la Sala
radica en el hecho de haber impuesto un pago sobre la base de conceptos
ajenos a las pautas establecidas por la Norma II del Código Tributario.
165. Por tanto, la finalidad a la que va destinada el canon por el uso del espectro
radioeléctrico no desvirtúa la ilegalidad de la metodología de cálculo
contenida en el inciso d) del numeral 2 del artículo 231 del Decreto Supremo
020-2007-MTC.
166. Adicionalmente, el ministerio ha señalado que ningún país sustenta la
cuantía del canon por el uso del espectro radioeléctrico sobre la base de los
costos de la administración de este recurso natural, siendo que la
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metodología aprobada por Perú respeta las recomendaciones de las
consultorías de la UIT.
167. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Sala ha reconocido que el canon
por el uso del espectro radioeléctrico no debe limitarse únicamente a los
costos de administración de este recurso natural, sino que puede
comprender un monto que refleje el costo que representa para el Estado el
dejar de desarrollar un uso alternativo de este bien de dominio público. De
allí que corresponda desestimar esta afirmación. No obstante, es importante
precisar que organismos internacionales tal como el Banco Mundial y
nacionales como OSIPTEL han recomendado que el mencionado canon
refleje únicamente los costos de administración del bien de dominio público
involucrado.
168. Finalmente, el MTC alegó que la metodología establecida mediante Decreto
Supremo 052-2010-MTC es razonable porque es idónea para alcanzar el fin
protegido, proporcional con sus fines y constituye la opción menos gravosa
para los agentes concurrentes en el mercado85. Sobre este punto, es
pertinente indicar que tal metodología no es materia del presente
procedimiento y además que el análisis de la razonabilidad de una medida
tiene lugar una vez que ha sido acreditada su legalidad.
169. Por tanto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por el MTC en
relación con la metodología de cálculo aplicable al canon por el uso del
espectro radioeléctrico.
C) Los argumentos que cuestionan el pronunciamiento de la Comisión
170. El MTC ha solicitado la nulidad de la Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI
alegando que este pronunciamiento ha contravenido la Constitución Política
del Perú y la Norma IV del Código Tributario. Sin embargo, considerando
que, de acuerdo a lo desarrollado en los acápites precedentes, la decisión de
calificar al canon pagado por el uso del espectro radioeléctrico como una
tasa en la modalidad de derecho respeta la normatividad vigente,
corresponde desestimar el pedido de nulidad formulado.
171. Asimismo, el ministerio ha manifestado que la resolución apelada no ha
precisado cuál debería ser la metodología para calcular el canon por el uso
del espectro radioeléctrico. No obstante, de la revisión de la Resolución
85
El ministerio explicó la razonabilidad de la medida del siguiente modo: esta nueva fórmula: a) es idónea porque no
penaliza la expansión de los servicios de telecomunicación, mejorando, consecuentemente, la oferta que reciban los
usuarios y permitiendo la cobertura de nuevos mercados que no acceden al servicio; b) es proporcional, dado que
siguió las recomendaciones de la UIT basando su cálculo en coeficientes de área, coeficientes de ancho de banda y
coeficientes de no exclusividad de bandas y frecuencias, entre otros. A diferencia de la anterior metodología, ya no
se toma en cuenta el ancho de banda asignado y el número de terminales móviles; c) esta metodología es la menos
gravosa teniendo en cuenta la fórmula anterior que fue establecida mediante Decreto Supremo 020-2007-MTC y
que no existe una alternativa más beneficiosa.
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0098-2010/CEB-INDECOPI –en especial de los párrafos 47 y siguientes– se
advierte que la Comisión indicó que la fórmula de cálculo debía basarse
sobre la porción de espectro radioeléctrico efectivamente usado y no sobre
una proyección de uso. Sin perjuicio de ello, cabe reiterar que mediante el
presente pronunciamiento, esta Sala está determinando que la metodología
para el cobro del canon por el uso del espectro radioeléctrico debe respetar
lo previsto en la Norma II del Código Tributario, esto es, que el cobro se base
en los costos en que incurre el Estado para administrar este recurso natural
y, de ser el caso, incluya un monto que refleje el costo de permitir a los
particulares el uso de este bien, en lugar de desarrollar un uso alternativo.
172. Adicionalmente, el MTC ha alegado que la Comisión no ha señalado cómo
debía proceder dicho ministerio respecto de las empresas que efectuaron el
pago en función de la metodología establecida por el artículo 231 del Decreto
Supremo 020-2007-MTC, que ha sido declarada barrera burocrática ilegal.
173. Al respecto, de acuerdo con lo establecido por el artículo 48 de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, los procedimientos de
eliminación de barreras burocráticas iniciados a solicitud de parte solo tiene
efectos en el caso concreto86. En ese sentido, la inaplicación de la
metodología de cálculo del mencionado tributo solo puede ser opuesto a Geo
Supply, no habiendo variado con ello la situación de otras empresas que no
hayan cuestionado tal fórmula.
