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							Prof. Dr. Alexander Trunk

Vorlesung Informatikrecht II

30.4.2008: Electronic banking


Vorbemerkung: Struktur des Bankrechts

Ich möchte heute mit Ihnen Rechtsfragen im Umgang mit IT in einer Wirtschaftsbranche
besprechen, mit der wir alle zu tun haben: dem Banksektor. Dass es hier auf eine gute
technische, aber auch rechtliche Gestaltung ankommt, ergibt sich schon daraus, dass es im
Bankgeschäft häufig um hohe Werte und hohe Risiken geht, und dass andererseits im
Bankbereich Fragen wie Vertraulichkeit und Sicherheit eine besonders große Rolle spielen.

Man unterscheidet:
- privates Bankrecht, d.h. insbes. Bankvertragsrecht: Bank - Kunde, Bank - Bank:
Zahlungsverkehr, Kreditgeschäft, Anlagegeschäft: Einlagen, Wertpapiergeschäft. Verbindung
zum Kapitalmarkt- und Börsenrecht
- öffentliches Bankrecht: insbes. Währungsrecht und Bankaufsichtsrecht.


A. Begriff des electronic banking

I. Electronic banking im weiteren Sinn: Einsatz von Informationstechnologien im
Bankgeschäft - bankintern/bankextern (ggü. Kunden)

1. Bankintern: Einsatz elektron. Datenverarbeitung, z.B. bei Kontenführung, Buchführung.

2. Bankextern
- EC-Geldautomatensystem
- Kreditkartensystem
- POS/POZ-System (EC-Kassen)
- Wertpapiergeschäft: papierlose, elektronisch verbuchte Wertpapiere
- Elektronische Handelssysteme an den Börsen (insbes. DTB)


II. Electronic banking i.e.S. Online-Banking, insbes. Internet-Banking [früher: BTX-
Banking]. S. a. homebanking (bezieht sich idR auf Bankgeschäft mit Verbrauchern).

1. Öffentliches Recht (Bankenaufsicht)
a) Zulassung zum Bankgeschäft
b) Eigenkapital, insbes. auch Mindestreserve
c) Europäische und internationale Aspekte


2. Privatrecht

a) Übergreifende (nicht bankspezifische) Aspekte des Online-Banking: AGB-Kontrolle,
Vertragsschluß, Werbung, Internationales Privatrecht
b) Bankspezifische Aspekte: (s. Liste von Bankgeschäften in § 1 KWG)

aa) Zahlungsverkehr

aaa) Girovertrag, Überweisungen, Lastschriften, Scheck, Wechsel, kartengesteuerter
Zahlungsverkehr (Kreditkarten, POS-System)

bbb) Elektronisches Geld (Netzgeld, cybermoney u.a.)

bb) Einlagengeschäft + Kreditgeschäft (insbes. Verbraucherdarlehen), Kreditsicherheiten

cc) Anlagegeschäft: insbes. Börsengeschäfte, Emissionsgeschäft, Anlageberatung



B. Wirtschaftl. Hintergrund und Entwicklungsplanung des Electronic banking
- Rationalisierung
- Kundenfreundlichkeit
- Wettbewerb (auch international)


C. Technische Grundlagen des Internet-Banking

1. Probleme beim Einsatz des Internet im electronic banking:
- Authentizität des Kontaktpartners (Kunde, Bank)
- Integrität der Nachrichten
- Vertraulichkeit (auch: Bankgeheimnis, Datenschutz)

2. Technische Abhilfe:
- Techn. Kontrolle der Durchführung von Handlungen (Integrität; Chipkarte bzw. PIN/TAN:
Authentizität)
- Verschlüsselung (Vertraulichkeit)
- Elektronische Signatur (Authentizität, Integrität)

 jeweils im bankspezifische Zusammenhang.


