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TLC AMBIENTE Y BIODIVERSIDAD

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									TLC: Implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC- EU-CA-RD1 José María Villalta Flórez-Estrada Abogado y asesor parlamentario. Miembro del Grupo Pensamiento Solidario. INTRODUCCIÓN: El objetivo de esta presentación es exponer algunas de las principales consecuencias que el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (en adelante TLC) acarreará para Costa Rica en al ámbito de sus facultades para proteger el medio ambiente, ordenar el aprovechamiento de sus recursos naturales y proteger los derechos de las comunidades locales en relación con el uso y disfrute de estos recursos. Para ello, se analizarán algunas de las afectaciones más concretas al ambiente que se encuentran contenidas en el texto del acuerdo y se demostrará como el Capítulo Ambiental del mismo no sólo es omiso en proveer garantías para contrarrestar estas afectaciones, sino que además las agrava. Por último se hará una breve reseña sobre como estas disposiciones afectan concretamente los objetivos nacionales de preservación de nuestra biodiversidad. Se darán ejemplos concretos de cómo el TLC socava y, en gran medida, anula los logros alcanzados por los países megadiversos como Costa Rica, para garantizar el cumplimiento de los principios contenidos el Convenio de Diversidad Biológica (CDB). El TLC Y EL AMBIENTE I.- Amenazas serias y diversas. Más allá del Capítulo Ambiental. Como punto de partida, es necesario hacer énfasis en que las implicaciones ambientales de este tratado rebasan los contenidos de su Capítulo Ambiental (No. 17). De hecho, las principales afectaciones no se encuentran contenidas en el mismo. Para realizar una adecuada valoración de dichas implicaciones, resulta indispensable hacer una lectura del texto íntegro del acuerdo, pues las disposiciones que afectan el ambiente se encuentran distribuidas de forma transversal a lo largo de varios de sus principales capítulos. Este es el caso de los acápites referidos a Propiedad Intelectual, Servicios e Inversiones (Nos. 15, 11 y 10). 1.- Propiedad Intelectual (Capítulo 15). Costa Rica asumió la obligación de aprobar el “Convenio para la Protección de las Obtenciones Vegetales”, Acta de 1991 (art. 15.1.5) Lo anterior, a pesar de que el citado instrumento había sido conocido y archivado previamente en la Asamblea Legislativa y que en la actualidad, existe una amplia discusión en el ámbito local2 para crear
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Ponencia presentada en Foro “TLC y biodiversidad, recursos naturales e inversiones”. En: Conferencia Nacional sobre Desarrollo Social (CONADES), Lima, Perú del 7 al 10 de setiembre de 2005.
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Red de Coordinación en Biodiversidad. “El equipo negociador de COMEX incumple su palabra y traiciona los procesos de discusión legislativa nacional: el caso de la propiedad intelectual sobre plantas”, 2004. En: http://www.redbiodiversidad@fecon.org

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legislación nacional sobre la materia, que sea alternativa al modelo contenido en el citado convenio. Hasta la fecha, dicho acuerdo ha generado una fuerte polémica en el país, por cuanto impone un sistema de propiedad intelectual sobre plantas –similar al de las patentes-, que atenta contra el derecho de los agricultores y campesinos de disponer libremente sobre las semillas de su propia cosecha. Además, se ha considerado que contiene una serie de disposiciones que atentan contra la diversidad genética de los cultivos. 2.- Servicios (Capítulo 11) Afecta el ambiente porque le impone al Estado una serie de obligaciones de apertura y desregulación extremadamente gravosas, en relación con la prestación de servicios vinculados con el aprovechamiento de los recursos naturales. Obligaciones que van mucho más lejos que los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y que, incluso, superan con creces a las contenidas en cualquier otro tratado firmado por Costa Rica. Bajo un enfoque excesivamente amplio y ambiguo del concepto de “servicios” se somete al tratamiento de simple mercancía a actividades tan sensibles como las vinculadas con la extracción de recursos naturales y los servicios públicos esenciales. Se pretende abarcar todo tipo de servicio, sin importar su naturaleza o sus consecuencias para el ambiente. Adicionalmente, se cambia de manera sustancial el sistema para determinar a cuales sectores o actividades se les aplican las obligaciones impuestas en el tratado y cuales quedan excluidos. Así, el TLC pasa del sistema vigente en la OMC de listas positivas a un “enfoque de lista negativa”, que implica que todas las actividades y regulaciones nacionales que no estén expresamente excluidas de la aplicación de las obligaciones del TLC, quedarán automáticamente sometidas a dichas obligaciones. Hasta servicios o actividades que en la actualidad ni siquiera existen quedarán condicionadas bajo estas disposiciones, con lo cual se genera una gran inseguridad sobre las implicaciones reales del acuerdo. 3 A partir de estos presupuestos, se imponen obligaciones como la prohibición para el Estado de limitar el número de “proveedores” que pueden realizar una determinada actividad, ni siquiera tomando como base para estos efectos, estudios sobre “necesidades económicas” (11.4). Se desconoce así, que estos criterios y otros similares, son un medio con el que los Estados cuentan para ordenar y racionalizar la realización de determinadas actividades que pueden traer asociados impactos sociales o ambientales importantes. Por esta vía, resulta afectada la capacidad regulatoria del Estado en relación con actividades sensibles en las comunidades del país por la presión que implican sobre los
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Tal y como lo destaca un Informe de la Comisión de Comercio Internacional del Gobierno estadounidense (USITC), sobre las ventajas del tratado para ese país: “en general, el TLC mejora bajo los compromisos listados por los Gobiernos de Centroamérica y República Dominicana respecto al AGCS, en muchos casos garantizando acceso a mercados y trato nacional en áreas en que los gobiernos previamente no tenían compromisos. Esto es en parte atribuible a la metodología de “lista negativa” utilizada en todos los acuerdos bilaterales de libre comercio finiquitados por los Estados Unidos.” United States International Trade Commission (USTIC), “U.S.-Central America-Dominican Republic-Free Trade Agreement: Potential Economywide and Selected Sectoral Effects”, 2004, En: http://www.usitic.gov/pub/reports/studies/pub3717

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recursos naturales, tales como la generación de electricidad, la exploración de hidrocarburos o –como se verá más adelante- la bioprospección sobre la biodiversidad. Una afectación que no solo recae sobre las regulaciones existentes, sino que -lo que es más grave- limita la posibilidad de legislar a futuro sobre estos temas. 3.- Inversiones (Capítulo 10) Sin lugar dudas, se trata del área donde se presentan las mayores amenazas. Bajo la falsa premisa de que son necesarias para la “atracción de inversiones”4, el TLC concede una serie de privilegios injustificados a los inversionistas extranjeros5, que superan por mucho los derechos que tienen las empresas y los ciudadanos costarricenses. Privilegios que operan, además, restringiendo las potestades y los instrumentos con los que cuenta el Estado para definir sus propias políticas de desarrollo. Estas disposiciones, se enmarcan dentro de la estrategia de Estados Unidos de promover a través Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y otros acuerdos comerciales bilaterales, una serie de medidas que son más restrictivas que las contenidas en el marco de los acuerdos de la OMC y que no han encontrado consenso en el seno de esa organización. Algunas de estas son: a) La Cláusula de “Trato Nacional” o de la imposibilidad de darle prioridad a las comunidades locales en el acceso a los recursos naturales. El TLC extiende al ámbito de todas las actividades productivas la obligación de “trato nacional”, según la cual, al Estado costarricense se le obliga a concederle a los inversionistas o prestadores de servicios extranjeros de las Partes que operen en el país, un trato “no menos favorable”, que el que le brindaría a las empresas o productores nacionales (artículos 10.3, 11.2 y 12.2). Si bien esta norma no es nueva, su extrema generalización a actividades que en la actualidad no están cubiertas en el marco de la OMC, tendrá efectos nefastos en la facultad del Estado de brindar un trato diferenciado o un acceso prioritario a las comunidades locales o a los productores nacionales en el aprovechamiento y el acceso a recursos naturales escasos. La legislación costarricense contempla diversas medidas de este tipo. Algunas de forma directa dan preferencia a los nacionales en determinadas actividades que se consideran estratégicas o de un gran impacto social. Otras, al estar dirigidas a proteger a los sectores más vulnerables de la sociedad, sin pretender constituirse per se en limitaciones para las empresas extranjeras, en la práctica pueden operar como tales, en razón de las condiciones objetivas que determinan la estructura de una determinada actividad productiva (Vgr: las

