Contracts Rego V. Decker

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					                            La tesi a favore dell’esecuzione forzata in forma specifica
                                                  Alan Schwartz
                                     (Traduzione e adattamento di Gianni Ballarani)


         Lo scopo dei rimedi contrattuali è quello di porre un creditore deluso in una posizione analoga a
quella che egli avrebbe goduto se il suo debitore avesse eseguito la prestazione dovuta1. Il diritto dei
contratti prevede due vie per conseguire il fine dell’indennizzo; richiedere alla parte inadempiente di
risarcire il danno, o di mettere il creditore in grado di acquisire una prestazione sostitutiva o di rimettere i
profitti netti che la promessa esecuzione del contratto avrebbe generato; ovvero richiedere che la parte
inadempiente esegua la prestazione promessa. Sebbene, secondo la vigente legislazione, il rimedio
risarcitorio per equivalente sia sempre disponibile per la parte non inadempiente, il rimedio dell’esecuzione
forzata in forma specifica è disponibile solo a discrezione della corte. Inoltre, le corti raramente danno
esecuzione a clausole del contratto che prevedono l’esecuzione forzata in forma specifica per l’eventualità
dell’inadempimento.
         Questo articolo dimostra che il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica dovrebbe essere
disponibile di routine così come è il rimedio risarcitorio per equivalente. La prima parte esamina la dottrina
corrente sull’esecuzione forzata in forma specifica. La seconda parte dimostra come la riparazione
risarcitoria per equivalente, più spesso di quanto si supponga, generalmente non offra un indennizzo
adeguato e afferma che le parti danneggiate sono economicamente incentivate a non scegliere il rimedio
dell’esecuzione forzata in forma specifica, a meno che non vi sia la possibilità che il rimedio risarcitorio per
equivalente non fornisca un indennizzo adeguato. In tal senso, estendere la disponibilità del rimedio
dell’esecuzione forzata in forma specifica non darebbe ai creditori un incentivo per approfittare delle parti
inadempienti. La terza parte procede a dimostrare come sia improbabile che rendere pienamente
disponibile il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica possa comportare delle perdite in termini di
efficienza, così come argomentato da parte della dottrina 2. La quarta parte dimostra che estendere la


   Professor of Law (Ordinario di Diritto), University of Southern California Law Center. Questo saggio ha beneficiato
notevolmente delle osservazioni espresse nel corso di seminari universitari tenuti alla U.S.C. e all’Università Ebraica ,
Gerusalemme, e di seminari per laureati in economia al California Institute of Technology. Anche David W. Carrol, Melvin
A. Eisenberg, Robert C. Ellickson, Julius G. Getman, Stephen J. Morse, Richard A. Posner, Margaret Jane Radin, Robin E.
Scott, e Louis L. Wilde fecero utili critiche alle precedenti stesure.
1
  Vedi U.C.C. § 1  -106 (1) (1972 version) (“le riparazioni [...] saranno amministrate generosamente al fine che la parte
danneggiata possa essere messa in una posizione analoga a quella che avrebbe avuto se l’altra parte avesse adempiuto
completamente....). Restatement of Contracts § 329 (1932) (idem) [d’ora in poi citato come Restatement].
2
  Vedi Posner, Economic Analysis of Law 88-89 (II ed. 1977) che difende la legislazione vigente sulla base dell’efficenza);
Kronman, Specific Performance, 45 U. Chi. L. Rev. 351 (1978) (idem); Farnsworth, Damages and Specific Relief, 27 Am. J.
Comp. L. 247 (1979). L’unico commentatore moderno che svolga una seria analisi della legislazione sull’esecuzione
forzata in forma specifica è Dawson, che ha sostenuto l’esecuzione forzata in forma specifica di tutti i contratti che
comportano la consegna di beni e il trasferimento di diritti. Vedi Dawson, Specific Performance in France and Germany,
57 Mich. L. Rev. 495, 532 (1959). Dawson, tuttavia, non si è occupato delle obiezioni sollevate in ordine all’efficienza
rispetto all’ampliamento della disponibilità del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica.



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disponibilità del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica non comprimerebbe indebitamente gli
“interessi di libertà” dei debitori. Infine, la quinta parte dimostra che le eccezioni non disponibili in un
procedimento per ottenere il risarcimento per equivalente dovrebbero essere eliminate o ridotte
drasticamente nella loro applicazione nei procedimenti volti ad ottenere il rimedio dell’esecuzione forzata in
forma specifica3.


I. La legislazione vigente sull’esecuzione forzata in forma specifica.


         Nella legislazione vigente, le corti concedono il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica
quando hanno percezione che il risarcimento per equivalente non fornirebbe un adeguato indennizzo. Si
ritiene che il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica sia una riparazione straordinaria, concessa a
discrezione della corte:

          Si deve ricordare che il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica non è una
          “questione di diritto”, anche nel caso in cui le prove prodotte dall’attore dimostrano la
          validità del contratto ai fini del risarcimento del danno. Ordinare l’esecuzione forzata in
          forma specifica di un contratto è una “questione” che ricade nel potere discrezionale
          della corte. [...] All’attore era richiesto solo di dimostrare la buona fede e le equities
          (diritti, pretese riconosciute dalle regole - giurisprudenziali - dell’equity; n.d.t.) della sua
          posizione, mentre al Cancelliere del processo, nel valutare le equities, era riconosciuto il
          diritto di considerare se una sentenza che accordasse l’esecuzione forzata in forma
          specifica avrebbe procurato un vantaggio eccessivo all’attore o avrebbe prodotto
          ingiustizia4.



3
  Questo articolo omette la considerazione di molteplici aspetti interessanti della questione dell’esecuzione forzata in
forma specifica. In primo luogo, ad un contratto per la prestazione di servizi personali viene data esecuzione con una
ingiunzione che impedisca al debitore di svolgere servizi altrove piuttosto che con una ingiunzione che richieda al
debitore di adempiere il contratto. Vedi Restatement §379. Questa norma si basa parzialmente sulla difficoltà di
sovrintendere all’esecuzione del debitore, ma primariamente sulla tutela degli “interessi di libertà” della parte
inadempiente nel non essere costretto a impegnarsi in un particolare lavoro. Vedi infra p. 296-97. Secondo, ai contratti di
diritto familiare, come gli accordi di separazione, alle volte si può dare esecuzione in forma specifica. Terzo, di solito i
venditori di beni mobili non riescono a ottenere il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica sul prezzo se
l’acquirente non ha accettato la merce, mentre i venditori di terreni possono chiedere l’esecuzione forzata in forma
specifica per il prezzo di una proprietà che non sia stata accettata. Questo articolo non analizza i rimedi a disposizione dei
venditori di beni mobili; il suo oggetto sono i casi in cui gli acquirenti di beni mobili, immobili e servizi agiscono per
ottenere il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica. Quarto, estendere la disponibilità dell’esecuzione forzata in
forma specifica può sollevare questioni che concernono la disponibilità di processi con giurie, per il fatto che le cause
inerenti l’esecuzione forzata in forma specifica possono essere considerate come actions in equity (procedimenti civili
disciplinati in base alle regole dell’equity; n.d.t.).
4
  Public Water Supply Dist. v. Fowlkes, 407 S.W.2d 642, 647 (Mo. App. 1966); accord, Green, Inc v. Smith, 40 Ohio App.
2d 30, 39, 317 N.E.2d. 227, 233 (1974). L’attuale Restatement conserva questa regola. Vedi Restatement (Second) of
Contracts § 371(1) (Tent. Draft No. 14, 1979) (“l’esecuzione forzata in forma specifica di un obbligo contrattuale sarà
concessa a discrezione della corte contro la parte inadempiente o che ha minacciato di non adempiere”) [d’ora in poi
citato come Restatement (Second)].



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         I casi tipici, in cui il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica viene normalmente concesso
includono la vendita di beni infungibili5, per i quali è difficile calcolare l’entità del risarcimento per
equivalente; la vendita di terreni, per il fatto che si presuppone che la terra sia unica6; e, più recentemente, i
contratti di somministrazione a lungo termine, per i quali è difficile calcolare i risarcimenti in caso di
inadempimento7.
         Un creditore deluso, anche se è in grado di dimostrare che non otterrebbe un indennizzo adeguato
con il risarcimento per equivalente, non ha la garanzia di ottenere il rimedio dell’esecuzione forzata in forma
specifica. I debitori possono sollevare diverse eccezioni contro l’esecuzione forzata in forma specifica che
non sarebbero opponibili contro una richiesta di risarcimento per equivalente; l’inadeguatezza delle
consideration8 (termine, questo, non traducibile letteralmente, non avendo corrispondenza nei sistemi di
civil law; pur stando a significare ciò che qualifica un contratto come tale, detto termine non si esaurisce né
nella causa, né negli altri elementi essenziali, né nel corrispettivo. Per una attenta disamina, cfr. Gorla,
consideration, in Enc. Dir., VII, Milano 1964, 176; n.d.t.); la mancanza di garanzie sull’adempimento
della controparte9; l’errore unilaterale del debitore10; e la difficoltà che una corte incontrerebbe nella
supervisione giudiziaria di una sentenza di esecuzione forzata in forma specifica11. Queste eccezioni
servono a restringere ulteriormente la disponibilità del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica.
         Inoltre, normalmente, le corti rifiutano di dare esecuzione a contratti attraverso rimedi previsti nei
contratti stessi ma differenti rispetto a quelli che esse concederebbero. Le clausole di liquidazione
preventiva del danno che prevedono risarcimenti sufficientemente cospicui dovrebbero, in effetti, garantire
l’esecuzione della prestazione da parte del debitore dato che, per lui, il costo derivante dall’inadempimento


5
  Vedi Leasco Corp. v. Taussig. 473 F.2d. 777, 786 (2d. Cir. 1972) (in modo specifico si applica il rimedio dell’esecuzione
forzata in forma specifica ai contratti di vendita di un’attività commerciale dal momento che ciascuna attività commerciale
è considerata unica); U.C.C.§ 2-716(1) (“si può emanare una sentenza di esecuzione forzata in forma specifica nei casi in
cui i prodotti sono unici, o in altre opportune circostanze”).
6
  Vedi Henderson v. Fisher, 236 Cal. App. 2d 468, 473, 46 Cal. Rptr. 173, 177 (1965); Gethsemane Lutheran Church v.
Zacho, 258 Minn. 438, 443, 104 N.W.2d. 645, 648 (1960).
7
  Vedi Laclede Gas Co. V. Amoco Oil Co., 522 F. 2d. 33, 40 (8th. Cir. 1975); Eastern Air Lines, Inc. v. Gulf Oil Corp., 415 F.
Supp. 429, 442-43 (S. D. Fla. 1975); cf. U.C.C. §2-716 (Comment 2) (i contratti di somministrazione considerati “beni
unici”).
8
  Vedi Loeb. v. Wilson 253. Cal. App. 2d. 383, 388, 61 Cal. Rptr. 377, 380 (1967); Schlegel v. Moorhead, 170. Mont. 391, 553.
P.2d. 1009 (1976); Restatement (Second)§ 378 (1) (c); ma vedi nota 78 infra (citando casi in cui il rimedio dell’esecuzione
forzata in forma specifica fu concesso nonostante l’inadeguatezza delle consideration). In alcuni Stati, questa difesa è
prevista per legge. Vedi, Cal. Civ. Cod. § 3391.1 (West 1970). Le corti in alcuni stati concedono detta difesa solo se
l’inadeguatezza è così grande da costituire una frode. Vedi, Shepard v. Dick, 203 Kan. 164, 169, 453 P.2d 134, 138 (1969);
Banner v. Elm. 251 Md. 694, 697, 248 A.2d 452, 453 (1968). Per una critica di questa più restrittiva forma di difesa, vedi J.
Pomeroy, Treatise on the Specific Performance of Contracts 504-507 (3d ed 1926) (la forma più rigorosa della difesa
procura poco aiuto aggiuntivo alle corti nel decidere i casi in cui negare l’indennizzo).
9
  Vedi, eg, Rego v. Decker, 482 P.2d 834, 837-38 (Alaska 1971); Handy v. Gordon, 65 Cal. 2d. 578, 422 P.2d. 329, 55 Cal.
Rptr. 769 (1967); Restatement (Second) §377.
10
   Vedi, 4500 Suitland Rd. Corp. V. Ciccarello, 269 Md. 444, 452, 306 A. 2d. 512, 516 (1973); Public Water Supply Dist. v.
Fowlkes, 407 S.W.2d. 642, 649 (Mo. App. 1966).
11
   Vedi, Ryan v. Ocean Twelve, Inc., 316 A.2d. 573, 575 (Del . Ch. 1973); Yonan v. Oak Park Fed. Sav. & Loan Ass’n, 27 III
App. 3d. 967, 974, 326 N.E.2d 773, 779 (1975).



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sarebbe sempre superiore alle spese per l’esecuzione della prestazione. Tuttavia, le corti non danno
applicazione a simili clausole; le clausole di liquidazione preventiva dei danni vengono applicate soltanto se
riflettono una previsione “ragionevole” di risarcimento “effettivo” - ossia il risarcimento che le corti
concederebbero se non ci fossero clausole di liquidazione preventiva del danno dedotte nel contratto12.
Inoltre, le corti raramente fanno applicare le clausole contrattuali che stabiliscono esplicitamente
l’esecuzione forzata in forma specifica in caso di inadempimento13.


II. I rimedi contrattuali e il fine dell’indennizzo


        L’esecuzione forzata in forma specifica è il metodo più accurato per conseguire il fine
dell’indennizzo cui tendono le riparazioni contrattuali, perché dà al creditore la precisa prestazione che egli
ha acquistato14. La domanda naturale, quindi, è perché il rimedio dell’esecuzione in forma specifica non è
disponibile di routine15.
        Per le restrizioni di legge sull’esecuzione forzata in forma specifica sono possibili tre spiegazioni.
        In primo luogo, l’impegno della legge verso il fine dell’indennizzo potrebbe non essere completo;
limitare l’esecuzione forzata in forma s    pecifica potrebbe riflettere una celata riluttanza a far perseguire
pienamente l’indennizzo.


12
   Vedi Wise v. United States, 249 U. S. 361(1919) (che da applicazione alle clausole di liquidazione preventiva del danno,
in quanto non sproporzionate alla perdita di proprietà); J. Weinstein & Sons, Inc v. City of New York, 264 App. Div. 398,
35 N. Y. S.2d 530, aff’d., 289 N.Y. 741, 46 N.E.2d 351 (1942) (che non da applicazione alle clausole di liquidazione
preventiva del danno sproporzionate al probabile danno); U.C.C. § 2-718 (1); C. Mc Cormick, Law of Damages §149
(1935). Recentemente parte della dottrina ha criticato queste restrizioni sull’uso delle clausole di liquidazione preventiva
del danno. Vedi Goetz & Scott, Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on
an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach, 77 Colum. L. Rev. 554 (1977) (tutte le clausole di liquidazione
preventiva del danno dovrebbero essere applicabili); Note, A Critique of the Penalty Limitation on Liquidated
Damages, 50 S. Cal. L. Rev. 1055 (1977) (idem).
13
   Vedi Stokes v. Moore, 262 Ala. 59, 77 So. 2d. 331 (1955); Snell v. Mitchell 65 Me. 48 (1876). In chiave critica, vedi
Kronman, supra, nota 2 alle p.371-376; Macneil Power of Contract and Agreed Remedies, 47 Cornell L. Q. 495, 520-23
(1962).
14
   Certamente, il rimedio previsto dall’equity (ossia l’esecuzione forzata in forma specifica; n.d.t.) non compensa i costi dei
ritardi giudiziari; tuttavia, un simile ritardo è anche una caratteristica delle azioni per ottenere il risarcimento per
equivalente. Anche l’inflazione, in parte, compensa i costi del ritardo per i promissari, perché li mette in grado di pagare
con dollari che hanno minor potere di acquisto.
15
   Uno dei primi mandati reali inglesi disponibili ai creditori di un contratto, il mandato a contrarre prevedeva l’esecuzione
forzata in forma specifica di routine. Vedi A. Simpson, A History of the Common Law of Contract 14 (1975) (“in comune
con gli altri antichi mandati, il mandato a contrarre […] sembra essere studiato, non tanto per dare inizio ad un
procedimento volto a compensare l’attore per il danno subito, quanto piuttosto per assicurrare l’esito positivo dell’affare
anche a fronte di inadempimento […]”). Prima del 1260, tuttavia, il risarcimento per equivalente era diventato il rimedio
consueto nel contratto.
Di conseguenza, le corti di giustizia furono autorizzate solo ad emettere sentenze di risarcimento per equivalente, id a
595; le corti dell’equity emettevano sentenze di esecuzione forzata in forma specifica solo se non c’era un rimedio
adeguato previsto dalla legge, id a 596. Dopo che le corti di giustizia e quelle dell’equity si fusero in un sistema
giudiziario unificato, sorse la questione se fossero giustificate o meno le protratte restrizioni sulla disponibilità del
rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica.



