Das Gesetz
Marc Amstutz∗ I.
«Le vilain positiviste que je suis!» (Pierre Tercier zwischen Tür und Angel im «Beauregard») Wenn ich an den Jubilaren Pierre Tercier denke, formt sich in meinem Geist unweigerlich das Bild des homme de loi, geradezu im wörtlichen Sinne. Damit assoziiere ich nicht den markigen und kernigen Sheriff aus dem Wilden Westen, auch nicht den verstaubten Anwalt in seinem düsteren und dunklen Arbeitskämmerchen, sondern den akademischen Lehrer, der die beneidenswerte Gabe besitzt, dem Gesetz vor dem inneren Auge seiner Schüler Leben einzuflössen, ihm Farben zu verleihen, es zum Vibrieren zu bringen, kurzum: es zum Zentrum, ja zum eigentlichen Herz des Rechtsgeschehens zu machen. Dass mir das nie gelungen ist, weiss der Jubilar. Er sieht es mir in seiner gewohnten Grosszügigkeit auch nach. An dieser Stelle bietet sich nun aber die Gelegenheit, ihm einmal darzulegen, weshalb ich eine gewisse Mühe verspüre, das Gesetz als Recht zu empfinden. Damit meine ich nicht den Gemeinplatz, dass das Gesetz das Recht niemals in seiner Gesamtheit, seinem Reichtum und seiner Komplexität wiedergeben kann. Vielmehr meine ich in aller Radikalität - und dies ist die These, die ich jetzt zu begründen versuchen werde -, dass das Gesetz im Grunde ausserhalb des Rechts oder präziser: an seiner Peripherie entsteht und dort auch, bis es ausser Kraft tritt, verbleibt. In das forum internum des Rechts gelangt das Gesetz jedenfalls nicht. II. «Der ,Wille des Gesetzgebers’ ist... zu einer Form-Macht geworden ...» (Jerusalem 1948: 41) Diese These mag sich trivial anhören. Wer wollte bestreiten, dass das Gesetz wr seiner ersten Anwendung (als Schöpfung des Parlaments) schlicht Politik ist und danach nicht (mehr) Gesetz, sondern rechtliche (behördliche oder privatautonome) Entscheidung? Gerade durch die (ausdrückliche oder stillschweigende) Berufung auf das Gesetz stellt die Rechtsentscheidung (z.B. das gerichtliche Urteil, die verwaltungsrechtliche Verfügung, die straf¬rechtliche Busse, aber auch der schuldrechtliche Vertrag, der korporative Beschluss, das Testament usw.) klar, dass sie zu diesem in einem Verhältnis der Differenz steht. In dieser Sicht ist die Rechtsentscheidung das Handhaben der Differenz Gesetz/Recht. Das unangewendete Gesetz (sei es in der öffentlichen, sei es in der privaten Sphäre) ist folglich nicht etwa wirkungsloses Recht, sondern bleibt gewissermassen «aussen vor», und erst die Anwendung macht es zu Recht (Niggli 2000: 139). Aber Anwendung bedeutet notgedrungen Transformation und dann fragt sich: Was genau wird aus dem Gesetz in diesem «Anwendungs»-Prozess gemacht? Nimmt es einfach, wie Wasser, das gefriert oder
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Für Kritik und Kommentare danke ich Marcel Alexander Niggli, Erwin Murer und Gaby Müller.
