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Mit dieser Datei – die wöchentlich aktualisiert wird – möchten wir Sie über die
aktuelle Rechtsprechung des BGH sowie geplante Gesetzesvorhaben auf dem
Laufenden halten.

Die Datei besteht neben zahlreichen Presseveröffentlichungen unter anderem
aus den wöchentlich erscheinenden Pressemitteilungen des BGH und wird von
uns in Hinblick auf die Examensrelevanz analysiert sowie im Kurs ausführlich
besprochen.



Viel Spaß beim Lesen!

Harald Langels
       - aktuell                                                                      www.al-online.de

 ZIVILRECHTLICHE ENTSCHEIDUNGEN

Grenzen außervertraglicher Herstellerpflichten
    bei Produkten mit Sicherheitsmängeln
Die klagende Pflegekasse verlangt die Erstattung von Nachrüstungskosten für Pflegebetten aus der
Produktion der Beklagten, die sie ihren Versicherten für die häusliche Pflege zur Verfügung gestellt hatte.
Nachdem die zuständigen Behörden über Sicherheitsrisiken der Betten informiert hatten und die Beklagte
die Übernahme der Nachrüstungskosten abgelehnt hatte, ließ die Klägerin die Betten auf eigene Kosten
nachrüsten.

Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Der u. a. für Produkthaftung zuständige VI. Zivilsenat
hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Die deliktischen Sicherungspflichten des Herstellers nach
Inverkehrbringen seines Produkts seien zwar nicht von vornherein auf die Warnung vor etwaigen
Gefahren beschränkt. Sie könnten insbesondere die Verpflichtung einschließen, dafür Sorge zu tragen,
dass bereits ausgelieferte gefährliche Produkte möglichst effektiv aus dem Verkehr gezogen oder nicht
mehr benutzt würden. Die deliktische Herstellerhaftung sei jedoch nicht darauf gerichtet, dem
Erwerber/Benutzer eine mangelfreie Sache zur Verfügung zu stellen, sondern lediglich auf den Schutz
absoluter Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit und Eigentum. Unter den Umständen des Streitfalles hat
die Beklagte durch ihre Warnung der Pflicht zur Gefahrenabwehr genügt, weil sie davon ausgehen
konnte, dass ihrer Warnung Folge geleistet wird. Da sie zu weitergehenden Maßnahmen nicht verpflichtet
war, musste sie auch nicht die Kosten der Nachrüstung tragen.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



  Berechnung des Wertersatzanspruchs gemäß
   § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB nach Rücktritt vom
        Vertrag wegen Zahlungsverzugs
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte darüber zu entscheiden, wie nach einem Rücktritt vom
Vertrag wegen Zahlungsverzugs der Wertersatz zu bemessen ist, wenn dem Rücktrittsgegner die Rück-
gewähr der empfangenen Leistung aufgrund einer Weiterveräußerung nicht mehr möglich ist und er
deshalb Wertersatz schuldet.

Die Klägerin veräußerte dem Beklagten im Juli 2005 den Wallach "Locarno". Als Gegenleistung sollte der
Beklagte "alle Aufwendungen übernehmen", die der damals 17-jährigen Klägerin "bis zur Erteilung der
Fahrerlaubnisklasse B entstehen" würden. Zunächst erteilte der Beklagte, der Fahrlehrer ist, der Klägerin
selbst Fahrstunden. Später wechselte die Klägerin im Einvernehmen mit dem Beklagten zu einer anderen
Fahrschule. Nach dem Abschluss ihrer Fahrausbildung forderte die Klägerin den Beklagten auf, die
Rechnung der Fahrschule zu begleichen. Nachdem der Beklagte damit in Verzug gekommen war, erklärte
die Klägerin den Rücktritt vom Vertrag und verlangte die Rückübereignung des Pferdes. Der Beklagte sah
sich dazu nicht in der Lage, weil er das Pferd zwischenzeitlich seiner Tochter übereignet hatte.

Die Klägerin verlangt nunmehr Wertersatz in Höhe von 6.000 € mit der Begründung, dieser Betrag ent-
spreche dem Verkehrswert des Pferdes. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der
Klägerin hatte zum Teil Erfolg. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin
2.290,72 € nebst Zinsen zu zahlen. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der
sie ihre Klageforderung in voller Höhe weiterverfolgte, hatte keinen Erfolg.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klägerin aufgrund ihres wirksamen Rücktritts Wertersatz
von dem Beklagten verlangen kann, weil ihm die Rückgabe des übereigneten Pferdes aufgrund der
Veräußerung an seine Tochter nicht mehr möglich ist. Die Bemessung des Wertersatzes richtet sich
gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht nach dem Verkehrswert des Pferdes, sondern nach dem Wert der
Gegenleistung, im vorliegenden Fall also nach den vom Beklagten zu übernehmenden Aufwendungen für
die Fahrausbildung, die nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts mit 2.290,72 € zu veranschlagen sind.