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         In secondo luogo, in linea di massima, i risarcimenti per equivalente possono essere pienamente
compensatori. In questa eventualità, estendere la disponibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica
potrebbe generare l’opportunità per i creditori di sfruttare i debitori minacciando di forzare, o
effettivamente forzando, l’esecuzione della prestazione, senza perseguire il fine dell’indennizzo.
         La terza spiegazione è che considerazioni in termini di efficienza e di garanzie di libertà possono
giustificare le restrizioni del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica, nonostante la sua maggiore
accuratezza; l’esecuzione forzata in forma specifica potrebbe generare costi di transazione più elevati di
quelli generati dalle riparazioni risarcitorie per equivalente, o interferire maggiormente con gli interessi di
libertà dei promittenti. La prima giustificazione esula dal campo dell’analisi qui svolta16. La seconda e la
terza spiegazione saranno esaminate in dettaglio.
         Riguardo alla seconda giustificazione, la dottrina prevalente giustifica l’esecuzione forzata in forma
specifica nei casi in cui le corti non abbiano modo di calcolare con un grado approssimativo di accuratezza
l’entità del risarcimento ai fini di un equo indennizzo17. Se la categoria di casi in cui ci sono difficoltà nel
calcolare il risarcimento per equivalente corrisponde strettamente alla categoria di casi in cui l’esecuzione
forzata in forma specifica viene ora concessa, evidentemente non è necessario estendere la disponibilità del
rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica. Inoltre, una simile estensione creerebbe la possibilità che
i creditori sfruttino i debitori. La gamma di casi in cui le sentenze di risarcimento per equivalente non
riescono a compensare adeguatamente i creditori è, tuttavia, più ampia della gamma di casi in cui viene ora
concessa l’esecuzione forzata in forma specifica. Di conseguenza, riflettendo sul fine dell’indennizzo si
sostiene l’eliminazione piuttosto che la conservazione delle presenti restrizioni relative alla disponibilità del
rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica.
E’ utile cominciare esaminando il caso paradigmatico in cui si concede l’esecuzione forzata in forma
specifica in base all’attuale legislazione, ossia il caso dei beni infungibili18. Quando un debitore non adempie
il contratto e il creditore può concludere una transazione (con un terzo; n.d.t.) che sostituisca la prestazione
che il debitore non ha eseguito, il creditore sarà pienamente risarcito se riceve la somma aggiuntiva
necessaria ad acquistare la nuova prestazione sostitutiva e a coprire i costi della seconda transazione. In
alcuni casi, tuttavia, come quelli che coinvolgono lavori artistici, le corti non riescono a valutare quali
transazioni il creditore considererebbe sostitutive, perché solo il creditore può averne cognizione. Inoltre, è
difficile per una corte valutare l’adeguatezza della richiesta di un creditore. Per esempio, se il debitore non
16
   La conclusione di quest’articolo che l’esecuzione forzata in forma specifica dovrebbe essere disponibile di routine
presuppone il desiderio di conseguire il fine dell’indennizzo. Per trattare a pieno l’ipotesi che le corti non debbano
perseguire pienamente il fine dell’indennizzo, sarebbe necessario formulare sia una teoria descrittiva delle ragioni per cui
sono violati i contratti, sia una teoria normativa che indaghi le ragioni dell’inadempimento in relazione alla finalità alla
base della legislazione contrattuale. Nessuna di queste due teorie esiste a tutt’oggi e crearle va al di là dell’ambito di
questo saggio.
17
   Vedi p. 272-73, e note 5-7 supra.
18
   Vedi Copylease Corp. of America v. Memorex Corp., 408 F. Supp. 758, 759 (S. D. N. Y. 1976) i contratti aventi ad oggetto
beni unici sono l’eccezione alla norma generale che limita la disponibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica);
U.C.C. § 2-716 (1) (L’acquirente ha diritto all’esecuzione forzata in forma specifica nel caso di beni unici).



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adempie il contratto stipulato per vendere un raro smeraldo, il creditore può affermare che soltanto il
diamante chiamato “Hope Diamond” gli darebbe eguale soddisfazione e, di conseguenza, può chiedere in
giudizio la differenza di prezzo fra lo smeraldo e il diamante. Sarebbe difficile per una corte conoscere la
fondaatezza di questa richiesta. Se la corte cercasse di emettere una sentenza di risarcimento in danaro,
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avrebbe tre possibilità: concedere il prezzo differenziale, il che p offrire al creditore un indennizzo
eccessivo; concedere il valore pecuniario della prestazione iniziale non eseguita, così come stimato dalla
corte, il che può offrire un indennizzo eccessivo oppure insufficiente; ovvero concedere la restituzione di
qualsiasi somma pagata, la qual cosa offre un indennizzo sicuramente insufficiente al creditore. Il creditore
sarebbe pienamente indennizzato senza il rischio di ricevere risarcimenti eccessivi o insufficienti se fosse
messo a sua disposizione il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica e ciò sulla base, così come
sostenuto in dottrina, che i risarcimenti debbono essere conseguibili e certi19.
          Se l’esecuzione forzata in forma specifica è il rimedio più appropriato in simili casi, ci sono tre
ragioni per cui dovrebbe essere disponibile di routine. La prima ragione è che in molti casi i risarcimenti
per equivalente costituiscono effettivamente un indennizzo insufficiente. Sebbene i creditori abbiano il diritto
a risarcimenti “incidentali” (incidental = incidentali o indiretti, ossia per fatti connessi all’inadempimento;
n.d.t.)20, è comunque difficile quantificare simili risarcimenti. Essi consistono, in primo luogo, nelle spese
necessarie a instaurare e a concludere un’altra transazione, che generalmente coinvolge un impiego di
tempo piuttosto che di denaro; è evidentemente difficile attribuire un valore monetario a simile oneri.
L’inadempimento può anche causare frustrazione ed ira, specialmente nel contesto del consumatore, ma
anche questi aspetti non sono recuperabili21.
          Con riferimento ai risarcimenti sostitutivi, la valutazione che la corte fa della somma di cui il
creditore avrebbe bisogno per acquistare un bene sostitutivo adeguato può essere non accurata anche in
molti casi meno eclatanti di quello dello smeraldo ipotetico di cui sopra. Questo è in gran parte dovuto alla
differenziazione dei prodotti ed al fatto che spesso diventano rapidamente obsoleti. All’aumentare con il
tempo della differenziazione dei prodotti diminuisce l’offerta di prodotti che sostituiranno precisamente la
prestazione. Per esempio, anche quando è abbondante l’offerta del nuovo modello di auto Datsun, a due
porte e due tonalità con ruote maggiorate, stereo e aria condizionata, essa può essere scarsa in alcuni
mercati locali. Inoltre, la prematura obsolescenza dà al creditore un breve lasso di tempo in cui riuscire ad
effettuare un acquisto sostitutivo. Se il debitore ritarda nell’adempimento del contratto avente ad oggetto la
consegna del modello dell’anno, per esempio, può e          ssere difficile per il creditore ottenere proprio il
modello esatto che egli voleva. Per queste ragioni, una sentenza di condanna al risarcimento per

19
   Per una piena esposizione dell’argomento, vedi Kronman, supra, nota 2, p. 355-65.
20
   Vedi U.C.C. § 2-715 (1).
21
    Lo stress emotivo causato da un inadempimento, che in se stesso non costituisce un illecito civile, normalmente non
trova soddisfazione risarcitoria. Vedi Jankowski v. Mazzotta, 7 Mich. App. 483, 486, 152, N.W.2d. 49, 50-51 (1967) (i
risarcimenti per l’angoscia mentale limitati ai casi che coinvolgono l’amministrazione “imprudente” ovvero contratti di
“natura intrinsecamente personale”).



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equivalente del danno che intendesse mettere il creditore in grado di acquistare una “altra automobile”
potrebbe offrire un indennizzo non sufficiente.
         In aggiunta, le difficoltà legate alla previsione spesso rendono difficile mettere un creditore nella
posizione in cui si sarebbe trovato se il suo debitore avesse adempiuto il contratto22. Se il mancato
adempimento di un fornitore comportasse un ritardo notevole o impedisse il completamento di un progetto
di costruzione e il progetto differisse per alcuni aspetti importanti da altri progetti - per esempio, un grande
magazzino di una catena venisse situato in una posizione diversa da quella degli altri grandi magazzini già
esistenti - le corti potrebbero essere riluttanti a concedere il risarcimento per il lucro cessante attribuibile
all’inadempimento23.
         In secondo luogo i creditori sono motivati economicamente ad agire in giudizio per ottenere il
risarcimento per equivalente nei casi in cui è probabile che la sentenza offra un indennizzo pienamente
soddisfacente. Un debitore inadempiente è riluttante ad eseguire il contratto e può essere ostile. Ciò rende
l’esecuzione forzata in forma specifica un rimedio poco attraente nei casi in cui la prestazione del debitore
sia complessa, in quanto, è più probabile che il debitore esegua una prestazione non perfetta e il grado
d’imperfezione di una prestazione complessa è spesso difficile da stabilire in giudizio. Inoltre, quando il
contratto è di durata o ad esecuzione continuata o periodica, come nei contratti di costruzione o di
somministrazione, diventa dispendioso per il creditore controllare il comportamento di un debitore
riluttante. Se il rimedio risarcitorio per equivalente offre un indennizzo sufficiente, il creditore tenderà a
preferirlo piuttosto di incorrere in queste spese di monitoraggio. Infine, dati i tempi giudiziari, i creditori, di
norma, preferiranno operare rapidamente delle transazioni sostitutive e citare in giudizio in un secondo
momento le parti inadempienti per ottenere i risarcimenti per equivalente, piuttosto che mantenere in
sospeso i loro affari aspettando di ottenere un rimedio previsto dalle regole dell’equity. Il fatto stesso che
un creditore richieda l’esecuzione forzata in forma specifica implica di conseguenza che i risarcimenti per
equivalente non sono una riparazione adeguata24.
         La terza ragione per cui le corti dovrebbero permettere ai creditori di scegliere ordinariamente il
rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica è che, di norma, i creditori hanno una maggiore

22
   Le difficoltà di previsione sono state riconosciute già da tempo. Vedi, sul punto, Restatement §329 (le difficoltà nel
concedere risarcimenti che offrano un indennizzo soddisfacente “rendono impossibile conseguire lo scopo senza alcun
avvicinamento approssimativo alla precisione”); W. Walsh, A Treatise on Equity 300 (1930) (nel migliore dei casi i
risarcimenti possono supplire ciò che l’attore ha perduto a causa della mancata esecuzione).
23
   Vedi, Fredonia Broadcasting Corp. v . RCA Corp., 481 F.2d 781, 802-04 (5th Cir. 1973) (i futuri profitti di una nuova
attività commerciale considerati una eccessiva speculazione per essere inclusi nei risarcimenti); Atomic Fuel Extraction
Corp. v. Slick’s Estate, 386 S.W.2d 180, 189-90 (Tex. Civ. App. 1965) (idem).
24
   Motivazioni di natura non economica potrebbero talvolta impedire a un creditore di cercare di ottenere l’esecuzione
                                                                                               u
forzata in forma specifica; l’esperienza tedesca, tuttavia, fornisce qualche conferma s questo punto. Sebbene
l’esecuzione forzata in forma specifica sia molto più largamente disponibile in Germania che negli Stati Uniti, lì i debitori
cercano d’ottenere la riparazione in forma di risarcimenti per equivalente “in un’alta percentuale di casi”. Dawson, supra,
nota 2, p. 530; vedi Treitel, Remedies For Breach of Contract, in VII International Encyclopedya of Comparative Law 16-
17 a 16-29 (1976) (le richieste di risarcimento per equivalente sono più comuni che le richieste d’esecuzione forzata in
forma specifica).



                                                             7
cognizione, rispetto alle corti, sia dell’inadeguatezza dei risarcimenti, sia delle difficoltà cui si può andare
incontro costringendo la controparte ad eseguire la prestazione. I creditori sanno meglio delle corti se i
risarcimenti che esse probabilmente concederebbero sarebbero, o meno, adeguati, dato che hanno
maggiore consapevolezza delle spese che l’inadempimento impone loro. In aggiunta, generalmente i
creditori sono meglio informati riguardo ai debitori di quanto non possano essere le corti; di conseguenza si
trovano in una posizione migliore per sapere se le sentenze d’esecuzione forzata in forma specifica
indurrebbero i debitori a svolgere delle prestazioni soddisfacenti.
         Infine, le restrizioni sulla disponibilità del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica non
possono essere giustificate sulla base del fatto che di solito le sentenze di risarcimento per equivalente sono
un indennizzo soddisfacente. Al contrario, il fine stesso dell’indennizzo implica che il rimedio
dell’esecuzione forzata in forma specifica dovrebbe essere disponibile di routine. Ciò in quanto le sentenze
di risarcimento per equivalente offrono un indennizzo insufficiente in molti più casi di quanto si supponga; il
fatto stesso che esista la richiesta di esecuzione forzata in forma specifica è da considerare come prova
dell’inadeguatezza dei risarcimenti per equivalente; le corti dovrebbero delegare ai creditori la scelta di
quale forma riparatoria soddisfi meglio il fine dell’indennizzo. Inoltre, estendere la disponibilità
dell’esecuzione forzata in forma specifica non comporterebbe un rischio di un maggior sfruttamento dei
debitori. Raramente i creditori abuserebbero del potere di stabilire i casi in cui dovrebbe essere concessa
l’esecuzione forzata in forma specifica, e ciò a causa dei forti incentivi che hanno per perseguire i
risarcimenti per equivalente, anche nei casi in cui questi offrirebbero un indennizzo anche solo
approssimativamente compensatorio.


III. L’esecuzione forzata in forma specifica e l’efficienza.


         Prima di esaminare in dettaglio le giustificazioni in termini di efficienza che potrebbero essere usate
per limitare il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica, sarà utile porre in relazione queste
giustificazioni alle possibili basi del fine dell’indennizzo. In primo luogo si supponga che il fine
dell’indennizzo si basi su motivazioni utilitaristiche o di “massimizzazione della ricchezza”25, ossia sia
informato al presupposto che compensare pienamente i creditori delusi abbia dei costi minori rispetto a non
compensarli pienamente. Se ampliare la disponibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica generasse
costi di transazione superiori ai costi derivanti da una sottocompensazione che una equa riparazione
eviterebbe, le attuali restrizioni sull’esecuzione forzata in forma specifica sarebbero giustificate. D’altra
parte, se il fine dell’indennizzo si basa sulla nozione morale che le promesse dovrebbero essere

25
   Posner ha di recente argomentato che una versione non-utilitaristica del consequenzialismo che egli definisce
“massimizzazione della ricchezza” sottolinea e giustifica gran parte della legislazione vigente. Vedi Posner,
Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, 8 J. Legal Stud. 103 (1979). Secondo Posner, una norma giuridica (per la
verità, tutto il sistema) è buona se accresce la ricchezza della società, cattiva se riduce quella ricchezza.



                                                         8
mantenute26, così come i rimedi contrattuali dovrebbero tendere a realizzare la ragione degli affari – ossia la
prestazione - che il debitore ha il dovere di eseguire e che il creditore ha il diritto di ricevere, allora
l’esecuzione forzata in forma specifica è una riparazione preferibile ai risarcimenti per equivalente anche nel
caso in cui possa generare costi più elevati. Questi costi sarebbero il prezzo da pagare per conseguire il
fine morale delle riparazioni previste dal contratto. In base a questa teoria, non si dovrebbe tener conto del
diritto del creditore a ricevere l’esatta prestazione soltanto nel caso in cui i costi per far ciò siano così
eccessivi da costituire un’interferenza con i diritti di altre persone.
         Di conseguenza, entrambe le possibili basi del fine dell’indennizzo sosterrebbero la disponibilità di
routine dell’esecuzione forzata in forma specifica, salvo il caso in cui detto rimedio comporti dei costi più
elevati rispetto al rimedio risarcitorio per equivalente.
         Ci sono due situazioni principali in cui potrebbe verificarsi un calo di efficienza come conseguenza
dell’estensione del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica. In primo luogo, molti contraenti
potrebbero preferire di avere la disponibilità del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica
solamente in quei casi in cui la legge attualmente la concede. Se la disponibilità della riparazione fosse
estesa in misura notevole, detti contraenti potrebbero negoziare clausole contrattuali che ne restringano
l’uso. Le restrizioni legali imposte alla disponibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica fanno
risparmiare questi costi di transazione. Anthony Kronman ha sostenuto che le limitazioni all’esecuzione
forzata in forma specifica sono giustificate proprio in quanto evitano simili negoziazioni pre-
inadempimento27 (ossia quelle negoziazioni parallele al contratto - aventi ad oggetto le conseguenze del
futuro inadempimento - che le parti non ancora inadempienti ma cha sanno che non adempiranno possono
voler concludere con le controparti; n.d.t.). Secondariamente, se l’esecuzione forzata in forma specifica
fosse disponibile di routine, i debitori che volessero non adempiere agli obblighi contrattuali sarebbero
spesso costretti a “corrompere” i creditori perché li sciolgano dalle loro obbligazioni. Le negoziazioni
richieste potrebbero essere più complesse e dispendiose di quelle post-inadempimento che si verificano
quando i debitori inadempienti devono semplicemente pagare ai creditori i danni subiti. Richard Posner
sostiene che limitare il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica riduce le spese di negoziazione
post-inadempimento28. La Parte III considera questi due argomenti in dettaglio, insieme con altri aspetti
26
   Per un’introduzione al modo in cui possa essere giustificato moralmente il mantenimento della promessa, vedi J.
Mackie, Ethics 110-111, 116-18, 184-85 (1977). La tesi di Mackie, derivata da Hobbes e Hume, è che è nell’interesse del
debitore mantenere la parola data. Un’argomentazione simile può seguire da premesse Kantiane. Kant usa il
mantenimento della promessa come una delle quattro illustrazioni dell’imperativo categorico: “Una legge universale in
virtù della quale chiunque, credendo di aver bisogno di qualcosa, potesse fare qualsiasi promessa gli piaccia con
l’intenzione di non mantenerla, renderebbe il promettere, e lo scopo stesso del promettere, esso stesso impossibile, dato
che nessuno crederebbe che gli venga promesso qualcosa, ma riderebbe di espressioni di questo tipo come di vuote
pretese” - E. Kant, Groundwork of the Metaphysic of Morals (Il fondamento della metafisica dei costumi, 1785; n.d.t.),
90 (traduzione di H. Paton, 1964).
27
   Kronman, supra nota 2, p. 365-69.
28
   R. Posner, supra nota 2, p. 88-89. Altra dottrina ha presentato argomenti simili. Vedi Clarkson, Miller, & Muris,
Liquidated Damages v. Penalties: Sense or Nonsense? 1978 Wis. L. Rev. 351-360, n. 32. Di recente, Farnsworth ha
criticato il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica sulla base, apparentemente distinta, che la riparazione in



                                                            9
relativi all’efficienza in ordine alla scelta fra esecuzione forzata in forma specifica e risarcimenti per
equivalente.