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verdunstet, eine andere Form an? Oder verwandelt es sich in etwas essentiell «anderes»? An Ontologischem bin ich, entgegen dem Eindruck, den die eben benutzten Wendungen vielleicht erwecken, nicht interessiert. Wenn ich diese Fragen aufwerfe, so allein, um das Skandalon zu problematisieren, dass einerseits «von einer (Herrschaft der Gesetze) nur noch metaphorisch gesprochen werden [kann], wenn das Gesetz in und durch [richterliche] Entscheidungen ... geformt wird» (Simon 1975: 9), andererseits aber der moderne Rechtsstaat weiterhin (und vorläufig unabsehbar) auf das Gesetz setzt, um die richterliche Gewalt zu bändigen. Wie kommt es, dass «wir Juristen» uns anscheinend und ohne grössere Probleme mit dieser Situation abfinden? Vielleicht leistet hier die Geschichte erste Orientierungshilfe. Einige (nicht unwichtige) Etappen in Windeseile: Knüpft man (zugegebenermassen etwas willkürlich, weil unter Vernachlässigung vieler für die Geschichte des Gesetzes ebenso bedeutsamer Epochen) an die frühe Neuzeit an, stösst man auf offenbar klare Verhältnisse: Der Wille des Fürsten ist Gesetz und das Gesetz nichts andereres als der Wille des Fürsten. Dieser voluntative Gesetzesbegriff schlägt sich in einer strengen Beaufsichtigung des Richtertums und vor allem in der ständigen Korrektur dessen Urteile «als Folge praktisch geübter Herrschertugend» (Simon 1975: 2) nieder. Der Regent behält sich die Interpretation seiner Gesetzeswerke vor und verbietet sie dem Richter, was später als Grundgedanke im französischen référé législatif weiterlebt (Mohnhaupt 1972: 223 ff). Der Weg zur Unabhängigkeit der Rechtspflege war steinig. Erst gegen Mitte des 18. Jahrhunderts kam es zu vereinzelten Demarkationen der Einmischung des Monarchen in die Rechtsprechung, bis sich dann schliesslich die Forderung zu Beginn der Restauration (1815-1839) im wesentlichen durchsetzte. Diese strukturellen Umwälzungen im Justizwesen tangieren das Verständnis des Gesetzes unmittelbar: Dieses ist nicht länger Wille des Herrschers, sondern «entpersönlichter, objektivierter Bestimmungsgrund des Rechts» (Hofmann 1998: 13). In dieser Entpersonalisierung gewinnt es erheblich an Autonomie und wird selbst zur interpretationsleitenden Autorität (Ogorek 1986: 169). In dieser Entpersonalisierung verbirgt sich aber auch (und vor allem) handfeste Politik: Mit der Lossprechung vom Fürstenwillen wird das Gesetz selber zum Pol einer Bindung, nämlich zum Referenzpunkt des «gebundenen» Richters. Und damit wiederum verschiebt sich lautlos der Träger der Interpretationsmacht: Von nun an und bis auf weiteres entscheidet der Richter, was «Wille» des Gesetzes ist. Die Losung der «Bindung des Richters an das Gesetz» erweist sich so als Mittel zur Durchsetzung und Verfestigung der «bürgerlichen» Freiheit und ihres Gesellschaftsmodells. Damit ist das Gesetz unter der Hand in seinen gesellschaftlichen Implikationen neu ausgerichtet worden. Das macht sich unter anderem daran bemerkbar - und das ist vorliegend zentral —, dass das Gesetz zur kommunikativen Schliessung des Rechtssystems im Laufe des 19. Jahrhunderts wesentlich beiträgt. Denn die «Gesetzesbindung» des Richters bedeutet nicht bloss, dass dieser andere als gesetzliche Weisungen nicht zu befolgen braucht, sondern auch (und zumal), dass er solche Weisungen nicht befolgen darf. Technisch glaubte