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Cada vez son más los estudios que evidencian la inexistencia de una relación entre los flujos de inversión extranjera hacia un país y la firma de acuerdos bilaterales sobre inversiones. Gallagher (Kevin P.), “Las falsas promesas del CAFTA”, Programa de las Américas (Silver City, NM: International Relations Center, 8 de abril de 2005). En: http://www.americas.irconline.org/ pdf/commentary/0504cafta-esp.pdf 5 Al igual que en el caso de los servicios, se utiliza un concepto excesivamente amplio de “inversión”, (art. 10.28) el cual ha permitido extender la cobertura del concepto, por encima sus límites tradicionales. Incluso durante la aplicación del Capítulo de Inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), los tribunales creados para conocer sobre los reclamos de los inversionistas han llegado a considerar como “inversión”, aspectos como la simple expectativa de una empresa de obtener una cuota de un mercado. CNUDMI, S.D. Myers
Inc. vs Government of Canadá, “Partial Award”, 2000, p. 54. En: www.naftalaw.org.

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desigualdades en términos de poderío económico y tamaño que pueden existir entre las empresas locales y las extranjeras).6 El principio de trato nacional del TLC no admite ninguno de estos criterios. Impone la obligación de brindar un trato igual a las transnacionales estadounidenses -sin importar su tamaño o poder económico- que el que se le otorga a las empresas nacionales, incluyendo las instituciones públicas. Aplicado a rajatabla a todos los sectores productivos bajo la lógica de la lista negativa (salvo excepciones expresas y limitadas) impedirá aplicar políticas de trato más favorable para productores nacionales de forma expresa o indirectamente (orientadas a pequeñas empresas o empresas de economía social, que por lo general son nacionales).7 Peor aún, puede cuestionar el funcionamiento -y hasta la existencia misma- de empresas públicas, en tanto exige tratarlas como si fueran iguales a las transnacionales extranjeras. b) ¿Regulaciones ambientales = Expropiaciones? La Cláusula de “Expropiación Indirecta” (Art. 10.7)” El TLC incorpora los polémicos conceptos “expropiación indirecta” o “actos equivalentes a expropiación”, que, en el marco de otros tratados similares como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) han sido utilizados para cuestionar –exigiendo cuantiosas indemnizaciones- políticas y actos regulatorios de los Estados destinados a proteger el ambiente, la salud pública, ordenar el aprovechamiento de los recursos naturales en su territorio, garantizar los derechos de las comunidades locales en el acceso a estos recursos y a cumplir objetivos de política social. Lo anterior, por la vía de extender de forma desmedida el concepto tradicional de “expropiación” a efectos de abarcar este tipo de actuaciones que no constituyen realmente una privación del derecho de propiedad y que solo imponen ciertas restricciones al ejercicio de este derecho en función de los intereses de la colectividad. Uno de los ejemplos más claros de las amenazas que conllevan estos conceptos se presentó en el caso de la empresa estadounidense Metalclad Co. contra México, tramitado bajo el TLCAN y en el cual, el Gobierno de ese país fue condenado a pagar 15.6 millones de dólares para la negativa del municipio de Guadalcázar, San Luis de Potosí, a autorizar la instalación de un relleno de
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Nuestra jurisprudencia constitucional no solo ha reconocido la validez de estas medidas, sino que en algunos casos ha destacado su necesidad para alcanzar objetivos de equidad y justicia social. Ver por ejemplo: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.20013060. 7 De acuerdo con el artículo 10.3 la cláusula de trato nacional favorece a “los inversionistas de otra Parte” y a “las inversiones cubiertas”. Estos términos se encuentran definidos en el numeral 10.28. Así, tenemos que bajo el TLC “inversionista de una parte” significa “una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la Parte que intenta realizar, está realizando o ha realizado una inversión”. Al mismo tiempo, el concepto de “inversión” significa “todo activo propiedad de un inversionista o controlado por el mismo”, incluyendo, entre otros: “a) una empresa”. Ahora bien, para determinar que debe entenderse en este tratado por “empresa”, es necesario acudir al artículo 2.1 del Capítulo 2 “Definiciones Generales”, (aplicables a todo el texto del acuerdo) según el cual, para los efectos de este tratado “empresa significa cualquier entidad constituida u organizada conforme a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro, y sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas cualesquiera sociedad, fideicomiso, participación, empresa de propietario único, coinversión u otra asociación”.

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desechos tóxicos en su territorio. En este caso, el municipio local, en el ejercicio de sus facultades de ordenamiento territorial emitió un “decreto ecológico”, que regulaba a partir de un “programa de manejo” los usos del suelo autorizados en la región, con el objetivo de conservar la biodiversidad de la zona y proteger varias especies raras de cactus. Dicha medida no prohibía la realización de todo tipo de actividad productiva en la zona, solamente aquellas que resultaban incompatibles con los objetivos de conservación descritos tales como “toda conducta que pueda implicar la descarga de contaminantes en el suelo, subsuelo y toda clase de corrientes o depósitos de agua”. 8 A partir de estas regulaciones, el Municipio denegó el permiso para el relleno. No obstante el panel arbitral que conoció el asunto consideró que: “El Tribunal no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del Decreto Ecológico. (…) Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación.”9 Se trata de las acciones similares a las que en nuestro país realizan las municipalidades para ordenar el uso del suelo en su territorio a través de planes de manejo por ejemplo, o el Ministerio de Ambiente y Energía estableciendo áreas de protección, que implican limitaciones a determinadas actividades, pero que jamás pueden ser consideradas como “expropiaciones”. De hecho se enmarcan dentro del concepto de “limitaciones de interés social a la propiedad privada”, cuya validez ha sido ampliamente reconocida por la Sala Constitucional. El TLC incluyó el tema con algunas “aclaraciones” contenidas en el Anexo 10C. Según los negociadores tales disposiciones evitarán que se repitan las experiencias negativas ocurridas en el caso del TLCAN. No obstante, diversos estudiosos del tema sostienen las mismas son totalmente insuficientes e ineficaces para proteger el interés público, y que, por el contrario, abren “nuevos caminos para que los inversores multinacionales desafíen las leyes y regulaciones nacionales”.10 De hecho, el anexo contempla de forma expresa la posibilidad de que “en casos excepcionales” las “medidas aplicadas diseñadas para proteger el ambiente” sean consideradas como expropiaciones, lo cual es inaceptable desde el punto de vista de nuestro ordenamiento. Pero además, no explica cuales serán estos “casos excepcionales”, ni establece parámetros claros y aceptables para determinarlos. Así las cosas, esta definición seguirá abandonada a los criterios subjetivos de los tribunales arbitrales que conozcan de cada caso. c) El Régimen de Solución de Controversias “Inversionista-Estado” y la privatización de la justicia en perjuicio de los intereses de la colectividad. Este mecanismo de solución de disputas, incluido en el TLCAN, es reproducido
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CIADI, “Laudo Arbitral”, Metalclad Corporation contra Estados Unidos Mexicanos, Caso No. ARB (AF)/97/1, 2000. En: http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/ICSID_Spanish.pdf.Pág. 32. 9 Ídem. 10 Waskow David, “¿Cuáles serían los riesgos de un capítulo del ALCA sobre inversiones? El nuevo anexo sobre expropiación” En: http://www.biodiversidadla.org/articleview.