D. Rechtsquellen zur Regelung des Internet-Banking

Es besteht kein spezielles Gesetz zum Electronic Banking, aber einige Sondervorschriften. Im
gelten die allgemeinen Rechtsvorschriften, insbes. das BGB.


I. International

1.   Abkommen?

WTO-Abkommen 1994 (GATS etc. betrifft auch Finanzdienstleistungen, einschl. electronic
banking (Liberalisierung des Markzugangs).

2.   Eher informelle Tätigkeiten der Bank für Internat. Zahlungsausgleich: www.bis.org
Basler Ausschuß für Bankenaufsicht befaßt sich mit Stabilität des Finanzsektors, das schließt
auch Arbeiten zur Regulierung von E-Geld ein.

3. Sonstige internat. Standards? Bisher nur von privaten Institutionen (z.B. SET, OFX)


II. Europäisches R

1.   Allgemeine Richtlinien über den elektronischen Geschäftsverkehr: gelten auch für Online-
     Banking: Signatur-RiL 1999, E-Commerce-RiL 2000, DatenschutzRiL 1995/1997

2.   Fernabsatz

a) (Allgemeine) FernabsatzRiL 1997 (Informationspflicht sowie WiderrufsR von
Verbrauchern): gilt nur für „Waren“

b) Neu: EU-Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher (RiL
2002/65/EG), umgesetzt durch Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge
bei Finanzdienstleistungen vom 2.12.2004: ändert insbes. BGB, verbessert den
Verbraucherschutz im Bereich der Finanzdienstleistungen (Kredite, Versicherungen,
Sparanlagen, Wertpapiergeschäfte, wohl auch Girovertrag und Überweisungen etc.):

         S. insbes. Umsetzung dieser RiL in novellierter Fassung der § 312 b I, 312 d BGB.
         Sonderregeln sind insbes. 312 IV Nr.6 und 312 VI BGB.

Ähnlich wie im bisher geregelten Fernabsatzrecht stehen den Verbrauchern damit zusätzliche
Rechte beim Abschluss von Fernabsatzverträgen von sog. Finanzdienstleistungen:
Informationspflichten des gewerblichen Anbieters solcher Finanzdienstleistungen. Ferner
Widerrufsrecht des Verbrauchers. Im Fall des Widerrufs wird Vertrags rückabgewickelt (mit
gewissen Einschränkungen). Aber kein Widerrufsrecht bei Finanzdienstleistungen, "deren
Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen
Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können" (§ 312b Absatz 4 Nummer
6 BGB). Z.B. Devisen- und Aktiengeschäfte, damit Verbraucher nicht „auf Kosten der Bank
spielen können“ soll.


3. VerbraucherkreditRiL 1986: schützt Verbraucher durch Schriftformerfordernis,
Informationsansprüche und WiderrufsR. Keine Gleichstellung el. Form mit Schriftform;
SigRiL und E-Commerce-RiL klammern Verbraucherkredit aber nicht ausdrücklich aus.

§ 492 I 2 BGB schließt elektron. Form ausdrücklich aus.

Über eine Auflockerung dieses Verbots wurde lange diskutiert, insbesondere von Bankenseite
wurde sie angeregt. Praxis ermöglicht Vorbereitung Verbraucherkredit online, aber letztlich
bedarf es der klassischen Unterschrift.  Neue VerbraucherkreditRiL 7.4.2008 soeben
verabschiedet. Text noch nicht verfügbar; soll nach Berichten wohl grds. auch online-
Verbraucherkredit zulassen. Text der Richtlinie z.Zt. noch nicht im Amtsblatt der EG bzw. im
Internet verfügbar.

4. Durchführung von Zahlungen (auch) über Internet:
Z.Zt. ist Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
Zahlungsdienste im Binnenmarkt in Vorbereitung (s. Entwurf von 2005: KOM(2005) 603
endg.). Regelt sowohl bankaufsichtsrechtliche (öffr.) Aspekte von Zahlungen (z.B.
Überweisungen, aber z.B. auch Kreditkartenabrechnung) als auch privat-r Aspekte.