Der Bundesgerichtshof hat es abgelehnt, die Bestimmung des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB - im Wege einer
teleologischen Reduktion – nicht anzuwenden, wenn sich der Rücktrittsgegner – wie hier der Beklagte –
in Zahlungsverzug befindet und der Wert der Leistung, für die er Wertersatz schuldet, höher ist als der
Wert der Gegenleistung. Aus dem Wortlaut der Vorschrift und den Gesetzesmaterialien ergibt sich kein
Anhaltspunkt dafür, dass im Falle des Rücktritts wegen Zahlungsverzugs nicht der Wert der Gegen-
leistung, sondern der Verkehrswert der empfangenen Leistung maßgeblich sein soll. Angesichts der
eindeutigen gesetzlichen Regelung fehlt es an einer Grundlage für eine Einschränkung des
Anwendungsbereichs des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de

Richtlinienkonforme Beschränkung des Gesetzes beim
Verbrauchsgüterkauf: Kein Wertersatz für die Nutzung
    mangelhafter Ware im Fall der Ersatzlieferung
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) der
Verkäufer von dem Verbraucher im Falle der Ersatzlieferung für eine mangelhafte Ware entgegen dem
Wortlaut des Gesetzes (§ 439 Abs. 4, § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) keinen Wertersatz für die Nutzung
der zunächst gelieferten Kaufsache verlangen kann. Diese richtlinienkonforme Rechtsfortbildung ist
erforderlich, weil eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Zahlung von Wertersatz für die Nutzung mit
Art. 3 der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht vereinbar ist.
Eine Verbraucherin hatte im Sommer 2002 bei der Beklagten, einem Versandhandelsunternehmen, ein
"Herd-Set" zum Preis von 524,90 € gekauft. Im Januar 2004 stellte die Kundin fest, dass sich die Emaille-
schicht im Backofen abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes nicht möglich war, tauschte die Be-
klagte den Backofen aus. Für die Nutzung des ursprünglich gelieferten Gerätes verlangte sie rund 70 €,
die die Käuferin entrichtete. Der Kläger (Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucher-
verbände e.V.) fordert aufgrund einer Ermächtigung durch die Käuferin von der Beklagten die Rück-
zahlung dieses Betrages. Weiterhin verlangt er von der Beklagten, es zu unterlassen, im Zusammenhang
mit der Lieferung von Waren als Ersatz für mangelhafte Kaufgegenstände von Verbrauchern Zahlungen
für die Nutzung der zunächst gelieferten Ware zu verlangen.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag stattgegeben und den Unterlassungsantrag abgewiesen. Das
Oberlandesgericht hat die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Dagegen haben beide Parteien
Revision eingelegt. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichts-
hofs hat die Revision der Beklagten, mit der diese die Abweisung der Klage auch hinsichtlich des Rück-
zahlungsanspruchs begehrt hat, zurückgewiesen. Dagegen hat er der Revision des Klägers, mit der dieser
seinen Unterlassungsantrag weiter verfolgt hat, stattgegeben.
Zunächst hatte der Bundesgerichtshof das Verfahren mit Beschluss vom 16. August 2006 ausgesetzt und
dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 des EG-Vertrages die Frage zur Vorab-
entscheidung vorgelegt, ob die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB mit der Richtlinie 1999/44/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchs-
güterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999, Verbrauchs-
güterkaufrichtlinie) in Einklang steht (Mitteilung der Pressestelle Nr. 118/2006). Der Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 17. April 2008 entschieden und die vorge-
legte Frage wie folgt beantwortet: "Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG ist dahin auszulegen, dass er einer
nationalen Regelung entgegensteht, die dem Verkäufer, wenn er ein vertragswidriges Verbrauchsgut
geliefert hat, gestattet, vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchs-
guts bis zu dessen Austausch durch ein neues Verbrauchsgut zu verlangen."
Nunmehr hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 439 Abs. 4 BGB im Falle eines Verbrauchsgüter-
kaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) entgegen seinem Wortlaut einschränkend anzuwenden ist. Die durch
§ 439 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt (§§ 346 bis 348 BGB) greifen
nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst ein, sie führen beim Verbrauchsgüterkauf hin-
gegen nicht zu einem Anspruch des Verkäufers auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache.
Diese Einschränkung ist erforderlich, weil eine Verpflichtung des Käufers zur Zahlung von Nutzungsersatz
nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit Art. 3 der Verbrauchs-
güterkaufrichtlinie nicht vereinbar ist. An diese Entscheidung sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie
sind zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des
Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und
Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (richtlinien-
konforme Auslegung). Dieser von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
geprägte Grundsatz verlangt von den nationalen Gerichten mehr als nur eine Rechtsfindung innerhalb des
Gesetzeswortlauts (Auslegung im engeren Sinne). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung
erfordert darüber hinaus, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzu-
bilden. Daraus folgt hier das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch Beschränkung des
§ 439 Abs. 4 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtlinie zu vereinbarenden Inhalt.
Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3
GG). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht, die durch
richterliche Rechtsfortbildung zu schließen ist. Aus den Gesetzesmaterialen geht hervor, dass der Gesetz-
geber die Absicht hatte, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, jedoch irrtümlich davon ausging,
§ 439 Abs. 4 BGB sei im Falle des Verbrauchsgüterkaufs mit Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
vereinbar (BT-Drs. 14/6040, S. 232 f.). Dies wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber nunmehr der
Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Rechnung tragen und durch eine
Gesetzesänderung eine richtlinienkonforme Umsetzung der Richtlinie herbeiführen will (Beschluss-
empfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 15. Oktober 2008, BT-Drs. 16/10607, S. 4, 5 f.).
       - aktuell                                                                    www.al-online.de


           Bundeskabinett stärkt Verbraucherschutz
Das Bundeskabinett hat heute den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie,
des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das
Widerrufs- und Rückgaberecht beschlossen. Mit diesem Gesetz werden die genannten Richtlinien in
nationales Recht umgesetzt.

"Mit dem heute beschlossenen Gesetzentwurf wird das Schutzniveau für die Verbraucher bei
Verbraucherkreditverträgen verbessert. Das gilt sowohl für den Abschluss als auch für die Durchführung
von Darlehen. Verbraucher werden besser über den Vertragsinhalt informiert und unseriösen Lockvogel-
angeboten wird ein Riegel vorgeschoben. Außerdem vereinfachen wir die Widerrufs- und Rückgaberechte
bei Verbraucherverträgen und schaffen mehr Rechtssicherheit bei der Verwendung der entsprechenden
Musterbelehrungen. Darüber hinaus schaffen wir für den europäischen Markt einheitliche Rechte und
Pflichten für den bargeldlosen Zahlungsverkehr. Davon profitieren die Kunden und die Zahlungs-
dienstleister", erklärte Bundesjustizministerin Brigitte Zypries.