man, diesen Grundsatz mit dem sog. «Justizsyllogismus» verwirklichen zu können, damit also, dass man die richterliche Entscheidungstätigkeit als die Verrichtung einer logischen Operation definierte (Neumann 1980: 261). Die Persistenz des «Justizsyllogismus» ist eines der eigenartigsten und irgendwie schon fast verhext anmutenden Kapitel der jüngeren Rechtsgeschichte. Längst ausser Zweifel steht nämlich, dass das Modell leer läuft, und wenn man es genau bedenkt, ist dieser Leerlauf auch gar nicht überraschend: Denn die Vorstellung, man könne aus dem Gesetz die Fallentscheidung deduzieren, bedeutet letztlich, dass das Rechtssystem mit der Vergangenheit allein auskommt und die Zukunft «der logischen Notwendigkeit/Unmöglichkeit» überlassen kann (Luhmann 1993: 326). Dass solches nicht angeht und dass der Richter gezwungen ist, eine Zukunft in Form von «Präjudizien» — d.h. in Form eines Entwurfes von Entscheidungsregeln, an die er sich auch in künftigen Fällen gleicher Art halten wird - zu konstruieren und just dadurch das Gesetz gewissermassen zu 2
«transzendieren», ist nicht zu bestreiten (Luhmann loc. eh.). Und dennoch gilt der Tendenz nach bis heute: «Der Justizsyllogismus hat die bald auftretende Krise des abstrakt-generellen Gesetzes ebenso überstanden wie den Zusammenbruch der positivistischen Idee vom geschlossenen Rechtssystem und die gehäuften Nachweise, dass es eine verbindliche Auslegungslehre nicht geben könne» (Simon 1975: 70). Warum sich vor diesem Hintergrund die Karriere des Gesetzes erfolgreich fortgesetzt hat und immer noch fortsetzt, kann zwar teilweise anhand des Stabilisierungseffektes, der dadurch erzielt wird, dass diese Einrichtung eine «durch Quasideduktion erzeugte Scheinneutralität (mit entsprechender Folgenentlastung für den Richter)» und eine damit einhergehende «Kritikabschirmung» der Gerichte erlaubt, erklärt werden (Simon loc. dt.). Bis zum tieferen Grund der Beständigkeit des Gesetzes in der gegenwärtigen Gesellschaft dringen diese Argumente aber nicht wirklich durch. III. «... et nostre droict mesme, a dict-on, des fictions legitimes sur lesquelles Il fonde la verité de sa justice» (Montaigne 1963: 601) Im folgenden möchte ich versuchen, diese Frage mit der Differenzierung der Gesellschaft in einzelne, verschiedenartige Handlungsbereiche (Recht, Wirtschaft, Politik, Kunst, Wissenschaft usw.) und mit den (soziologisch nach wie vor mysteriösen) Einflüssen, die diese Bereiche wechselseitig aufeinander ausüben, in Verbindung zu bringen. Unter dem Begriff der gesellschaftlichen Differenzierung verstehe ich, dass sich die Gesellschaft in der Moderne nach funktionalen Gesichtspunkten in Teilsysteme «fragmentiert», die jeweils eigene Rationalitäten entwickeln und deshalb füreinander undurchsichtig, ja in einem gewissen Sinne «unverständlich» werden (Schimank 2000: 12). Damit einher gehen soziale Desintegrationserscheinungen, aber nicht im Sinne einer gradlinigen Auflösung der Gesellschaft, sondern im Sinne von Kommunikationsengpässen zwischen den Teilsystemen, die davon herrühren, dass diese zwar wegen ihres Ungleichwerdens in gesteigertem Masse aufeinander angewiesen sind, mangels gemeinsamer «Sprache» aber auf ernsthafte Abstimmungsschwierigkeiten auflaufen (die Wirtschaft braucht z.B. und unter anderem die Kunst, um die Ästhetik verfügbar zu machen, deren sie zur Individualisierung ihrer Fabrikate bedarf, kann