Der Richtlinienvorschlag betrifft vier Kategorien von Zahlungsdienstleistern:

      Kreditinstitute
      E-Geld-Institute;
      Sog. Zahlungsinstitute (natürliche oder juristische Personen, die nach Inkrafttreten der
       vorgeschlagenen Richtlinie gemäß deren Titel II eine Zulassung erhalten haben.

Die Richtlinie soll Zahlungen in jeder Währung erfassen, nicht beschränkt auf Zahlungen in
Euro oder einer anderen Landeswährung in der EU.

3 Kernbestandteile der RiL:

      Recht zur Erbringung von Zahlungsdiensten an die Allgemeinheit durch eine neue
       Kategorie von Zahlungsdienstleistern - die Zahlungsinstitute
      Transparenz- und Informationsanforderungen;
      Rechte und Pflichten der Nutzer und Anbieter von Zahlungsdiensten.

Durch die vorgeschlagene Richtlinie sollen die Rechte und Pflichten der Nutzer von
Zahlungsdiensten neu gestaltet werden:

      Ausführungsfrist - Ausführung spätestens am folgenden Tag für alle Überweisungen
       ohne Währungsumrechnung und standardmäßig für alle anderen Zahlungen. Bei
       Zahlungen innerhalb der Gemeinschaft muss der angewiesene Betrag dem
       Zahlungskonto des Empfängers spätestens bis zum Ende des ersten Werktags nach
       Annahme des Auftrags gutgeschrieben werden. Während eines Übergangszeitraums
       bis zum 1. Januar 2010 können Zahler und Zahlungsdienstleister eine abweichende
       Frist vereinbaren, die jedoch drei Tage nicht überschreiten darf.
      Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung
       einer Zahlung: Bei Zahlungen innerhalb der EU haftet der Dienstleister
       verschuldensunabhängig. Bei Zahlungen in Drittländer soll der Dienstleister dem
       Vorschlag zufolge nur für den erfolgreichen Transfer zu einem anderen
       Zahlungsdienstleister in dem betreffenden Drittland haften.
      Haftung des Zahlungsnutzers bei Missbrauch eines Zahlungsinstruments (in Höhe von
       maximal 150 EUR). Diese Regel gilt hingegen nicht, wenn es sich bei dem Nutzer um
       eine Gesellschaft handelt.
      Einführung des Grundsatzes, wonach der auf der Zahlungsanweisung angegebene
       Betrag dem Empfänger in voller Höhe ohne jegliche Abzüge gutzuschreiben ist.
      Bedingungen für die Rückerstattung bei autorisierten Zahlungsvorgängen.
      Bedingungen für die Widerrufbarkeit einer Zahlung, d.h. die Möglichkeit des
       Zahlungsdienstnutzers, eine in seinem Namen falsch ausgeführte Zahlung abzulehnen.