Zu den Regelungen im Einzelnen:

1. Verbraucherdarlehen

•   Information und Vertragserläuterung: Künftig soll ein Verbraucher schon vor Abschluss eines
    Darlehensvertrages in der sog. Vertragsanbahnungsphase über die wesentlichen Bestandteile des
    Kredits informiert werden. Damit wird es dem Verbraucher ermöglicht, verschiedene Angebote zu
    vergleichen und eine fundierte Entscheidung für oder gegen eine Vertragsofferte zu treffen. Dies
    stärkt das Leitbild eines verantwortungsbewussten und selbständig handelnden Verbrauchers. Sobald
    sich die Wahl für einen bestimmten Kredit abzeichnet, muss der Darlehensgeber dem Verbraucher
    zusätzlich die Hauptmerkmale des Vertrags erläutern.

•   Werbung: Die Werbung für Darlehensverträge wird stärker reglementiert. Wer für den Abschluss
    von Darlehensverträgen wirbt, darf nicht nur eine einzige Zahl herausstellen (etwa einen besonders
    niedrigen Zinssatz), sondern er muss auch die weiteren Kosten des Vertrags angeben. Dadurch
    werden Lockvogelangebote unterbunden und die Verbraucher in die Lage versetzt, anhand aussage-
    kräftiger Informationen selbst die Vor- und Nachteile abzuwägen.

•   Muster für Verbraucherdarlehen: Künftig gelten für unterschiedliche Kreditverträge jeweils
    einheitliche Muster zur Unterrichtung der Verbraucher. Anhand dieser Muster werden sämtliche
    Kosten der Kreditabrede erkennbar. Unterschiedliche Angebote können besser als bisher miteinander
    verglichen werden. Die Muster gelten europaweit, sodass Kunden auch Angebote von Kreditgebern
    aus dem europäischen Ausland einholen und vergleichen können.

•   Kündigung: Die Kündigungsmöglichkeiten bei Darlehensverträgen werden neu geregelt.
    Kündigungen durch den Darlehensgeber sind bei unbefristeten Verträgen nur noch zulässig, wenn
    eine Kündigungsfrist von mindestens zwei Monaten vereinbart ist. Verbraucher können dagegen einen
    unbefristeten Vertrag jederzeit kündigen. Dabei darf die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist für
    den Verbraucher einen Monat nicht überschreiten. Bei befristeten Verträgen dürfen Verbraucher das
    Darlehen künftig jederzeit ganz oder teilweise zurückzahlen. Verlangt der Darlehensgeber in einem
    solchen Fall eine Vorfälligkeitsentschädigung, ist diese auf maximal ein Prozent des vorzeitig
    zurückgezahlten Betrages beschränkt.

Von den Neuregelungen werden nicht nur reine Darlehensverträge, sondern auch andere Finanzierungs-
geschäfte, wie etwa Teilzahlungsgeschäfte und Leasingverträge, erfasst. Bestehende Ausnahmevor-
schriften werden weitgehend aufgehoben. Damit werden Verbraucher bei Teilzahlungsgeschäften und bei
Finanzierungsleasingverträgen grundsätzlich ebenso geschützt wie bei Verbraucherdarlehensverträgen.
       - aktuell                                                                     www.al-online.de
2. Zahlungsdienste

Im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs gelten für Anbieter und Nutzer von Zahlungsdienst-
leistungen künftig europaweit weitestgehend einheitliche Rechte und Pflichten. Erstmals gibt es sowohl
für rein inländische als auch für grenzüberschreitende Zahlungsverfahren (z. B. Überweisung, Zahlungs-
karte, Lastschrift) einheitliche Regelungen. Dies erleichtert bargeldlose Zahlungen und erhöht die Rechts-
sicherheit für alle Beteiligten. Ein einheitlicher Euro-Zahlungsraum (single euro payments area - SEPA)
wird es den Anbietern von Zahlungsdiensten darüber hinaus erlauben, neue, europaweit funktionierende
Verfahren für Zahlungen in Euro zu entwickeln (sog. SEPA-Produkte).

   Beispiele: Ein europäisches Lastschriftverfahren wird es ermöglichen, dass Strom- und Telefon-
   kosten für eine Ferienwohnung auf Teneriffa oder die Miete für das Zimmer im Studentenwohnheim
   bei einem Auslandsaufenthalt monatlich von einem deutschen Konto bequem abgebucht werden
   können. Auch bei Bestellungen aus dem europäischen Ausland muss eine Bezahlung nicht mehr
   notwendigerweise per Kreditkarte erfolgen, sondern kann per Lastschrift oder Überweisung
   durchgeführt werden.

Deshalb ist - was die Frage der Bezahlung angeht - der Standort eines Anbieters künftig kein Hindernis
mehr dafür, sich als Kunde für das günstigste Angebot zu entscheiden. Zugleich fördern gleiche Rahmen-
bedingungen auch den grenzüberschreitenden Wettbewerb unter den Zahlungsdienstleistern. Durch
einheitliche Vorgaben über die Information der Kunden wird es leichter, auch das Angebot ausländischer
Zahlungsdienstleister zu bewerten.