A. Le negoziazioni pre-inadempimento


Le teorie di “giustificazione dell’intenzione” per limitare il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica
sostengono che la categoria di casi nei quali le parti possono ora ottenere detta riparazione e la categoria di
casi nei quali le parti vorrebbero che il rimedio fosse disponibile, hanno la medesima ampiezza. Questo
assunto comporta due difficoltà. In primo luogo, non c’è ragione di assumere che le preferenze delle parti
corrispondano alla legislazione attuale. In secondo luogo, è estremamente difficile far derivare dalle
preferenze delle parti norme giuridiche generali che disciplinino i casi in cui si debba usare l’una o l’altra
riparazione.
         Entrambi i punti deboli di cui sopra emergono attraverso un’analisi della più sofisticata teoria delle
intenzioni, quella di Kronman. Kronman classifica come “unici” quegli oggetti per i quali le corti avrebbero
notevoli difficoltà nell’identificare sostituti. Oggigiorno, le corti limitano il rimedio dell’esecuzione forzata in
forma specifica a simili casi. Kronman sostiene la coerenza di questo limite con le intenzioni delle parti; se
esse parti dovessero contrattare in relazione ai rimedi in assenza di una norma generale, esse si
accorderebbero per l’esecuzione forzata in forma specifica soltanto per la vendita di beni o servizi “unici”.
L’argomentazione di Kronman muove dalla premessa che “il costo di una clausola d’esecuzione forzata in
forma specifica per il debitore sarà determinato, in parte, dalla stima della probabilità che egli voglia non
adempiere il contratto”29. Questa probabilità è essenzialmente in funzione della “probabilità che egli riceva
un’offerta migliore per i suoi beni o servizi nel lasso di tempo fra la stipula del contratto e l’esecuzione della
prestazione”30. Questa probabilità sarà bassa “qualora l’oggetto del contratto sia unico”, e ciò in quanto,
per definizione, o non c’è alcun mercato sviluppato, ovvero, nel migliore dei casi, dette transazioni sono
rare [...]”31. In situazioni nelle quali l’oggetto del contratto non sia unico, “per contrasto, l’esistenza di un
mercato sviluppato accresce la probabilità che il debitore riceva offerte alternative, prima che abbia
eseguito la prestazione”32. Nel caso di beni unici, il creditore può comunque dubitare che il debitore
eseguirà effettivamente la prestazione dovuta, ancorché sia piuttosto improbabile che il debitore possa
ricevere un’offerta migliore. Dato che il rimedio risarcitorio per equivalente potrebbe portare ad un

forma specifica impedisce al debitore di ridisporre delle sue risorse per usi di valore più alto, anche se la riparazione
sostitutiva indennizza pienamente il creditore. Farnsworth, supra nota 2, p. 250-51. Questa critica non è corretta, perché i
debitori possono ridisporre delle loro risorse - derivanti dal mancato adempimento - corrompendo i creditori a che non
cerchino di ottenere una riparazione in forma specifica. Di conseguenza, la posizione di Farnsworth si riduce al rilevo
mosso da Posner che i costi di transazione coinvolti in queste negoziazioni post-inadempimento sarebbero più alti dei
costi di transazione che ora esistono con la riparazione risarcitoria per equivalente.
29
   Kronman, supra nota 2, p. 367.
30
   Id, p. 368.
31
   Id.
32
   Id.



                                                            10
indennizzo insufficiente, il creditore potrebbe preferire di avere a sua disposizione il rimedio dell’esecuzione
forzata in forma specifica33. Nel caso di beni non-unici, tuttavia, il creditore considera “minimo il rischio
(d’indennizzo insufficiente; n.d.t.) qualora vi sia un mercato sviluppato che fornisca informazioni riguardo a
opportuni sostituti”34. Di conseguenza, nel caso di beni unici ci si aspetterebbe che le parti si accordino per
il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica; il creditore vuole detto rimedio, mentre per il debitore
è indifferente l’una o l’altra soluzione. Nel caso di prodotti non-unici, d’altra parte, le parti negozierebbero
probabilmente per una riparazione per equivalente, perché il risarcimento compenserebbe adeguatamente il
creditore, mentre il debitore potrebbe voler essere libero di accettare offerte più favorevoli.
         L’analisi degli equilibri nei mercati “sviluppati” e “non-sviluppati” e delle reazioni ad “shock
esogeni” (eventi esterni al contratto e imprevisti che influenzano l’adempimento; n.d.t.) suggerisce, tuttavia,
che i debitori di beni unici, si preoccupano di mantenere l’opzione di non adempiere più di quanto facciano
i debitori di beni non-unici. Per quel che concerne gli equilibri, Kronman pone sullo stesso piano un
mercato non-sviluppato con un mercato in cui vengono venduti prodotti unici. Ciò è, però, fuorviante, dato
che i mercati dei beni unici sono spesso beni organizzati; il mercato dell’antiquariato ne fornisce un
esempio. Simili mercati hanno due caratteristiche che li distinguono. In primo luogo, sono caratterizzati da
una oscillazione dei prezzi maggiore di quella che esiste negli equilibri di mercato per prodotti
approssimativamente fungibili. In aggiunta, i venditori di beni unici affrontano un’inferiore “percentuale
d’arrivo” di potenziali acquirenti di quello che affrontano venditori di prodotti approssimativamente
fungibili. Questi due fenomeni sono associati; un’elevata percentuale di “arrivo acquirenti” implica una
ampia possibilità di comparazione di acquisto fra le varie aziende, mentre il grado di oscillazione dei prezzi
che un mercato può sostenere varia in modo inversamente proporzionale alla possibilità di comparazione35.
I venditori di beni unici affrontano una percentuale di “arrivo acquirenti” piuttosto bassa, perché ciascun
articolo che vendono è altamente differenziato; di conseguenza, esistono relativamente pochi clienti
potenziali per simili articoli. Inoltre, i costi di ricerca sono relativamente più alti per i beni unici; localizzarli
può essere difficile e i venditori spesso sono geograficamente dispersi. Analizzare la qualità di beni unici
particolari e paragonare beni differenti sono attività che richiedono più tempo che andare alla ricerca di
beni approssimativamente fungibili.
         Un debitore/venditore in un mercato non-sviluppato - ossia in un mercato nel quale vengono
venduti i beni unici - affronta, di conseguenza, una percentuale più bassa d’arrivo di potenziali acquirenti ed
ha a che fare con un grado più elevato di oscillazione dei prezzi di quello che deve affrontare un debitore in
un mercato sviluppato. Il debitore di beni unici, dunque, ha motivo di credere che le offerte che egli riceve
debbano essere, in una certa misura, casuali e che eventuali offerte successive potrebbero essere molto più
33
   Id.
34
   Id, p. 369. Il rischio d’indennizzo insufficiente, tuttavia, può essere effettivamente notevole anche quando esista un
mercato “sviluppato” Vedi p. 275-76 supra.
35
    Vedi Swhartz & Wilde, Intervening In Markets on the Basis of Imperfect Information: A legal and Economic Analysis,
127 U. Pa L. Rev. 630, 640-51 (1979).



                                                           11
alte delle precedenti. Questo debitore, quindi, preferirà il risarcimento per equivalente all’esecuzione
forzata in forma specifica, perché il rimedio risarcitorio preserva la sua libertà di non adempiere il contratto.
         Questa conclusione è rafforzata dall’esame delle diverse reazioni di mercati sviluppati e non-
sviluppati a “shock esogeni”36. Gli “shock esogeni” aiutano a spiegare la ragione per cui i debitori
potrebbero ricevere offerte migliori nel lasso di tempo che intercorre tra il momento in cui stipulano il
contratto e il momento in cui si suppone che eseguano la prestazione. Questo fenomeno ha bisogno di
essere spiegato perché, generalmente, si presuppone che un venditore di prodotti o di merci venda a tutti i
suoi acquirenti alle stesse condizioni. La discriminazione dei prezzi è spesso illegittima e i suoi costi nelle
transazioni di massa superano gli utili che essa produce37. In linea di massima i clienti sanno se una azienda
offre, o meno, le stesse condizioni a tutti, ed è improbabile che facciano offerte eccedenti il prezzo
corrente. In aggiunta, le aziende che negoziano i contratti su base individuale, hanno un forte incentivo a
adempiere il contratto, anche se ricevono offerte migliori, al fine di mantenere l’affidabilità38. In quali
circostanze, allora, i promittenti riceveranno e accetteranno offerte migliori?
         La situazione più frequente in cui sorgono queste circostanze è quella di un inaspettato e notevole
aumento della domanda. L’aumento della domanda eserciterà una crescente pressione sui prezzi. Nel caso
di prodotti non-unici, questa pressione verrà in parte mitigata dall’abilità dei venditori di aumentare la
produzione. I beni unici, tuttavia, sono in offerta anelastica; esistono pochi quadri di Rembrandt e un
aumento della domanda non accrescerà il loro numero39. Nel caso in cui, dunque, aumenti la richiesta di un
bene unico, la reazione prima dei venditori sarà quella di aumentare il prezzo; essi possono aumentare la
produzione solo di poco, o per niente40. Da ciò deriva che, quando la domanda degli acquirenti aumenta
inaspettatamente, un debitore che operi in un mercato di beni unici potrebbe imporre prezzi più alti che un
debitore che operi in un mercato di beni non-unici. Una volta stipulato il contratto, il venditore di beni unici,
dunque, ha un forte incentivo a conservare la sua libertà di non adempiere il contratto. Il venditore di beni

36
   Gli economisti tracciano una distinzione fra i fattori che influenzano gli equilibri di mercato, intrinseci al mercato (fattori
“endogeni”) e quelli estrinseci ad esso (fattori “esogeni”). Un esempio di fattore endogeno sono le strategie che i
consumatori utilizzano per acquisire informazioni per gli acquisti; gli equilibri di mercato sono in parte in funzione delle
strategie che i consumatori adoperano per raccogliere informazioni. Un esempio di fattore esogeno è l’embargo; un
equilibrio di settore sarà disturbato se un embargo ridurrà l’offerta disponibile. Per una discussione dei contributi dei
fattori endogeni ed esogeni al carattere degli equilibri di mercato in un contesto di raccoglimento d’informazione, vedi
Rothshild, Models of Market Organization with Imperfect Organization: A Survey, 81 J. Pol. Econ. 1283 (1973).
37
   Schwartz & Wilde, supra nota 35, pp. 638, 663-65.
38
   Il desiderio delle aziende di preservare l’affidabilità è evidente in due correnti pratiche di vendita al dettaglio:
contrassegnare gli articoli “venduti” e conservarli per l’acquirente originario piuttosto che rivenderli a un prezzo più alto
per acquirenti successivi, e, nel caso di aziende che vendono servizi, razionare la domanda temporaneamente in eccesso
facendo attendere piuttosto che vendere servizi ai clienti successivi ad interessi più elevati.
39
   Per una discussione più rigorosa della teoria d’elasticità dell’offerta, vedi P. Samuelson, Economics 386-87 (10th. Ed.
1976).
40
   L’argomento sviluppato nel testo può essere chiarito da un diagramma.
In entrambe le figure, un aumento della domanda è rappresentato da uno spostamento della curva della domanda da D a
D¹. Nella Figura 1, tuttavia, l’offerta (S) è anelastica; all’aumentare dello spostamento della curva della domanda, minima
sarà la variazione dell’offerta (da Q a Q¹). La variazione della domanda si traduce in un aumento di prezzo. Nella Figura 2,
l’offerta è elastica, cosicché la produzione si espande notevolmente mentre l’aumento dei prezzi è più contenuto.



                                                               12
non-unici, al contrario, probabilmente dovrà competere con molti altri venditori in ogni nuovo affare che un
aumento della domanda potrà generare e l’aumento di prezzo che da esso risulta sarà relativamente
modesto. Egli si preoccuperà, quindi, meno di preservare la libertà di non adempiere il contratto in risposta
alle variazioni della domanda41. In definitiva, se si assume che il criterio con cui il debitore preferirà il
rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica piuttosto che il risarcimento per equivalente sia
determinato unicamente in relazione alla unicità della prestazione, il debitore non dovrebbe scegliere
l’esecuzione forzata in forma specifica nelle situazioni in cui adesso normalmente la legge la concede42.
         In aggiunta, si può riflettere su situazioni che potrebbero condurre i creditori a non preferire di
avere il diritto all’esecuzione forzata in forma specifica nei casi in cui è correntemente disponibile, e a
cercare d’ottenere questo diritto in situazioni nelle quali ora non è concessa43. Gli acquirenti di case o
terreni, per esempio, possono talvolta preferire le clausole di liquidazione preventiva del danno
all’esecuzione forzata in forma specifica, dato che i venditori in possesso del bene, nel corso del
procedimento per l’esecuzione forzata in forma specifica, potrebbero provocare danni difficili da
dimostrare in tribunale. Inoltre, l’acquirente di un bene unico potrebbe preferire il risarcimento per
equivalente all’esecuzione forzata in forma specifica se crede di poter successivamente persuadere la corte
ad accettare la sua richiesta esagerata relativa ai costi di un adeguato sostituto della prestazione non
ricevuta. I promissari di beni non unici, d’altra parte, possono preferire l’esecuzione forzata in forma

41
   Quest’analisi si applica non soltanto ai beni che sono stati considerati unici, ma anche ai beni che attualmente sono in
offerta anelastica. I prezzi aumenteranno anche se la domanda rimarrà costante e l’offerta si contrarrà. A condizione che
la curva della domanda rimanga costante, i fornitori di beni unici e non-unici saranno influenzati in modo simile e, di
conseguenza, avranno i medesimi incentivi a conservare la loro libertà di non adempiere il contratto.
42
    A conferma dell’analisi testuale su come gli spostamenti della domanda influenzino la scelta del rimedio
dell’esecuzione forzata in forma specifica, numerosi recenti casi di richiesta di esecuzione forzata in forma specifica
sembrano avere causa, in parte, nello spostamento della domanda: vedi, ad esempio, Weathersby v. Gore, 556, F. 2d.
1247, 1249 (5th Cir. 1977) (cotone); Tower City Grain Co. v. Richman, 232 N.W.2d. 61, 63 (N. D. 1975) (la carenza di carri-
merci suggerisce un aumento della domanda di cereali); ovvero in una combinazione di spostamenti nella domanda e
nell’offerta: vedi Laclede Gas Co.v. Amoco Oil Co., 522 F.2d. 33-36 (8th Cir.1975) (gas propano); Eastern Air lines, Inc. v.
Gulf. Oil Corp., 415 F. Supp.429, 441 (S.D. Fla. 1975) (carburante per jet).
43
   La tecnica più economica per evitare le spese, vedi G. Calabresi, The Cost of Accidents 133-40 (1970), fornisce un mezzo
alternativo per analizzare le intenzioni delle parti riguardo alle clausole di riparazione nelle transazioni di beni unici. Il
rischio notevole è che il debitore/venditore riceva un’offerta migliore nel periodo di tempo fra la stipula del contratto e il
momento dell’esecuzione. Se il venditore si fa carico del rischio, dovrà eseguire nonostante possa ricevere un’offerta
migliore; se l’acquirente si fa carico del rischio, il venditore è libero d’accettare l’offerta migliore pagando il risarcimento
per equivalente. Il venditore, presuppone quest’analisi, è la persona che, con minor spesa, può evitare il rischio di
ricevere un’offerta migliore, per il fatto che, generalmente, ha una conoscenza superiore delle condizioni di mercato.
Siccome, di norma, le parti si accorderanno a che si faccia carico del rischio la parte che può evitarlo con minor spesa,
normalmente contratteranno per ottenere la riparazione dell’esecuzione in forma specifica nel caso di beni unici. Kronman
non presenta quest’argomento, e può aver ragione a non farlo, perché è troppo difficile fare generalizzazioni riguardo al
fatto se abbiano maggiore capacità di prevedere il futuro i promittenti o i promissari . Per esempio, un individuo che
venda un cimelio di famiglia a un venditore al dettaglio probabilmente sarà meno informato del venditore (sulla fungibilità
o meno del bene; n.d.t.); un venditore che venda a un consumatore probabilmente sarebbe più informato dell’acquirente;
un venditore antiquario all’ingrosso che venda a un venditore al dettaglio probabilmente non sarebbe più informato di
questo acquirente. Pertanto, non è corretto argomentare che normalmente le parti negozierebbero per una esecuzione
forzata in forma specifica nel caso di beni unici; un simile argomento si basa sull’asserzione non provata che i promittenti
hanno un relativo vantaggio nel “predire il futuro”.



                                                              13
specifica, perché le sentenze che stabiliscono risarcimenti cospicui possono essere difficili da ottenere e,
una volta ottenute, non è detto che il soccombente paghi tutto44.
         Pertanto, nessun fattore singolo - quale l’unicità della prestazione - determinerà le preferenze delle
parti in relazione alla scelta del rimedio, giacché le preferenze delle parti dipendono dal contesto.
Un’ulteriore analisi probabilmente rivelerebbe ulteriori discrepanze tra i rimedi che le parti desiderano in
situazioni particolari e quelli che la legge ora fornisce. I costi per adattare la legge alle preferenze delle parti,
sulla base di una valutazione complessiva dei singoli casi, sarebbero superiori agli utili. Così come se si
tentasse di predisporre, tipizzandole, delle clausole contrattuali sostanziali, si dovrebbe creare un gran
numero di norme. Per il fatto, dunque, che non si può arrivare a sostenere che limitare l’esecuzione forzata
in forma specifica ridurrebbe al minimo le spese di transazione necessarie alla negoziazione delle riparazioni
e che l’adattamento dei rimedi alle preferenze delle parti sarebbe molto dispendioso da un punto di vista
amministrativo, le teorie sulla giustificazione delle intenzioni dovrebbero essere abbandonate come linee
guida per la disponibilità del rimedio. Piuttosto, si dovrebbe rendere l’esecuzione forzata in forma specifica
generalmente disponibile riflettendo su come il fine dell’indennizzo non sia soddisfatto in modo adeguato
rendendo il risarcimento per equivalente l’unica riparazione disponibile. Questa riflessione presuppone,
tuttavia, che le spese di negoziazione post-inadempimento, generate in conseguenza dell’inadempimento
stesso, non sarebbero superiori a quelle generate in base all’attuale legislazione. Questa presupposto deve
essere analizzato di seguito.