174. De otro lado, el MTC ha alegado que la inaplicación ordenada por la
Comisión impide que el ministerio cumpla con fomentar el desarrollo de la
infraestructura destinada a la prestación del servicio público de
telecomunicaciones. Al respecto, cabe indicar que el presente
pronunciamiento no busca que el Estado deje de cobrar un canon por los
servicios prestados en relación con el uso del espectro radioeléctrico, sino
que se pretende que la cuantía exigida no esté sobrevalorada.
175. Como fue señalado en el acápite anterior, contrariamente a lo manifestado
por el MTC, incluso la limitación del canon a los costos de administración del
espectro radioeléctrico tiene como efecto la promoción de los servicios de
86
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 48.- Cumplimiento de las
normas del presente capítulo
(…)
Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática haya sido
establecida por un decreto suprem o, una resolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter
general, dicha Comisión se pronunciará, mediante resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto. La
resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.
Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal que emitió la norma
para que pueda disponer su modificación o derogación.
(…)
(Subrayado agregado)
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telecomunicaciones y con esto el beneficio de los consumidores. Sin perjuicio
de ello, es importante precisar que la inaplicación del cobro no tiene efectos
indefinidos, sino que una vez que el MTC apruebe una metodología de
cálculo respetando las disposiciones de la Norma II del Código Tributario,
dicho ministerio podrá exigir el pago de este tributo a Geo Supply.
176. De manera adicional, el MTC señaló que la Comisión no tomó en cuenta su
argumento dirigido a explicar los fines a los que era destinado el canon
(desarrollo de las telecomunicaciones y las acciones de control y fiscalización
de los servicios de telecomunicaciones), a efectos de sustentar la
razonabilidad de la metodología cuestionada. Empero, de la revisión de su
escrito de descargos y otros presentados en primera instancia se advierte
que el MTC no alegó las mencionadas finalidades del canon, sino que se
limitó a indicar que la metodología era razonable porque las empresas
requieren de la totalidad del espectro asignado para prestar sus servicios.
Este argumento sí fue recogido en la resolución apelada como puede
apreciarse de su punto 47 el respectivo pie de página.
177. Finalmente, el recurrente ha manifestado los posibles perjuicios que podrían
presentarse si se calcula el canon en función al uso efectivo del espectro
radioeléctrico. Por otra parte, ha detallado las prestaciones comprendidas en
la “tasa por asignación” del mencionado recurso natural, a efectos de indicar
que estas actividades no se encuentran cubiertas por el canon. Sin embargo,
dado que la Sala no ha considerado que el canon deba ser calculado sobre
la base del solo uso del espectro radioeléctrico, ni que este tributo deba
cubrir otras actividades del MTC –como la “tasa por asignación” –, debe
desestimarse este extremo de su apelación.
178. Por todo lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por
el MTC y confirmar la Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI que declaró
fundada la denuncia interpuesta por Geo Supply, en tanto la metodología
establecida por el inciso d) del numeral 2 del artículo 231 del Decreto
Supremo 020-2007-MTC para calcular el canon por el uso del espectro
radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite,
constituye una barrera burocrática ilegal.
179. En consecuencia, corresponde inaplicar a la denunciante la mencionada
metodología de cálculo y el Oficio 3143-2009-MTC/27, declarando que el
incumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución podrá ser
sancionado de conformidad con lo establecido por el artículo 26 BIS del
Decreto Ley 2586887.
87
DECRETO LEY 25868, Articulo 26 BIS
La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u
obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el m ercado, en
especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia
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IV RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: confirmar la Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI del 22 de abril de
2010 que declaró barrera burocrática ilegal la metodología establecida por el inciso
d) del numeral 2 del artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC, para
calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del
servicio público móvil por satélite, materializada en el Oficio 3143-2009-MTC/27.
SEGUNDO: inaplicar el Oficio 3143-2009-MTC/27 y declarar que el incumplimiento
de lo dispuesto en la presente resolución podrá ser sancionado de conformidad
con lo establecido por el artículo 26 BIS del Decreto Ley 25868.
Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez,
Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad y Alfredo Ferrero Diez
Canseco.
JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
Presidente
El voto en discordia del vocal Juan Ángel Candela Gómez de la Torre es
porque se revoque la Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI y, en
consecuencia, se declare improcedente la denuncia, por los siguientes
fundamentos:
Mi voto es porque se declare improcedente la denuncia interpuesta, en tanto el
canon exigido por el uso del espectro radioeléctrico no constituye una tasa y, por
lo tanto, no está sujeta a un control de costos por parte del Indecopi. Las razones
por las que considero que el canon no es una tasa son las siguientes.
La naturaleza del espectro radioeléctrico
establecidas en los Decretos Legislativos Nºs. 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley
Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su Artículo 2, así como
las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas
facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo.
La Comisión podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la barrera burocrática
declarada ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal
correspondiente, de ser el caso. La escala de sanciones es la siguiente: falta leve con sanción de amonestación;
falta grave con multa de hasta dos (2) UIT y falta muy grave con multa de hasta cinco (5) UIT.
(….)