Schließlich führen die neuen Regelungen zu einer Vereinheitlichung und Verkürzung der Ausführungs-
und Wertstellungsfristen: Künftig wird nicht mehr zwischen nationalen und grenzüberschreitenden
Zahlungen innerhalb der EU unterschieden. Bisher sind grenzüberschreitende Überweisungen in der EU
binnen fünf Werktagen zu erbringen. Ab 1. Januar 2012 müssen alle Zahlungsaufträge in Euro innerhalb
eines Geschäftstages ausgeführt werden. Bis dahin kann eine 3-tägige Ausführungsfrist vereinbart
werden. Damit können Zahlungsdienstnutzer zielgenauer ihre Zahlungspflichten gegenüber ihren
Gläubigern erfüllen und so lange wie möglich mit ihrem Geld arbeiten.


3. Widerrufs- und Rückgaberecht

Die bereits bestehenden Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht werden neu geordnet. Dies
führt zu mehr Rechtssicherheit und zwar nicht nur bei Verbraucherverträgen, sondern - durch eine
Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes - auch bei Versicherungsverträgen. Unternehmer, die als
Vorlage für ihre Belehrungen über das Widerrufs- und Rückgaberecht die neuen Muster verwenden,
müssen künftig keine wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen oder unbefristete Widerrufs- bzw. Rück-
gaberechte mehr fürchten. Zudem gelten bei Fernabsatzgeschäften über eine Internetauktionsplattform
und solchen in einem herkömmlichen Internetshop weitgehend gleiche Widerrufsfristen und
Widerrufsfolgen.

Das heute vom Bundeskabinett beschlossene Gesetz muss noch vom Deutschen Bundestag beraten und
verabschiedet werden. Es soll am 31. Oktober 2009 in Kraft treten. Einer Zustimmung des Bundesrates
bedarf es nicht.

Das Bundeskabinett hat heute den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie,
des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das
Widerrufs- und Rückgaberecht beschlossen. Mit diesem Gesetz werden die genannten Richtlinien in
nationales Recht umgesetzt.

"Mit dem heute beschlossenen wird das Schutzniveau für die Verbraucher bei Verbraucherkreditverträgen
verbessert. Das gilt sowohl für den Abschluss als auch für die Durchführung von Darlehen. Verbraucher
werden besser über den Vertragsinhalt informiert und unseriösen Lockvogelangeboten wird ein Riegel
vorgeschoben. Außerdem vereinfachen wir die Widerrufs- und Rückgaberechte bei Verbraucherverträgen
und schaffen mehr Rechtssicherheit bei der Verwendung der entsprechenden Musterbelehrungen.
Darüber hinaus schaffen wir für den europäischen Markt einheitliche Rechte und Pflichten für den
bargeldlosen Zahlungsverkehr. Davon profitieren die Kunden und die Zahlungsdienstleister", erklärte
Bundesjustizministerin Brigitte Zypries.
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Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-
 Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
1. Beschleunigung von Unternehmensgründungen
Ein Kernanliegen der GmbH-Novelle ist die Erleichterung und Beschleunigung von Unternehmens-
gründungen. Hier wurde häufig ein Wettbewerbsnachteil der GmbH gegenüber ausländischen
Rechtsformen wie der englischen Limited gesehen, weil in vielen Mitgliedstaaten der Europäischen
Union geringere Anforderungen an die Gründungsformalien und die Aufbringung des
Mindeststammkapitals gestellt werden.

a) Erleichterung der Kapitalaufbringung und Übertragung von Geschäftsanteilen
• Das neue GmbH-Recht kennt zwei Varianten der GmbH. Neben die bewährte GmbH mit einem
   Mindeststammkapital von 25.000 Euro tritt die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft
   (§ 5a GmbHG). Sie bietet eine Einstiegsvariante der GmbH und ist für Existenzgründer
   interessant, die zu Beginn ihrer Tätigkeit wenig Stammkapital haben und benötigen – wie zum
   Beispiel im Dienstleistungsbereich. Bei der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft
   handelt es sich nicht um eine neue Rechtsform, sondern um eine GmbH, die ohne bestimmtes
   Mindeststammkapital gegründet werden kann. Diese GmbH darf ihre Gewinne aber nicht voll
   ausschütten. Sie soll auf diese Weise das Mindeststammkapital der normalen GmbH nach und
   nach ansparen.
• Die Gesellschafter können jetzt individuell über die jeweilige Höhe ihrer Stammeinlagen
   bestimmen und sie dadurch besser nach ihren Bedürfnissen und finanziellen Möglichkeiten
   ausrichten. Jeder Geschäftsanteil muss nun nur noch auf einen Betrag von mindestens einem
   Euro lauten. Bei Neugründungen bzw. Kapitalerhöhungen kann von vornherein eine flexible
   Stückelung gewählt werden, vorhandene Geschäftsanteile können leichter gestückelt werden.
• Die Flexibilisierung setzt sich bei den Geschäftsanteilen fort. Geschäftsanteile können leichter
   aufgeteilt, zusammengelegt und einzeln oder zu mehreren an einen Dritten übertragen
   werden.
• Rechtsunsicherheiten im Bereich der Kapitalaufbringung werden dadurch beseitigt, dass das
   Rechtsinstitut der „verdeckten Sacheinlage“ im Gesetz klar geregelt wird. Eine verdeckte
   Sacheinlage liegt vor, wenn zwar formell eine Bareinlage vereinbart und geleistet wird, die
   Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung aber einen Sachwert erhalten soll (z.B. ein
   Fahrzeug). Die für die Praxis schwer einzuhaltenden Vorgaben der Rechtsprechung zur
   verdeckten Sacheinlage sowie die einschneidenden Rechtsfolgen, die dazu führen, dass der
   Gesellschafter seine Einlage im Ergebnis häufig zweimal leisten muss, wurden fast einhellig
   kritisiert. Das Gesetz sieht daher vor, dass der Wert der geleisteten Sache auf die Bareinlage-
   verpflichtung des Gesellschafters angerechnet wird. Die Anrechnung erfolgt erst nach
   Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Weiß der Geschäftsführer von der
   geplanten verdeckten Sacheinlage, liegt also eine vorsätzliche verdeckte Sacheinlage vor, so
   darf er in der Handelsregisteranmeldung nicht versichern, die Bareinlage sei erfüllt. Es gibt hier
   kein Recht zur Lüge.

