Das Gesetz
Marc Amstutz∗
I.
«Le vilain positiviste que je suis!» (Pierre Tercier zwischen Tür
und Angel im «Beauregard»)
Wenn ich an den Jubilaren Pierre Tercier denke, formt sich in meinem Geist
unweigerlich das Bild des homme de loi, geradezu im wörtlichen Sinne. Damit assoziiere ich
nicht den markigen und kernigen Sheriff aus dem Wilden Westen, auch nicht den verstaubten
Anwalt in seinem düsteren und dunklen Arbeitskämmerchen, sondern den akademischen
Lehrer, der die beneidenswerte Gabe besitzt, dem Gesetz vor dem inneren Auge seiner
Schüler Leben einzuflössen, ihm Farben zu verleihen, es zum Vibrieren zu bringen, kurzum:
es zum Zentrum, ja zum eigentlichen Herz des Rechtsgeschehens zu machen.
Dass mir das nie gelungen ist, weiss der Jubilar. Er sieht es mir in seiner gewohnten
Grosszügigkeit auch nach. An dieser Stelle bietet sich nun aber die Gelegenheit, ihm einmal
darzulegen, weshalb ich eine gewisse Mühe verspüre, das Gesetz als Recht zu empfinden.
Damit meine ich nicht den Gemeinplatz, dass das Gesetz das Recht niemals in seiner
Gesamtheit, seinem Reichtum und seiner Komplexität wiedergeben kann. Vielmehr meine ich
in aller Radikalität - und dies ist die These, die ich jetzt zu begründen versuchen werde -, dass
das Gesetz im Grunde ausserhalb des Rechts oder präziser: an seiner Peripherie entsteht und
dort auch, bis es ausser Kraft tritt, verbleibt. In das forum internum des Rechts gelangt das
Gesetz jedenfalls nicht.
II.
«Der ,Wille des Gesetzgebers’ ist... zu einer Form-Macht geworden ...»
(Jerusalem 1948: 41)
Diese These mag sich trivial anhören. Wer wollte bestreiten, dass das Gesetz wr seiner
ersten Anwendung (als Schöpfung des Parlaments) schlicht Politik ist und danach nicht
(mehr) Gesetz, sondern rechtliche (behördliche oder privatautonome) Entscheidung? Gerade
durch die (ausdrückliche oder stillschweigende) Berufung auf das Gesetz stellt die
Rechtsentscheidung (z.B. das gerichtliche Urteil, die verwaltungsrechtliche Verfügung, die
straf¬rechtliche Busse, aber auch der schuldrechtliche Vertrag, der korporative Beschluss, das
Testament usw.) klar, dass sie zu diesem in einem Verhältnis der Differenz steht. In dieser
Sicht ist die Rechtsentscheidung das Handhaben der Differenz Gesetz/Recht. Das
unangewendete Gesetz (sei es in der öffentlichen, sei es in der privaten Sphäre) ist folglich
nicht etwa wirkungsloses Recht, sondern bleibt gewissermassen «aussen vor», und erst die
Anwendung macht es zu Recht (Niggli 2000: 139). Aber Anwendung bedeutet notgedrungen
Transformation und dann fragt sich: Was genau wird aus dem Gesetz in diesem
«Anwendungs»-Prozess gemacht? Nimmt es einfach, wie Wasser, das gefriert oder
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Für Kritik und Kommentare danke ich Marcel Alexander Niggli, Erwin Murer und Gaby Müller.
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verdunstet, eine andere Form an? Oder verwandelt es sich in etwas essentiell «anderes»? An
Ontologischem bin ich, entgegen dem Eindruck, den die eben benutzten Wendungen
vielleicht erwecken, nicht interessiert. Wenn ich diese Fragen aufwerfe, so allein, um das
Skandalon zu problematisieren, dass einerseits «von einer (Herrschaft der Gesetze) nur noch
metaphorisch gesprochen werden [kann], wenn das Gesetz in und durch [richterliche]
Entscheidungen ... geformt wird» (Simon 1975: 9), andererseits aber der moderne Rechtsstaat
weiterhin (und vorläufig unabsehbar) auf das Gesetz setzt, um die richterliche Gewalt zu
bändigen. Wie kommt es, dass «wir Juristen» uns anscheinend und ohne grössere Probleme
mit dieser Situation abfinden? Vielleicht leistet hier die Geschichte erste Orientierungshilfe.