aber die Begrifflichkeit nicht finden, um diese Bedürfnisse der Kunst mitzuteilen; die Medizin benötigt z.B. und unter anderem die Wissenschaft, um die therapeutischen Mittel und Verfahren zu erfinden, deren sie zur Behandlung neuer Krankheiten bedarf, kann aber letztere der Wissenschaft mangels einer passenden «Sprache» nicht beschreiben; usw.). Weil es an einer zentralen Instanz, die zur Gesamtintegration kompetent wäre, in der sozialen Differenzierung fehlt, muss die Gesellschaft (als Gesamtsystem) auf Vorgaben einer Ordnung (z.B. einer Rangordnung zwischen den Teilsystemen) verzichten, und es bleibt (als «default»-Lösung) den Teilsystemen überlassen, ihr gegenseitiges Verhältnis zu organisieren und somit auf die Integration der Gesellschaft hinzuwirken (Luhmann 1997: 746). Gelingt es den Teilsystemen nicht, diesen Zusammenhalt in einem Minimalausmass herzustellen, liefe das Gesellschaftsgeschehen auf eine blinde, chaotische Co-Evolution der Teilsysteme hinaus. Allerdings erfahren wir jeden Tag, dass es in der Gesellschaft nicht beliebig zugeht. Offenbar entwickeln die Teilsysteme Mechanismen, um sich wechselseitig abzustimmen (bzw. um im erwähnten minimalen Sinn Integrationsleistungen bereitzustellen), und es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Praxis still und heimlich das Gesetz zu einem solchen Mechanismus «umfunktioniert» hat. Sollte dies zutreffen, hätte man wertvolle Indizien in der Hand, um die soziale Rolle zu erschliessen, die das Gesetz nach der Entzauberung des «Justizsyllogismus» und dem Übergang der Gesellschaft zur funktionalen Differenzierung zu spielen berufen ist. Um 3
diesem Verdacht nachzugehen, muss vorerst nochmals ein historischer Rückblick zwischengeschaltet werden: Im Vergleich zur Prädominanz des politischen Systems über das Justizsystem in der vorbürgerlichen Zeit haben sich mit der gesellschaftlichen Differenzierung die operativen und vor allem die Bewährungsbedingungen des Rechts deutlich verändert. War im Fürstenstaat das Recht noch Spiegel der jeweils herrschenden religiösen, moralischen und sittlichen Überzeugungen und war seine Anwendung Konfliktschlichtung mit Mitteln, die von einer gesellschaftsumgreifenden «Glaubensgemeinschaft» getragen waren, so ist in einer funktional ausdifferenzierten Gesellschaft nicht auf Anhieb evident, weshalb Konflikte, die in den Teilsystemen auftreten, zur Liquidierung an das Rechtssystem überwiesen werden. Alternativen bestehen durchaus: Verhandlung, Mediation, Schiedsverfahren usw. Diese Alternativen weisen die Gemeinsamkeit auf (und darin wird im allgemeinen auch ihr Vorzug gesehen), dass sie einen Konflikt anhand der jeweiligen Rationalität des Systems bewältigen, in dem dieser Konflikt gerade auftritt. Weshalb dann der mühselige und aufreibende Umweg über das Rechtssystem, das an einer Rationalität orientiert ist, die für die beteiligten Teilsysteme nicht unmittelbar verständlich ist? Die Antwort lautet: Gerade weil das Recht einen Konflikt mit «ganz anderen Augen» betrachtet, als es das Teilsystem tut, in dem dieser Konflikt entsteht, besitzt es die Fähigkeit, Konflikte zu bewältigen, die im konfliktbelasteten Teilsystem mit «systemeigenen» Mitteln nicht zu beendigen sind. In nuce: Wird ein Konflikt an das Recht herangetragen, bedeutet dies zunächst, dass im betroffenen Teilsystem eine Blockierung existiert. Und zwar insofern, als die