b) Einführung von Musterprotokollen
Für unkomplizierte Standardgründungen (u. a. Bargründung, höchstens drei Gesellschafter)
werden zwei beurkundungspflichtige Musterprotokolle als Anlage zum GmbH-Gesetz zur Verfügung
gestellt. Die GmbH-Gründung wird einfacher, wenn ein Musterprotokoll verwendet wird. Die
Vereinfachung wird vor allem durch die Zusammenfassung von drei Dokumenten (Gesellschafts-
vertrag, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste) in einem bewirkt. Bei der haftungs-
beschränkten Unternehmergesellschaft mit geringem Stammkapital wird die Gründung unter
Verwendung eines Musterprotokolls darüber hinaus aufgrund einer kostenrechtlichen Privilegierung
zu einer echten Kosteneinsparung führen.
      - aktuell                                                                www.al-online.de
c) Beschleunigung der Registereintragung
Die Eintragung einer Gesellschaft in das Handelsregister wurde bereits durch das Anfang 2007 in
Kraft getretene Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das
Unternehmensregister (EHUG) erheblich beschleunigt. Danach werden die zur Gründung der
GmbH erforderlichen Unterlagen grundsätzlich elektronisch beim Registergericht eingereicht. Es
kann dann unverzüglich über die Anmeldung entscheiden und die übermittelten Daten unmittelbar
in das elektronisch geführte Register übernehmen.

Das MoMiG verkürzt die Eintragungszeiten beim Handelsregister weiter:
• Bislang konnte eine Gesellschaft nur dann in das Handelsregister eingetragen werden, wenn
   bereits bei der Anmeldung zur Eintragung eine staatliche Genehmigungsurkunde vorlag
   (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F.). Das betraf zum Beispiel Handwerks- und Restaurantbetriebe
   oder Bauträger, die eine gewerberechtliche Erlaubnis brauchen. Das langsamste Verfahren
   bestimmte also das Tempo. Diese Rechtslage erschwerte und verzögerte die Unternehmens-
   gründung erheblich. Jetzt müssen GmbHs wie Einzelkaufleute und Personenhandels-
   gesellschaften keine Genehmigungsurkunden mehr beim Registergericht einreichen. Das
   erleichtert den Start.
• Vereinfacht wird auch die Gründung von Ein-Personen-GmbHs. Besondere Sicherheits-
   leistungen sind nicht mehr erforderlich.
• Es wird ausdrücklich klargestellt, dass das Gericht bei der Gründungsprüfung nur dann die
   Vorlage von Einzahlungsbelegen oder sonstigen Nachweise verlangen kann, wenn es
   erhebliche Zweifel hat, ob das Kapital ordnungsgemäß aufgebracht wurde. Bei Sacheinlagen
   wird die Werthaltigkeitskontrolle durch das Registergericht auf die Frage beschränkt, ob eine
   „nicht unwesentliche“ Überbewertung vorliegt. Dies entspricht der Rechtslage bei der
   Aktiengesellschaft. Nur bei entsprechenden Hinweisen kann damit künftig im Rahmen der
   Gründungsprüfung eine externe Begutachtung veranlasst werden.
• Die Verwendung des Musterprotokolls wird ebenfalls zur Beschleunigung führen, denn es wird
   weniger Nachfragen der Registergerichte geben.

2. Erhöhung der Attraktivität der GmbH als Rechtsform
Durch ein Bündel von Maßnahmen wird die Attraktivität der GmbH nicht nur in der Gründung,
sondern auch als „werbendes“, also am Markt tätiges Unternehmen erhöht. Gleichzeitig werden
Nachteile der deutschen GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen ausgeglichen.

a) Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland
Als ein Wettbewerbsnachteil wurde bisher angesehen, dass EU-Auslandsgesellschaften nach der
Rechtsprechung des EuGH in den Urteilen Überseering und Inspire Art ihren Verwaltungssitz in
einem anderen Staat – also auch in Deutschland – wählen können. Diese Auslandsgesellschaften
sind in Deutschland als solche anzuerkennen. Umgekehrt hatten deutsche Gesellschaften diese
Möglichkeit bislang nicht. Durch die Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG wird es deutschen Gesell-
schaften nunmehr ermöglicht, einen Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem
Satzungssitz übereinstimmt. Dieser Verwaltungssitz kann auch im Ausland liegen. Damit wird der
Spielraum deutscher Gesellschaften erhöht, ihre Geschäftstätigkeit auch außerhalb des deutschen
Hoheitsgebiets zu entfalten. Das kann z.B. eine attraktive Möglichkeit für deutsche Konzerne sein,
ihre Auslandstöchter in der Rechtsform der vertrauten GmbH zu führen.