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y ampliado en este tratado (Sección 10.B) A través del mismo, se les otorga a los inversionistas extranjeros de cualquiera de las otras Partes el privilegio de cuestionar ante tribunales arbitrales de naturaleza privada decisiones de las autoridades nacionales, cuando consideren que afectan sus inversiones en el país. Además, se permite que sean sustraídas de la esfera de competencia de las autoridades nacionales –administrativas y judiciales- discusiones de marcado interés público que atañen directamente a la población en su conjunto, trasladándolas a tribunales privados que no tienen ninguna garantía de transparencia y que incluso, ni siquiera tienen el deber de sesionar en el territorio nacional. Estos tribunales, pueden operar con base en las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial o las de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). En ambos casos, se les otorga un amplio poder para juzgar las políticas y acciones de los Estados, y condenarlos al pago de cuantiosas sumas de dinero. Asuntos como la definición de políticas ambientales, sociales y de salud pública, las actuaciones soberanas de los Gobiernos Locales en el ejercicio de sus competencias, las decisiones relativas al aprovechamiento de los recursos naturales del país o la prestación de servicios públicos esenciales son sacados del ámbito nacional, dejando a las comunidades y sectores de la población directamente afectados por tales medidas, totalmente excluidas de los procesos.11 Lo anterior, puede ocurrir incluso en aquellos casos -como los vinculados con el ambiente- donde nuestro Derecho Interno le otorga amplios derechos de participación y legitimación a cualquier persona.12 Por si fuera poco, en el TLC Costa Rica renuncia de forma genérica y a priori, es decir, obligando a todos los Gobiernos futuros y en todos los casos-, a su facultad de que sus decisiones sobre asuntos de interés público sean ventilados en los tribunales nacionales. Se obliga a acudir a estos arbitrajes, cada vez que así lo soliciten los inversionistas. Pero solo los Estados se obligan a esto, las empresas no. Bajo los procedimientos de solución de controversias “Inversionista-Estado” del TLC, sólo los Estados pueden ser demandados y ni estos ni los demás ciudadanos pueden demandar a las empresas, por ejemplo si incumplen sus obligaciones laborales o ambientales.13

Estas preocupaciones Llevaron a que en el TLC suscrito entre Estados Unidos y Australia – negociado de forma paralela al tratado con Centroamérica-, este país exigiera la eliminación del régimen de solución de controversias “Inversionista-Estado”, en aras de “no comprometer las prioridades de Australia”. Tal exclusión fue aceptada por los Estados Unidos, cosa que no se hizo en el tratado con Centroamérica, donde los negociadores ni siquiera plantearon el punto. Australian Government, Department of Foreign Affairs and Trade, “The AUSFTA. Advancing australian investment and services exports”, 2004. En: http://www.austrade.gov.au 12 De acuerdo con el párrafo segundo del artículo 50 constitucional: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.” 13 Bajo los procedimientos del CIADI, los Estados pueden demandar a las empresas. Sin embargo, se requiere el consentimiento expreso previo del demandado para poder iniciar un arbitraje. Es decir, si la empresa no acepta someterse a este procedimiento el mismo no puede iniciarse, aunque el Estado así lo solicite.
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En un reciente informe de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) se analiza el papel que están jugando disposiciones sobre solución de controversias “Inversionista-Estado”, similares a las contenidas en el Capítulo 10 del TLC, en relación con conflictos sociales vinculados al acceso a servicios públicos esenciales. Esto último, a raíz del conflicto suscitado en Bolivia con la privatización del acueducto público de la ciudad de Cochabamba, donde una empresa estadounidense utilizó un “tratado de inversiones” suscrito por ese país para trasladar la discusión a un tribunal privado internacional, excluyendo, por tal medio, a la población usuaria del acueducto. De acuerdo con dicho documento: “El rol de estos acuerdos puede resultar, en algunos casos, perverso, puesto que los tribunales de este tipo no siempre tienen la integración, o los procedimientos, para afrontar cuestiones estructuralmente conectadas al desarrollo y al bienestar general:  Dentro del marco de los tratados internacionales de protección a la inversión algunos argumentan que sus peores temores acerca de gobierno anónimo y secreto se han visto confirmados. Los críticos del sistema aseveran que cada desafío ante los tribunales arbitrales erosiona la política pública. La falta de un sistema de apelaciones tradicional, transparencia y precedente legalmente obligatorio, ha hecho que muchos sean cautelosos y circunspectos con respecto a este método de resolver disputas. Sólo los inversionistas extranjeros pueden demandar a los gobiernos, para lo cual tienen derechos, pero aparentemente ninguna responsabilidad. El sistema está notoriamente libre de los controles y balances normalmente encontrados en la mayoría de los cuerpos con impacto significativo sobre el bienestar general. En los tribunales arbitrales por lo menos uno de sus miembros, al ser elegido por una parte interesada, difícilmente pueda suponerse imparcial. Por otro lado, el servicio en el panel arbitral no es exclusivo y estos especialistas en derecho de inversión pueden al mismo tiempo ser árbitros en un caso y asesores letrados en otro. Así, el potencial para conflictos de interés es omnipresente y serio. Los tribunales arbitrales están modelados sobre la base de arbitrajes comerciales originalmente diseñados para entender en cuestiones entre privados. Su propósito se limita a proteger a los inversionistas, por lo que no se contemplan los efectos de situaciones generales desde la óptica del interés común.”14

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Jouravlev Andrei, “Los servicios de agua potable y saneamiento en el umbral del siglo XXI”, Naciones Unidas, CEPAL, Santiago de Chile, 2004, pag. 43. En: www.cepal.cl/publicaciones/RecursosNaturales/9/LCL2169PE/lcl2169e.pdf