B. Negoziazioni post-inadempimento.


        La seconda argomentazione in ordine all’efficienza a favore di una limitazione della disponibilità
dell’esecuzione forzata in forma specifica è che rendere il rimedio liberamente disponibile produrrebbe
spese di negoziazione post-inadempimento più elevate di quelle che genera ora il rimedio risarcitorio per
equivalente. Per esempio, si supponga che un acquirente (B¹) stipuli un contratto con un venditore S per
comprare un oggetto al prezzo di $100. Prima della consegna, la domanda cresce inaspettatamente. Il
mercato di quell’oggetto è temporaneamente instabile, dal momento che gli acquirenti fanno offerte a prezzi
differenti. Mentre il mercato è instabile, un secondo acquirente (B²) stipula un contratto con S per

44
  Per esempio, alcuni acquirenti di cotone cercarono d’ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica di contratti che i
loro coltivatori-venditori non avevano adempiuto quando il prezzo del cotone si era triplicato tra il momento in cui fu
negoziato il contratto e il momento dell’esecuzione. Gli acquirenti possono aver creduto che le giurie locali potessero
essere riluttanti a concedere cospicui risarcimenti contro imputati che erano coltivatori locali. Vedi Weathersby v. Gore,
556 F.2d. 1247 (5th Cir. 1977); Duval & Co. v. Malcolm 233, Ga. 784, 214 S.E.2d. 356 (1975).
Il Restatement cataloga “il grado di probabilità che il risarcimento per equivalente concesso non possa, di fatto, essere
ottenuto” come un fattore che deve essere tenuto in considerazione nel “determinare l’adeguatezza del rimedio
risarcitorio” Restatement § 361 (d); in accordo, Restatement (Second) §374 (c). Vedi Severson v. Elberon Elevator, Inc.,
250 N.W.2d 417, 423 (Iowa 1977) (Le difficoltà finanziarie dell’imputato sono importanti per la richiesta d’esecuzione
forzata in forma specifica). Il fatto che la riscossione del risarcimento per equivalente sia improbabile, naturalmente,
giustificherebbe l’esecuzione forzata in forma specifica, senza tener conto del fatto che i beni siano unici o meno.



                                                           14
acquistare lo stesso oggetto a $130. Successivamente, il prezzo dell’oggetto si stabilizza sui $115. Se
l’esecuzione forzata in forma specifica fosse disponibile per questo caso, è probabile che B¹ ne farebbe
richiesta, al fine di costringere S a pagargli parte del profitto che ricaverà dal non adempiere il contratto. B¹
potrebbe, per esempio, insistere per ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica, salvo che S non gli
paghi $20 ($15 di risarcimento per la sostituzione, più un premio di 5$)45. Se S accetta, B¹ può “coprire”46
fino a $115, e trovarsi in una posizione migliore di $5 di quella in cui si sarebbe trovato ottenendo il
risarcimento per equivalente, che gli avrebbe dato soltanto la differenza fra il prezzo di copertura e il prezzo
stabilito dal contratto ($15). Nel caso in cui l’offerta migliore di S fosse più alta del nuovo prezzo di
mercato, il venditore sarebbe incentivato a non adempiere il contratto, mentre il primo acquirente sarebbe
incentivato a minacciare l’esecuzione forzata in forma specifica al fine di ottenere parte degli utili che il
venditore ricaverebbe dall’inadempimento.
         Le negoziazioni post-inadempimento fra S e B¹ rappresentano una perdita d’efficienza enorme; le
negoziazioni servono solo a ridistribuire la ricchezza fra S e B¹, senza generare ricchezza sociale aggiuntiva.
Se la società è indifferente al fatto se venditori o acquirenti come gruppo traggano profitto o meno da un
aumento della domanda, la legislazione dovrebbe cercare d’eliminare questa perdita d’efficienza. In
apparenza, il limitare gli acquirenti entro il rimedio in forma di risarcimento per equivalente riesce a
conseguire questo fine, precludendo loro la possibilità di negoziazioni post-inadempimento.
         Quest’analisi è, tuttavia, incompleta. I costi di negoziazione vengono a generarsi anche quando B¹
cerca di ottenere il risarcimento per equivalente. Se le negoziazioni con le quali i primi acquirenti (nel caso
di specie B¹) ottengono una parte dei profitti che i venditori ricavano non adempiendo il contratto fossero
meno dispendiose delle negoziazioni (o delle azioni legali) con le quali i primi acquirenti recuperano la
differenza con il valore di mercato, allora l’esecuzione forzata in forma specifica genererebbe costi di
negoziazione post-inadempimento inferiori a quelli che genererebbe la richiesta di risarcimento per
equivalente. Questo sembra, tuttavia, improbabile. La differenza fra i prezzi di contratto e quelli di mercato
è spesso facilmente determinata e i venditori inadempienti sono incentivati a pagarla sollecitamente, al fine
di non vedere i loro profitti extra “consumati” dagli onorari degli avvocati. Al contrario, se gli acquirenti
possono minacciare l’esecuzione forzata in forma specifica, cercando con ciò di ottenere parte dei profitti
che i venditori traggono dall’inadempimento, i venditori contratteranno duramente per conservare quanto
possibile dei profitti. Da ciò segue che, il rimedio risarcitorio per equivalente probabilmente porterebbe a
pagamenti veloci da parte dei venditori inadempienti, mentre l’esecuzione forzata in forma specifica


45
   B¹ non richiederebbe di trasferire l’oggetto a lui al fine di rivenderlo a B² a $130, perché ne caso in cui S non adempie il
suo contratto con B², allora B² comprerebbe un oggetto sul libero mercato per $115. Soltanto S può vendere a B² per
$130, dato il contratto che ha sottoscritto per quel prezzo.
46
   “Coprire” (to cover) significa effettuare un acquisto sostitutivo. Vedi U.C.C.§ 2-712 (1). I “costi di copertura” (Cover
costs) - ossia i costi per un acquisto sostitutivo - si riferiscono, non al prezzo pagato per l’oggetto sostitutivo, ma
piuttosto alle spese in cui si è incorsi per trovare l’oggetto sostitutivo e effettuare una seconda transazione.



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condurrebbe a difficili negoziazioni47. Di conseguenza, sembrerebbe che i costi di negoziazione post-
inadempimento associati con il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica siano maggiori di quelli
associati con la riparazione risarcitoria per equivalente48.
        Quest’analisi, tuttavia, si basa sull’assunto che il primo acquirente, B¹, abbia accesso al mercato
con una spesa notevolmente più bassa rispetto a quella del venditore49; sebbene entrambi paghino lo
stesso prezzo di mercato per ottenere il bene sostitutivo, si presuppone che B¹ abbia costi di copertura
molto inferiori. Se questo assunto è falso, l’esecuzione forzata in forma specifica non darebbe adito a
negoziazioni post-inadempimento. Si consideri di nuovo l’esempio. Si supponga che B¹ possa ottenere
l’esecuzione forzata in forma specifica, ma che S possa ottenere un bene sostitutivo allo stesso prezzo di
B¹50. Se B¹ insistesse per ottenere quello specifico bene, S comprerebbe un altro oggetto disponibile sul
mercato a $115 e manterrebbe fede ai suoi obblighi contrattuali sia con B¹ che con B², venendosi a
determinare, così, tre transazioni: S-B¹; S-B²; S²-S (l’acquisto di un secondo oggetto da parte di S).
Nessuna di queste transazioni implica negoziazioni post-inadempimento. Se i venditori possono coprire in


47
   Allo stesso modo, una clausola di liquidazione preventiva del danno che preveda un pagamento molto alto
produrrebbe delle negoziazioni. Ciò in quanto, se si desse esecuzione alla clausola, il pagamento sarebbe superiore a
qualsiasi profitto che il debitore potrebbe realizzare in conseguenza dell’inadempimento, ma il creditore è incentivato a
permettere l’inadempimento in cambio di una parte di questo profitto. La dottrina che ha trattato l’applicabilità di queste
clausole ha asserito che le spese di transazione necessarie a negoziare sul profitto sembrerebbero essere inferiori alle
“spese per la controversia o per la liquidazione dell’inadempimento contrattuale” se le clausole non fossero applicabili.
Nota, Liquidated Damages and Penalties Under the Uniform Commercial Code and the Common Law: an Economic
Analysis of Contract Damages, 72 Nw. U. L. Rev. 1055, 1079 (1978). Questa posizione non prende in considerazione
l’incentivo del creditore di liquidare alla svelta quando il risarcimento è facilmente accertabili e inferiori al profitto.
Un’altra recente analisi critica suggerisce che le spese di negoziazione che potrebbero risultare da una clausola di
liquidazione preventiva del danno che preveda una notevole somma “possono non essere meramente nominali”, perché
“non ci sono norme che disciplinino ciò che il venditore deve pagare al suo iniziale acquirente”. Clarkson, Miller, &
Muris, supra nota 28 p. 362 n. 34; cf. Ellickson, Alternation to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land
Use Controls, 40 U. Chi. L. Rev. 681, 743-44 (1973) (Le spese di negoziazione sono ridotte nel caso in cui le norme sul
risarcimento stabiliscono chiare linee guida per le contrattazioni).
48
   La normativa sulla vendita che proibisce ai venditori di ottenere l’esecuzione forzaata in forma specifica, ossia il
pagamento, per i beni che vengono rifiutati può essere spiegata in questi termini: in base alla normativa vigente, il
venditore deve rivendere i beni; altrimenti, l’acquirente che rifiuta la merce dovrebbe provvedere a rivenderla. I venditori
sono probabilmente più efficienti rispetto agli acquirenti, perché vendere è qualche volta un’attività specializzata. Se,
dunque, gli acquirenti fossero tenuti a pagare il prezzo della merce, probabilmente corromperebbero i venditori affinché
rivendano la merce per conto loro. Le spese di negoziazione evitate grazie alla normativa vigente verrebbero, quindi, a
generarsi. Ad oggi i venditori rivendono la merce e procedono in giudizio contro acquirenti per recuperare la differenza
rispetto al prezzo di mercato. Se le spese di transazione che ne risultano sono inferiori rispetto a quelle che risulterebbero
dai tentativi che farebbero gli acquirenti per corrompere i venditori a rivendere la merce, allora la normativa vigente è più
efficiente che concedere ai venditori un’azione legale sul prezzo. Dato che la differenza rispetto al prezzo di mercato è
facilmente determinata mentre il prezzo che potrebbero richiedere i venditori per rivendere i beni degli acquirenti no,
sembra probabile che la normativa vigente sia la più efficiente.
49
   Vedi R. Posner, supra nota 2, p. 89.
50
   Quando il contratto fra S e B¹ riguarda la vendita di beni, S naturalmente copre acquistando, sul mercato, prodotti simili.
Quando il contratto riguarda servizi, S copre fornendo un delegato che esegua l’esecuzione promessa. Agli acquirenti si
richiede di accettare il delegato, salvo che l’esecuzione del debitore sia in qualche modo unica. Cfr. Corson v. Lewis, 77
Neb. 446, 449, 109 N. W. 735, 736 (1906) (il servizio di un avvocato al suo cliente considerato nondelegabile) con New
England Iron Co. v. Gilbert Elevated R. R. Co., 91 N. Y. 153, 167-68 (1883) (gli obblighi di un contratto di costruzione sono
considerati delegabili). Vedi, per tutti, J. Calamari & J. Perillo, Contracts, 430-33 (1970).



                                                             16
modo conveniente, dunque, il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica non genera spese di
negoziazione post-inadempimento.
         La questione è, quindi, se i venditori e gli acquirenti hanno simili costi di copertura. L’analisi
suggerisce la risposta affermativa. I venditori, come gli acquirenti, hanno incentivi per apprendere le
condizioni di mercato. Dato che i venditori devono “controllare la concorrenza”, hanno una buona
conoscenza dei prezzi di mercato e della gamma di qualità. Inoltre, quando un acquirente ha bisogno di
beni o servizi fatti su misura per soddisfare le sue necessità, sarà in grado di trovarne in modo più
economico di quanto possano in genere fare i venditori, giacché essi dovrebbero accertare le esigenze
dell’acquirente prima di sondare il mercato. Tuttavia, in situazioni nelle quali il venditore e il primo
acquirente abbiano già negoziato un contratto, è probabile che il venditore sia informato riguardo alle
necessità dell’acquirente quanto l’acquirente stesso. Inoltre, in alcuni mercati, come quelli che per
complessi macchinari e servizi, è probabile che i venditori abbiano un relativo vantaggio sugli acquirenti nel
valutare la probabile qualità della prestazione e, di conseguenza, abbiano costi di copertura inferiori. Non
esiste, quindi, un fondamento per presupporre che, in genere, gli acquirenti abbiano costi di copertura
notevolmente inferiori a quelli dei venditori. Da ciò segue che estendere la disponibilità dell’esecuzione
forzata in forma specifica non produrrebbe spese di negoziazione post-inadempimento più elevate rispetto
alla riparazione per equivalente.
         Si possono fare quattro serie obiezioni a questa conclusione: (i) la differenza tra i costi di copertura
qualche volta induce all’inadempimento e la sua esistenza conduce a spese di negoziazione post-
inadempimento più elevate con l’esecuzione forzata in forma specifica che con il risarcimento per
equivalente; (ii) in alcuni casi i venditori non possono fare un acquisto sostitutivo; (iii) nel caso in cui il primo
e il secondo acquirente facciano un uso differente dell’oggetto in vendita, l’esecuzione forzata in forma
specifica produce spese di negoziazione post-inadempimento più elevate di quelle che producono i
risarcimenti per equivalente; (iv) nel caso in cui si verifichi un mutamento di circostanze - come ad esempio
una importante causa d’inadempimento - le spese di transazione sono più alte con l’esecuzione forzata in
forma specifica che con i risarcimenti.
         La prima obiezione presuppone che i venditori non adempiano il contratto, in parte per il fatto che i
loro costi di copertura sono più elevati di quelli dei loro acquirenti; qualora i costi di copertura divergano,
in apparenza permettere l’esecuzione forzata in forma specifica risulta, così, essere meno efficiente che
avere i risarcimenti per equivalente come unica forma di riparazione. Ritornando all’ipotetico oggetto, si
assuma Cb come costi di copertura del primo acquirente (B¹) e Cs come costi di copertura del venditore.
Si supponga che il venditore S abbia costi di copertura più elevati di B¹, ossia Cs>Cb. Se fosse disponibile
l’esecuzione forzata in forma specifica, B¹ potrebbe minacciare d’ottenerla, così da costringere S a
pagargli parte della differenza delle spese di copertura date da (Cs – Cb). Se B¹ facesse una minaccia
credibile, S si troverebbe più agevolato a negoziare che ad effettuare un acquisto sostitutivo. Dato che solo




                                                         17
la disponibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica mette in grado B¹ di costringere a questa
negoziazione S, si potrebbe argomentare che avere detta disponibilità è meno efficiente che avere i
risarcimenti per equivalente come unica forma di riparazione.
         Quest’obiezione non è corretta, anche se le differenze tra i costi di copertura influenzano le
decisioni del venditore di non adempiere il contratto. Una minaccia credibile da parte di B¹ per cercare di
ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica di solito richiederebbe la preparazione o l’avviamento di un
procedimento legale. Questo comporterebbe costi in ordine alle ore lavorative perdute, alla perdita
d’affidabilità ed alle spese legali; spese, queste, che di solito sono superiori a qualsiasi differenza tra i costi
di copertura. Ciò in quanto il volume dei costi di copertura - e, ancor più, della differenza tra essi - è
minore in confronto ai costi legali. Individuare e organizzare transazioni sostitutive sono attività commerciali
di routine nell’ambito di un mercato fiorente. Dato che le spese legali e affini necessarie a formulare una
minaccia credibile normalmente superano la differenza tra i costi di copertura, di rado sarebbe conveniente
per gli acquirenti minacciare l’esecuzione forzata in forma specifica per ottenere parte di questo
differenziale. Non verrebbe prodotta, quindi, alcuna negoziazione post-inadempimento, qualsiasi sia la
differenza esistente tra i costi di copertura delle parti.
         La seconda obiezione alla conclusione che i costi di negoziazione post-inadempimento non sono
più alti con l’esecuzione forzata in forma specifica che con i risarcimenti per equivalente segue dal fatto che
in alcuni casi i venditori non sono affatto in grado di effettuare transazioni sostitutive. In questi casi, gli
acquirenti possono sempre costringere gli alienanti a concludere negoziazioni post-inadempimento,
minacciando di ricorrere all’esecuzione forzata in forma specifica. Ci sono due situazioni in cui un venditore
non è in grado di effettuare un acquisto sostitutivo: se egli è un monopolista o se i beni sono infungibili. In
ogni caso, anche il primo acquirente non sarebbe in grado di coprire (ossia di compiere una transazione
sostitutiva). Per il caso in cui, né il venditore, né il primo acquirente possano coprire, non esiste alcun
motivo di credere che ci sarebbero spese di negoziazione post-inadempimento più elevate con l’esecuzione
forzata in forma specifica che con i risarcimenti per equivalente. Se fosse disponibile il rimedio
dell’esecuzione forzata in forma specifica, B¹ e S negozierebbero sulla parte dei profitti di B¹ che l’affare
tra S e B² produrrebbe, ovvero B¹ insisterebbe per ottenere il bene da S per poi rivenderlo a B². Se fosse
disponibile soltanto la riparazione risarcitoria per equivalente, B¹ negozierebbe con S riguardo ai profitti
netti che egli sperava d’ottenere dall’esecuzione della prestazione piuttosto che riguardo alla differenza
rispetto al prezzo di mercato, perché egli non potrebbe acquistare un oggetto sostitutivo. E’ spesso difficile
calcolare questo sperato profitto, ed è facile che l’acquirente esageri. Non c’è ragione di credere che le
negoziazioni o la controversia su questo utile sarebbero meno dispendiose delle negoziazioni sulla divisione
dei profitti che l’offerta di B² crea o delle spese di un secondo trasferimento di proprietà fra B¹ e B².
Anche nel caso in cui il venditore non possa, dunque, coprire, non è dimostrato che l’esecuzione forzata in
forma specifica produca spese di negoziazione post-inadempimento più elevate dei risarcimenti per