S. z.B. im RiLEntwurf über Zahlungssysteme:

  Artikel 45 Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Widerruf der Zustimmung
  1. Sobald der Zahler Kenntnis von nicht autorisierten Transaktionen, Irrtümern oder anderen
  Unregelmäßigkeiten bei den von seinem Konto abgebuchten Zahlungen und in den nach Artikel 36
  übermittelten Angaben erhält, teilt er dies seinem Zahlungsdienstleister unverzüglich mit.
  Artikel 46 Pflichten des Zahlungsdienstnutzers in Bezug auf Zahlungsverifikationsinstrumente
  Artikel 47 Pflichten des Zahlungsdienstleisters in Bezug auf Zahlungsverifikationsinstrumente
  Artikel 48 Strittige Autorisierung
  1. Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass ein Zahlungsdienstleister für den Fall, dass ein
  Zahlungsdienstnutzer abstreitet, einen abgeschlossenen Zahlungsvorgang autorisiert zu haben, zumindest
  nachweisen muss, dass der Zahlungsvorgang authentifiziert war, ordnungsgemäß aufgezeichnet und
  verbucht und nicht durch eine technische Panne oder einen anderen Mangel beeinträchtigt worden ist.
  2. Streitet der Zahlungsdienstnutzer die Autorisierung der Zahlung auch nach Vorlage der in Absatz 1
  genannten Nachweise noch ab, trägt er Fakten oder Umstände vor, die die Vermutung zulassen, dass er die
  Zahlung nicht autorisiert und nicht in betrügerischer Absicht oder grob fahrlässig in Bezug auf die ihm
  nach Artikel 46 Buchstabe b obliegenden Pflichten gehandelt haben kann.
  Artikel 49 Haftung des Dienstleisters für durch nicht autorisierte Zahlungen verursachte Schäden
  Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass im Falle einer nicht autorisierten Zahlung der Zahlungsdienstleister
  dem Zahlungsdienstnutzer umgehend den Betrag der nicht autorisierten Zahlung erstattet oder
  gegebenenfalls bei dem mit diesem Betrag belasteten Zahlungskonto den Zustand wieder herstellt, wie er
  ohne die nicht autorisierte Zahlung bestanden hätte.
  Eine darüber hinausgehende Entschädigung kann nach dem auf den Vertrag zwischen dem
  Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsdienstnutzer anwendbaren Recht bestimmt werden.
  Artikel 50 Haftung des Nutzers für durch nicht autorisierte Zahlungen verursachte Schäden
  1. Der Zahlungsdienstnutzer haftet mit maximal 150 EUR für den Schaden, der vor Erfüllung seiner
  Anzeigepflicht gegenüber seinem Zahlungsdienstleister gemäß Artikel 46 Buchstabe b aus der
  Verwendung eines verlorenen oder gestohlenen Zahlungsverifikationsinstruments entstanden ist.
  Die Mitgliedstaaten dürfen diesen Höchstbetrag weiter absenken, sofern dies nicht auch für in anderen
  Mitgliedstaaten zugelassene Zahlungsdienstleister gilt.
  2. Der Zahlungsdienstnutzer haftet für alle Schäden, die durch nicht autorisierte Zahlungsvorgänge
  entstanden sind, wenn er sie in betrügerischer Absicht oder durch grobe Fahrlässigkeit gegenüber den ihm
  nach Artikel 46 obliegenden Pflichten herbeigeführt hat. In diesen Fällen findet die Haftungsbegrenzung
  auf den in Absatz 1 genannten Höchstbetrag keine Anwendung.
  3. Nach Anzeige des Verlusts, des Diebstahls oder der widerrechtlichen Aneignung des
  Zahlungsverifikationsinstruments beim Zahlungsdienstleister trägt der Zahler keinerlei finanzielle Folgen
  aus der Verwendung des verlorenen, gestohlenen oder widerrechtlich angeeigneten Instruments, es sei
  denn, er hat in betrügerischer Absicht gehandelt.



2. BankaufsichtsR:

a) Siehe Anhang I Nr.5 RiL 2000/12/EG v. 20.3.2002 über die Aufnahme und
Beaufsichtigung der Tätigkeit von Kreditinstituten: Kreditinstitute dürfen Zahlungsmittel
einschl. E-Geld ausgeben.

Kernelemente:
- Bankaufsicht nach Heimatlandprinzip
- Beschreibung der von der Bankaufsicht erfaßten Geschäfte
- Mindestanforderungen an Kapitalausstattung etc.

b) RiL 2000/46/EG v. 18.9.2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der
Tätigkeit von E-Geld-Instituten (umgesetzt in KWG).