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Es importante destacar que no hace falta aprobar el TLC para que Costa Rica pueda acudir a un arbitraje internacional con una empresa, si así lo considera conveniente. Nuestro país ha suscrito el Convenio CIADI, y puede decidir someterse voluntariamente a sus procedimientos, si -previo análisis de las circunstancias del caso concreto- las autoridades nacionales determinan que es lo más conveniente para la satisfacción del interés público. Por el contrario, con el tratado, el país pierde este margen de discrecionalidad, quedando totalmente sometido a la voluntad de los inversionistas extranjeros. De esta forma, el país se vuelve más vulnerable a las presiones de las empresas trasnacionales, pues, en el marco de estos tratados, los inversionistas utilizan la amenaza de demandar al país bajo el Régimen “Inversionista-Estado”, para forzar la modificación de decisiones de las autoridades nacionales que afectan sus intereses. c.1) Nada nuevo bajo el sol. La experiencia del TLCAN. Las experiencias de aplicación del Régimen “Inversionista-Estado” en el marco de otros tratados como el TLCAN han sido devastadoras. Ya se comentó lo ocurrido en el caso Metalclad contra México, donde además del impacto ambiental, se utilizaron estos arbitrajes para socavar decisiones soberanas de un Gobierno Local, el cual quedó en total estado de indefensión. Sin embargo, el historial de su aplicación es mucho mayor. En el caso S.D. Myers contra Canadá, la empresa estadounidense dedicada a la exportación de sustancias tóxicas desde este país hacia Estados Unidos, impugnó una prohibición del Gobierno canadiense basada en el Convención de Basilea sobre comercio transfronterizo de desechos tóxicos. Este acuerdo fue ignorado por el panel arbitral y Canadá obligado a pagar 8.5 millones de dólares.15 En Loewen Group contra los Estados Unidos (EEUU), la compañía canadiense cuestionó una resolución de una Corte del Estado de Mississippi que la condenaba por prácticas monopolísticas. La impugnación de una sentencia fue admitida por el panel arbitral, extendiendo aún más el alcance de este tipo de arbitrajes al punto de permitir que sean cuestionadas resoluciones de los tribunales de justicia nacionales.16 La empresa utilizó el arbitraje para evadir el cumplimiento de dicha sentencia. Si a lo anterior le agregamos los casos que se encuentran pendientes de resolución, tenemos que las amenazas se multiplican de manera exponencial: Una compañía estadounidense de servicios de entrega inmediata (courier) cuestionó la estructura y el funcionamiento de la empresa pública de correos canadiense, alegando, entre otras cosas, que el hecho de que esta comparta la infraestructura de los diferentes servicios que presta y aplique subsidios cruzados entre estos,17 violenta las normas de “trato nacional”. El tribunal
CNUDMI, “Partial Award”, S.D. Myers Inc. vs Government of Canadá, 2000, En: www.naftaclaims.org.También en otro caso similar (Ethyl Co. contra Canadá) la empresa cuestionó una regulación ambiental que restringía el uso de un aditivo tóxico en la gasolina. Canadá tuvo que firmar un arreglo por 13 millones de dólares. 16 CIADI, “Decision of the Arbitral Tribunal on Hearing o Respondent s Objection to Competence and Jurisdiction”, The Loewen Group, Inc. and Raimond Loewen vs. United States of América, No. ARB(AF)/98/03, 2001. En: http://www.naftaclaims.org. 17 Como ocurre con varias empresas públicas costarricenses.
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arbitral se declaró competente (UPS contra Canadá)18. Una compañía minera atacó la decisión del Gobernador de California de no permitir la realización de un proyecto de minería de oro a cielo a abierto en un sitio indígena, aplicando la legislación de ese Estado para proteger el patrimonio arqueológico (Glamis Gold contra EEUU).19 Una empresa estadounidense impugnó las regulaciones mexicanas que restringen la realización de juegos de apuestas en su territorio (Thunderbird Corporation contra México).20 Más recientemente, una compañía productora y exportadora de tabaco presentó un reclamo por 340 millones de dólares alegando que las demandas de varios estados de EEUU contra las compañías tabacaleras por daños a la salud pública habían constituido una “expropiación” de sus inversiones (Grand River contra EEUU).21 También un grupo de ganaderos canadienses ha presentado una solicitud de arbitraje cuestionando la decisión de las autoridades sanitarias estadounidenses de restringir las importaciones de carne de res de Canadá a partir de la aparición de una caso de la enfermedad de las “vacas locas” en ese país (Canadian Cattlemen for Fair Trade contra EEUU).22 c.2) Primeros casos planteados contra Costa Rica. Sin ir más lejos, nuestro país ya ha empezado a experimentar las consecuencias negativas de este mecanismo. En los últimos años, Costa Rica ha suscrito otros TLC y varios Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Aunque estos no son tan amplios y gravosos como el tratado que se analiza, en algunos casos sí incorporaron el régimen “Inversionista-Estado”. En setiembre de 2003 –cuando el TLC se encontraba en proceso de negociación- la empresa estadounidense Harken Energy presentó formal solicitud ante el Gobierno de Costa Rica para cuestionar en un arbitraje internacional, bajo las reglas del Centro CIADI, la decisión de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) de rechazar el estudio de impacto ambiental que esta empresa había presentado para la realización de un proyecto de exploración y explotación petrolera en el Caribe Costarricense. En esa oportunidad, el Gobierno de la República declinó acudir a dicho arbitraje sosteniendo que la discusión sobre la aplicación de las leyes ambientales del país y las decisiones de las autoridades técnicas en la materia debe darse en los tribunales nacionales.23 En efecto, se trataba de una demanda multimillonaria (57 mil millones de dólares) y de haberse aceptado al arbitraje, las comunidades que participaron en el debate en torno al citado proyecto petrolero habrían quedado totalmente excluidas del proceso. De haber estado vigente el TLC o un TBI similar con los Estados Unidos, el Gobierno
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CNUDMI, “Award on Jurisdiction”, United Parcel Service Inc. vs Government of Canadá, 2002. En: http://www.naftaclaims.org. 19 CNUDMI, “Notice of Arbitration”, Glamis Gold Ltd. vs The Government of the United States of América, 2003. En: http://www.naftaclaims.org. 20 CNUDMI, “Particularized Statement of Claim of Claimant International Thunderbird Gaming Corporation”, International Thunderbird Gaming Corporation vs The Mexican United States, 2003. En: http://www.naftaclaims.org. 21 CNUDMI, “Particularized Statement of Claim”, Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., Jerry Montour, Kenneth Hill and Arthur Montour, Jr vs Government of the United States of America, 2005. En: http://www.naftaclaims.org. 22 Public Citizen, op. cit., 2005, p. 48. 23 La Nación, “Petrolera inculpa a Pacheco”, 30 de setiembre de 2003.

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costarricense habría quedado obligado a someterse a dicho arbitraje. Sin posibilidad alguna de realizar estas consideraciones en torno a la pertinencia de tal medida, a partir del interés público. También en 2003, la compañía canadiense Vanessa Ventures, concesionaria de un proyecto de minería de oro a cielo abierto en la zona norte del país, presentó solicitud de arbitraje internacional contra Costa Rica, bajo las reglas del TBI suscrito entre Costa Rica y Canadá en el marco del TLC con ese país.24 En este caso el reclamo también se refería a la negativa de la SETENA de aprobar el estudio de impacto ambiental de la empresa, con la diferencia de que Costa Rica no podía negarse a someterse al arbitraje, en razón de que así lo dispone el citado TBI.25 El arbitraje no se entabló, porque el Ministerio de Ambiente y Energía revocó la mencionada resolución de la SETENA, alegando “errores en el procedimiento”. Sin embargo, el anterior es un ejemplo de cómo los inversionistas utilizan este tipo de privilegios para presionar a los Gobiernos a fin de modifiquen decisiones en las que están en juego intereses de la colectividad sobre asuntos de interés público, como lo son las políticas para la protección del ambiente y la salud pública.26 De hecho, en el caso que nos ocupa, las amenazas fueron directas. Según afirmó públicamente el presidente de la empresa canadiense: “(S)i el Gobierno no inicia el diálogo, entonces acudiremos a un arbitraje internacional, que de por sí, le costará mucho dinero a Costa Rica, "sin considerar la inminente indemnización que tendrían que pagar".”27 En la actualidad, la operación de este proyecto minero se encuentra detenida por un fallo posterior de la Sala Constitucional que anuló la concesión otorgada a la empresa.28 Según, informes del Ministerio de Comercio Exterior, en junio de este año, ésta volvió a presentar demanda de arbitraje internacional contra el país, cuestionando, entre otros aspectos, que la SETENA no haya resuelto

