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VID Deutscher Insolvenzverwalterkongress 2008 Erfahrungen und

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					VID Deutscher Insolvenzverwalterkongress 2008

Erfahrungen und Erwartungen –
Die Banken und das (neue) Insolvenzrecht
RA Dr. Manfred Obermüller, Frankfurt am Main
RAin Dr. Karen Kuder, Frankfurt am Main
Vorgeschichte



                   Fritz Binz/Harald Hess:


          „Der Konkurs der Insolvenzrechtsreform“


                           (1987)




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Ziele der Insolvenzrechtsreform


1. Abschaffung der Konkursvorrechte

2. Einbeziehung der Absonderungsrechte

3. Verschärfung des Anfechtungsrechts

4. Stärkung der Gläubigerautonomie

5. Funktionsfähiges Sanierungsverfahren

6. Beseitigung der „Schuldknechtschaft“

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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
1. Abschaffung der Konkursvorrechte

         Beseitigung des wegen Massearmut weitgehend bedeutungslosen
          Katalogs des § 61 KO (Rang der Konkursforderungen), aber:

         Wiederherstellung des Fiskusprivilegs durch die Hintertür:

               § 13 b UStG: Steuerschuld des Sicherungsnehmers bei
                Verwertung von Sicherungseigentum

               § 13 c UStG: Steuerhaftung des Sicherungsnehmers bei
                Verwertung von Sicherungsabtretungen

         „hinterlistige“ Wiederherstellung des Privilegs der
          Sozialversicherungsträger: § 28 e SGB III

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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte

Befürchtungen:

         Empirische Untersuchung von Drukarczyk für BMJ (WM 1992, 1136):
          „Schließlich fragten wir die Institute nach Anpassungsreaktionen auf Änderungen, die den derzeit
          diskutierten Vorschlägen zur Reform des Insolvenzrechts („Kostenbeteiligungsmodell“) zumindest
          nahekommen: Neben dem Entzug des Selbstverwertungsrechts werden Kostenbelastungen von
          10 bzw. 25% des Zahlungsanspruchs angenommen.

          Bei einer Kostenbeteiligung von 10% signalisieren 86,5% der Institute, bei einer von 25% sogar
          98,6% Anpassungsmaßnahmen. Die wichtigsten Reaktionen sind:

                 Verringerung des Kreditvolumens und

                 Strengere Bewertung der Sicherheiten

          Auf den dritten bzw. vierten Rang plazieren Kreditinstitute die Anpassung über höhere
          Marktpreise für Kredite (Zinssätze).“

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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte


Ergebnisse:


         Gesetzliche Kostenbeiträge:        4 + 5 + 19


         Vertragliche Kostenbeiträge:   >   4 + 5 + 19




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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte

Erfahrungen:


         Organisatorische Umstellung gelungen ( = erheblicher

          Personalabbau)


         Interessengegensätze: Verwalter              Sicherungsgläubiger


         Zahlreiche Rechtsfragen teils gelöst, teils noch offen:



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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte
Reicht der mittelbare Besitz des Verwalters für ein
Verwertungsrecht?
 Verneinend
              Haunschild DZWIR 1999, 60
              Kemper in Kübler/Prütting, InsO, 2000, § 166 Rn 4;
              Becker in Nerlich/Römermann, InsO, Mai 2000, § 166 Rn. 17;
              Breutigam in: Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO, Aug. 2000, § 166 Rn 28;
              Bringewat/Waza/Grawe, Insolvenzen und Steuern, 5. Aufl. 2000, Rn. 994;
              Gaul ZInsO 2000, 256 m.w.N.;
              Zahn DB 1995, 1649;
              Kalt BB 1996 Supplement Leasing Berater, 10;
              Funk, Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und
               Insolvenz, 1996, S. 76;
              Michalski/Ruess NZI 2000, 250;
         bejahend
              Smid WM 1999, 1141;
              AG Stuttgart-Bad Cannstatt vom 12.4.2005 – 2 C 34/05 – ZIP 2005, 1523
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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte

Reicht der mittelbare Besitz des Verwalters für ein

Verwertungsrecht?
         ja, wenn der Schuldner den sicherungsübereigneten Gegenstand
          gewerblich einem Dritten gegen Entgelt überlassen hat und der
          Gegenstand für eine Fortführung des Geschäftsbetriebs notwendig ist
               BGH vom 16.2.2006 – IX ZR 26/05 – ZInsO 2006, 433;
               BGH vom 16.11.2006 – IX ZR 135/05 – ZIP 2006, 2390

         Aber: kein Verwertungsrecht, wenn Insolvenzverwalter weder mittelbaren
          noch unmittelbaren Besitz hat
               LG Berlin vom 21.11.2005 – 34 O 411/05 (nicht veröffentlicht).