                                                        18
equivalente. Inoltre, nei casi in cui né l’una né l’altra delle due parti possa coprire - così come nel caso che
in discussione - in base alla legislazione vigente, gli acquirenti hanno il diritto all’esecuzione forzata in forma
specifica51.
         Riassumendo, se il primo acquirente ha accesso al mercato con una spesa notevolmente inferiore a
quella del venditore, una norma che prevede il risarcimento per equivalente produce costi di negoziazione
post-inadempimento inferiori rispetto a una norma che rende l’esecuzione forzata in forma specifica
disponibile di routine. Sembra probabile, tuttavia, che entrambe le parti saranno in grado di coprire con
spese simili, relativamente basse, o che né l’una né l’altra saranno in grado di effettuare l’acquisto
sostitutivo. In ogni caso, le spese di negoziazione post-inadempimento sono simili sia in base a una norma
che all’altra52.
         La terza obiezione a questa conclusione concerne i casi in cui il primo e il secondo acquirente fanno
un uso differente del bene in vendita. Se il bene è in offerta anelastica per uno di detti usi, permettere
l’esecuzione forzata in forma specifica sarebbe meno efficiente che permettere soltanto la riparazione in
forma di risarcimento per equivalente. Per esempio, si supponga che B¹ stipuli un contratto per acquistare
una proprietà per usarla come fattoria. B² scopre che la terra si trova in una posizione ideale per un
ristorante e persuade il venditore a trasferire la proprietà a lui a un prezzo molto più alto di quello che B¹ ha
concordato di pagare. Sia B¹ che S probabilmente potrebbero “coprire”, in relazione al loro contratto,
effettuando un acquisto sostitutivo, giacché un terreno adatto ad essere destinato ad uso fattoria è spesso
fungibile. Se si applicassero, dunque, le norme sul risarcimento per equivalente, S offrirebbe di trasferire la
proprietà di un appezzamento diverso a B¹ o di pagare i risarcimenti, e venderebbe a B² la sua terra che è


51
   Vedi U.C.C. § 2-716 (che autorizza l’esecuzione in forma specifica “nel caso in cui i beni siano unici o in altre opportune
circostanze”) Commento 2 alla clausola stabilisce che l’inabilità di coprire è prova evidente di “altre opportune
circostanze”. Vedi Kaiser Trading Co. v. Associated Metals & Minerals Corp., 321 F. Supp. 923, 932-33 (N. D. Cal. 1970),
appeal dismissed, 443 F.2d 1364 (9th. Cir. 1971); p. 275 supra. Nel caso in cui il venditore sia un monopolista,
sembrerebbe che ci sia un solo caso in cui l’esecuzione forzata in forma specifica debba essere negata. Si supponga che
un monopolista stipuli un contratto per vendere oggetti prima che la sua fabbrica sia distrutta da un incendio. Se fosse
disponibile l’esecuzione forzata in forma specifica, l’acquirente potrebbe tentare di estorcere denaro dal venditore
minacciando di ottenere detto r    imedio, giacché il venditore non potrebbe né coprire né eseguire. Ne risulterebbero
negoziazioni riguardo alla somma che il venditore sarebbe disposto a pagare per evitare di dover rispondere di
“comportamento imprudente”. Queste negoziazioni costituirebbero una perdita d’efficienza enorme. Vedi R. Posner supra
nota 2, alle p. 96-97. Questo risultato non si verificherebbe, tuttavia, quando la merce deve essere consegnata da una
fonte specifica e la fonte viene distrutta da un incidente inaspettato: il venditore è esentato dall’esecuzione. Vedi U.C.C.
§2-615, Commento 5.
52
   Quest’analisi sembra trascurare il dovere che l’acquirente ha di limitare i risarcimenti. Si supponga che S abbia delle
spese di esecuzione della prestazione notevolmente più alte di quelle del mercato nel suo insieme, cosicché B¹ potrebbe
acquistare un bene sostitutivo a un prezzo inferiore rispetto a quello che costerebbe a S per eseguire la prestazione
dovuta. Sarebbe S in grado di addurre le sue spese insolitamente alte come causa esonerativa in un procedimento per
ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica con la motivazione che B¹ può limitare l’entità dei risarcimenti di S
operando un acquisto sostitutivo? La risposta dovrebbe essere negativa per due motivi. In primo luogo, questa
situazione si verificherà raramente, perché S può spesso coprire facilmente come B¹ (vedi p. 287 supra). La causa
esonerativa, quindi, non è necessaria. In secondo luogo, mettere S in grado di opporre un’eccezione per impedire a B¹ di
ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica, con la motivazione che le sue spese sono relativamente alte, creerebbe
una causa esonerativa che sarebbe dispendioso aggiudicare e la cui applicazione potrebbe essere imprevedibile.



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“unica” per l’uso che vuole farne B². Se B¹ potesse, tuttavia, ottenere l’esecuzione forzata in forma
                                                                         n
specifica, si potrebbero verificare due risultati non desiderabili. I primo luogo, B¹ potrebbe scoprire
l’intento di B² e insistere per il trasferimento di proprietà al fine di adottare l’uso che intende farne B². In
questo caso, B¹ potrebbe sfruttare l’informazione sviluppata da B², riducendo, con ciò, l’incentivo che
hanno persone come B² di scoprire nuovi usi. In alternativa, B¹ potrebbe negoziare con S per carpire parte
del profitto che quest’ultimo trae dall’inadempimento, ovvero potrebbe insistere sul trasferimento di
proprietà e rivendere la proprietà a B². Entrambe le alternative potrebbero creare spese di transazione
senza generare nuova ricchezza sociale. D’altra parte, se B¹ potesse recuperare da S soltanto la differenza
                                                                                                      e
fra il prezzo di un simile appezzamento di terra per uso fattoria e il prezzo del contratto, l spese di
transazione sarebbero più basse, perché S sarebbe fortemente incentivato a coprire o a rimettere questa
somma volontariamente53. La riparazione risarcitoria per equivalente è, quindi, più efficiente che il rimedio
dell’esecuzione forzata in forma specifica nei casi in cui il mercato fornisca sostituti per l’uso che B¹ intende
fare della proprietà, ma non per l’uso che intende farne B². Le corti, tuttavia, ad oggi permettono
l’esecuzione forzata in forma specifica in simili casi54. La questione è, quindi, se si debba creare
un’eccezione per il caso di usi differenti, qualora l’esecuzione forzata in forma specifica fosse resa
disponibile di routine. La risposta è negativa, perché le controversie e le spese dovute all’incertezza che
l’eccezione genererebbe sarebbero probabilmente superiori ai già eccessivi costi di contrattazione
necessari a rendere disponibile l’esecuzione forzata in forma specifica in questa situazione relativamente
non comune.
         L’obiezione finale alla conclusione che le spese di negoziazione post-inadempimento non sono più
alte con l’esecuzione forzata in forma specifica di quanto lo siano con il rimedio risarcitorio per equivalente
si applica in un contesto d’inflazione inaspettatamente rapida. Si supponga che un creditore realizzi $3.000
di profitto da un progetto di costruzione che ha contrattato di comprare a $10.000. Si supponga anche
che, al momento in cui fu redatto il contratto, il debitore prevedeva che il progetto gli sarebbe costato
$8.000, e che l’inaspettata inflazione elevi i suoi costi a $15.000. Nell’eventualità che i profitti che il

53
  Vedi p. 285 supra.
54
  La regola principale è che “l’esecuzione forzata in forma specifica di un contratto di vendita di un terreno viene
generalmente concessa, anche se il danno che risulta dalla mancata esecuzione della prestazione può essere indennizzato
con i risarcimenti per equivalente”. Atchison v. City of Englewood, 568 P.2d 13, 22 (Colo. 1977). In pochissimi casi le corti
hanno rifiutato di concedere l’esecuzione forzata in forma specifica dei contratti aventi ad oggetto terreni con la
motivazione che i risarcimenti in denaro proteggerebbero adeguatamente il creditore. Vedi, Watkins v. Paul, 95 Idaho 499,
511 P.2d 781 (1973). Quando il venditore ha venduto a un successivo acquirente in buona fede a un prezzo notevolmente
superiore a quello del prezzo di mercato, tuttavia, qualche volta le corti hanno rifiutato d’imporre un constructive trust (il
constructive trust è un trust presunto dalla legge. Detta fattispecie ricorre qualora sussiste un obbligo di restituzione o di
trasferimento di un bene a carico di una parte; n.d.t.) sui profitti della vendita, e hanno concesso soltanto i risarcimenti.
Vedi Grummel v. Hollenstein, 90 Ariz. 356, 367 P.2d 960 (1962) (che ha rifiutato di riaprire il caso per accettare evidenza
riguardo ai proventi della vendita a una terza parte); Cushing v. Levi, 117 Cal. App. 94, 3 P.2d 958 (1931) (che ha
concesso come risarcimenti meno di un terzo dei profitti provenienti dalla vendita a un terzo). Il prezzo molto più alto
suggerisce che il secondo acquirente volesse farne un uso più prezioso, e il fatto che alcune corti non impongano un
constructive trust mostra la volontà di non impedire ai venditori di trasferire la proprietà ad acquirenti successivi che ne
fanno un uso più prezioso.



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creditore spera d’ottenere dal completamento del progetto non aumentino allo stesso modo, la migliore
strategia del creditore sarebbe quella di minacciare l’esecuzione forzata in forma specifica, così da
costringere il debitore a condividere parte dei $7.000 risparmiati con l’inadempimento. Sebbene il
creditore perda $3.000 a causa dell’inadempimento, il debitore ne risparmia $7.000. Le negoziazioni sulla
divisione dei risparmi netti di $4000 che l’inadempimento rende possibile sono una perdita d’efficienza
enorme. Se al creditore fosse disponibile solo il rimedio risarcitorio per equivalente, tuttavia, egli potrebbe
ancora costringere a simili negoziazioni, perché conserverebbe il potere d’imporre una perdita di $7000 al
debitore.
         La valutazione standard dei risarcimenti per l’inadempimento di un contratto di costruzione è la
differenza fra il prezzo di contratto e il nuovo prezzo di mercato55. Nel caso ipotizzato, il nuovo prezzo di
mercato sarebbe di $17.000 ($15.000 di spese, più il profitto di $2000 del fornitore) e il prezzo del
contratto è di $10.000. Di conseguenza, l’esecuzione forzata in forma specifica e il rimedio in forma di
risarcimenti creano identici incentivi a che le parti s’impegnino in dispendiose negoziazioni post-
inadempimento nell’eventualità di un’inflazione inaspettata56.


C. Gli utili in termini di efficienza derivanti dalla disponibilità di routine dell’esecuzione in forma specifica.


        L’analisi finora svolta suggerisce che rendere l’esecuzione forzata in forma specifica largamente
disponibile a scelta del creditore non comporterebbe negoziazioni pre o post-inadempimento più
dispendiose di quanto comporti oggi il rimedio risarcitorio per equivalente. Inoltre, estendere la disponibilità
dell’esecuzione forzata in forma specifica produrrebbe certamente utili in termini di efficienza: ridurrebbe al
minimo le inefficienze derivanti da un indennizzo insufficiente, ridurrebbe la necessità di clausole di
liquidazione preventiva del danno, ridurrebbe al minimo il comportamento strategico e farebbe risparmiare
le spese necessarie alle controversie giuridiche per risolvere complesse questioni di risarcimenti.
        In primo luogo, con la disponibilità del solo rimedio risarcitorio per equivalente, alle volte i debitori
possono non adempiere il contratto nel caso in cui gli utili derivanti dall’inadempimento siano superiori ai
risarcimenti che una corte stimerà equi, sebbene non siano superiori a tutte le spese che l’inadempimento

55
  Vedi Restatement §346.
56
  L’ipotetico oggetto adoperato come esempio illustra che estendere la disponibilità del rimedio dell’esecuzione forzata in
forma specifica potrebbe, alle volte, portare ad un indennizzo eccessivo. Si supponga che S effettivamente trasferisca la
proprietà dell’oggetto a B², ossia ad un acquirente in buona fede disposto a pagare un alto corrispettivo. B¹ non
potrebbe recuperare l’oggetto da B², né potrebbe ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica. In molte giurisdizioni,
tuttavia, egli potrebbe imporre un constructive trust sui profitti della vendita; di conseguenza egli recupererebbe $30
piuttosto che la differenza rispetto al prezzo di mercato, che corrisponde a $15. il rimedio del constructive trust, che il
diritto all’esecuzione forzata in forma specifica mette il creditore in grado d’invocare, di conseguenza può portare ad un
indennizzo eccessivo. L’effetto deterrente del constructive trust, tuttavia, spesso è l’unico modo efficace di garantire che
un debitore non annullerà il diritto che il creditore ha all’esecuzione forzata in forma specifica trasferendo rapidamente la
proprietà a un terzo. L’occasionale indennizzo eccessivo che ne risulta sembra un prezzo ragionevole da pagare al fine di
mantenere l’efficacia della riparazione dell’esecuzione in forma specifica.



                                                             21
impone ai creditori. Simili inadempimenti possono essere inefficienti, giacché mettono i debitori in una
posizione migliore rispetto ai CREDITORI.
         In secondo luogo, in base alla legislazione vigente, le parti sono incentivate a creare un rimedio
“negoziale” d’esecuzione forzata in forma specifica nei casi in cui essa è ora proibita o la sua disponibilità è
resa incerta dalle negoziazioni di clausole di liquidazione preventiva del danno57. Ciò avviene in quanto
queste clausole svolgono la stessa funzione dell’esecuzione forzata in forma specifica - ossia quella di
garantire un indennizzo adeguato o l’esecuzione della prestazione nei casi in cui le norme che prevedono i
risarcimenti non forniscano né l’uno né l’altra. Se l’esecuzione forzata in forma specifica fosse disponibile di
routine, si risparmierebbe gran parte dei costi che le parti devono sostenere per negoziare le clausole di
liquidazione preventiva del danno58.
         Terzo, parte della dottrina ha dimostrato che le clausole di liquidazione preventiva del danno che
richiedono pagamenti relativamente alti, creerebbero incentivi a che il creditore non adempia il contratto
per i casi in cui un mutamento di circostanze faccia sì che il creditore preferisca il pagamento piuttosto che
eseguire la prestazione59. Le risorse spese nell’indurre all’inadempimento o nel contrastare questo
comportamento sono notevolissime perdite d’efficienza. Se l’esecuzione forzata in forma specifica fosse
resa largamente disponibile, tuttavia, le parti contraenti sarebbero incentivate a sceglierla piuttosto che
scegliere le clausole di liquidazione preventiva del danno, dato che, come precedentemente argomentato,
l’esecuzione forzata in forma specifica e le clausole di liquidazione del danno sono spesso sostitutive l’una
delle altre. Dal momento che gli utili che il creditore può ricavare dall’indurre all’inadempimento sono
notevolmente ridotti nel caso in cui l’inadempimento non porti a cospicui risarcimenti, un simile
comportamento strategico si verificherebbe di rado.
         Infine, si cerca d’ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica nel caso in cui sarebbe difficile
stabilire i risarcimenti per equivalente. Concedere detta riparazione in simili casi farebbe risparmiare le
risorse che altrimenti sarebbero impiegate ad esplorare complesse questioni in ordine al risarcimento60.


57
   Vedi Goetz & Scott, supra nota 2, p. 559.
58
   Ci sarebbero nuovi costi associati agli sforzi delle parti di “svincolarsi” da una generica norma d’esecuzione forzata in
forma specifica, che in parte controbilancerebbero questi risparmi. Come precedentemente dimostrato (supra, pp. 281-84)
sembra impossibile accertare le generiche preferenze delle parti rispetto all’esecuzione forzata in forma specifica o ai
risarcimenti; di conseguenza qualsiasi comprovata forma di risparmio che derivi dall’estendere la disponibilità
dell’esecuzione in forma specifica dovrebbe essere considerata un utile netto.
59
   Vedi Clarkson, Miller & Muris, supra nota 28, p. 368-372 . Non è probabile, tuttavia, che le clausole di liquidazione
preventiva del danno ispirino molti tentativi d’indurre all’inadempimento, giacché, se la sanzione è alta, il creditore
dovrebbe fare grandi sforzi perché il debitore non esegua il contratto. Per il fatto che qualsiasi tentativo d’indurre
all’inadempimento è una violazione dell’obbligo che il creditore ha di agire in buona fede, e per il fatto che dovrebbe
essere piuttosto facile dimostrare gli sforzi straordinari che è necessario fare, al creditore verrebbe probabilmente vietato
di applicare la clausola di liquidazione preventiva del danno, se s’impegnasse in un simile “comportamento strategico”.
Mentre Clarkson, Miller e Muris riconoscono l’importanza, per il loro argomento, dell’obbligo di buona fede, ne
sottovalutano la forza. Id. p. 371. Per un’altra critica alle loro argomentazioni, vedi A. Kronman & R. Posner, The
Economics of Contract p. 224-25 (1979).
60
   Vedi D. Dobbs, Remedies p. 885 (1973).