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“Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones”, aprobado mediante Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999. 25 Para la empresa, el que la SETENA no aprobara el estudio de impacto ambiental violentaría el artículo 8 del citado Acuerdo, el cual regula “las medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación”. Industrias Infinito S.A. “Empresa minera invoca tratado de protección de inversiones entre Costa Rica y Canadá”, Comunicado de Prensa, No. CP-0142003 de 7 de abril de 2003. En: http://www.infinito.co.cr/boletprensa.cfm 26 En palabras de Martin Wagner de la organización ambientalista “Earthjustice”, refiriéndose a una de las demandas planteadas bajo el alero del TLCAN contra las regulaciones ambientales de los Estados Unidos (Methanex Co. contra EEUU) este tipo de demandas “van a tener el efecto de desalentar regulaciones ambientales y de salud, ganen o pierdan los Estados Unidos. Si, como se espera, Estados Unidos gana, va a haber gastado cerca de 3 millones de dólares de los contribuyentes, solo para tener desestimada una demanda obviamente frívola; la decisión no va hacer nada para prevenir a los productores extranjeros de sustancias dañinas de insistir en indemnizaciones antes de que sus productos puedan ser prohibidos. Si los Estados Unidos pierde, tal extorsión va a ser codificada como la ley alrededor de toda América del Norte.” Public Citizen, “NAFTA Chapter 11 Investor-State Cases Lessons for the Central America Free Trade Agreement”, 2005, En: http://www.tradewatch.org/ftaa. P. 31. 27 Industrias Infinito S.A. “Gobierno agota plazo para evitar un costoso arbitraje internacional”, Comunicado de Prensa, No. CP-020-2003 de 4 de junio de 2003. 28 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.2004-13414.

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sus gestiones.29 De prosperar el nuevo reclamo, el asunto sería sustraído de la competencia de las autoridades locales, por lo que la población que ha participado en la discusión del estudio de impacto ambiental del proyecto minero, quedaría sin posibilidad alguna de ser escuchada. ¿Debe admitirse que las políticas ambientales y sociales del Estado costarricense estén bajo constante cuestionamiento de tribunales privados internacionales, donde la población no tiene derecho a participar? ¿Es válido que a través de este tipo de acuerdos comerciales se les otorguen todo tipo de privilegios a los inversionistas extranjeros, aún en detrimento de los derechos del resto de la ciudadanía? c.3) ¿Inversionista-Estado “plus”? De la ampliación del ámbito de cobertura de los arbitrajes privados internacionales. Más grave aún, es el hecho de que el TLC extiende de forma exorbitante el ámbito de competencia de los tribunales, permitiendo que sea sometida bajo su conocimiento cualquier medida que los inversionistas consideren como violatoria de un “acuerdo de inversión” o una “autorización de inversión” (artículo 10.16.1).30 A su vez, las definiciones de estos conceptos, contenidas en el artículo 10.28, son tan amplias que permitirían abarcar cualquier permiso, concesión o contrato vinculado con la explotación de “recursos naturales o activos controlados por autoridades nacionales”. Por esta vía, no sería necesario que el inversionista plantee que la legislación ambiental del país o los actos de las autoridades nacionales para aplicarla, incumplen las obligaciones contenidas en el Capítulo de Inversiones del tratado (trato nacional, nivel mínimo de trato, expropiación indirecta, etc.) o son incompatibles con estas. Bastaría con que alegue cualquier incumplimiento a partir de la legislación nacional por parte del Estado de los términos de estos “acuerdos” o “autorizaciones” de inversión, para que pueda recurrir a un arbitraje de este tipo. La amenaza para nuestra normativa ambiental es evidente. Se abre una gran puerta, para que cualquier controversia vinculada con concesiones o contratos relativos al aprovechamiento de los recursos naturales en el territorio nacional sea sustraída de su discusión ante las autoridades nacionales, excluyendo de plano a las comunidades y a la población en general de su derecho de participar en tal discusión. II.- El Capítulo Ambiental del TLC. Falsas promesas y cortinas de humo. De seguido, se analizará el Capítulo Ambiental (17), el cual no provee garantía alguna para contrarrestar las amenazas contra el ambiente reseñadas en la sección anterior. Por el contrario, contiene regulaciones que en algunos casos, podrían contribuir a elevar el impacto de estas amenazas. Lo anterior, con base en las siguientes consideraciones: 1.- Un concepto profundamente restrictivo de legislación ambiental. El tratado incorpora una nueva definición de “legislación ambiental”, que de
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Ministerio de Comercio Exterior, Oficio No. DM-0709-5 de 6 de julio de 2005. Villalta Flórez-Estrada (José María) El TLC-EUCA: Un golpe de gracia al Estado Social de Derecho costarricense. El caso de los capítulos de Inversiones y Servicios En: Maria Eugenia Trejos y Mario Fernández (eds). El TLC-EUCARD: Estrategia de tierra arrasada. C.R., EUNED. Pp. 197-198.

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ninguna manera equivale a lo que de conformidad con nuestro Derecho Interno se considera como tal. Según el artículo 17.13 del Capítulo Ambiental, para efectos del TLC, el concepto de legislación ambiental “no incluye ninguna ley o reglamento o disposición de éstas cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, ni la recolección de recursos naturales con propósitos de subsistencia o recolección indígena”. Es decir, se excluye de plano de nuestra normativa ambiental legislación esencial como la Ley de Biodiversidad, la Ley Forestal, la Ley de Hidrocarburos o el Código de Minería, las cuales pasan a ser consideradas como simple “legislación comercial”. Peor aún, se excluyen todas las disposiciones de cualquier Ley de la República que regulen el acceso a los recursos naturales ubicados en el territorio nacional, sin excepción. Lo que equivale a los procedimientos para el otorgamiento de concesiones y permisos para la utilización y explotación del agua y de las fuerzas asociadas a ella, de los bosques, de los recursos minerales, de los recursos marinos y de la biodiversidad en general. Para nadie es un secreto que la gran mayoría de los conflictos ambientales que se presentan en nuestro país versan precisamente sobre la aplicación de este tipo de normativa. Piénsese por ejemplo en los conflictos relacionados con el acceso al agua. Los problemas medulares giran en torno al otorgamiento de permisos y concesiones para la explotación de este recurso, en los criterios y prioridades para la asignación del mismo, en la necesidad de lograr su distribución equitativa que garantice el respeto de los derechos de las comunidades, en las potestades del Estado de intervenir en los aprovechamientos a fin de asegurar esta justa distribución y evitar la sobreexplotación. No obstante, para efectos del TLC, todas las normas que regulan dichos temas deberán regirse por criterios mercantiles. Lo mismo ocurre los procedimientos para el trámite y aprobación de las Evaluaciones de Impacto Ambiental ante la SETENA y que forman parte de la normativa que regula la explotación de recursos naturales. También sobre la aplicación de estos procedimientos se han presentado recientes e importantes conflictos ambientales. Este es el caso, por ejemplo, de proyectos como el de explotación petrolera en el Caribe, de la empresa estadounidense Harken Energy y el de minería de oro a cielo abierto de la canadiense Vanessa Ventures en Cutris de San Carlos. En ambos, las empresas cuestionaron resoluciones de dicho órgano técnico relativas a la viabilidad ambiental de sus explotaciones, alegando que vulneraban sus derechos como inversionistas (similares a los contenidos en TLC). Bajo esta lógica, el trámite de tales evaluaciones de impacto ambiental tampoco puede considerarse como “legislación ambiental”. 2.- ¿Y los derechos de las comunidades indígenas? Por si fuera poco, la única referencia que se hace en todo el texto del tratado a los derechos de las comunidades indígenas es para excluir de la legislación ambiental las normas vinculadas a los derechos de estas comunidades en el acceso a los recursos naturales ubicados en sus territorios, lo que incluiría por ejemplo, el deber de aplicar el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo a cualquier procedimiento para la explotación comercial de estos recursos. 3.- Protección inexistente frente a las amenazas de otros capítulos: Los negociadores del TLC han afirmado, que, el hecho de que el Capítulo Ambiental establezca que se reconoce el derecho de las partes a “adoptar o