eigenen Ressourcen dieses Systems (z.B. die elterliche Autorität in der Familie; die hierarchische Weisung im Unternehmen; die Parteitreue in der Politik; usw.) nicht ausreichen, um die Blockierung aufzulösen. Wenden sich also Kaufleute, Künstler, Sportler oder Politiker an das Recht, so gerade in der Erwartung, dass dieses den Konflikt mit anderer Brille als mit derjenigen der Wirtschaft, der Kunst, des Sports oder der Politik betrachtet. Denn die jeweiligen Brillen dieser Teilsysteme vermögen ja nicht zu einer konfliktklärenden Sicht der Dinge zu verhelfen. Es entspricht demnach der dem Recht anvertrauten Aufgabe, dass dieses soziale Konflikte an einer Elle misst, die für die Teilsysteme, denen diese Konflikte entspringen, fremd und schleierhaft bleibt. Die Konsequenz ist, dass die quaestio iuris kaum noch etwas oder gar nichts mehr mit dem ursprünglichen sozialen Konflikt zu tun hat. Es findet eine Enteignung des Konfliktes durch das Recht statt, die aber nicht negativ ins Gewicht fällt, sondern durchaus produktiv ist, da sie die Möglichkeiten sozialer Sinnproduktion drastisch steigert: «Gerade durch ihre sinnverfälschenden Transformationen eröffnet sie [sc. die Konfliktsenteignung] neue, unbekannte, ohne sie nicht zugängliche Sinnwelten, wodurch sie traditionelle Denkbahnen mit ihren auf bisherigen Erfahrungen basierenden Erwartungen erweitert» (Teubner/Zumbansen 2000: 194). In dieser Fähigkeit, soziale Konflikte zu enteignen und in «Nichtübereinstimmung» mit der Realität im konfliktbelasteten Teilsystem zu liquidieren, liegt denn auch das Proprium des Rechts in der funktional ausdifferenzierten Gesellschaft. Das bedeutet, dass Recht seine Daseinsberechtigung aus der Fähigkeit schöpft, andere als bloss «lineare» Antworten auf Fragen zu geben, die in einem gesellschaftlichen Teilsystem unentscheidbar sind. Denn solche «lineare» Antworten kann das betroffene Teilsystem selber (er-) finden und offensichtlich ist das für die Lösung des Konfliktes nicht hinreichend. Kurz und bündig: «Wenn das Recht das Leben nur kopiert, dann braucht man es nicht...» (Fikentscher 1975: 213). Dementsprechend bewährt sich Recht in der gesellschaftlichen Differenzierung nur - und dadurch unterscheidet es sich betont vom ius politiae der landesherrlichen Souveränität (Ogorek 1986: 18 f.) -, wenn es ihm gelingt, seine Leistungen an die anderen gesellschaftlichen Teilsysteme nach Massgabe einer Logik zu produzieren, die diesen «nachfragenden» Teilsystemen verborgen bleibt, die diese nicht rekonstruieren, sondern der sie bloss nachleben können (Amstutz 2001: 102 f.).
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IV.
«... l'auto-autorisation du droit...» (Derrida 1994: 36) Diese «splendid Isolation» gereicht nun dem Recht unter zwei (eng miteinander zusammenhängenden) Gesichtspunkten zum Problem: (1) Man muss zunächst sehen, dass im Lauf der funktionalen Differenzierung der Gesellschaft dem Rechtssystem der direkte Anschluss an die Machtressourcen des Staates abhanden gekommen ist. Dass die Macht in einer solchen Gesellschaftsformation bei der Politik konzentriert ist, wirft für das Recht die Frage nach der Durchsetzbarkeit seiner Anordnungen auf: Wie kann das Recht das vorgeschriebene Handeln oder Unterlassen nötigenfalls erzwingen, wenn es über die dafür erforderliche Macht nicht unmittelbar verfügt? Ersichtlich wäre seine Autorität gefährdet, wenn