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En primer lugar, hay que tener en cuenta que el espectro radioeléctrico es un
recurso natural y de acuerdo con el artículo 66 de la Constitución Política del Perú,
los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su
aprovechamiento:
“Artículo 66.- Recursos Naturales
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
(…)”
En ese sentido, la Constitución habilita al Estado (en este caso, a través del MTC)
a cobrar una renta por el aprovechamiento de los recursos naturales. Como puede
apreciarse, dicha norma fundamental no sujeta la cuantía de dicho ingreso a algún
tipo de límite, como sí lo hace el voto en mayoría al calificar el canon por el
espectro radioeléctrico como una tasa.
Considerando que la Constitución Política del Perú no ha establecido que el
canon, como ingreso derivado del aprovechamiento de un recurso natural, deba
limitarse a los costos en los que incurre el MTC al permitir el uso del espectro
radioeléctrico, mi voto es por calificar a este cobro como un ingreso no tributario al
que, por tanto, no se le aplica las disposiciones contenidas en la Norma II del
Código Tributario. Ello, además de los fundamentos que se desarrollan a
continuación.
La opinión del Ministerio de Economía y Finanzas
Debe considerarse que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) es la entidad
competente para planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la tributación
nacional, según su propia ley orgánica.
“DECRETO LEGISLATIVO 183. LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y FINANZAS, Artículo 5.- Corresponde al Ministerio de
Economía y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la
tributación, política aduanera, financiación, endeudamiento, presupuesto,
tesorería y contabilidad, así como armonizar la actividad económica nacional.”
De acuerdo con esta ley, el MEF sería competente para establecer qué cobros
constituyen tributos y cuáles no, por lo que el control de legalidad que realiza
INDECOPI tiene que sujetarse a las disposiciones del MEF en materia tributaria y
de ingresos del gobierno.
Al desarrollar el contenido de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, el MEF ha establecido que el canon por el uso del espectro
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radioeléctrico no es un tributo, sino una renta de la propiedad del Estado. Ello se
desprende del “Clasificador de Ingresos” desarrollado por el mencionado
Ministerio, en el que se ha dividido los ingresos del Estado en 9 tipos:
(i) Impuestos y Contribuciones obligatorias.
(ii) Contribuciones Sociales.
(iii) Venta de Bienes y Servicios y Derechos Administrativos.
(iv) Donaciones y Transferencias.
(v) Otros ingresos.
(vi) Venta de Activos No Financieros.
(vii) Venta de Activos Financieros.
(viii) Endeudamiento.
(ix) Saldos de Balance.
En efecto, el MEF no ha incluido el canon cuestionado en la tercera categoría
correspondiente a los “Derechos Administrativos”, sino que lo ha recogido
expresamente en la quinta categoría denominada “Otros ingresos”, como un sub-
tipo de la clase “Rentas de la Propiedad”. Es de notar que este clasificador guarda
coherencia con el Manual de Cuentas Nacionales de las Naciones Unidas, que es
un documento técnico utilizado para la elaboración de las mencionadas cuentas
nacionales y concordante con la definición de los respectivos rubros en el
presupuesto de cada país.
En ese sentido, este es otro motivo por el que considero que las disposiciones
contenidas en el Código Tributario no son aplicables al monto cobrado por el MTC
por el uso de este recurso natural.
El origen contractual del pago por el uso del espectro radioeléctrico
Adicionalmente, debe tenerse presente que la propia Norma II del Código
Tributario establece expresamente que los pagos que se reciben por servicios
contractuales no constituyen tasas:
“NORMA II: ÁMBITO DE APLICACIÓN
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos.
Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:
(…)
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la
prestación efectiva por el Estado de un servicio público
individualizado en el contribuyente.
(…)
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.
(…)”
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(El subrayado es agregado)
Así, considerando que el derecho a usar el espectro radioeléctrico nace con la
suscripción del contrato de concesión entre el Estado y los particulares, es
evidente que los servicios prestados por el MTC como consecuencia del uso de
este recurso natural también tienen origen contractual. Por ello, el pago efectuado
por Geo Supply en contraprestación de tales prestaciones, denominado “canon”,
no es una tasa y, en esta medida, no se le aplica las disposiciones contenidas en
la Norma II del Código Tributario.
Los conceptos de tasas, derechos y canon
Finalmente, es pertinente traer a colación la clasificación de los ingresos derivados
del espectro radioeléctrico establecida por la propia Ley de Telecomunicaciones.
Según los artículos 75, 84, 88, 90 y 101 de esta norma, tales ingresos se dividen
en tres categorías: tasas, derechos y canon radioeléctrico.
Teniendo en cuenta que la norma de la materia ha hecho el deslinde entre el
canon y las categorías tributarias “tasa” y “derecho”, puede concluirse que el pago
cuestionado por Geo Supply no constituye una tasa en la modalidad de derecho,
como ha determinado el voto en mayoría.
Por todas las razones expuestas, mi voto en discordia es porque se revoque la
Resolución 0098-2010/CEB-INDECOPI que califica al canon radioeléctrico como
una tasa en la modalidad de derecho; y, se declare improcedente la denuncia
interpuesta por Geo Supply.
JUAN ÁNGEL CANDELA GÓMEZ DE LA TORRE
Vocal
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