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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte

Ergreift der absonderungsberechtigte Gläubiger nach

Verfahrenseröffnung Besitz und nimmt er die Verwertung

eigenmächtig vor, so

          bleibt die Verwertung wirksam,

          aber Feststellungskostenbeitrag

          und Schadenersatzansprüchen des Verwalters.

                BGH vom 20.11.2003 - IX ZR 259/02 - ZInsO 2003, 1137


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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte
Ergreift der absonderungsberechtigte Gläubiger vor
Verfahrenseröffnung Besitz und verwertet erst nach der
Verfahrenseröffnung,

          Abführung eines Betrages in Höhe der Umsatzsteuer an die Masse (analog

           § 13 b Abs.1 Nr. 2 UStG, § 170 Abs. 2, § 171 Abs. 2 S. 3 InsO)

                BGH vom 29.3.2007 – IX ZR 27/06 – ZInsO 2007, 605 mit Anm. Ries

                 ZInsO 2007, 650;




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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte
Zahlungen die die Drittschuldner an die Bank nach Wirkung, wenn
Verfahrenseröffnung erbringen, haben auch dann befreiende
der Drittschuldner von der Verfahrenseröffnung Kenntnis hatte.
              Häcker, Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 1012;
              a.A.Pape NZI 2000, 301;
              Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2002, § 166 Rn 16;
              offengelassen BGH vom 20.2.2003 - IX ZR 81/2 - ZInsO 2003, 318

Keine befreiende Wirkung, wenn der Drittschuldner von der Bank
Insolvenzeröffnung und einem Streit über das
Absonderungsrecht zwischen dem Insolvenzverwalter und der
Kenntnis hat
              OLG Celle vom 27.3.2008 – 13 U 160/07 – ZIP 2008, 74
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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
2. Einbeziehung der Absonderungsrechte

§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
          Gegenstände, die zur Sicherung übereignet sind, dürfen vom vorläufigen
           Verwalter zur Fortführung des Unternehmens eingesetzt werden, sofern sie
           hierfür von erheblicher Bedeutung sind,
               Verwalter darf das Sicherungsgut nutzen, aber nicht verbrauchen
                und auch nicht verwerten.
               Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drs. 16/3227 zu Nr. 6.
          Forderungen, die zur Sicherung abgetreten sind, dürfen vom vorläufigen
           Verwalter eingezogen werden.
               Verwalter hat Forderungseinzug unverzüglich zu betreiben und
                darf Verwertungserlös nicht zur Finanzierung des
                Eröffnungsverfahrens einsetzen.
               Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drs. 16/3227 zu Nr. 6.
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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
3. Verschärfung des Anfechtungsrechts
Insolvenzfeste Verrechnung von Zahlungseingängen in offener
Kreditlinie
          Eine Reduzierung des debitorischen Saldos ist als inkongruente
           Deckung in Höhe eines “anfechtungsrechtlichen Mindestbetrags”, der sich
           aus der Differenz aus den Salden am Anfang und am Ende des
           Anfechtungszeitraums errechnet, anfechtbar.
                zuletzt BGH vom 26.6.2008 – IX ZR 47/05 – ZIP 2008, 1437

          Die Anfechtung von Kontokorrentverrechnungen ist auch dann nicht
           ausgeschlossen, wenn zwar an einen Dritten gezahlt wird, für dessen
           Forderungen gegen den Kunden sich aber die Bank verbürgt hat.
                BGH vom 11.10.2007 – IX ZR 195/04 - ZInsO 2008, 163; kritisch dazu Bitter/Rauch WuB
                 VI A. § 142 InsO 1.08
                Anders, wenn gleichzeitig mit der Befriedigung des Dritten die Bank von der Bürgschaft
                 befreit wird und hierfür gestellte Sicherheiten des Schuldners frei werden.
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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
3. Verschärfung des Anfechtungsrechts

Zahlungen auf abgetretene Forderungen

          Die Anfechtbarkeit der Verrechnung eines Zahlungseingangs
           zugunsten des späteren Schuldners mit dem debitorischen Saldo
           auf dessen Konto ist stets ausgeschlossen, wenn die Forderung,
           die der Überweisende begleichen wollte,
               der Bank zur Sicherheit abgetreten
                 –   BGH vom 1.10.2002 – IX ZR 360/99 – ZInsO 2002, 1136

               oder verpfändet war
                 –   BGH vom 17.6.2004 – IX ZR 127/03 – ZIP 2004, 1512



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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
3. Verschärfung des Anfechtungsrechts

Anfechtbarkeit der Globalzession als kongruente Deckung
BGH vom 29.11.2007 – IX ZR 30/07 – ZInsO 2008:
 Insolvente oder insolvenzreife Kreditnehmer
            Kenntnis vom Insolvenzantrag des Schuldners
                 –   Kündigung und Widerruf der Einziehungs- und Veräußerungsermächtigung
            Anhaltspunkte, aber keine Gewissheit für Zahlungseinstellung; sichere
             Kenntnis der Zahlungseinstellung
                 –   Risiko, dass der Bank in einem späteren Anfechtungsprozess Kenntnis der
                     Zahlungsunfähigkeit nachgewiesen wird
                 –   Statt still zu halten, Kündigung und Widerruf der Einziehungs- und
                     Veräußerungsermächtigung , wenn die revolvierende Sicherheit bisher als
                     werthaltig eingeschätzt wurde
              Vorverlagerung der Kündigung und damit der Insolvenz