- Kernelement allg: Heimatlandprinzip; besondere Anforderungen an Kapitalausstattung der
Kreditinstitute.
- Kernelement: RiL 2000/46 betr. speziell E-Geld:
= Def. in Art.1 III Buchst.b: Ford gg. die ausgebende Stelle, die auf Datenträger gespeichert ist, gg einen best.
Geldbetrag ausgegeben wird und von anderen Unternehmen als Zahlungsmittel akzeptiert wird.
= Grds. dürfen nur Kreditinstitute iSv RiL 2000/12/EG E-Geld ausgeben (Art.1 IV)
= Rücktauschverpflichtung (Art.3)
= Besondere Anforderungen an Kapitalausstattung von E-Geld-Instituten (= Kreditinstitute iSv RiL 2000/46,
aber nicht „Banken“ ieS), Art.4, 5
= Best. Freistellungsregelungen, Art.8 (konzerninterne Karten, örtlich beschränkte Karten, Kleinfälle bis5 Mio
Euro E-Geld Verbindlichkeiten)
= Subsidiär gilt RiL 2000/12/EG.

c) Geplante RiL über Zahlungssysteme im Binnenmarkt, s.o.


III. Deutsches Recht

1. Übergreifend:

TMG erfaßt auch Telebanking (früher ausdrückliche Bestimmung § 2 II Nr.1 TDG jetzt als
überflüssig entfallen).

Aber TMG sagt inhaltlich für Electronic Banking kaum etwas aus (Zulassungsfreiheit der
Dienste [aber KWG vorrangig]; Haftung § 7 ff TDG n.f. dürfte sich nur auf wenige bank-r
Leistungen beziehen: "Informationen“, z.B. bei Börseninformationsdiensten; aber wohl nicht
z.B. fehlerhafte Übermittlung von Zahlungen etc.).

Allerdings § 8 TDG nachdenkenswert: Großes Haftungsprivileg (= Haftungsfreistellung unter
best. Vorr.) für Übermittlung fremder Informationen?

Im Einzelfall denkbar.

Beispiel: Bank übermittelt elektron. Auftrag zum Kauf von Aktien inhaltlich fehlerhaft an
Börsenmakler: hier wurde Adressat = Makler ausgewählt, d.h. Haftungsprivileg § 8 greift
nicht ein.

Anders dagegen uU, wenn E-Banking-Programm Direktkontakt mit Börsenmakler ermöglicht
(zwar könnte § 8 I Ziff.3 eingreifen: aber wohl nicht bei unbeabsichtigten Änderungen).


Beisp 2: Bank nimmt bei Online-Zahlungen verschlüsselte Informationen entgegen +
fehlerhafte Weiterleitung an eine der Parteien (z.B. fehlerhafte Versagung der Bestätigung der
E-Geld-Münze)  wohl kein Privileg nach § 8 (Information ja, aber hier insoweit wohl keine
„Übermittlung“ bzw. „Zugangsvermittlung“)



2. Öffentliches BankR: BBankG, KWG, DepG, BörsenG, WpHG, KAGG

Wichtig insbes. § 32 i.V.m. § 1 I Nr.11, 12 KWG idF 6. KWG-Novelle: Geldkarten und
Netzgeld dürfen nur von Banken ausgegeben werden.

Def. entspricht der EG-RiL 2000/46.
Grund: Ausfall einer Bank kann zu Erschütterungen des Zahlungssystems führen (z.B. weil
Banken ihren Bargeldbestand reduzieren und auf Netzgeld etc. vertrauen). Bei weitgestreuten
Fälschungen etc. kann dieses Vertrauen (auch der Kunden) erschüttert sein. Gilt sowohl für
Geldkarte als auch für Netzgeld.

Nicht erfaßt werden zweiseitige Geldkartensysteme (Telefonkarten oder Kaufhauskarten).

Aufsicht durch Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin).