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modificar” sus leyes o políticas ambientales (art. 17.1) garantiza que las disposiciones del Capítulo de Inversiones no van a ser utilizadas para cuestionar e impugnar los actos regulatorios del Estado destinados a proteger el ambiente. Para justificar esta posición, sostienen que el tratado establece que ante cualquier inconsistencia entre el Capítulo de Inversiones y otro Capítulo, este último prevalecerá “en la medida de la inconsistencia” (art. 10.2.1). Estas afirmaciones no son correctas. Es incorrecto decir que la legislación ambiental del país (aún, el núcleo reducido que el TLC considera como tal) se encuentra a salvo de ser impugnada. Mucho menos que se encuentran a salvo las actuaciones concretas de las autoridades nacionales para aplicar esa legislación, que es lo que precisamente atacan las empresas transnacionales al amparo de privilegios como los que les otorgan las normas del tratado relativas a Inversiones. Para que esto fuera así, tendría que establecerse la prevalencia de la legislación ambiental del país y de los actos que la aplican, sobre las dichas normas de Inversiones, y tal cosa no ocurre en el presente caso. El artículo 10.2 habla de inconsistencias entre capítulos del mismo tratado, o sea, entre normas del mismo rango legal. Sin embargo, el artículo 17.1 y las demás normas del Capítulo Ambiental no poseen la suficiente fuerza jurídica para oponerse a las obligaciones concretas del Capítulo de Inversiones. Ahí se dice que Costa Rica podrá aplicar su legislación ambiental, pero no se dice que esta legislación ni las medidas tendientes a aplicarla no se considerarán como incompatibles con las obligaciones establecidas en el Capítulo 10.31 La cláusula contenida en el artículo 10.11 del Capítulo de Inversiones, tampoco ofrece ninguna garantía real para evitar que las políticas ambientales sean socavadas por las obligaciones que se le imponen al país en el TLC. Bajo el título "Inversión y Medioambiente", la norma citada dispone que nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará como impedimento para la facultad del Estado de adoptar medidas “tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental”, siempre y cuando, tales medidas por lo demás sean “compatibles con este Capítulo". No existe salvaguarda alguna, porque se trata de una redacción de carácter circular, que genera una apariencia de protección, pero que en la práctica anula cualquier garantía que pudiera ofrecer. En efecto, la preocupación en esta materia surge precisamente porque las medidas ambientales son consideradas, de forma recurrente, por los paneles arbitrales internacionales al amparo del régimen "Inversionista-Estado" como no compatibles con el Capítulo de Inversiones. Así, basta con que una medida ambiental sea considerada como incompatible con alguna obligación impuesta por este capítulo, para que quede excluida de la cobertura del artículo 10.11. De hecho, el TLCAN contiene en su artículo 11.14.1 una cláusula idéntica,32 la
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Si así fuera, no serían necesarias “aclaraciones” como la contenida en el artículo 10.9 sobre requisitos de desempeño (no aplicable a otros artículos del capítulo de Inversiones), donde se intenta evitar que las obligaciones de este artículo no afecten medidas de naturaleza ambiental “necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal” o “relativas para la preservación de recursos naturales vivos o no vivos” (inciso 3.c.ii y iii). 32 “Artículo 1114. Medidas relativas a medio ambiente. 1. Nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o ponga en ejecución cualquier medida, por lo demás compatible con este capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.”

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cual, en los once años de vigencia de este tratado, no ha impedido que las medidas orientadas a proteger el ambiente sean atacadas con éxito.33 La conclusión que se desprende de lo anterior es que Costa Rica podría aplicar su legislación ambiental, siempre y cuando los tribunales arbitrales del TLC no consideren que esta afecta el comercio o, más concretamente, los privilegios que el Capítulo de Inversiones les otorga a los inversionistas extranjeros. 4.- ¿Y los Acuerdos Multilaterales en Materia Ambiental? Tal vez uno de los ejemplos más claros sobre las asimetrías existentes en el TLC se expresa en el tratamiento que se le brinda en el texto del tratado a otros convenios internacionales, según se trate de convenios que benefician los intereses de las corporaciones estadounidenses o de aquellos destinados a proteger el ambiente. En efecto, mientras que en el Capítulo sobre Propiedad Intelectual se le impone la obligación – con todo y plazo de cumplimiento- a los países centroamericanos de aprobar una lista de más de diez tratados (art. 15.1) relacionados con el endurecimiento de los mecanismos de protección de estos derechos (entre ellos el convenio UPOV-91); en el Capítulo Ambiental no se trata bajo los mismos parámetros a los Estados Unidos en relación con la aprobación de varios Acuerdos Multilaterales Ambientales, que ese país se ha negado a ratificar (como el CDB o el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco sobre Cambo Climático). Al contrario de lo que ocurre con Centroamérica en el caso de los convenios relacionados con propiedad intelectual, a este país no se le exige ningún compromiso en este sentido. Es más, el artículo 17.12 únicamente habla de “reconocer el papel” de los acuerdos ambientales, pero sólo de aquellos de los que todos los Estados son parte. 5.- La carrera hacia el fondo: ¿Se promueven altos niveles de protección ambiental? En relación con lo expuesto en punto anterior, el TLC tampoco exige que los países firmantes establezcan niveles uniformes de protección ambiental, ni mucho menos que eleven los existentes. Esto último, en contraposición con lo establecido en otros capítulos como Inversiones, Servicios, o Propiedad Intelectual, en los que explícitamente se obliga a los países centroamericanos a modificar su legislación para adoptar normas que superan los compromisos adquiridos en el ámbito de la OMC. En la ambiental estas obligaciones no existen. Como resultado tendremos que los países estarán muy poco interesados en elevar sus niveles de protección, pues nada obliga a sus vecinos a hacer lo mismo. Así la referencia a que “cada Parte garantizará que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental”, en la práctica queda reducida a una declaración de buenas intenciones, sin fuerza vinculante. 6.- La defensa del ambiente supeditada a los intereses comerciales. ¿Y si la destrucción ambiental no afecta el comercio…? El artículo 17.2.1.a) es la
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Para el panel arbitral que resolvió del caso Metalclad “el artículo 1114 del TLCAN, que permite que una Parte se asegure que las inversiones se efectúen tomando en cuenta inquietudes enmateria ambiental no afecta esta conclusión”, refiriéndose a su decisión de condenar a México. CIADI, op.cit., p. 29.