Einige (nicht unwichtige) Etappen in Windeseile:
Knüpft man (zugegebenermassen etwas willkürlich, weil unter Vernachlässigung
vieler für die Geschichte des Gesetzes ebenso bedeutsamer Epochen) an die frühe Neuzeit an,
stösst man auf offenbar klare Verhältnisse: Der Wille des Fürsten ist Gesetz und das Gesetz
nichts andereres als der Wille des Fürsten. Dieser voluntative Gesetzesbegriff schlägt sich in
einer strengen Beaufsichtigung des Richtertums und vor allem in der ständigen
Korrektur dessen Urteile «als Folge praktisch geübter Herrschertugend» (Simon 1975: 2)
nieder. Der Regent behält sich die Interpretation seiner Gesetzeswerke vor und verbietet sie
dem Richter, was später als Grundgedanke im französischen référé législatif weiterlebt
(Mohnhaupt 1972: 223 ff). Der Weg zur Unabhängigkeit der Rechtspflege war steinig. Erst
gegen Mitte des 18. Jahrhunderts kam es zu vereinzelten Demarkationen der Einmischung des
Monarchen in die Rechtsprechung, bis sich dann schliesslich die Forderung zu Beginn der
Restauration (1815-1839) im wesentlichen durchsetzte. Diese strukturellen Umwälzungen im
Justizwesen tangieren das Verständnis des Gesetzes unmittelbar: Dieses ist nicht länger Wille
des Herrschers, sondern «entpersönlichter, objektivierter Bestimmungsgrund des Rechts»
(Hofmann 1998: 13). In dieser Entpersonalisierung gewinnt es erheblich an Autonomie und
wird selbst zur interpretationsleitenden Autorität (Ogorek 1986: 169). In dieser
Entpersonalisierung verbirgt sich aber auch (und vor allem) handfeste Politik: Mit der
Lossprechung vom Fürstenwillen wird das Gesetz selber zum Pol einer Bindung, nämlich
zum Referenzpunkt des «gebundenen» Richters. Und damit wiederum verschiebt sich lautlos
der Träger der Interpretationsmacht: Von nun an und bis auf weiteres entscheidet der Richter,
was «Wille» des Gesetzes ist. Die Losung der «Bindung des Richters an das Gesetz» erweist
sich so als Mittel zur Durchsetzung und Verfestigung der «bürgerlichen» Freiheit und ihres
Gesellschaftsmodells. Damit ist das Gesetz unter der Hand in seinen gesellschaftlichen
Implikationen neu ausgerichtet worden.
Das macht sich unter anderem daran bemerkbar - und das ist vorliegend zentral —,
dass das Gesetz zur kommunikativen Schliessung des Rechtssystems im Laufe des 19.