3. Privates BankR
- BGB, insbes. §§ 488 ff Gelddarlehen mit Sonderregelung § 491 f. Verbraucherdarlehen, §
675 Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 676 f – h GiroV, 676 a - c Überweisung.
- HGB, insbes. §§ 355 ff Kontokorrent
- WechselG, ScheckG


Siehe auch Allgemeine Geschäftsbedingungen: „AGB Banken“, insbes. Sonderbedingungen
Online-Banking (Bedingungen für die konto-/depotbezogene Nutzung des Online-Banking)
Wurden von einzelnen Banken in etwas variierter Form übernommen.

Beisp: www.comdirekt.de
www.dresdner-bank.de
S.a. www.zka.de (Zentraler Kreditausschuss)

Inhalt (z.B. Comline)
Ziff.1 WE auch über Internet und T-Online (deklaratorisch)
Ziff.2 Beschreibung des Nutzers (auch Vollmacht möglich). Problem: Anscheinsvollmacht
Ziff.3 Techn. Vorr: Internet-Zugang. Verschlüsselung vorgesehen.
Ziff.4 Sicherheitsvorkehrungen: PIN/TAN oder Chipkarte mit Verschlüsselung oder kombiniert.
Ziff.5 Zugangswege: Zugang über Hyperlinks auf eigene Gefahr
Ziff.6 Finanzielle Nutzungsgrenze
Ziff.7 Nachrichtenfreigabe (deklaratorisch)
Ziff.8 ...
Ziff.9 Sorgfaltspflichten: Geheimhaltung PIN/TAN; Cache deaktivieren. Pflicht zur Verschlüsselung.
Virenschutz, Bezug von Fremdsoftware.
Ziff.10 Haftung nach allg. Regeln (strenger z.B. Dresdner Bank). S.a. § 11 Nr.15 AGBG
(Beweislastverschiebung)
Ziff.12 Datenschutz



E. Themenkreise

I. Deutsches Recht

1. Übergreifend: AGB-Kontrolle
Link: http://www.agv.de (Bericht über Online-Banking)
AGB häufig nicht od. nur schwer zugänglich, zu lang. Aber: Vertragsschluß erfolgt idR mit
traditioneller Technik (Papier)


2. Kreditgeschäft
Verbraucherkredit über das Internet?

Beispielsfall: Bank gewährt über Internet Verbraucherkredit + zahlt aus. Kunde hält Vertrag
für unwirksam bzw. will widerrufen.

Schriftform für Verbraucherdarlehensvertrag gem. § 492 I 2 nicht in elektron. Form § 126 a
(mit el. Signatur) möglich. Führt grds. zu Nichtigkeit des V § 494, aber Heilung § 494 II
denkbar. Dann WiderrufsR § 495 i.V.m. § 355, wobei Widerruf in Textform § 126 b möglich
ist. (Auch Widerrufsbelehrung genügt grds. Textform, § 355 II, aber wg.
Schriftformerfordernis § 492 I 2 hier elektron. Form § 126 a BGB nötig).


3. Zahlungsverkehr

a) Elektronische Überweisungen

aa) Grundstruktur: GiroV als GeschäftsbesorgungsV §§ 676 f, 675; Überweisung als Vertrag
nach § 676 a; Aufwendungsersatzanspruch der Bank nach § 670. WiderrufsR

bb) Probleme/Lösungen:
aaa) Abgabe WE etc.: allg. Regeln. S. a. Ziff.7 AGB Comline
bbb) Widerruf (hängt von Zugang ab). In AGB nicht ausdrücklich geregelt: manchmal
manuelle Bearbeitung nur 3x täglich.

ccc) Authentizität Absender:

(1) PIN/TAN.

Beispielsfall: A hat mit Bank B einen Vertrag über Nutzung von homebanking geschlossen.
Seine PIN hat A in seinem Homebanking-Programm fest eingegeben. Hacker liest das ab und
bucht ab.