                                                             22
D. Obiezioni sui costi di amministrazione per l’esecuzione forzata in forma specifica.


         La discussione precedente ha dimostrato che ci si può aspettare alcuni utili in termini di efficienza
come risultato dell’estendere la disponibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica. Rimane un’ultima
obiezione in termini di efficienza - ossia che il rimedio aumenti i costi di amministrazione delle parti e delle
corti a causa delle spese per arrivare ad emettere e per rendere esecutive le sentenze d’esecuzione forzata
in forma specifica. Quest’obiezione è, ad oggi, a fondamento di una eccezione (= defence: il termine
defence viene accolto tanto nell’accezione di difesa e di eccezione, quanto in quella di causa esonerativa di
responsabilità) nelle azioni per ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica: una corte può negare detta
riparazione con la motivazione della “difficoltà di supervisione giudiziaria”61 persino se per l’attore è
stabilito il diritto all’esecuzione forzata in forma specifica. Un’analisi dell’obiezione inerente le spese di
amministrazione porta ad affermare che, tuttavia, l’eccezione della difficoltà di supervisione giudiziaria
dovrebbe essere disponibile molto meno frequentemente di quanto la legislazione vigente consenta. Due
argomenti sostengono questa tesi. In primo luogo, come dimostrato precedentemente, è spesso difficile
sapere se i costi che le corti debbono sostenere concedendo il rimedio dell’esecuzione forzata in forma
specifica siano superiori agli utili derivanti dall’accresciuta disponibilità della riparazione. In situazioni nelle
quali non è possibile paragonare le spese per l’esecuzione forzata in forma specifica e per il risarcimento
per equivalente, si dovrebbe concedere il rimedio più accurato, ossia l’esecuzione forzata in forma
specifica. In secondo luogo, le spese di amministrazione che il rimedio dell’esecuzione forzata in forma
specifica impone alle parti non dovrebbero essere tenute in considerazione contro il suo uso più ampio,
poiché s’incorrerà in queste spese soltanto nei casi in cui le parti avranno percezione che esse saranno
inferiori rispetto agli utili derivanti da una sentenza emessa in base alle regole dell’equity.
         Le corti, nell’accogliere l’eccezione della supervisione giudiziaria si preoccupano della loro inabilità
di sovrintendere l’esecuzione62 e di assumersi il carico di ulteriori controversie63. Come dimostrano i casi
delle ingiunzioni per i diritti civili e quelli sull’antitrust, le corti hanno effettivamente sorvegliato le parti in
causa in questioni complesse e per lunghi periodi64. Sembra, tuttavia, che le corti che rifiutano di concedere
l’esecuzione forzata in forma specifica con la motivazione delle difficoltà di supervisione giudiziaria,
implicitamente presuppongano che i costi per concedere una sentenza in base alle regole dell’equity siano
superiori a qualsiasi beneficio che da essa possa derivare.
61
   Vedi nota 11 supra (che cita casi in cui è stata concessa l’eccezione della difficoltà di supervisione giudiziaria).
62
   Sul punto vedi Thayer Plymouth Center, Inc. v. Chrysler Motors Corp., 255 Cal. App. 2d 300, 304, 63 Cal. Rptr. 148, 150
(1967) (l’esecuzione forzata in forma specifica negata, perché il contratto richiedeva una supervisione giudiziaria
continuata). Egbert v. Way, 15 Wash. App. 76, 80, 546, P.2d 1246, 1248-49 (1976) (l’esecuzione forzata in forma specifica
potrebbe essere opportunamente rifiutata se la supervisione giudiziaria fosse straordinariamente difficile).
63
   Vedi Yonan v. Oak Park Fed. Sav. & Loan Ass’n, 27 Ill. App. 3d 967, 974, 326 N.E.2d. 773, 779 (1975) (l’esecuzione
forzata in forma specifica rifiutata per un contratto di costruzione nei casi in cui c’era il rischio di ulteriori controversie
giudiziarie).
64
   Ampi esempi sono dati in O. Fiss, Injunction, 325-481 (1972). Vedi anche O. Fiss., The Civil Rights Injunction 36-37
(1978).



                                                              23
         Concedere l’esecuzione forzata in forma specifica impone effettivamente dei costi alle corti. I
giudici possono dover dedicare più tempo e più risorse a formulare e supervisionare una sentenza
d’esecuzione forzata in forma specifica di quanto ne spenderebbero a disporre e far applicare una sentenza
risarcitoria per equivalente. Di conseguenza, il rimedio riconosciuto dalle regole dell’ equity può essere
offerto a discapito dell’attenzione giudiziaria per altre questioni65. Le corti, tuttavia, possono eliminare gran
parte di questi costi impliciti (= opportunity costs) nominando speciali periti66. Questa metodologia
sposterebbe qualsiasi spesa superflua delle risorse relativa all’esecuzione forzata in forma specifica
primariamente a carico delle parti. I periti possono essere impiegati, tanto per curare la forma dei decreti,
quanto per sovrintendere all’esecuzione della sentenza ed ascoltare le eccezioni concernenti la conformità.
         Come ha dimostrato la sezione precedente, aumentare la disponibilità del rimedio dell’esecuzione
forzata in forma specifica, in effetti, crea notevoli utili in termini di efficienza. Sulla base delle informazioni
attualmente disponibili, è impossibile dire se quegli utili sarebbero superiori all’aumento dei costi impliciti
amministrativi e giudiziari che la disponibilità del rimedio produrrebbe. Ma ciò sarebbe dimostrabile se le
corti delegassero gli incarichi di supervisione giudiziaria e altri incarichi amministrativi a periti. Per il fatto
che il fine normativo delle riparazioni contrattuali è l’indennizzo, dovrebbe esserci la disponibilità del
rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica, salvo che possa essere dimostrato che le spese di detto




65
   Questa conclusione sembra intuitivamente plausibile, ma può non essere corretta, in quanto presuppone che l’offerta
di servizi giudiziari sia anelastica. In un recente studio statistico, Gillespie mette in dubbio la validità di questa
presupposizione. Vedi Gillespie, The Production of Court Services, 5 J. Legal Stud. 243 (1976). Egli trovò che le corti
distrettuali federali risolvevano più casi quando conducevano una percentuale più alta di processi. Egli suggerì due
spiegazioni per questo risultato. In primo luogo, quando le corti conducono i processi come una procedura d’ufficio, le
parti sono maggiormente incentivate a trovare un accordo. In secondo luogo, l’evidenza suggerisce che l’offerta dei
servizi giudiziari è piuttosto elastica; per usare le sue parole “i giudici lavorano più sodo, più a lungo e con maggiore
efficienza nei casi in cui c’è bisogno che si comportino così” Id., p. 264.
Quest’argomento, così come viene applicato alle questioni di esecuzione forzata in forma specifica, suggerisce che se le
corti emanassero una percentuale più alta di sentenze che richiedessero la supervisione giudiziaria, potrebbero non
essere costrette a trascurare altri incarichi, perché la prospettiva di queste sentenze potrebbe indurre più parti a trovare
un accordo o a eseguire la prestazione, per il fatto che i giudici potrebbero incrementare dette procedure. I costi impliciti
(= opportunity costs), dunque, necessari ad aumentare la supervisione giudiziaria potrebbero essere in effetti trascurabili.
66
   I periti sono stati impiegati per aiutare ad applicare le sentenze d’esecuzione forzata in forma specifica fin dall’epoca
Elisabettiana. Vedi 1 G. Spence, Equitable Jurisdiction 647 (1846). Il giudice Hough è un influente sostenitore
dell’impiego di periti in questa nazione. Vedi Kearns-Gorsuch Bottle Co. v. Hartford-Fairmont Co., 1 F.2d 318, 319-20 (S.
D. N. Y. 1921) (che insiste per l’impiego di un “rappresentante competente” per aiutare i giudici a supervisionare difficili
questioni commerciali.) La regola 53(b), tuttavia, stabilisce che l’impiego d’un perito “sarà l’eccezione e non la norma”
Fed. R. Civ. P. 53(b). I critici hanno dimostrato che l’uso d’un perito vuol dire delegare le funzioni giudiziarie, e che ciò
aumenta il costo delle controversie. Vedi, Nota, Master and Magistrates in the Federal Courts, 88 Harv. L. Rev. 779, 790-
91, 791 n. 82 (1975); Kaufman, Masters in Federal Courts: Rule 53, 58 Column. L. Rev. 452, 452-53 (1958). Tuttavia, né
un’ obiezione né l’altra è efficace in questo contesto. Dato che il ruolo di un perito sarebbe principalmente quello di
sovrintendere le sentenze delle corti, le corti svolgerebbero l’aspetto più importante della funzione giudiziaria. Inoltre, le
spese necessarie alla supervisione non svaniscono se le compie una corte; sono semplicemente “fiscalmente deducibili”
(= externalized to the public fisc). Le parti sopporterebbero più convenientemente queste spese, dato che sono nella
posizione migliore per ridurle al minimo. Vedi p. 295-96 infra.



                                                             24
rimedio sono superiori agli utili. Dato che un caso del genere non si è presentato, solo di rado l’obiezione
del costo amministrativo dovrebbe sostenere il rifiuto dell’esecuzione forzata in forma specifica67.
         La possibilità che le parti incorrano in spese maggiori come risultato della riparazione in forma
specifica qualora venga richiesta la supervisione giudiziaria di una sentenza, non dovrebbe essere
considerata a svantaggio della più ampia disponibilità del rimedio. Si incorrerà in queste spese soltanto nei
casi in cui i benefici dell’esecuzione forzata in forma specifica saranno superiori ai suoi costi incrementali68.
Rimane la questione, tuttavia, di quale parte debba assorbire le spese di supervisione giudiziaria se una
corte nomina un perito. Se entrambe le parti possono calcolare l’ammontare previsto di queste spese al
momento della stipula del contratto, la questione è di ben poca importanza. Si supponga che si adotti la
regola che i creditori debbono pagare le spese del perito e le altre spese giudiziarie associate con
l’esecuzione forzata in forma specifica.
         Nella figura sottostante, si consideri D la curva della domanda, per esempio, per i servizi di
costruzione e si assuma S come curva dell’offerta.
         Nel punto d’equilibrio, la quantità Q di servizi viene offerta al prezzo P. Se si cambiasse la regola e
ai debitori fosse richiesto d’assorbire le spese aggiuntive dell’esecuzione forzata in forma specifica, la curva
dell’offerta si sposterebbe a S¹, perché in quel caso sarebbe più dispendioso fornire i servizi di costruzione.
L’ampiezza dello spostamento rifletterebbe il valore previsto di queste spese. La curva della domanda,
tuttavia, si sposterebbe approssimativamente della stessa misura della curva dell’offerta, perché i servizi di
costruzione diventano più desiderabili per i creditori: se un debitore non adempie il contratto, i servizi del
perito sono forniti “gratuitamente”69. Mentre il prezzo di mercato per i servizi di costruzione salirà a P¹ nel
caso in cui i promittenti sopportino le spese extra dell’esecuzione forzata in forma specifica, la quantità dei
servizi negoziati rimane fissa a Q. Non si verificano, dunque, conseguenze in ordine all’efficienza se si
assegnano queste spese a carico di una parte o dell’altra.
         Quest’analisi, tuttavia, presuppone che non esistano asimmetrie d’informazione. In effetti, i debitori
possono essere più informati sulla probabilità del loro inadempimento di quanto non lo siano i creditori. Se
i creditori dovessero sostenere le spese dei periti, potrebbero sovrastimarle o sottostimarle. Sia un errore
che l’altro riduce l’efficienza allocativa (= allocative efficiency). Nel primo caso, vengono acquistati
troppi pochi servizi; nel secondo ne vengono acquistati in eccesso. Al tempo stesso, i creditori sanno
meglio dei debitori se, e in che misura, i risarcimenti per equivalente potrebbero essere un indennizzo
67
   Vedi pp.304-05 infra (che discute le limitate circostanze in cui dovrebbe essere accolta l’eccezione della difficoltà di
supervisione giudiziaria).
68
   Quest’argomento presuppone una certa conoscenza da parte delle parti riguardo ai costi e ai benefici di una
riparazione riconosciuta dalle regole dell’equity). Vedi pp.276-77 supra.
69
   Per il fatto che le spese dei servizi di un perito sarebbero incluse nel prezzo del contratto, il costo marginale che deve
sostenere un creditore per usufruire di questi servizi nell’eventualità d’inadempimento si riduce a zero. Questa situazione
potrebbe creare un problema di “azzardo morale”, perché si farebbe un maggiore utilizzo dei servizi di periti di quanto se
ne farebbe se i creditori dovessero pagare questi servizi al momento della richiesta. Le altre spese inerenti le controversie
giudiziarie che i creditori dovrebbero sopportare, tuttavia, sembrano abbastanza alte da togliere importanza a questo
problema.



                                                             25
insufficiente. Se ai debitori, dunque, viene fatto carico delle spese aggiuntive dell’esecuzione forzata in
forma specifica, possono sovrastimare o sottostimare questi costi. Di nuovo, è probabile che il risultato sia
l’inefficienza allocativa. E’ difficile predire la direzione nella quale queste asimmetrie d’informazione siano
più marcate.
         Tuttavia, nel più importante contesto pratico, quello dei contratti di costruzione, è possibile predire
la direzione nella quale le asimmetrie sarebbero più marcate. Sembra che i debitori di opere di costruzione
                                                       a
si trovino in una posizione migliore per predire l possibilità che i risarcimenti siano insoddisfacenti per i
creditori di quella in cui si trovino i creditori per predire la possibilità d’inadempimento dei debitori. Un
creditore avrebbe difficoltà a predire l’inadempimento perché, probabilmente, ci sono numerosi fornitori
debitori e le ditte di costruzione differiscono ampiamente per competenza e affidabilità. Da ciò segue che, il
creditore dovrebbe ottenere i dati riguardanti numerose ditte, mentre, invece, non potrebbe contare sulla
conoscenza comune concernente l’affidabilità del servizio. In aggiunta, i creditori-consumatori avrebbero
difficoltà maggiori nel predire l’inadempimento. Raramente i consumatori usufruiscono d’importanti servizi
                                                                      e
di costruzione e, dunque, manca loro l’incentivo d’esplorare l condizioni di mercato in dettaglio, così
come manca loro l’opportunità d’ottenere la perizia necessaria a valutare i dati di mercato. D’altra parte, in
tutti i mercati le ditte di costruzione possono spesso stimare la relativa “unicità” delle loro prestazioni. Si
verificherebbero, quindi, (in termini di efficienza; n.d.t.) allocazioni erronee più gravi se fossero i creditori
piuttosto che i debitori a sopportare le spese di supervisione giudiziaria. I debitori inadempienti, dunque,
dovrebbero sopportare queste spese nell’ambito dei contratti di costruzione 70.


IV. L’esecuzione in forma specifica e la libertà.


         Fino a questo momento, l’analisi indica che nessuno degli argomenti in ordine all’efficienza contro
l’estensione della disponibilità del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica è persuasivo, fatta
eccezione per i rari casi in cui trova opportuna applicazione l’opponibilità in giudizio della difficoltà di
supervisione giudiziaria. Esiste, tuttavia, un altra tesi contraria all’esecuzione forzata in forma specifica. Può
essere sollevata un’obiezione morale all’estensione della disponibilità di questo rimedio, con la motivazione
che richiedere l’esecuzione forzata in forma specifica interferisce con la libertà del debitore in misura
maggiore che richiedere il pagamento in denaro. Se questo “interesse di libertà” ha la precedenza sui fini
che reggono l’esecuzione forzata in forma specifica, il rimedio riconosciuto dalle regole dell’equity
dovrebbe essere proibito o limitato71. L’obiezione in ordine alla tutela dell’interesse di libertà, dunque, non


70
   Per fare concessioni a circostanze individuali eccezionali, alle parti dovrebbe essere permesso di fare contrattazioni
oltre i limiti di questa norma.
71
   La distinzione nella legislazione francese, fra “le obbligazioni di fare e di non fare” e le obbligazioni di trasferire la
proprietà riflettono questa preoccupazione. L’inadempimento delle prime può essere indennizzato soltanto con i
risarcimenti, mentre l’inadempimento delle seconde può essere riparato da un provvedimento equivalente all’esecuzione