es dauernd sagen müsste: «Du hast zwar recht, aber leider können wir Dir nicht helfen» (Luhmann 1993: 153). Deshalb ist eine «gewisse Funktionssynthese von Politik und Recht» unerlässlich (Luhmann loc. cit. [H.v.Verf.]; ders. 1981: 154 ff.). (2) Eine solche «Funktionssynthese» ist aber nicht unproblematisch, weil damit die Möglichkeit eines Eindringens der Politik in die Welt des Rechts geschaffen wird. Diese Möglichkeit beschwört die Gefahr herauf, dass das geschilderte Proprium des Rechtssystems unterminiert («verfälscht») wird, was in diesem System Funktionsstörungen auslösen kann. Aus diesem Grund hat das Recht allen Anlass, ein Arrangement zu suchen, das die Autonomie seiner Operationen trotz der geschilderten Angewiesenheit auf die Politik umfassend bewahrt. Nur: wie kann das gelingen? Vieles deutet darauf hin, dass zu diesem Zweck das Gesetz eingesetzt wird. Betrachtet man den Vorgang der Gesetzgebung in seinem zeitlichen Ablauf, so kann die Verabschiedung eines Gesetzes im Parlament zunächst einmal als Irritation des Rechtssystems begriffen werden. Damit ist nur (aber immerhin) gesagt, dass die politische Tätigkeit der Gesetzgebung für das Recht ein «Rauschen» darstellt, das dieses in Informationen transformieren kann (aber nicht muss). Ob und wie das geschieht, wird mit dieser Aussage nicht verdeutlicht. Um hier weiterzukommen, muss der Begriff der strukturellen Kopplung eingeführt werden. Darunter wird das Angepasstsein eines Systems an seine Umwelt bezeichnet, z.B. bei Lebewesen der Umstand, dass deren Muskeln mit der Schwerkraft auf dem Erdball koordiniert sind, um ihnen Bewegungen auf der Erde, im Wasser oder in der Luft zu ermöglichen, die Voraussetzung ihres Überlebens sind. Das Beispiel zeigt, dass ein System ohne strukturelle Kopplung nicht weiterexistieren kann, und dies deshalb, weil in diesem Fall die Bedingungen dafür fehlen, dass es seine spezifische Operationsweise, seine Autonomie (bzw. im systemtheoretischen Jargon: seine Autopoiesis) fortführen kann. Mit dem Begriff der strukturellen Kopplung wird also «das Verhältnis eines Systems zu den Umweltvoraussetzungen bezeichnet, die gegeben sein müssen, um die Autopoiesis fortsetzen zu können» (Baraldi et al. 1997: 186). Aus dieser Formulierung geht hervor, dass strukturelle Kopplung mit der Autopoiesis des Systems nicht interferiert. Eben deshalb ist die Rede davon, dass strukturelle Kopplung «orthogonal» zur Autopoiesis steht, d.h.: «es gibt keine Kausalübertragung aus dem Bereich der strukturellen Kopplung in die Autopoiesis, die man dann als eine Art Kausalgesetz bezeichnen könnte» (Luhmann 2002: 120). Kehrt man nach dieser begrifflichen Flurbereinigung zum vorliegend diskutierten Problem zurück, fragt sich: Ist das Gesetz ein Fall struktureller Kopplung von Recht und Politik? In einem Punkt spricht die von der juristischen Methodenlehre schon fast zur Leier verkommene Feststellung, dass das Gesetz das Entscheidungsverhalten des Richters nicht zu determinieren vermag, eine klare Sprache: Mit der Autopoiese des Rechts interferiert das Gesetz nicht (das wäre nur der Fall, wenn sich die herkömmliche Vorstellung der «Bindung 5