Problem: Nutzung durch unberechtigte Dritte: U.U. Anscheinsvollmacht? Falls nein, zwar
keine Weisung (d.h. Bank darf Überweisung nicht ausführen. Aber idR Haftung Kunde mit
Anscheinsbeweis (vgl. Rspr. zu EC-Karten). Vgl. a. Ziff.4, 9 AGB Comline

(2) Zunehmend genutzg HBCI (seit 2002 umbenannt in FinTS: Financial Transaction
Services) mit el. Signatur.

Link zu HBCI: z.B. über lycos ”HBCI” od. ”Electronic banking” http://www.siz.de
http://www.zka.de. Dort auch Musterbeschreibung über Vorgehen.
Zur Sicherung der Authentizität des Empfängers Verhaltenspflichten in Ziff.5 AGB Comline

ddd) Integrität: bisher keine Sicherheit; künftig gesteigerte Sicherheit über el. Signatur mit
Chipkartenleser

eee) Vertraulichkeit: Verschlüsselung idR von Bank vorgesehen. Verschiedene Standards:
SSL oder besser (z.B. HBCI/FinTS)
Sonderproblem Einsatz/Import kryptograf. Verfahren/Produkte auf dem Finanzsektor (jetzt
grds. freigestellt: s. Wassenaar Arrangement)


b) Einsatz von Kreditkarten über das Internet

c) Elektronisches Geld

Übersicht: http://kom.wi-inf.uni-essen.de/forschung/ecommerce/sld010htm



3. Anlagegeschäft

a) Wertpapiergeschäft, z.B. Aktienkauf

aa) Beispiel 1: Computer der Bank zeitweilig nicht erreichbar. Auftrag kann nicht erteilt
werden.

BGH-Urteil zu Online-Banking v. 12.12.2000, CR 2001, 181 m.Anm. Stögmüller: AGB-
Klausel “Online-Zugang kann aus technischen oder anderen Gründen zeitweilig unerreichbar
sein”. Klage eines Verbraucherverbandes.

- AGB-Inhaltskontrolle nur bei Abweichung von geltendem R, § 307 III BGB n.F. (früher § 8
AGBG). BGH unternimmt keine vertrags-r Einordnung: Nebenabrede 675 mit dienst-v od.
Werk-v Charakter?

Vertrag über Online-Zugang ist sog. gemischttypischer Vertrag (enthält Elemente
verschiedener Vertragstypen des BGB; Zuordnung oder Schwerpunktsetzung im einzelnen
str.):
= Mietvertragl. Elemente? betr. Speicherplatz (+)
= Dienst- od. werkvertragl. Elemente? WerkV nicht betr. Übersendung emails, aber vielleicht
anzunehmen betr. Empfang emails (?)
= GeschäftsbesorgungsV § 675
- Verwahrungsvertrag?

Der Lösung des BGH liegt unausgesprochen eine werkvertragliche Einordnung des Online-
Zugangsvertrags zugrunde. Bank muß für “Erfolg” = dauernde Zugangsmöglichkeit
einstehen, nicht nur für “Bemühen”, wie dies dem Dienstvertrag entspräche. Allerdings ist
diese Lösung wohl nicht auf alle Online-Zugangsverträge zu übertragen, sondern erklärt sich
auch mit den Besonderheiten des Online-Banking (Organisationsmöglichkeit der Bank,
Verbraucherschutzüberlegungen, Online-Zugang als “Nebenleistung”, an der die Bank aus
Rationalisierungsgründen interessiert ist, etc.) und mit der Besonderheit der AGB-
Konstellation.

- BGB sieht Klausel als unwirksam wg jetzt § 309 Ziff.7 b BGB n.F (früher § 11 Nr.7
AGBG): Haftungsausschluß bei grobem Verschulden).