                                                             26
può essere stimata a pieno senza una teoria capace di riconciliare o di mettere in grado di far operare una
scelta fra i quattro fini, di discutibile rilevanza, della legislazione contrattuale: i) permettere che un debitore
scelga liberamente le condizioni alle quali contrattare, inclusa una clausola implicita che stabilisca
l’esecuzione forzata in forma specifica; ii)impedire che un debitore sia costretto ad eseguire la prestazione a
causa di una costrizione possibilmente illegale; iii) minimizzare i costi derivanti da un indennizzo insufficiente;
iv) garantire al CREDITORE l’esecuzione della prestazione che egli ha acquistato, dato che ne ha moralmente
diritto. Sviluppare una simile metateoria va al di là del campo d’indagine di quest’articolo, ma
fortunatamente non è necessario occuparsi della maggior parte delle argomentazioni in ordine all’interesse
di libertà.
         Per cominciare, l’interesse di libertà di un debitore, non viene seriamente compromesso da una
sentenza d’esecuzione forzata in forma specifica, se il debitore vende beni approssimativamente fungibili o
se è nel commercio della vendita di beni unici. In entrambe le circostanze, per il debitore, i beni sono
risorse molto simili al denaro contante; richiedere la loro consegna non è significativamente diverso dal
richiedere la consegna di denaro contante. Allo stesso modo, richiedere ad una società per azioni piuttosto
grande che presta servizi di eseguire il contratto per un dato creditore non viola gli interessi della società,
nè gli interessi associativi dei suoi impiegati.
         Gli interessi di libertà sono influenzati, tuttavia, nel caso di un debitore individuale che svolge servizi
personali. In parte per questa ragione, la legislazione vigente non permette che sia concessa l’esecuzione
forzata in forma specifica in questo caso72. Gli interessi di libertà potrebbero anche essere coinvolti se a un
debitore venisse richiesto di consegnare beni mobili o immobili ai quali egli è sentimentalmente legato, con
la motivazione che la sua libertà comprende il diritto di definire in parte se stesso attraverso il possesso di
cose tangibili73. La legge, tuttavia, in simili casi concede comunemente l’esecuzione forzata in forma
specifica; i beni cui il debitore è sentimentalmente legato possono non avere sostituti per il creditore74,
mentre si presuppone l’infungibilità dei beni immobili75.
         L’obiezione circa l’interesse di libertà, quindi, non pone barriere all’estensione della disponibilità
del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica per la vendita di beni approssimativamente fungibili e

forzata in forma specifica. Si applicano riparazioni differenti, perché, “si è considerato meno oneroso essere in debito di
denaro che essere soggetti alla costrizione di eseguire un atto oppure di astenersi” Treitel , supra nota 24, p. 13.
72
   Vedi Lumley v. Wagner, 42 Eng. Rep. 687 (1852) (un contratto di servizi personali fatto eseguire attraverso una
sentenza che vieti di eseguire prestazioni altrove piuttosto che attraverso una sentenza di esecuzione forzata in forma
specifica); Restatement § 379 (Idem).
73
   Di solito, questa teoria personale della proprietà viene fatta risalire ad Hegel. Vedi G. Hegel, Philosophy of Right §§ 41-
71 (T. Knox trans. 1972); S. Avineri, Hegel’s Theory of the Modern State 88-89, 135-37 (1972).
74
   Per esempio, “i beni immobili che spettano all’erede, i beni di famiglia […], l’orologio di un nonno, la scarpetta
consumata di un neonato oppure il vecchio e fedele cavallo da tiro […]” Restatement §361. I commenti sono beni con un
“valore sentimentale” che possono giustificare la concessione dell’esecuzione in forma specifica. Id. § 361(b). Simili
articoli possono avere un valore sentimentale sia per i promittenti che per i promissari
75
   Per un esempio notevole di concessione dell’esecuzione forzata in forma specifica, nonostante l’attaccamento
sentimentale del debitore alla proprietà, vedi Hutchins v. Honeycutt, 286 N. C. 314, 210, S.E.2d 254 (1974) (trasferimento di
proprietà de “La vecchia casa di famiglia”).



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per la prestazione di servizi da parte di società, ancorché suggerisca di eliminare l’uso del rimedio in alcuni
casi in cui è ora disponibile. Questo suggerimento è, tuttavia, al momento prematuro. Limitare l’esecuzione
forzata in forma specifica in relazione ai beni unici richiederebbe, in primo luogo, lo sviluppo di una teoria
coerente dell’aspetto “personale” del diritto di proprietà. Si deve quindi dimostrare che la tutela
dell’interesse di libertà cui la teoria fa riferimento è più importante dei fini che si ritengono posti a
fondamento del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica. Finché ciò non viene dimostrato, non
dovrebbero essere poste eccezioni alla norma dell’esecuzione forzata in forma specifica su richiesta del
creditore sulla base di motivazioni in ordine alla tutela dell’interesse di libertà.


V. Eccezioni sollevabili contro il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica.

        In base alla legislazione vigente, un creditore non può ottenere l’esecuzione forzata in forma
specifica semplicemente dimostrando l’inadempimento e l’assenza di una riparazione adeguata prevista
dalla legge; speciali eccezioni sollevabili soltanto contro richieste d’esecuzione forzata in forma specifica
limitano ulteriormente la disponibilità del rimedio. Queste eccezioni includono l’inadeguatezza delle
consideration, la mancanza di garanzia per l’esecuzione del creditore, l’errore unilaterale commesso dal
debitore e la difficoltà di sovrintendere giudizialmente l’esecuzione76. Esse possono essere divise in due
categorie, quelle che derivano da una sostanziale iniquità del contratto e quelle che derivano da una
sostanziale difficoltà nell’applicare il rimedio.


A Contratti iniqui.


         Quando il creditore non può dimostrare l’entità del danno subìto, il rifiuto di una riparazione
riconosciuta dalle regole dell’equity rappresenta la decisione di non voler dare esecuzione al contratto77.
Per il fatto che le eccezioni opponibili all’esecuzione forzata in forma specifica differiscono dalle eccezioni
previste dalla legge, ci sono in effetti due criteri che regolano le riparazioni delle obbligazioni contrattuali:
quello derivante dalle regole dell’equity e quello dell’iniquità “legale” (= “legal” unconscionability).
         Due caratteristiche distinguono la versione riconosciuta dall’equity. In primo luogo, le corti spesso
rifiutano di dare esecuzione ai contratti attraverso le regole dell’equity - in altri termini rifiutano di
concedere l’esecuzione forzata in forma specifica - con la motivazione che clausole specifiche sono
sostanzialmente inique, senza valutare se anche l’intero procedimento contrattuale sia in sé stesso iniquo. In
secondo luogo, nel caso in cui le corti dell’equity richiedano l’iniquità dell’intero procedimento contrattuale

76
  Vedi p, 273 e note 8-11 supra.
77
  Questa conclusione è intuitivamente valida ed esistono alcuni dati per sostenerla. In una relazione che copre 150 casi
nei quali l’esecuzione forzata in forma specifica fu rifiutata motivando il diniego sulla iniquità di una riparazione sulla
base delle regole dell’equity, 56 risposte dimostrarono che “in ogni caso, un rifiuto del rimedio era un rifiuto totale.”
Frank & Endicott, Defenses in Equity and “Legal Rights”, 14 La. L. Rev. 380, 381 (1954).



                                                            28
come condizione per la non applicazione del rimedio, la loro versione di ciò sembra essere differente e più
facile da raggiungere rispetto all’iniquità del procedimento richiesta nelle azioni giudiziarie basate sulle
regole della common law. Queste due caratteristiche sono ingiustificabili e producono confusione e
imprevedibilità. Di conseguenza, dovrebbero essere abolite, cosicché le eccezioni che possono essere
sollevate contro una richiesta d’esecuzione forzata in forma specifica siano identiche a quelle sollevabili
contro una richiesta di risarcimenti per equivalente.


1. Un prezzo troppo basso.


In alcune giurisdizioni, un debitore può opporsi ad un’azione per l’esecuzione forzata in forma specifica,
dimostrando che il prezzo dedotto nel contratto è troppo basso78. Sebbene questa eccezione intenda
salvare i debitori dai cattivi affari, lo fa in malo modo. Si supponga che una parte concluda un contratto per
vendere a $5.000 una proprietà che, a giudicare dalla vendita di proprietà simili, ha un valore di mercato di
$10.000. Sia l’esecuzione forzata in forma specifica che il risarcimento per equivalente comporterebbero
una perdita di $5.000 per il debitore nell’eventualità di inadempimento. Ora, si supponga invece che una
proprietà simile all’oggetto della vendita non sia comunemente commercializzata nella zona d’interesse del
debitore, e che gli esperti affermino che la proprietà in questione valga molto di più di $5000. In questo
secondo caso, il debitore inadempiente preferirebbe che il creditore fosse limitato ad agire per ottenere il
risarcimento per equivalente. La difficoltà di valutare l’entità del risarcimento potrebbe far sì che una corte
ordini al debitore di effettuare solo una restituzione o di concedere una somma in risarcimento inferiore al
valore che la proprietà ha per il debitore. Di conseguenza, viene data esecuzione agli effetti di contratti con
prezzi presumibilmente inadeguati nel caso in cui può essere dimostrata l’entità esatta del danno, ma non
nel caso in cui essa non può essere provata nel suo preciso ammontare.
         Non c’è alcuna giustificazione normativa a favore del fatto che per proteggere il debitore si vada a
limitare la facoltà del creditore di stabilire i risarcimenti piuttosto che quella delle parti di stabilire il prezzo.
La difficoltà cui prima si faceva riferimento può essere evitata rendendo la difesa basata sul prezzo troppo
basso generalmente disponibile nella legislazione contrattuale, oppure abolendola del tutto.
         Ci sono due ragioni principali per cui detta difesa dovrebbe essere eliminata completamente. In
primo luogo, essa conduce a risultati imprevedibili. L’imprevedibilità deriva dal fatto che essa viene spesso
sollevata in casi che coinvolgono beni per i quali non esiste un mercato ufficiale. Alle corti, dunque, viene
spesso richiesto di risolvere la difficile questione inerente il valore della proprietà, alla quale si aggiunge
l’ulteriore difficoltà di stabilire quanta parte di detto valore debba essere attribuita al venditore. Data la
78
   Vedi nota 8 supra (che cita casi in cui l’esecuzione forzata in forma specifica fu rifiutata a causa dell’inadeguatezza
delle consideration. Tuttavia, le corti possono concedere l’esecuzione forzata in forma specifica, nonostante l’apparente
inadeguatezza delle consideration. Vedi, Gross v. J & L Camping & Sports Center, Inc., 270 Md. 539, 312 A.2d 270 (1973)
(il prezzo dedotto nel contratto era di $85.000, per un bene che aveva apparentemente raggiunto il valore di $120.000);
Blankenship v. Porter, 479 S.W.2d 409 (Mo. 1972) (il prezzo era di $6000, per un bene di valore pari a $ 12.000).



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difficoltà per le parti di predire i risultati giudiziari di dette questioni, spesso i debitori si avvalgono di detta
eccezione costringendo le corti a spendere del tempo a prenderla in considerazione 79. Se la difesa fosse
eliminata si risparmierebbero delle risorse.
         Inoltre, ai contratti che prevedono prezzi bassi dovrebbe essere data esecuzione per il fatto che,
ciò facendo, si creano incentivi a che i creditori tendano a concludere buoni affari. L’aumento della ricerca,
a sua volta, influisce positivamente sull’esistenza di prezzi competitivi, giacché all’aumentare del numero di
acquirenti, aumenta la possibilità che i venditori possano accrescere i loro profitti offrendo prezzi più
bassi80. Dal momento che i prezzi competitivi sono preferibili a prezzi più che competitivi, si dovrebbe
eliminare la possibilità di eccepire il solo fatto del prezzo troppo basso al fine di opporsi all’esecuzione
forzata in forma specifica.
         Alcune corti accolgono l’eccezione dell’inadeguatezza delle consideration soltanto se viene
accertata l’iniquità dell’intero procedimento contrattuale81. Dato che alcune forme d’iniquità del
procedimento contrattuale, come la falsa dichiarazione (per indurre una parte a concludere il contratto,
sono incompatibili con risultati competitivi, questa versione della difesa sembra giustificabile. Ma le forme
d’iniquità del procedimento contrattuale che supportano il rifiuto dell’esecuzione forzata in forma specifica
dovrebbero essere le stesse di quelle che supportano la scoperta di una iniquità “legale” (=
unconscionability at law). Altrimenti, la protezione del debitore si ritorce contro l’abilità del creditore di
dimostrare l’entità del danno, piuttosto che contro l’iniquità che in effetti si è verificata; se per un debitore è
più facile dimostrare l’iniquità derivante dalle regole dell’equity piuttosto che l’iniquità “legale”, il creditore,
se possibile, incentrerà la causa sulla base della iniquità “legale”. Inoltre, finché i fattori costituenti l’iniquità
“legale” sono essi stessi sospetti82, la versione più vaga riconosciuta dalle regole dell’equity è ancora meno
attraente83. Infine, avere due versioni d’iniquità, entrambe le quali hanno un’applicazione imprevedibile,
79
   Vedi , Loeb v. Wilson, 253 Cal. App. 2d 383, 388, 61 Cal. Rptr. 377, 380 (1967) (due esperti estimatori di beni immobili,
verificarono l’adeguatezza del corrispettivo). In almeno una giurisdizione, una richiesta di esecuzione forzata in forma
specifica, deve contenere la dichiarazione del valore della proprietà affinché la corte possa esprimere un giudizio
sull’adeguatezza delle consideration. Vedi, Georgia Money Corp v. Monteleone Apartments, Inc., 223 Ga. 418, 418-19,
156 S.E.2d 39, 39-40 (1967).
80
   Vedi Schwartz & Wilde, supra note 35, p. 640-51.
81
   Vedi, In re. Estate of Brown, 130 Ill. App. 2d 514, 264 N.E.2d 287 (1970); Peters v. Wallach, 366 Mass. 622, 321 N.E. 2d
306 (1975).
82
   Vedi Epstein, Unconscionability: A Critical Reappraisal, 18 J. L. & Econ. 293 (1975); Schwartz, A Re-examination of
Nonsusbantative Unconscionability, 63 Va. L. Rev. 1053 (1977); Trebilcock, The Doctrine of Inequality of Bargaining
Power: Post- Benthamite Economics in the House of Lords, 26 U. Toronto L.J. 359 (1976).
83
   Vedi Hutchins v. Honeycutt, 286 N.C. 314, 210 S.E.2d. 254 (1974); II J. Pomerroy, Equity Jurisprudence §400 (1941);
Restatement (Second) § 378, Comment a, Illustrations (1) e (4).
Un buon esempio della vacuità dell’iniquità riconosciuta dalle regole dell’equity è dato in Morgan v. Reasor 204 N.W.2d
98 (S.D.1973), in cui la corte rifiutò di richiedere l’esecuzione forzata in forma specifica di un contratto per scambiare un
ranch con un complesso d’appartamenti. I venditori avevano acquistato un ranch di 3.362 acri per $169.500, e vennero
meno all’accordo di scambiarlo con il complesso d’appartamenti. L’acquirente aveva affermato che il complesso avrebbe
funzionato con profitto, ma questa possibilità era trascurabile. La corte spiegò: “gli elementi di prova mostrano che il
proprietario del ranch Pennington County non aveva cognizione di una transazione di questa natura e importanza. Si
rileva una tale mancanza di competenza da parte della difesa che era necessario che la difesa avesse ricevuto protezione e
consiglio; questi fatti, associati alle circostanze che i Reasors furono mal informati riguardo al valore di Whispering



                                                             30
genera costi eccessivamente incerti. Di conseguenza, gli standard della iniquità “legale” dovrebbero fornire
le linee-guida per la versione dell’iniquità del procedimento contrattuale della eccezione del prezzo troppo
basso (the guidelines for the process unfairness version of the too low price defense).


2 Clausole inique.


        La difesa delle clausole contrattuali inique viene meglio discussa nel contesto di un esempio. Si
consideri la norma in vigore in alcune giurisdizioni in base alla quale l’esecuzione forzata in forma specifica
viene rifiutata s l’adempimento del creditore non viene garantito in modo adeguato84. Questa difesa è
                 e
spesso invocata nel caso di contratti a prestazioni periodiche che non richiedano al creditore accendere una
garanzia reale per l’acquisto85.
        Si supponga che una parte stipuli un contratto per vendere una proprietà al prezzo di $8.000 e che
il prezzo di mercato sia salito a $10.000 al momento dell’esecuzione della prestazione. In base a detto
contratto, il prezzo deve essere pagato a rate, ma il creditore non dà garanzia. Il debitore, allora, non
adempie il contratto. Sebbene, a prima vista, possa sembrare che per il debitore non vi sia differenza fra
l’esecuzione forzata in forma specifica e il risarcimento per equivalente, in effetti, il debitore preferirebbe
pagare il risarcimento. Nonostante il rimedio risarcitorio per equivalente privi il debitore dei $2.000
dell’aumento di valore, detto rimedio gli permette di vendere la proprietà ad un terzo con una garanzia e, di
conseguenza, gli permette di avere la garanzia di ricevere il prezzo intero. Se al debitore venisse richiesto di
eseguire il contratto in forma specifica, egli sarebbe costretto a vendere al creditore originario senza
garanzia. Invero sembra che, in queste circostanze, rifiutare detto rimedio sia un procedimento più che
paritetico (pareto superior)86; il creditore è soddisfatto, sia ottenendo il risarcimento per equivalente, sia
ottenendo il bene, mentre il debitore ha un vantaggio maggiore se resta libero di vendere a terzi a condizioni
più favorevoli.
        Se il risarcimento per equivalente comporta un indennizzo insufficiente, così come solitamente
avviene nel caso di cause per l’esecuzione forzata in forma specifica, l’eccezione mette i debitori in una
posizione migliore, ma i creditori in una posizione peggiore. Alcune corti cercano di prendere in
considerazione quest’aspetto concedendo l’esecuzione forzata in forma specifica, se il creditore accende


Sands e che essi, in effetti, stavano regalando il loro ranch, è sufficiente, a nostro avviso, ad integrare gli estremi di una
frode”.
Id a 109.
84
   Vedi nota 9 supra (che cita casi in cui l’esecuzione forzata in forma specifica è stata rifiutata con la motivazione che
l’esecuzione della prestazione del creditore non è stata garantita in modo adeguato).
85
   Id.
86
   Per una definizione del concetto di pareto superiority, vedi J. Hirshleifer, Price theory and Applications 441 (1976). In
breve, la soluzione A è pareto superiority (= più che paritetica - metodologicamente migliore) rispetto alla soluzione B
se entrambe le soluzioni vanno bene per le parti, ma c’è almeno una parte per cui è migliore la A (ossia, a parità di
condizioni, una è preferibile in quanto, pur non svantaggiando nessuno, è migliore per almeno una parte; n.d.t.). Id.