des Richters an das Gesetz» hätte verwirklichen lassen). Für das Rechtssystem ist das Gesetz eben ausschliesslich ein «Bereich», in dem «Möglichkeiten gespeichert [sind], die das System verwenden kann, die es in Informationen transformieren kann» (Luhmann 2002: 121 [H.v.Verf.]). Was - so die Anschlussfrage - macht das Recht konkret mit dem Gesetz, mit diesem «Bereich von Möglichkeiten», die es «verwenden kann»? Diese Frage kann man wohl am besten angehen, indem man zunächst beobachtet, was das Rechtssystem mit Hilfe des Gesetzes nicht machen kann, und das ist: Machtressourcen aus der Politik in den eigenen Verantwortungskreis «materiell» («physisch») zu «importieren», um Zwang selber auszuüben. Das verbietet ihm schon seine operative Geschlossenheit. Demgegenüber spricht nichts dagegen, dass das Recht über das Gesetz als Form der strukturellen Kopplung mit der Politik Informationen produziert, die in der Rechtskommunikation als Symbol für jederzeitige Durchsetzbarkeit der getroffenen Anordnungen fungieren (Amstutz 2003: 23 f.). In dieser Schaffung einer Symbolik der Rechtsdurchsetzung liegt denn auch der Vollzug der erwähnten «Funktionssynthese» Recht/Politik. Dem Unterhalt dieser Symbolik dient - das sei nebenbei bemerkt, aber nicht vertieft - der Umstand, dass das politische System (mit freilich von juristischen Gründen abweichenden Motiven) in Grenzfällen die Befolgung von Rechtsentscheidungen faktisch erzwingt (Luhmann 1981: 167 ff., wo auch dargestellt wird, dass das Interesse der Politik an einer solchen Erzwingung auf der Parsonschen Tauschlogik der «double interchanges» beruht). Dass das Recht über die Mittel für seine eigene Durchsetzung nicht verfügt, wird durch den eben beschriebenen Symbolisierungsprozess invisibilisiert. Denn die Effektivität des Symbols rührt davon her, dass es unbemerkt für das Symbolisierte steht, d.h. dass «es nicht als Eigenständiges, nicht als Symbol erkannt bzw. wahrgenommen und empfunden wird, sondern im Wesentlichen als identisch mit dem Symbolisierten» (Niggli 2000: 140). Über die beschriebene strukturelle Kopplung gelingt es dem Recht zugleich — also nebst dem Wettmachen seiner Durchsetzbarkeitsdefizite -, die Politik auf Distanz zu halten (und so sein Proprium vor politischen «Immissionen» zu bewahren; Amstutz 2003: 24). Denn es bleibt frei, das Gesetz zu beachten (d.h. anzuwenden) oder nicht (die Autopoiese des Rechts steht eben «orthogonal» zum Gesetz). Diese Freiheit wird von der inneren Differenzierung des Rechts in Zentrum und Peripherie noch zusätzlich untermauert. Das Zentrum wird durch das Gerichtssystem gebildet, während alle anderen, nicht-gerichtlichen Arbeitsbereiche des Rechtssystems zur Peripherie gehören: «Das gilt für diejenigen Tätigkeiten, die man gewöhnlich als
bezeichnet, nämlich für Vertragsschlüsse. Es gilt aber auch für Gesetzgebung» (Luhmann 1993: 321). Die Peripherie unterscheidet sich vom Zentrum dadurch, dass sie nicht unter Operationszwang steht: «In der Peripherie werden Irritationen in Rechtsform gebracht - oder auch nicht. Hier garantiert das System seine Autonomie durch Nicht-entscheiden-Müssen. Hier wird sichergestellt, dass das Recht nicht einfach als willenlose Fortsetzung rechtsexterner Operationen fungiert» (Luhmann op. cit.: 322). Das politische System «dringt» somit (als «Rauschen») höchstens bis zur Kontaktzone «Peripherie» durch; eine (unmittelbar wirksame) Möglichkeit, das Gesetz dem Zentrum des Rechtssystems aufzuzwingen, d.h. das Recht zur operativen «Verwendung» des Gesetzes zu nötigen, steht ihm nicht zur Verfügung.
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V.