Jahrhunderts wesentlich beiträgt. Denn die «Gesetzesbindung» des Richters bedeutet nicht
bloss, dass dieser andere als gesetzliche Weisungen nicht zu befolgen braucht, sondern auch
(und zumal), dass er solche Weisungen nicht befolgen darf. Technisch glaubte man, diesen
Grundsatz mit dem sog. «Justizsyllogismus» verwirklichen zu können, damit also, dass man
die richterliche Entscheidungstätigkeit als die Verrichtung einer logischen Operation
definierte (Neumann 1980: 261). Die Persistenz des «Justizsyllogismus» ist eines der
eigenartigsten und irgendwie schon fast verhext anmutenden Kapitel der jüngeren
Rechtsgeschichte. Längst ausser Zweifel steht nämlich, dass das Modell leer läuft, und wenn
man es genau bedenkt, ist dieser Leerlauf auch gar nicht überraschend: Denn die Vorstellung,
man könne aus dem Gesetz die Fallentscheidung deduzieren, bedeutet letztlich, dass das
Rechtssystem mit der Vergangenheit allein auskommt und die Zukunft «der logischen
Notwendigkeit/Unmöglichkeit» überlassen kann (Luhmann 1993: 326). Dass solches nicht
angeht und dass der Richter gezwungen ist, eine Zukunft in Form von «Präjudizien» — d.h. in
Form eines Entwurfes von Entscheidungsregeln, an die er sich auch in künftigen Fällen
gleicher Art halten wird - zu konstruieren und just dadurch das Gesetz gewissermassen zu
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«transzendieren», ist nicht zu bestreiten (Luhmann loc. eh.). Und dennoch gilt der Tendenz
nach bis heute: «Der Justizsyllogismus hat die bald auftretende Krise des abstrakt-generellen
Gesetzes ebenso überstanden wie den Zusammenbruch der positivistischen Idee vom
geschlossenen Rechtssystem und die gehäuften Nachweise, dass es eine verbindliche
Auslegungslehre nicht geben könne» (Simon 1975: 70). Warum sich vor diesem Hintergrund
die Karriere des Gesetzes erfolgreich fortgesetzt hat und immer noch fortsetzt, kann zwar
teilweise anhand des Stabilisierungseffektes, der dadurch erzielt wird, dass diese Einrichtung
eine «durch Quasideduktion erzeugte Scheinneutralität (mit entsprechender Folgenentlastung
für den Richter)» und eine damit einhergehende «Kritikabschirmung» der Gerichte erlaubt,
erklärt werden (Simon loc. dt.). Bis zum tieferen Grund der Beständigkeit des Gesetzes in der
gegenwärtigen Gesellschaft dringen diese Argumente aber nicht wirklich durch.
III.
«... et nostre droict mesme, a dict-on, des fictions legitimes sur lesquelles
Il fonde la verité de sa justice» (Montaigne 1963: 601)
Im folgenden möchte ich versuchen, diese Frage mit der Differenzierung der
Gesellschaft in einzelne, verschiedenartige Handlungsbereiche (Recht, Wirtschaft, Politik,
Kunst, Wissenschaft usw.) und mit den (soziologisch nach wie vor mysteriösen) Einflüssen,
die diese Bereiche wechselseitig aufeinander ausüben, in Verbindung zu bringen. Unter dem
Begriff der gesellschaftlichen Differenzierung verstehe ich, dass sich die Gesellschaft in der
Moderne nach funktionalen Gesichtspunkten in Teilsysteme «fragmentiert», die jeweils
eigene Rationalitäten entwickeln und deshalb füreinander undurchsichtig, ja in einem
gewissen Sinne «unverständlich» werden (Schimank 2000: 12). Damit einher gehen soziale
Desintegrationserscheinungen, aber nicht im Sinne einer gradlinigen Auflösung der
Gesellschaft, sondern im Sinne von Kommunikationsengpässen zwischen den Teilsystemen,
die davon herrühren, dass diese zwar wegen ihres Ungleichwerdens in gesteigertem Masse
aufeinander angewiesen sind, mangels gemeinsamer «Sprache» aber auf ernsthafte
Abstimmungsschwierigkeiten auflaufen (die Wirtschaft braucht z.B. und unter anderem die
Kunst, um die Ästhetik verfügbar zu machen, deren sie zur Individualisierung ihrer Fabrikate
bedarf, kann aber die Begrifflichkeit nicht finden, um diese Bedürfnisse der Kunst
mitzuteilen; die Medizin benötigt z.B. und unter anderem die Wissenschaft, um die
therapeutischen Mittel und Verfahren zu erfinden, deren sie zur Behandlung neuer
Krankheiten bedarf, kann aber letztere der Wissenschaft mangels einer passenden «Sprache»
nicht beschreiben; usw.). Weil es an einer zentralen Instanz, die zur Gesamtintegration
kompetent wäre, in der sozialen Differenzierung fehlt, muss die Gesellschaft (als
Gesamtsystem) auf Vorgaben einer Ordnung (z.B. einer Rangordnung zwischen den
Teilsystemen) verzichten, und es bleibt (als «default»-Lösung) den Teilsystemen überlassen,
ihr gegenseitiges Verhältnis zu organisieren und somit auf die Integration der Gesellschaft
hinzuwirken (Luhmann 1997: 746). Gelingt es den Teilsystemen nicht, diesen Zusammenhalt
in einem Minimalausmass herzustellen, liefe das Gesellschaftsgeschehen auf eine blinde,
chaotische Co-Evolution der Teilsysteme hinaus. Allerdings erfahren wir jeden Tag, dass es
in der Gesellschaft nicht beliebig zugeht. Offenbar entwickeln die Teilsysteme Mechanismen,
um sich wechselseitig abzustimmen (bzw. um im erwähnten minimalen Sinn
Integrationsleistungen bereitzustellen), und es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die
Praxis still und heimlich das Gesetz zu einem solchen Mechanismus «umfunktioniert» hat.