                                                             31
un mutuo o fornisce un’altra adeguata garanzia87. Questa versione della eccezione sulle clausole inique, non
produce un risultato più che paritetico; ridistribuisce, altresì, in modo inappropriato la ricchezza dai
creditori ai debitori e crea incertezza. Si supponga, nel primo esempio, che il costo implicito del mutuo per
acquisto sia di $50088. Allora concedere l’esecuzione forzata in forma specifica sotto la condizione che il
creditore costituisca garanzia reale per l’acquisto effettivamente alza il prezzo della casa, che sarebbe stato
di $7.500 con una vendita garantita. Tuttavia le corti non riducono il prezzo nel caso in cui venga richiesta
la costituzione di una garanzia reale come condizione per esecuzione forzata in forma specifica. La
ridistribuzione che ne risulta sembra ingiustificata; in quest’esempio, al creditore non è addebitabile l’iniquità
nel procedimento formativo del contratto, tuttavia, il debitore ottiene un aumento di prezzo, nonostante il
suo rifiuto di portare a termine una transazione per la quale si era liberamente accordato89 . Inoltre,
l’incertezza si crea perché i creditori avrebbero difficoltà a prevedere i costi effettivi di una transazione
nell’eventualità d’inadempimento, dato che, al momento in cui il prezzo viene negoziato, le parti di rado
calcolano prezzi impliciti per condizioni come la costituzione di una garanzia reale.
         Dette argomentazioni possono essere estese a qualsiasi clausola contrattuale impugnata con
motivazioni sull’equità. Una corte può o rifiutare completamente90 l’esecuzione forzata in forma specifica,
ovvero concederla con la condizione della soppressione della clausola contrattuale iniqua91. Entrambe le
soluzioni sono più che paritetiche (e dunque preferibili; n.d.t.) rispetto all’esecuzione forzata in forma
specifica nel caso in cui i risarcimenti per equivalente offrano un indennizzo pienamente soddisfacente. Nel
caso in cui i risarcimenti non offrano un indennizzo soddisfacente, è preferibile la seconda soluzione (ossia
chiedere l’esecuzione forzata in forma specifica; n.d.t.), perché il debitore sarebbe soddisfatto sia con la
concessione del rimedio sotto condizione, sia con il rifiuto del rimedio, mentre in alcuni casi il creditore si
troverebbe in una posizione migliore. Tuttavia, concedere il rimedio dell’esecuzione forzata in forma
specifica sottoposto a condizione è una soluzione di discutibile portata per il problema delle clausole
inique, perché ridistribuisce la ricchezza in modo inopportuno e crea incertezza.



87
   Vedi Rego v. Decker, 482 P.2d. 834, 838 (Alaska 1971); Restatement §373.
88
   Un “costo implicito” è il prezzo che si sarebbe pagato per l’inserimento di una clausola contrattuale o per il prodotto (la
garanzia reale) se le parti avessero stabilito il prezzo separatamente (al di fuori del contratto originario). Quest’esempio è
più realistico del precedente, vedi p. 301 supra, che inaccuratamente presupponeva che le garanzie reali non avessero
costi impliciti.
89
   Il Restatement in modo poco convincente giustifica il concedere l’esecuzione forzata in forma specifica condizionata
alla clausola di garanzia con la motivazione che “non c’è ingiustizia per l’attore nel richiedere la riduzione di quel rischio
[di non-pagamento] come prezzo per ottenere un rimedio tanto drastico” Restatement § 373. Comment a.
Quest’argomento ignora il fatto che un aumento del rischio in una transazione si traduce in un aumento del prezzo. Di
conseguenza, ad una diminuzione del rischio dovrebbe risultare una diminuzione del prezzo.
90
   Vedi Campbell Soup Co. V. Wentz, 172 F.2d 80, 83 (3d Cir. 1948); Restatement (Second) § 378 (1) (c) (l’esecuzione
forzata in forma specifica verrà rifiutata se il contratto in sé stesso sarà iniquo).
91
   Vedi, per esempio, Rego v. Decker, 482 P.2d 834, 839 (Alaska 1971) (concessione condizionale anche nel caso in cui il
debitore esplicitamente si assumeva il rischio di non-esecuzione da parte del creditore); Restatement §373, Comment (b)
(idem).



                                                             32
         La soluzione appropriata al problema delle clausole inique, alla luce di queste difficoltà, è
permettere la versione della concessione condizionale della difesa soltanto se è accompagnata dall’iniquità
dell’intero procedimento contrattuale. L’esistenza di simile iniquità invalida in buona parte le obiezioni alla
eccezione. In primo luogo, qualsiasi ridistribuzione prodotta dal sottoporre a condizione l’esecuzione
forzata in forma specifica sembra giustificabile; il creditore si è comportato in modo inadeguato con
l’apparente conseguenza che il debitore è stato influenzato a concludere una transazione peggiore di quella
che egli altrimenti avrebbe fatto. In secondo luogo, mentre alle transazioni effettuate a condizioni favorevoli
dovrebbe essere data esecuzione così da indurre i creditori a cercare buoni affari e, dunque, a promuovere
risultati competitivi, l’iniquità del procedimento contrattuale s pesso produce risultati non competitivi. In
terzo luogo, l’incertezza sarà ridotta, in quanto un creditore a cui non sia addebitabile l’iniquità del
procedimento contrattuale sa che la sua transazione verrà fatta eseguire alle condizioni originarie. Inoltre,
l’iniquità del procedimento contrattuale necessaria a condurre alla eccezione riguardo le condizioni inique
dovrebbe essere valutata in base a standard giuridici, piuttosto che in base a standard riconosciuti dalle
regole dell’equity92.


B. Difficoltà di supervisione.


        La difesa della difficoltà di supervisione giudiziaria si basa sostanzialmente sul presupposto che
l’esecuzione forzata in forma specifica aumenta indebitamente i costi amministrativi93. Come sopra indicato,
l’obiezione dei costi amministrativi è molto meno efficace di quanto generalmente si supponga. Questa
eccezione, tuttavia, si basa anche sulla premessa associata alla prima che le corti non dovrebbero svolgere


92
   Nessuna di queste obiezioni si applica alla norma che l’esecuzione forzata in forma specifica sarà rifiutata se il creditore
non ha le “mani pulite”, ossia se non esegue in conformità con le clausole del contratto. Vedi Fultz v. Graven, 7 Ill. App.
3d 698, 699, 288 N.E.2d 491, 491-92 (1972); Shannon v. Gull Lake Ass’n, 11 Mich. App. 644, 645, 162 N.W.2d 111, 111
(1968). Così, se il querelante non esegue la prestazione, il contratto stesso gli impedisce di chiedere l’esecuzione della
prestazione al querelato.
L’eccezione inerente dell’errore unilaterale, tuttavia, è soggetta alle critiche sollevabili all’eccezione inerente le condizioni
inique. Alcune corti rifiutano l’esecuzione forzata in forma specifica se il debitore non è in grado di comprendere le
condizioni del contratto persino nel caso in cui il creditore non le abbia nascoste. Vedi nota 10 supra. Se una parte si
approfitta della presunta ignoranza o della mancanza di sofisticazione dell’altra parte, la corte può rifiutare di far applicare
il contratto. Vedi, Uniform Consumer Credit Code § 5.108(4)(e) (1974). Per il fatto che questa norma è essa stessa aperta
all’attacco con la motivazione che la libertà di una persona di fare contratti è indebitamente limitata se si presuppone con
eccessiva superficialità che egli sia un incompetente, vedi Schwartz, supra nota 82, p. 1076-82, le corti dell’equity non
dovrebbero andare oltre. Qualche sostegno a quest’argomento si trova nel fatto che alcune corti concedono
l’esecuzione forzata in forma specifica nel caso in cui la debita diligenza del debitore avrebbe potuto prevenire l’errore
unilaterale. Vedi Tayyara v. Stetson, 521 P.2d 185, 189 (Colo. App. 1974); Van Curler Dev. Corp. v. City of Schenectady,
59 Misc. 2d. 621, 628, 300 N.Y.S.2d; 765, 775 (1969).
93
   Per le affermazioni classiche della eccezione, vedi D. Dobbs, supra nota 60, p. 908-09; Restatement (second) § 380. In
alcune giurisdizioni le corti concedono l’esecuzione forzata in forma specifica, anche nel caso in cui coinvolge una
supervisione giudiziaria prolungata. Vedi, Laclede Gas Co. v. Amoco Oil Co., 522 F.2d, 33, 39 (8th Cir. 1975); Cirty Stores
Co. v. Ammerman, 266 F. Supp.766, 776-78 (D.D.C. 1967), aff’d, 394 F.2d 950, 956 (D.C. Cir. 1968); Pembroke Park Lakes,
Inc. v. High Ridge Water Co., 213 So.2d. 727, 728-729 (Fla. App. 1968).



                                                               33
incarichi inutili94. Nel caso in cui il debitore voglia evitare di eseguire la prestazione, persino una sentenza
d’esecuzione forzata in forma specifica può non costringerlo a svolgere la promessa prestazione in modo
soddisfacente. Data questa possibilità, si possono presentare tre argomentazioni a sostegno della eccezione
della difficoltà di supervisione giudiziaria: (i) la sentenza potrebbe non essere conforme agli interessi del
creditore; (ii) il prestigio giudiziario soffrirebbe, se fossero disattese le sentenze della corte; (iii) le corti non
dovrebbero sprecare le risorse giudiziarie.
          La prima argomentazione per la eccezione non è sostenibile; dovrebbe essere il creditore a
scegliere se assumersi il rischio dei possibili difetti di una esecuzione forzata. Inoltre, il creditore si trova in
una posizione migliore rispetto alla corte per stimare la probabilità che il debitore agisca in modo conforme
alla sentenza, dato che è meglio informato su di lui.
          Sebbene la seconda argomentazione sia basata su una preoccupazione legittima, non è in grado di
supportare il rifiuto del rimedio. Dato che è probabile che i costi relativi alla mancata ottemperanza di una
sentenza siano elevati per il debitore, e per il fatto che di rado coloro che effettuano transazioni commerciali
non adempiono il contratto per ragioni ideologiche, ci si può aspettare un’ottemperanza sostanziale nella
maggior parte delle sentenze. Inoltre, è improbabile che la tipica controversia sulla legislazione contrattuale
attragga l’opinione pubblica; di conseguenza, qualsiasi forma di mancata ottemperanza non influirà
negativamente sulla percezione che il pubblico ha del funzionamento delle corti. Nell’eventualità, tuttavia,
che la mancata ottemperanza sembri particolarmente probabile in un dato caso e che possa essere resa
pubblica, una corte può rifiutare l’esecuzione forzata in forma specifica adducendo la causa della difficoltà
di supervisione giudiziaria.
          Anche il terzo argomento di rado darà sostegno al rifiuto della riparazione. Le risorse giudiziarie
non andranno sprecate, perché è improbabile che un creditore cerchi di ottenere il rimedio dell’esecuzione
forzata in forma specifica, salvo che gli utili - derivanti dalla sostanziale ottemperanza da parte del debitore
- siano superiori alle relative spese. Inoltre, come suggerito in precedenza, gran parte delle spese d                i
supervisione giudiziaria possono e dovrebbero essere ripartite fra le parti.
          Quest’argomento, basato sulla premessa che le corti dovrebbero rifiutare di svolgere incarichi
inutili, sostiene soltanto un uso limitato della eccezione della difficoltà di supervisione giudiziaria.
          Ci sono casi in cui la spesa di un perito sarebbe enorme in relazione alla posta in gioco, casi in cui
la corte è consapevole del fatto che è probabile che la mancata ottemperanza venga resa pubblica, o casi
in cui l’attore sta cercando d’ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica solo per “far dispetto”.
Sebbene casi simili siano rari, le corti, quando necessario, dovrebbero avere il potere di rifiutare

94
   Il Restatement (second) esprime questa premessa della eccezione della difficoltà di supervisione giudiziaria: possono
essere sollevate complesse questioni in relazione alla qualità dell’esecuzione svolta in base a una sentenza. Può venir
richiesta la supervisione giudiziaria per un lungo periodo di tempo. Il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica
non verrà concesso se gli oneri saranno sproporzionati rispetto ai vantaggi che si possono trarre dall’applicazione del
rimedio e rispetto al danno che si soffrirà in conseguenza del suo rifiuto.
Restatement (Second) §380, Comment a.



                                                           34
l’esecuzione forzata in forma specifica. In via ordinaria, tuttavia, anche se una corte o un perito dovesse
prendere l’impegno di una supervisione giudiziaria prolungata, un creditore dovrebbe avere la possibilità di
richiedere il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica95.


Conclusione


        Si può conseguire il fine dell’indennizzo della legislazione contrattuale richiedendo al debitore di
pagare i risarcimenti per equivalente, ovvero richiedendo al debitore di eseguire la prestazione promessa.
In base alla legislazione vigente, un creditore ha diritto ad ottenere una sentenza per danni, mentre è a
discrezione della corte decidere se debba essere concessa l’esecuzione forzata in forma specifica. Dato
che l’esecuzione forzata in forma specifica è un metodo migliore per conseguire il fine dell’indennizzo, i
creditori dovrebbero essere in grado di ottenere detto rimedio qualora ne facciano richiesta. L’estensione
del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica non produrrebbe spese di transazione maggiori di
quelle che implica una riparazione risarcitoria per equivalente, nè l’aumento dell’uso interferirebbe
indebitamente con gli interessi di libertà dei debitori. Rendere l’esecuzione forzata in forma specifica
liberamente disponibile eliminerebbe anche gli eventuali costi relativi alla pianificazione di controversie
create dalla difficoltà di prevedere se il rimedio sarà disponibile o meno.
        Questa riforma ridurrebbe le spese di negoziazione nelle quali incorrono le parti nel tentativo di
creare forme contrattuali di esecuzione forzata in forma specifica quali la liquidazione preventiva del
danno96. Inoltre, le eccezioni sollevabili contro le richieste d’esecuzione forzata in forma specifica che si

95
    Una difesa associata alla eccezione della difficoltà della supervisione giudiziaria è l’incertezza delle clausole.
L’esecuzione forzata in forma specifica viene rifiutata quando le clausole di un contratto sono troppo incerte, anche se la
mancanza di chiarezza potrebbe non invalidare un procedimento per danni. Vedi per esempio, S. Jon Kreedman & Co. v.
Meyers Bros. Parking- Western Corp., 58 Cal. App. 3d 173, 180-81, 130 Cal. Rptr.41, 46-47 (1976); Restatement (Second) §
376, Comment b. Se il significato del contratto non è chiaro, la corte avrebbe difficoltà a formu lare una sentenza
d’esecuzione forzata in forma specifica, ma avrebbe anche delle difficoltà a emettere una sentenza per danni. Di
conseguenza, se un contratto non è così oscuro da non poter essere eseguito in base alle regole della common law,
dovrebbe poter essere eseguito in base alle regole dell’equity. Vedi, W. Walsh, supra nota 22, p. 329-30. Nell’equity si
potrebbe richiedere uno standard di certezza più rigoroso con la motivazione che un debitore può avere un interesse di
libertà maggiore nel non essere costretto a eseguire atti che nel non essere costretto a pagare denaro. Vedi p. 296-97
supra. Questa giustificazione non è soddisfacente, tuttavia, perché la distinzione tra l’interesse di libertà a consegnare
un bene o a svolgere servizi e l’interesse di libertà a pagare denaro non è chiara.
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   Questa conclusione è simile alla conclusione che il Fiss raggiunse in relazione alle ingiunzioni:
“Mi preme raccomandare che l’opinione tradizionale ceda il posto a una concezione non-gerarchica delle riparazioni, nella
quale non esiste un rimedio che si presume preferibile, ma piuttosto una valutazione specifica basata sul contesto dei
vantaggi e degli svantaggi di ciascuna forma di riparazione. Non dovrebbe essere necessario stabilire l’inadeguatezza di
riparazioni alternative prima che l’ingiunzione diventi disponibile; al tempo stesso, non si dovrebbe presumere la
superiorità dell’ingiunzione, ma piuttosto si dovrebbe presumere che dipenda dall’analisi dei vantaggi tecnici e dal
sistema di attribuzione del potere che essa implica. La mia richiesta non si limita alle ingiunzioni per i diritti civili, ma
dovrebbe estendersi a tutti i tipi d’ingiunzione” - O. Fiss, The Civil Rights Injunction (6) (1978).
Anche le riparazioni contrattuali dovrebbero essere “non-gerarchiche”, cosicché i creditori non debbano aver bisogno
“di stabilire l’inadeguatezza di riparazioni alternative, prima che sia disponibile l’esecuzione forzata in forma specifica. Id.
Le argomentazioni sviluppate in quest’articolo si spingono verso la giustificazione del rimedio riconosciuto dalle regole
dell’equity più di quanto non faccia l’analisi del Fiss, sia a causa della netta superiorità del rimedio dell’esecuzione



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basano sull’iniquità di clausole contrattuali o sui prezzi dedotti nei contratti, e che differiscono dalle
eccezioni sollevabili nei procedimenti disciplinati dalla common law, dovrebbero essere eliminate; le
motivazioni per il rifiuto del rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica dovrebbero essere le stesse
di quelle che ora impediscono una causa per ottenere il risarcimento dei danni per equivalente. Infine,
l’eccezione basata sulla difficoltà di supervisione giudiziaria dovrebbe essere limitata notevolmente. Se la
legge tende a porre i creditori delusi in una posizione così buona come quella in cui si sarebbero trovati se i
promittenti avessero adempiuto il contratto, il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica dovrebbe
essere disponibile di routine per coloro che ne facciano richiesta.




forzata in forma specifica rispetto ai risarcimenti per equivalente nel conseguire il fine dell’indennizzo, sia perché “una
valutazione dei vantaggi e degli svantaggi di ciascuna forma di riparazione basata su questo contesto specifico” mostra
che questo vantaggio può, di solito, essere acquistato senza alcuna spesa, ovvero con costi netti relativamente
trascurabili.



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