«... nur das practische Recht, das geltende, nicht das bloss vorgeschriebene gelten sollende ist das lebende Recht» (Kierulff 1839: 188) Zusammenfassend kann mithin festgehalten werden: Über die dargestellten Verschleifungen zwischen Recht und Politik entsteht eine nahezu fiktive, illusionäre «Rechts-Zugehörigkeit» des Gesetzes. Dem Rechtssystem wird dadurch Paradoxales ermöglicht: Einerseits Anschluss an das Machtmittel der Politik zu finden, um so die Symbolik seiner jederzeitigen Durchsetzbarkeit zu kreieren, die es selber nicht herstellen kann, und andererseits (gleichzeitig!) eine operative Abgrenzung von der Politik zu bewerkstelligen, um so sein Proprium, auf dem der Wert seiner Leistungen an die Gesellschaft beruht, von systemfremden Einflüssen abzuschirmen. Entsprechend ist das Gesetz nicht ganz «im» Recht, aber auch nicht ganz «in» der Politik, sondern in einem enigmatischen «entre-deux». Liegt hier der «mystische Grund der Autorität» des Rechts (Derrida 1994)?
Literatur
AMSTUTZ MARC 2001: Evolutorisches Wirtschaftsrecht: Vorstudien zum Recht und seiner Methode in den Diskurskollisionen der Marktgesellschaft, Baden-Baden: Nomos. - 2003: Widerstreitende Götter: Zu Manfred Aschkes Rekonstruktion der systemsoziologischen Evolutionstheorie und ihrer rechtstheoretischen Bedeutung, Rg 2, 14-24. BARALDI CLAUDIO et al. 1997: GLU: Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme, Frankfurt a.M.: Suhrkamp. DERRIDA JACQUES 1994: Force de loi: Le «Fondement mystique de l'autorité», Paris: Galilée. FIKENTSCHER WOLFGANG 1975: Methoden des Rechts: In vergleichender Darstellung, Bd. II: AngloAmerikanischer Rechtskreis, Tübingen: Mohr Siebeck. HOFMANN HASSO 1998: Das Recht des Rechts, das Recht der Herrschaft und die Einheit der Verfassung, Berlin: Duncker & Humblot. JERUSALEM FRANZ W. 1948: Kritik der Rechtswissenschaft, Frankfurt a.M.: J. Knecht/ Carolusdruckerei. KIERULFF JOHANNES 1839: Theorien des gemeinen Civilrechts: Erster Bd., Altona: J.F. Hammerich. LUHMANN NIKLAS 1981: Ausdifferenzierung des Rechts: Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt a.M.: Suhrkamp. 1993: Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M.: Suhrkamp. 1997: Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt a.M.: Suhrkamp. 2002: Einführung in die Systemtheorie, Heidelberg: Carl-Auer-Systeme. MOHNHAUPT HEINZ 1972: Potestas legislatoria und Gesetzesbegriff im Ancien Regime, Ius Commune IV, 188-239. MONTAIGNE MICHEL DE 1963: Oeuvres completes, Paris: Pleiade. NEUMANN FRANZ 1980: Die Herrschaft des Gesetzes: Eine Untersuchung zum Verhältnis von politischer Theorie und Rechtssystem in der Konkurrenzgesellschaft, Frankfurt a.M: Suhrkamp. NIGGLI MARCEL ALEXANDER 2000: Zurück zu den 10 Geboten? Gesetzesflut und Strafrecht, in: Adrian Holderegger (Hrsg.), Aufbruch ins dritte Jahrtausend: Milleniums-Vorträge an der Universität Freiburg, Freiburg i.Ue.: Universitätsverlag, 136-153. OGOREK REGINA 1986: Richterkönig oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, Frankfurt a.M.: Klostermann. SCHIMANK UWE 2000: Theorien gesellschaftlicher Differenzierung, 2. Auflage, Opladen: Leske + Budrich. SIMON DIETER 1975: Die Unabhängigkeit des Richters, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft. TEUBNER GUNTHER/ZUMBANSEN PEER 2000: Rechtsentfremdungen: Zum gesellschaftlichen Mehrwert des zwölften Kamels, ZfRSoz 21, 189-215.
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