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única disposición del Capítulo Ambiental por cuyo incumplimiento un Estado podría ser llevado a un procedimiento de resolución de controversias. De acuerdo con el mismo, las Partes no dejarán "de aplicar efectivamente su legislación ambiental a través de un curso de acción o inacción sostenido y recurrente, de manera que afecte el comercio entre las partes". En otras palabras, si el país desaplica su legislación ambiental, pero con tal proceder no se afecta el comercio entre las Partes, no se viola el tratado. Ninguna garantía pueden ofrecer este tipo de cláusulas, cuando se recuerda que los roces que se han presentado entre las normas ambientales y disposiciones similares sobre Inversiones, contenidas en otros tratados como el TLCAN, justamente se han dado porque, la aplicación por parte de los Estados de políticas de protección al ambiente es cuestionada como “lesiva” para los intereses de los inversionistas. Más bien, lo que han alegado de forma sistemática es que son las regulaciones ambientales que aplican los Estados las que “afectan el comercio” y los privilegios que les conceden los tratados comerciales. 7.- Los inversionistas pueden demandar a los Estados pero ni los trabajadores ni las comunidades pueden hacerlo. Es notoria la asimetría que existe en relación con los privilegios que el TLC le otorga a las empresas trasnacionales en el marco del régimen “Inversionista-Estado” y el tratamiento que se le da a las controversias surgidas por violación a la legislación laboral o ambiental. Cuando se trata de controversias en las que están en discusión otros intereses como la protección de los derechos laborales y del medio ambiente, la situación es muy distinta. En estos casos, aunque los demandados siguen siendo únicamente Estados (no las empresas) solo pueden actuar como demandantes las “Partes”, es decir, otros Estados (arts. 20.2, 20.4, entre otros). Así, mientras que, cuando un Estado aplica disposiciones, regulaciones o políticas que una empresa transnacional considera contrarias a sus intereses; a esta se le otorga la facultad de demandar personalmente y de manera directa a dicho Estado (Capítulo 10), los trabajadores y comunidades afectados por violaciones a la normativa laboral y ambiental no pueden hacer lo propio. A ellos únicamente se les faculta a plantear “denuncias” que son sometidas a valoración de los demás Estados. Sin embargo, no parece muy probable que los Estados Unidos, por ejemplo, entablen un reclamo contra el Gobierno de Costa Rica por sus “reiteradas omisiones” en sancionar a una empresa transnacional de capital estadounidense que irrespete la normativa ambiental o laboral vigente en el país. Todo esto, sin obviar que, en última instancia, aunque sean las empresas las que contaminan, el Estado es el que paga. EL TLC Y LA BIODIVERSIDAD I.- El CDB, la legislación costarricense y el TLC. ¿Saboteando los esfuerzos por preservar la biodiversidad? Costa Rica, al igual que Perú, está catalogado como uno de los países con más alta diversidad de especies de seres vivos en el mundo. A pesar de la reducida extensión de su territorio (0,03% de la superficie mundial), se estima que el país alberga al 4% de todas las especies existentes en el planeta, más del 5,4 % del total de animales vertebrados, 10% de las aves, 5% de los peces y mamíferos. De esta riqueza

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biológica depende el sustento diario de miles de familias costarricenses que viven de actividades como el turismo, la agricultura y la pesca. En concordancia con la importancia de proteger tan valioso patrimonio y garantizar que el acceso a los elementos que lo componen y su aprovechamiento se realicen en armonía con los derechos de las comunidades campesinas e indígenas, que durante siglos lo han preservado, nuestro país ratificó el Convenio de Diversidad Biológica (CDB) de 1992, mediante la Ley No. 7416 del 28 de julio de 1994. Esta ratificación se consolidó con la aprobación en 1998 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 y la posterior promulgación de las Normas de Acceso a los Elementos Bioquímicos y Genéticos, constituyendo uno de los marcos legales más avanzados y completos del mundo en la materia. No obstante, los objetivos perseguidos por esta importante legislación están siendo sistemáticamente amenazados por acuerdos comerciales como el TLC. Como es sabido, la consecución del consenso internacional para la firma del CDB implicó un pacto entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo, bajo el cual estos últimos podrían permitir el acceso a los recursos de su biodiversidad, pero a cambio aquellos reconocían y respetaban los derechos de las comunidades locales en relación con estos recursos y se comprometían a cumplir con una serie de requisitos para poder materializar dicho acceso. Entre estos se encuentran el consentimiento informado de las comunidades involucradas, la protección del conocimiento tradicional y el establecimiento de términos equitativos de distribución de los beneficios obtenidos. A pesar de las ingentes negociaciones que se realizaron, el Gobierno de los Estados Unidos, nunca aceptó estos principios y hasta la fecha se ha negado a ratificar el CDB. Por el contrario, promueve una agresiva estrategia encaminada a anular cualquier posibilidad de que estos sean implementados. Para ello, el principal mecanismo utilizado es la negociación de acuerdos bilaterales de inversiones y comercio como el TLC. II.- De cómo el TLC bloquea el cumplimiento de los principios del Convenio de Diversidad Biológica. Algunos ejemplos. En materia de propiedad intelectual, la imposición de adoptar un régimen de patentes sobre plantas afectaría los esfuerzos que realizan varias naciones para que en la OMC se revise la redacción del artículo 27.3.b) del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) a fin de armonizarlo con el CDB. Además, varios expertos han denunciado la inclusión de una cláusula en el Capítulo referido a este tema (art. 15.9.9) que prácticamente echaría por tierra los esfuerzos que realiza un grupo de países megadiversos para que incluir el certificado de origen del material utilizado en un proceso de bioprospección como un requisito para el otorgamiento de patentes sobre las invenciones obtenidas a partir de dicho proceso. 34 Esto, por

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Morin, Jean-Frederic. (2004). The Future of Patentability in International Law according to the CAFTA. Unisfera, Centre International. www.unisfera.org; citado por Rodríguez Cervantes, Silvia “Las ilusiones de la divulgacion de origen y las normas de acceso desvanecidas en un tratado comercial bilateral. El caso del Tratado de Libre Comercio Estados UnidosCentroamérica-República Dominicana” Ponencia presentada en: 3ª. Sesión Regional para