b) Mehr Transparenz bei Gesellschaftsanteilen
Nach dem Vorbild des Aktienregisters gilt künftig nur derjenige als Gesellschafter, der in die
Gesellschafterliste eingetragen ist. So können Geschäftspartner der GmbH lückenlos und einfach
nachvollziehen, wer hinter der Gesellschaft steht. Veräußerer und Erwerber von Gesellschafts-
anteilen erhalten den Anreiz, die Gesellschafterliste aktuell zu halten. Weil die Struktur der
Anteilseigner transparenter wird, lassen sich Missbräuche - wie zum Beispiel Geldwäsche besser -
verhindern.
      - aktuell                                                                www.al-online.de
c) Gutgläubiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen
Die Gesellschafterliste dient als Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen Erwerb von Geschäfts-
anteilen. Wer einen Geschäftsanteil erwirbt, kann darauf vertrauen, dass die in der Gesellschafter-
liste verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter ist. Ist eine unrichtige Eintragung in der
Gesellschafterliste für mindestens drei Jahre unbeanstandet geblieben, so gilt der Inhalt der Liste
dem Erwerber gegenüber als richtig. Entsprechendes gilt für den Fall, dass die Eintragung zwar
weniger als drei Jahre unrichtig, die Unrichtigkeit dem wahren Berechtigten aber zuzurechnen ist.
Die vorgesehene Regelung schafft mehr Rechtssicherheit und senkt die Transaktionskosten.
Bislang geht der Erwerber eines Geschäftsanteils das Risiko ein, dass der Anteil einem anderen als
dem Veräußerer gehört. Die Neuregelung führt zu einer erheblichen Erleichterung für die Praxis bei
Veräußerung von Anteilen älterer GmbHs.

d) Sicherung des Cash-Pooling
Das bei der Konzernfinanzierung international gebräuchliche Cash-Pooling wird gesichert und
sowohl für den Bereich der Kapitalaufbringung als auch den Bereich der Kapitalerhaltung auf eine
verlässliche Rechtsgrundlage gestellt. Cash-Pooling ist ein Instrument zum Liquiditätsausgleich
zwischen den Unternehmensteilen im Konzern. Dazu werden Mittel von den Tochtergesellschaften
an die Muttergesellschaft zu einem gemeinsamen Cash-Management geleitet. Im Gegenzug
erhalten die Tochtergesellschaften Rückzahlungsansprüche gegen die Muttergesellschaft.

Obwohl das Cash-Pooling als Methode der Konzernfinanzierung als ökonomisch sinnvoll erachtet
wird, war auf Grund der neueren Rechtsprechung des BGH zu § 30 GmbHG in der Praxis Rechts-
unsicherheit über dessen Zulässigkeit entstanden. Das MoMiG greift die Sorgen der Praxis auf und
trifft eine allgemeine Regelung. Sie reicht über das Cash-Pooling hinaus und kehrt zur bilanziellen
Betrachtung des Gesellschaftsvermögens zurück: Danach kann eine Leistung der Gesellschaft an
einen Gesellschafter dann nicht als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen gewertet
werden, wenn ein reiner Aktivtausch vorliegt, also der Gegenleistungs- oder Rückerstattungs-
anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter die Auszahlung deckt und zudem vollwertig
ist. Eine entsprechende Regelung gilt auch im Bereich der Kapitalaufbringung. Diese stellt
allerdings strengere Anforderungen: Im Bereich der Kapitalaufbringung ist erforderlich, dass der
Rückgewähranspruch nicht nur vollwertig, sondern liquide ist. Er muss also jederzeit fällig sein
oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig gestellt werden können. Denn
beispielsweise bei einem erst nach längerer Zeit kündbaren Darlehen ist eine Prognose sehr
unsicher, ob der Rückzahlungsanspruch tatsächlich vollwertig ist. Zudem ist das Hin- und
Herzahlen in der Anmeldung der Gesellschaft offenzulegen, damit der Registerrichter prüfen kann,
ob die Voraussetzungen einer Erfüllungswirkung trotzdem gegeben sind.

e) Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts
Die sehr komplex gewordene Materie des Eigenkapitalersatzrechts (§§ 30 ff. GmbHG) wird erheb-
lich vereinfacht und grundlegend dereguliert. Beim Eigenkapitalersatzrecht geht es um die Frage,
ob Kredite, die Gesellschafter ihrer GmbH geben, als Darlehen oder als Eigenkapital behandelt
werden. Das Eigenkapital steht in der Insolvenz hinter allen anderen Gläubigern zurück.
Grundgedanke der Neuregelung ist, dass die Organe und Gesellschafter der gesunden GmbH einen
einfachen und klaren Rechtsrahmen vorfinden sollen. Dazu wurden die Rechtsprechungs- und
Gesetzesregeln über die kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) im
Insolvenzrecht neu geordnet; die sogenannten „Rechtsprechungsregeln“ nach § 30 GmbHG
wurden aufgehoben. Eine Unterscheidung zwischen „kapitalersetzenden“ und „normalen“
Gesellschafterdarlehen gibt es nicht mehr.

Das MoMiG setzt den Kurs fort, die Fortführung und Sanierung von Unternehmen im Insolvenzfall
zu erleichtern, den schon das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April
2007 eingeschlagen hatte. Hat ein Gesellschafter der GmbH Vermögenswerte zur Nutzung
überlassen, kann er künftig seinen Aussonderungsanspruch während der Dauer des
Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab dessen Eröffnung, nicht
       - aktuell                                                                www.al-online.de
geltend machen. Dem Gesellschafter wird dafür ein finanzieller Ausgleich zugebilligt. Diese
Regelung beseitigt die Gefahr, dass dem Unternehmen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Gegenstände nicht mehr zur Verfügung stehen, die für eine Fortführung des Betriebes notwendig
sind. Bestehen Sanierungschancen, wird es dem Insolvenzverwalter regelmäßig innerhalb der
Jahresfrist möglich sein, eine Vereinbarung zu erreichen, die die Fortsetzung des schuldnerischen
Unternehmens ermöglicht. Diese Regelung ersetzt die bisherige „eigenkapitalersetzende
Nutzungsüberlassung“.