Sollte dies zutreffen, hätte man wertvolle Indizien in der Hand, um die soziale Rolle zu
erschliessen, die das Gesetz nach der Entzauberung des «Justizsyllogismus» und dem
Übergang der Gesellschaft zur funktionalen Differenzierung zu spielen berufen ist. Um
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diesem Verdacht nachzugehen, muss vorerst nochmals ein historischer Rückblick
zwischengeschaltet werden:
Im Vergleich zur Prädominanz des politischen Systems über das Justizsystem in der
vorbürgerlichen Zeit haben sich mit der gesellschaftlichen Differenzierung die operativen und
vor allem die Bewährungsbedingungen des Rechts deutlich verändert. War im Fürstenstaat
das Recht noch Spiegel der jeweils herrschenden religiösen, moralischen und sittlichen
Überzeugungen und war seine Anwendung Konfliktschlichtung mit Mitteln, die von einer
gesellschaftsumgreifenden «Glaubensgemeinschaft» getragen waren, so ist in einer funktional
ausdifferenzierten Gesellschaft nicht auf Anhieb evident, weshalb Konflikte, die in den
Teilsystemen auftreten, zur Liquidierung an das Rechtssystem überwiesen werden.
Alternativen bestehen durchaus: Verhandlung, Mediation, Schiedsverfahren usw. Diese
Alternativen weisen die Gemeinsamkeit auf (und darin wird im allgemeinen auch ihr Vorzug
gesehen), dass sie einen Konflikt anhand der jeweiligen Rationalität des Systems bewältigen,
in dem dieser Konflikt gerade auftritt. Weshalb dann der mühselige und aufreibende Umweg
über das Rechtssystem, das an einer Rationalität orientiert ist, die für die beteiligten
Teilsysteme nicht unmittelbar verständlich ist? Die Antwort lautet: Gerade weil das Recht
einen Konflikt mit «ganz anderen Augen» betrachtet, als es das Teilsystem tut, in dem dieser
Konflikt entsteht, besitzt es die Fähigkeit, Konflikte zu bewältigen, die im konfliktbelasteten
Teilsystem mit «systemeigenen» Mitteln nicht zu beendigen sind. In nuce:
Wird ein Konflikt an das Recht herangetragen, bedeutet dies zunächst, dass im
betroffenen Teilsystem eine Blockierung existiert. Und zwar insofern, als die eigenen
Ressourcen dieses Systems (z.B. die elterliche Autorität in der Familie; die hierarchische
Weisung im Unternehmen; die Parteitreue in der Politik; usw.) nicht ausreichen, um die
Blockierung aufzulösen. Wenden sich also Kaufleute, Künstler, Sportler oder Politiker an das
Recht, so gerade in der Erwartung, dass dieses den Konflikt mit anderer Brille als mit
derjenigen der Wirtschaft, der Kunst, des Sports oder der Politik betrachtet. Denn die
jeweiligen Brillen dieser Teilsysteme vermögen ja nicht zu einer konfliktklärenden Sicht der
Dinge zu verhelfen. Es entspricht demnach der dem Recht anvertrauten Aufgabe, dass dieses
soziale Konflikte an einer Elle misst, die für die Teilsysteme, denen diese Konflikte
entspringen, fremd und schleierhaft bleibt. Die Konsequenz ist, dass die quaestio iuris kaum
noch etwas oder gar nichts mehr mit dem ursprünglichen sozialen Konflikt zu tun hat. Es
findet eine Enteignung des Konfliktes durch das Recht statt, die aber nicht negativ ins Gewicht
fällt, sondern durchaus produktiv ist, da sie die Möglichkeiten sozialer Sinnproduktion
drastisch steigert: «Gerade durch ihre sinnverfälschenden Transformationen eröffnet sie [sc.