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Erfahrungen mit der Insolvenzrechtsreform
3. Verschärfung des Anfechtungsrechts
Anfechtbarkeit der Globalzession als kongruente Deckung
BGH vom 29.11.2007 – IX ZR 30/07 – ZInsO 2008:
 Solvente Kreditnehmer
            Bewertung der Bestandssicherheiten weiterhin möglich
                 –   Raumsicherungsübereignung
                 –   Mantelsicherungsverträge
                 –   Regelmäßige Bestandslisten
            Risikomindernde Anrechnung der Globalzession gemäß § 174 Abs. 2 Nr. 2
             SolvV noch möglich
                 –   Bank kann im Zeitpunkt ihrer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit reagieren
                     (Kündigen, Widerruf).
                 –   Die bis dahin entstandenen Sicherheiten wären insolvenzfest, da es für eine
                     Anfechtung nach § 130 InsO an der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit fehlt.

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Erwartungen aufgrund der Insolvenzrechtsreform
4. Stärkung der Gläubigerautonomie

          Abwahl des Insolvenzverwalters
               1877:       Mehrheit nach Forderungen
                            ohne Stimmrecht der Absonderungsberechtigten

               1999:       Mehrheit nach Forderungen
                            mit Stimmrecht der Absonderungsberechtigten

               2001:       Mehrheit nach Forderungen und Köpfen
                            mit Stimmrecht der Absonderungsberechtigte in
                            der 1. Gläubigerversammlung

                Zu spät



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Erwartungen aufgrund der Insolvenzrechtsreform
4. Stärkung der Gläubigerautonomie

          Auswahl des Insolvenzverwalters

               Vorschlagsrecht der Gläubiger

                 –   sowohl hinsichtlich Anforderungsprofil

                 –   als auch konkreter Personen


               Kombiniert mit Anhörungsrecht




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Erwartungen an eine Insolvenzrechtsreform
5. Funktionsfähiges Sanierungsverfahren

          „Makel des Konkurses“

                Deshalb außergerichtliche Sanierung bevorzugt

          Wesentliche Hindernisse einer außergerichtlichen Sanierung:

               Auseinanderfallen insolvenzrechtlicher und

                gesellschaftsrechtlicher Fristen

                 –   3 Wochenfrist gem. § 15a InsO

                 –   4 Wochenfrist gem. § 123 AktG, 2 Wochenfrist gem. § 186 AktG

                Anpassung der gesellschaftsrechtlichen Fristen


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Erwartungen an eine Insolvenzrechtsreform
5. Funktionsfähiges Sanierungsverfahren

          Wesentliche Hindernisse einer außergerichtlichen Sanierung:

               Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital

               Unzureichende Ausnahmen vom Nachrang in der Insolvenz:

                 –   Sanierungsprivileg gem. § 39 Abs. 4 InsO – „nachhaltige Sanierung“

                     statt konkreter Fristvorgabe

                 –   Einschränkung des Kleinbeteiligungsprivilegs gem. § 39 Abs. 5 InsO für

                     AG von 25% auf 10%




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Erwartungen an eine Insolvenzrechtsreform
5. Funktionsfähiges Sanierungsverfahren

          Insolvenzplanverfahren:
               Notwendige Kapitalmaßnahmen nicht ohne den Willen der
                Altgesellschafter

               Altgesellschafter sind nicht Beteiligte des Insolvenzplans (§ 217 InsO)

               Erfolgreiche Sanierung zugunsten der Altgesellschafter aufgrund
                Gläubigerbeiträge?
                Gestaltender Teil des Insolvenzplans:
                Maßnahmen zur Änderung der Anteilseignerstruktur,
                Beschluss gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen wie
                Fortsetzungsbeschlüsse oder Kapitalherabsetzungen
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Erwartungen an eine Insolvenzrechtsreform
5. Funktionsfähiges Sanierungsverfahren

          Insolvenzplanverfahren:
               Rechtsmittellastigkeit (Rechtspfleger, Richter, Kammer, BGH)

               Zeitverzögerung mindert Erfolgsaussichten des Insolvenzplans
                Bestätigungsentscheidung durch Insolvenzrichter;
                Sofortige Beschwerde gegen die Planbestätigung: formelle und
                materielle Beschwer sowie ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis;
                Offensichtliche Unbegründetheit als Kriterium für eine
                Nichtzulassung;
                Einschränkung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen
                Beschwerde, siehe Freigabeverfahren für die Eintragung von
                Hauptversammlungsbeschlüssen gemäß § 246a AktG.
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