3. Bekämpfung von Missbräuchen
Die aus der Praxis übermittelten Missbrauchsfälle im Zusammenhang mit der Rechtsform der
GmbH werden durch verschiedene Maßnahmen bekämpft:

•   Die Rechtsverfolgung gegenüber Gesellschaften wird beschleunigt. Diese scheitert heute oft
    schon daran, dass die Gesellschaften sich der Zustellung von Mahnungen und Klagen
    entziehen. Deshalb muss zukünftig in das Handelsregister eine inländische Geschäftsanschrift
    eingetragen werden. Dies gilt auch für Aktiengesellschaften, Einzelkaufleute, Personenhandels-
    gesellschaften sowie Zweigniederlassungen (auch von Auslandsgesellschaften). Wenn unter
    dieser eingetragenen Anschrift eine Zustellung (auch durch Niederlegung) faktisch unmöglich
    ist, wird gegenüber juristischen Personen (also insbesondere der GmbH) die sofortige
    öffentliche Zustellung im Inland eröffnet. Dies bringt den Gläubigern eine ganz erhebliche
    Vereinfachung der Rechtsverfolgung.
•   Hat die Gesellschaft keinen Geschäftsführer mehr, so sind die Gesellschafter jetzt verpflichtet,
    bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einen Insolvenzantrag zustellen. Die Insolvenz-
    antragspflicht kann durch „Abtauchen“ der Geschäftsführer nicht mehr umgangen werden.
•   Geschäftsführer, die Beihilfe zur Ausplünderung der Gesellschaft durch die Gesellschafter
    leisten und dadurch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführen, werden stärker in
    die Pflicht genommen werden. Dazu wird das sog. Zahlungsverbot in § 64 GmbHG erweitert.
•   Die bisherigen Ausschlussgründe für Geschäftsführer (§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, § 76 Abs. 3
    Satz 3 AktG) werden um Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung, falscher Angaben und
    unrichtiger Darstellung sowie Verurteilungen auf Grund allgemeiner Straftatbestände mit
    Unternehmensbezug (§§ 263 bis 264a und §§ 265b bis § 266a StGB) erweitert. Zum
    Geschäftsführer kann also nicht mehr bestellt werden, wer gegen zentrale Bestimmungen des
    Wirtschaftsstrafrechts verstoßen hat. Das gilt auch bei Verurteilungen wegen vergleichbarer
    Straftaten im Ausland. Außerdem haften künftig Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob
    fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte
    überlassen, der Gesellschaft für Schäden, die diese Person der Gesellschaft zufügen.
       - aktuell                                                                     www.al-online.de



 Anspruch des Autokäufers auf Rückerstattung
 gezahlter Reparaturkosten bei nachträglicher
 Geltendmachung von Gewährleistungsrechten
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte über die
Frage zu entscheiden, ob der Käufer eines gebrauchten Pkw Rückerstattung eines ihm vom Verkäufer in
Rechnung gestellten Reparaturkostenbetrages für die Behebung eines Getriebeschadens verlangen kann,
wenn er nach Begleichung der Rechnung zu der Erkenntnis gelangt, dass der Verkäufer gewährleistungs-
rechtlich zur kostenlosen Beseitigung des Getriebeschadens verpflichtet war.

Der Kläger erwarb Mitte April 2005 von der Beklagten, die einen Autohandel betreibt, einen gebrauchten
Pkw Mercedes mit einer Laufleistung von rund 60.000 km. Nachdem der Kläger weitere 12.000 km mit
dem Fahrzeug zurückgelegt hatte, trat Anfang Oktober 2005 ein Schaden am Automatikgetriebe auf, der
von der Beklagten durch Austausch des Getriebes repariert wurde. Entsprechend den Bedingungen einer
bei Vertragsschluss vereinbarten Gebrauchtwagengarantie stellte die Beklagte dem Kläger hierfür 30 %
der Materialkosten in Rechnung. Der Kläger beglich die Rechnung über 1.071,38 €. Kurze Zeit später
verlangte er die Rückzahlung des Betrages mit der Begründung, er habe in Verkennung der Rechtslage
gezahlt; der Beklagten habe kein Anspruch auf Bezahlung der Rechnung zugestanden, weil sie den
Getriebeschaden im Rahmen ihrer gesetzlichen Gewährleistungspflicht kostenlos hätte beseitigen
müssen.

Das Amtsgericht hat der auf Rückzahlung des Rechnungsbetrages gerichteten Klage stattgegeben. Das
Berufungsgericht hat Beweis darüber erhoben, ob die Ursache des Getriebeschadens schon bei Übergabe
an den Kläger vorgelegen hat oder erst später eingetreten ist. Da sich dies nicht hatte klären lassen, hat
es die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hatte Erfolg.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Beklagte dem Kläger den auf die Reparaturkosten-
rechnung gezahlten Betrag nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen hat, weil die Beklagte für den
eingetretenen Getriebeschaden zur Gewährleistung verpflichtet gewesen ist und deshalb die Kosten der
Mangelbeseitigung zu tragen hat. Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die üblicherweise zu
erwartende Fahrleistung eines derartigen Getriebes bei 259.000 km liegt, kam als Ursache des
Getriebeschadens nur vorzeitiger übermäßiger Verschleiß in Frage, der im Gegensatz zu normalem
Verschleiß einen Sachmangel darstellt. Zwar konnte, weil das schadhafte Getriebe nicht mehr auffindbar
war, nicht geklärt werden, ob bereits bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger die Anlage für einen
vorzeitigen Verschleißschaden vorgelegen hat. Für diesen Fall greift jedoch bei einem Verbrauchs-
güterkauf nach § 476 BGB zugunsten des Käufers die Vermutung ein, dass ein innerhalb von sechs
Monaten nach Gefahrübergang zu Tage getretener Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs
vorhanden war.