die Konfliktsenteignung] neue, unbekannte, ohne sie nicht zugängliche Sinnwelten, wodurch
sie traditionelle Denkbahnen mit ihren auf bisherigen Erfahrungen basierenden Erwartungen
erweitert» (Teubner/Zumbansen 2000: 194). In dieser Fähigkeit, soziale Konflikte zu
enteignen und in «Nichtübereinstimmung» mit der Realität im konfliktbelasteten Teilsystem
zu liquidieren, liegt denn auch das Proprium des Rechts in der funktional ausdifferenzierten
Gesellschaft. Das bedeutet, dass Recht seine Daseinsberechtigung aus der Fähigkeit schöpft,
andere als bloss «lineare» Antworten auf Fragen zu geben, die in einem gesellschaftlichen
Teilsystem unentscheidbar sind. Denn solche «lineare» Antworten kann das betroffene
Teilsystem selber (er-) finden und offensichtlich ist das für die Lösung des Konfliktes nicht
hinreichend. Kurz und bündig: «Wenn das Recht das Leben nur kopiert, dann braucht man es
nicht...» (Fikentscher 1975: 213). Dementsprechend bewährt sich Recht in der
gesellschaftlichen Differenzierung nur - und dadurch unterscheidet es sich betont vom ius
politiae der landesherrlichen Souveränität (Ogorek 1986: 18 f.) -, wenn es ihm gelingt, seine
Leistungen an die anderen gesellschaftlichen Teilsysteme nach Massgabe einer Logik zu
produzieren, die diesen «nachfragenden» Teilsystemen verborgen bleibt, die diese nicht
rekonstruieren, sondern der sie bloss nachleben können (Amstutz 2001: 102 f.).
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IV.
«... l'auto-autorisation du droit...» (Derrida 1994: 36)
Diese «splendid Isolation» gereicht nun dem Recht unter zwei (eng miteinander
zusammenhängenden) Gesichtspunkten zum Problem: (1) Man muss zunächst sehen, dass im
Lauf der funktionalen Differenzierung der Gesellschaft dem Rechtssystem der direkte
Anschluss an die Machtressourcen des Staates abhanden gekommen ist. Dass die Macht in
einer solchen Gesellschaftsformation bei der Politik konzentriert ist, wirft für das Recht die
Frage nach der Durchsetzbarkeit seiner Anordnungen auf: Wie kann das Recht das
vorgeschriebene Handeln oder Unterlassen nötigenfalls erzwingen, wenn es über die dafür
erforderliche Macht nicht unmittelbar verfügt? Ersichtlich wäre seine Autorität gefährdet,
wenn es dauernd sagen müsste: «Du hast zwar recht, aber leider können wir Dir nicht helfen»
(Luhmann 1993: 153). Deshalb ist eine «gewisse Funktionssynthese von Politik und Recht»
unerlässlich (Luhmann loc. cit. [H.v.Verf.]; ders. 1981: 154 ff.). (2) Eine solche
«Funktionssynthese» ist aber nicht unproblematisch, weil damit die Möglichkeit eines
Eindringens der Politik in die Welt des Rechts geschaffen wird. Diese Möglichkeit beschwört
die Gefahr herauf, dass das geschilderte Proprium des Rechtssystems unterminiert
(«verfälscht») wird, was in diesem System Funktionsstörungen auslösen kann. Aus diesem
Grund hat das Recht allen Anlass, ein Arrangement zu suchen, das die Autonomie seiner
Operationen trotz der geschilderten Angewiesenheit auf die Politik umfassend bewahrt. Nur:
wie kann das gelingen?