       [BGH: Auf 10 Nr.4 Änderungsvorbehalt, 11 Nr.8 Beschränkung SEA etc. bei
       Verzug/Unmöglk, und § 9 AGBG komme es nicht mehr an.
S.a.: Netzprovider als Erfüllungsgehilfe der Bank? (wohl nein: wird vom Kunden vertraglich
eingeschaltet, nicht von der Bank). Ausdrückl. Regelung in Ziff.9 Online-AGB der Dresdner
Bank: Bank haftet nur bei eigenem grobem Verschulden.


bb) Beisp 2: Bank leitet Online-Banking-Vorgang fehlerhafterweise nicht weiter: § 8 TMG
greift wohl schon nach Wortlaut nicht ein.

Urteil LG Nürnberg-Fürth v. 19.5.1999: SEA Kunde gg Online-Broker wg verspäteter
Abwicklung eines Aktienkaufauftrags (zugänglich über www.netlaw.de):

- Online-Auftrag zum Aktienkauf ist GeschäftsbesorgungsV nach § 675 BGB.
- Gericht bejaht SEA wg verschuldeter Unmöglichkeit (§ 325 I 1 BGB a.F., jetzt wohl §§ 325,
280 III, 281 I, II BGB n.F.: Ersatz des pos. Interesses) der fristgemäßen Ausführung
(Werbeprospekt/Wertpapierwegweise: „minutengenaue Ausführung“. Überlastung des
Systems ist von Bank zu verantworten (§ 276 BGB).

[Vertretbar wohl auch § 286 n.F. SEA wg Verzuges]


Weitere Fragen:
- War Werbeprospekt Vertragsbestandteil gem. §§ 305 ff BGB n.F? Gericht bejaht.
- Anwendbarkeit § 8 TMG? (verspätete Weiterleitung Bestellung/Information an
Börsenmakler): Wird Information durch Weiterleitung seitens Bank zu deren „eigener“
Information? wohl nein. Jdf. nicht § 11 TDG (Rechtsstreit betrifft nicht die Speicherung der
Information auf Computer der Bank bzw. Irreführung etc. anderer)



          3: (Weitgehend) unmittelbares Börsenhandeln von Privatleuten? Nach § 1
cc) Beispiel
   BörsenG bedarf die "Errichtung" einer Börse im Inland der Zulassung. An Börse darf nur
   über Makler gehandelt werden. Aber uU Ausweg über Ausland.

Internet-Handelsplattformen nach wohl hM nicht als Börse iSd BörsenG zu qualifizieren.


dd) Wertpapierhandel:

WpHG + VerkProspG etc.: auch Handel über Internet erfaßt?

aaa) VerkProsG 1990: regelt Informationspflichten für Anleger bei erstmaligem öff. Angebot
von Wertpapieren. Grds. Internet „öff.“ Angebot (unbestimmte Anzahl von Adressaten).
Anders uU bei passwordgeschütztem Zugang + beschränkter Zugangsgruppe. Hyperlinks sind
keine Angebot iSv 1 VerkProspG.. Eigenemission nicht nach KWG erlaubnispflichtig; anders
bei Fremdemission (Emissionsgeschäft nach 1 I 2 Nr.10 KWG). Börsenprospekte müssen der
BAFin und dem Verbraucher (?) nach bisheriger Lesart in Papierform übermittelt werden.
(RLage in Bewegung).

bbb) WpHG: Aufsicht durch BAFin + Pflichten ggü Anliegern bei Wertpapierhandel (insbes.
Sekundärmarkt): Informationseinholung über den Anleger + Informationspflichten ggü dem
Anleger wohl auch über das Internet zu erfüllen (noch prüfen). Pflichten uU verzichtbar.
b) Anlageberatung

Beispiel: fehlende od. nicht ausreichende Beratung. Im Einzelfall offen: Muß Bank Angaben
des elektron. Kunden überprüfen? Differenzierte Aufklärung - bei elektron. Kontakte
verminderte Aufklärungspflicht? Wie oft muß Information aktualisiert werden?



II. Ausland

Z.B. USA: OFX (Open Financial Exchange) als US-Standard. Internat. Vereinbarungen
geplant.