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cuanto el TLC estaría cerrando cualquier posibilidad de que las Partes puedan incorporar nuevos requisitos para la concesión una patente. Pero el ataque no se queda ahí. Existen otras disposiciones en los capítulos 10 y 11 de “Inversiones” y “Servicios”, que golpearían la capacidad del Estado de aplicar los principios del CDB, desde el momento mismo en el que se realiza el acceso a la biodiversidad y a sus elementos bioquímicos y genéticos. Caber recordar que el tratado utiliza un sistema de “listas negativas” para determinar qué actividades se encuentran sometidas a las obligaciones de dichos capítulos. Según este sistema tales obligaciones les son aplicables a todos los servicios e inversiones, salvo los que se encuentren expresamente mencionados en las listas de exclusiones (“Anexos de Medidas Disconformes”) y únicamente para aquellas obligaciones sobre las que a su vez, expresamente se diga que quedan excluidas. En sentido contrario, todas aquellas normas del país relativas a un determinado servicio o inversión que no estén listadas expresamente deben ser “conformes” con el tratado. Bajo la lógica del TLC, la bioprospección sobre los elementos de la biodiversidad califica como un servicio sometido a sus reglas de libre mercado. También es considerada como una inversión de las empresas estadounidenses. Sin embargo no se le eximió de las obligaciones contenidos en los capítulos 10 y 11. El tratamiento de la bioprospección como un “servicio” sometido a las reglas del Capítulo 11, implica que todas las regulaciones contenidas en las leyes nacionales sobre el tema deben ser compatibles con las obligaciones impuestas en dicho capítulo. La Ley de Biodiversidad costarricense regula en sus artículos 65 y 66 el tema del consentimiento informado de las comunidades como requisito previo al acceso y su derecho a oponerse a estas solicitudes: “ARTÍCULO 65.- Consentimiento previamente informado. La Oficina Técnica deberá prevenir a los interesados de que, con la solicitud para los distintos tipos de acceso a elementos de la biodiversidad, deberán adjuntar el consentimiento previamente informado, otorgado por el propietario del fundo donde se desarrollará la actividad o, por la autoridad de la comunidad indígena cuando sea en sus territorios y el Director del Área de Conservación. ARTÍCULO 66.- Derecho a la objeción cultural. Reconócese el derecho a que las comunidades locales y los pueblos indígenas se opongan al acceso a sus recursos y al conocimiento asociado, por motivos culturales, espirituales, sociales, económicos o de otra índole.”

América Latina del Foro Global sobre Biodiversidad“Biodiversidad, Economía y Comercio”Lima, 16-17 agosto, 2005 PANEL 3.

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Sin embargo, estas disposiciones resultan difíciles de armonizar con obligaciones que se le imponen al país en el Capítulo de Servicios, como la de “acceso a mercados” (art. 11.4, inciso a); según la cual, se le impide al país regular o restringir el número de proveedores de un determinado “servicio”, incluso “mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas.” Es decir, no se aceptan los estudios sobre necesidades económicas como motivo para restringir el número de prestadores de un servicio, mucho menos, objeciones de naturaleza cultural. Así las cosas, si una comunidad deniega su consentimiento para que una empresa estadounidense tenga acceso a los recursos bajo su custodia, esta podría impugnar esta decisión como una violación de las obligaciones del país de brindarle libre acceso al “mercado de servicios de bioprospección”. Las implicaciones de concebir el acceso a la biodiversidad como una “inversión” y los permisos para llevar a cabo este como “autorizaciones o acuerdos de inversión” en el marco del TLC (art. 10.28) también son muy serias. Sin lugar a dudas, se abre una gran puerta para que aspectos medulares de la legislación nacional sean atacados por medio de las obligaciones que al país se le imponen en el Capítulo de Inversiones. En armonía con lo dispuesto en el CDB (art. 16), la Ley de Biodiversidad de Costa Rica establece como un requisito básico para otorgar cualquier permiso de bioprospección el establecimiento de: “Los términos de transferencia de tecnología beneficios, cuando los haya, acordados en concesiones, así como el tipo de protección que exijan los representantes del lugar acceso”(artículo 63 inciso 3). y distribución equitativa de los permisos, convenios y del conocimiento asociado donde se materializa el

Por su parte, el Capítulo 10 del TLC, le impone al país la prohibición de exigir “requisitos de desempeño” a las empresas extranjeras que operan en el país. Dentro de lo que se le prohíbe a Costa Rica se encuentra el asociar la autorización de una inversión al cumplimiento de requisitos de transferencia de tecnología o conocimientos a las empresas o personas nacionales (art. 10.9.1.f). No cabe duda de que esta prohibición contraviene lo establecido en el artículo 16 del CDB y en la Ley de Biodiversidad. Cualquier intento del Estado por desarrollar estrategias para combatir la dependencia tecnológica a través de exigirle a una empresa estadounidense interesada en acceder a nuestra biodiversidad que cumpla con determinadas condiciones de transferencia de tecnología a las comunidades locales, podría ser invocada como una violación del tratado. Es más, la misma legislación nacional podría ser impugnada por contradecir un acuerdo de rango superior. Igualmente ocurriría con las disposiciones relativas a la obligación de distribuir equitativamente los beneficios producidos por una investigación, con las comunidades a las que pertenecen los recursos de la biodiversidad utilizados en esa investigación. Podrían ser cuestionados por las empresas

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estadounidenses como “actos equivalentes a expropiación”. Algo similar pasaría con acciones de las autoridades nacionales encaminadas a resguardar el acceso a la biodiversidad para las comunidades locales. Las trasnacionales estadounidenses podrían alegar que se violenta la obligación de darles “trato nacional”. Todas estas medidas podrían ser impugnadas ante un tribunal privado internacional por medio del régimen “Inversionista-Estado”, en los cuales las comunidades locales afectadas por la apropiación de su patrimonio, no tendrán espacio alguno para hacer valer sus derechos. III.- Los Tratados Internacionales en Materia Ambiental y el TLC ¿Cuál prevalece? En el ámbito internacional cada vez es mayor el debate sobre las posibles contradicciones o incompatibilidades que pueden presentarse entre los Tratados de Libre Comercio y otros convenios internacionales destinados a la preservación del ambiente. En el caso del CDB, por ejemplo, existe una amplia discusión en el seno de la OMC sobre la tirante relación de este tratado con el ADPIC. Desde esta perspectiva, genera gran preocupación el artículo del Capítulo Ambiental anteriormente comentado (17.12), según el cual, las Partes reconocen la importancia de los acuerdos ambientales multilaterales “de los cuales todos son parte”, únicamente. Es decir, quedan excluidos de dicho reconocimiento convenios ambientales como el CDB que no reúnen tal condición. En este sentido, es claro que la disposición citada responde al interés de los Estados Unidos de hacer prevalecer las regulaciones de los Tratados de Libre Comercio sobre otros tratados, especialmente aquellos vinculados con la materia ambiental que ese país se ha negado a suscribir por considerar contrarios a los intereses de sus empresas. De hecho, ya existen antecedentes que se inclinan en esta dirección, en varios casos del TLCAN discutidos ante tribunales arbitrales internacionales donde las reglas de inversiones de ese tratado (copiadas y ampliadas por el TLC) se han impuesto sobre la aplicación que pretenden hacer otros Estados de otros tratados ambientales con implicaciones nefastas para las políticas públicas de los Estados afectados. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso de la empresa estadounidense S.D. Myers contra Canadá, en el cual se demandó y condenó al Estado Canadiense por restringir la exportación de desechos tóxicos al amparo de la Convención de Basilea sobre Comercio Transfronterizo de Desechos, desconociendo este importante convenio que tampoco ha sido ratificado por Estados Unidos y haciendo prevalecer las regulaciones del TLCAN, a pesar de que, al menos para Canadá, ambos acuerdos son del mismo rango legal.

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