Vieles deutet darauf hin, dass zu diesem Zweck das Gesetz eingesetzt wird. Betrachtet
man den Vorgang der Gesetzgebung in seinem zeitlichen Ablauf, so kann die Verabschiedung
eines Gesetzes im Parlament zunächst einmal als Irritation des Rechtssystems begriffen
werden. Damit ist nur (aber immerhin) gesagt, dass die politische Tätigkeit der Gesetzgebung
für das Recht ein «Rauschen» darstellt, das dieses in Informationen transformieren kann (aber
nicht muss). Ob und wie das geschieht, wird mit dieser Aussage nicht verdeutlicht. Um hier
weiterzukommen, muss der Begriff der strukturellen Kopplung eingeführt werden. Darunter
wird das Angepasstsein eines Systems an seine Umwelt bezeichnet, z.B. bei Lebewesen der
Umstand, dass deren Muskeln mit der Schwerkraft auf dem Erdball koordiniert sind, um
ihnen Bewegungen auf der Erde, im Wasser oder in der Luft zu ermöglichen, die
Voraussetzung ihres Überlebens sind. Das Beispiel zeigt, dass ein System ohne strukturelle
Kopplung nicht weiterexistieren kann, und dies deshalb, weil in diesem Fall die Bedingungen
dafür fehlen, dass es seine spezifische Operationsweise, seine Autonomie (bzw. im
systemtheoretischen Jargon: seine Autopoiesis) fortführen kann. Mit dem Begriff der
strukturellen Kopplung wird also «das Verhältnis eines Systems zu den
Umweltvoraussetzungen bezeichnet, die gegeben sein müssen, um die Autopoiesis fortsetzen
zu können» (Baraldi et al. 1997: 186). Aus dieser Formulierung geht hervor, dass strukturelle
Kopplung mit der Autopoiesis des Systems nicht interferiert. Eben deshalb ist die Rede
davon, dass strukturelle Kopplung «orthogonal» zur Autopoiesis steht, d.h.: «es gibt keine
Kausalübertragung aus dem Bereich der strukturellen Kopplung in die Autopoiesis, die man
dann als eine Art Kausalgesetz bezeichnen könnte» (Luhmann 2002: 120). Kehrt man nach
dieser begrifflichen Flurbereinigung zum vorliegend diskutierten Problem zurück, fragt sich:
Ist das Gesetz ein Fall struktureller Kopplung von Recht und Politik?
In einem Punkt spricht die von der juristischen Methodenlehre schon fast zur Leier
verkommene Feststellung, dass das Gesetz das Entscheidungsverhalten des Richters nicht zu
determinieren vermag, eine klare Sprache: Mit der Autopoiese des Rechts interferiert das
Gesetz nicht (das wäre nur der Fall, wenn sich die herkömmliche Vorstellung der «Bindung
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des Richters an das Gesetz» hätte verwirklichen lassen). Für das Rechtssystem ist das Gesetz
eben ausschliesslich ein «Bereich», in dem «Möglichkeiten gespeichert [sind], die das System
verwenden kann, die es in Informationen transformieren kann» (Luhmann 2002: 121
[H.v.Verf.]). Was - so die Anschlussfrage - macht das Recht konkret mit dem Gesetz, mit
diesem «Bereich von Möglichkeiten», die es «verwenden kann»? Diese Frage kann man wohl
am besten angehen, indem man zunächst beobachtet, was das Rechtssystem mit Hilfe des
Gesetzes nicht machen kann, und das ist: Machtressourcen aus der Politik in den eigenen
Verantwortungskreis «materiell» («physisch») zu «importieren», um Zwang selber
auszuüben. Das verbietet ihm schon seine operative Geschlossenheit. Demgegenüber spricht
nichts dagegen, dass das Recht über das Gesetz als Form der strukturellen Kopplung mit der
Politik Informationen produziert, die in der Rechtskommunikation als Symbol für jederzeitige
Durchsetzbarkeit der getroffenen Anordnungen fungieren (Amstutz 2003: 23 f.). In dieser
Schaffung einer Symbolik der Rechtsdurchsetzung liegt denn auch der Vollzug der erwähnten
«Funktionssynthese» Recht/Politik. Dem Unterhalt dieser Symbolik dient - das sei nebenbei
bemerkt, aber nicht vertieft - der Umstand, dass das politische System (mit freilich von
juristischen Gründen abweichenden Motiven) in Grenzfällen die Befolgung von
Rechtsentscheidungen faktisch erzwingt (Luhmann 1981: 167 ff., wo auch dargestellt wird,
dass das Interesse der Politik an einer solchen Erzwingung auf der Parsonschen Tauschlogik
der «double interchanges» beruht). Dass das Recht über die Mittel für seine eigene
Durchsetzung nicht verfügt, wird durch den eben beschriebenen Symbolisierungsprozess
invisibilisiert. Denn die Effektivität des Symbols rührt davon her, dass es unbemerkt für das
Symbolisierte steht, d.h. dass «es nicht als Eigenständiges, nicht als Symbol erkannt bzw.
wahrgenommen und empfunden wird, sondern im Wesentlichen als identisch mit dem
Symbolisierten» (Niggli 2000: 140).
Über die beschriebene strukturelle Kopplung gelingt es dem Recht zugleich — also
nebst dem Wettmachen seiner Durchsetzbarkeitsdefizite -, die Politik auf Distanz zu halten
(und so sein Proprium vor politischen «Immissionen» zu bewahren; Amstutz 2003: 24). Denn
es bleibt frei, das Gesetz zu beachten (d.h. anzuwenden) oder nicht (die Autopoiese des
Rechts steht eben «orthogonal» zum Gesetz). Diese Freiheit wird von der inneren
Differenzierung des Rechts in Zentrum und Peripherie noch zusätzlich untermauert. Das
Zentrum wird durch das Gerichtssystem gebildet, während alle anderen, nicht-gerichtlichen
Arbeitsbereiche des Rechtssystems zur Peripherie gehören: «Das gilt für diejenigen
Tätigkeiten, die man gewöhnlich als bezeichnet, nämlich für Vertragsschlüsse. Es
gilt aber auch für Gesetzgebung» (Luhmann 1993: 321). Die Peripherie unterscheidet sich
vom Zentrum dadurch, dass sie nicht unter Operationszwang steht: «In der Peripherie werden
Irritationen in Rechtsform gebracht - oder auch nicht. Hier garantiert das System seine
Autonomie durch Nicht-entscheiden-Müssen. Hier wird sichergestellt, dass das Recht nicht
einfach als willenlose Fortsetzung rechtsexterner Operationen fungiert» (Luhmann op. cit.:
322). Das politische System «dringt» somit (als «Rauschen») höchstens bis zur Kontaktzone
«Peripherie» durch; eine (unmittelbar wirksame) Möglichkeit, das Gesetz dem Zentrum des
Rechtssystems aufzuzwingen, d.h. das Recht zur operativen «Verwendung» des Gesetzes zu
nötigen, steht ihm nicht zur Verfügung.
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V.
«... nur das practische Recht, das geltende, nicht das bloss vorgeschriebene
gelten sollende ist das lebende Recht» (Kierulff 1839: 188)
Zusammenfassend kann mithin festgehalten werden: Über die dargestellten Verschleifungen
zwischen Recht und Politik entsteht eine nahezu fiktive, illusionäre «Rechts-Zugehörigkeit»
des Gesetzes. Dem Rechtssystem wird dadurch Paradoxales ermöglicht: Einerseits Anschluss
an das Machtmittel der Politik zu finden, um so die Symbolik seiner jederzeitigen
Durchsetzbarkeit zu kreieren, die es selber nicht herstellen kann, und andererseits
(gleichzeitig!) eine operative Abgrenzung von der Politik zu bewerkstelligen, um so sein
Proprium, auf dem der Wert seiner Leistungen an die Gesellschaft beruht, von systemfremden
Einflüssen abzuschirmen. Entsprechend ist das Gesetz nicht ganz «im» Recht, aber auch nicht
ganz «in» der Politik, sondern in einem enigmatischen «entre-deux».
Liegt hier der «mystische Grund der Autorität» des Rechts (Derrida 1994)?
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Holderegger (Hrsg.), Aufbruch ins dritte Jahrtausend: Milleniums-Vorträge an der Universität Freiburg,
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OGOREK REGINA 1986: Richterkönig oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert,
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SCHIMANK UWE 2000: Theorien gesellschaftlicher Differenzierung, 2. Auflage, Opladen: Leske + Budrich.
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