Anders als das Berufungsgericht es gesehen hat, wird die zu einer Umkehr der Beweislast führende
Vermutung des § 476 BGB auch nicht durch ein Tatsachenanerkenntnis des Klägers "überlagert". Allein in
der vorbehaltlosen Begleichung der Rechnung kann ein solches Anerkenntnis nicht gesehen werden. Dies
setzt vielmehr in der Regel eine Interessenlage voraus, die zur Abgabe eines Anerkenntnisses Anlass gibt.
Dazu hätte es bestimmter Umstände bedurft, die darauf schließen lassen, dass der Kläger bei
Rechnungsbegleichung die Ursachen des Getriebeschadens seinem Verantwortungsbereich zurechnete
und aus diesem Grund die Rechnung begleichen wollte. Solche Umstände waren hier aber nicht
feststellbar. Ebenso wenig konnte es dem Kläger als schuldhafte (fahrlässige) Beweisvereitelung
angelastet werden, dass die genaue Schadensursache nicht mehr aufklärbar ist, nachdem die Beklagte
den Vorgang nach Rechnungsbegleichung als erledigt angesehen und das bei ihr verbliebene schadhafte
Getriebe beseitigt hat.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



     Rücktritt vom Gebrauchtwagenkauf wegen
        Feuchtigkeit im Fahrzeuginnenraum
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte darüber zu
entscheiden, unter welchen Umständen das Eindringen von Feuchtigkeit in den Innenraum eines
verkauften Gebrauchtwagens als ein den Rücktritt des Käufers ausschließender geringfügiger Mangel
("unerhebliche Pflichtverletzung") i. S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen ist.

Der Kläger erwarb von der Beklagten, die einen Autohandel betreibt, Mitte 2004 einen gebrauchten
Range Rover. Kurz darauf beanstandete er, dass Wasser in das Innere des Fahrzeugs eindringe. In
Absprache mit der Beklagten wurde mehrfach versucht, das Fahrzeug abzudichten. Im Mai 2005
beanstandete der Kläger, dass erneut Feuchtigkeit im Bereich des vorderen rechten Fußraums sowie im
Bereich des rechten Rücksitzes vorhanden sei, und drohte den Rücktritt vom Kaufvertrag an. Im Juni
2005 erklärte er wegen erneut aufgetretener Feuchtigkeit den Rücktritt vom Kaufvertrag und erhob Klage
auf Rückzahlung des Kaufpreises. Im Rahmen der Beweisaufnahme gelang es dem gerichtlich beauf-
tragten Sachverständigen, die Ursache für den Wassereintritt – zumindest provisorisch – zu beheben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht
die Klage abgewiesen. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers hatte Erfolg.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Kläger wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.

Zwar ist der Rücktritt des Käufers regelmäßig nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn die
Pflichtverletzung des Verkäufers unerheblich, d. h. der Mangel der verkauften Sache geringfügig ist. Für
die Beurteilung dieser Frage ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Zu diesem Zeit-
punkt war die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs dadurch eingeschränkt, dass aus bis dahin unge-
klärter Ursache an mehreren Stellen Feuchtigkeit in das Wageninnere eindrang und zwei Fachbetriebe
nicht in der Lage waren, Abhilfe zu schaffen. Darin hatte das Berufungsgericht zu Recht einen nicht nur
unerheblichen Fahrzeugmangel gesehen. Dass die Ursache des Wassereintritts, wie sich im Zuge der
Beweisaufnahme später herausstellte, mit geringem Aufwand zu beseitigen war, stellt die Wirksamkeit
des bereits erklärten Rücktritts nicht in Frage. Ein im Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel kann
nicht dadurch unerheblich werden, dass es im Verlauf der sich anschließenden Auseinandersetzung einem
gerichtlich bestellten Sachverständigen gelingt, den Mangel zumindest provisorisch zu beseitigen.

Der Käufer des Range Rover handelte auch nicht dadurch treuwidrig, dass er an seinem Rücktritt fest-
hielt, obwohl der Mangel von dem Sachverständigen zumindest provisorisch behoben worden war. Das
wäre nur dann anders, wenn die provisorische Beseitigung des Mangels durch den Sachverständigen mit
seiner Zustimmung erfolgt wäre. Daran fehlte es. Dass der Kläger den Reparaturmaßnahmen des
Sachverständigen lediglich nicht entgegengetreten war, wozu er nach erklärtem Rücktritt keine
Veranlassung hatte, hinderte ihn daher nicht daran, an seinem Rücktritt festzuhalten.
       - aktuell                                                                      www.al-online.de



       Beschränkungen für schweizerische
   Aktiengesellschaften mit Sitz in Deutschland
                   gelten fort
Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat hatte über die Frage zu entscheiden, nach
welchen Regeln schweizerische Aktiengesellschaften zu behandeln sind, die ihren Verwaltungssitz in
Deutschland haben und vor den deutschen Gerichten klagen.

Die Klägerin ist eine in der Schweiz ordnungsgemäß gegründete Aktiengesellschaft, die in dieser Rechts-
form vor dem Landgericht Essen aufgetreten ist und von den Beklagten Miete wegen der Überlassung von
Grundstücken in Gelsenkirchen verlangt hat. Die Parteien haben u. a. darum gestritten, ob die Klägerin
ihren Verwaltungssitz in der Schweiz oder in der Bundesrepublik Deutschland hat und welche Folgen sich
daraus für die Prozessführung vor deutschen Gerichten ergeben.

Die Beklagten haben sich auf die sog. "Sitztheorie" berufen, wonach die ausländische Gesellschaft mit der
Verlegung ihres Verwaltungssitzes nach Deutschland aufgelöst ist, ihren Status als juristische Person ver-
liert und deswegen nicht mehr vor deutschen Gerichten klagen kann. Die Klägerin hat dagegen gemeint,
sie müsse genauso behandelt werden wie eine Gesellschaft, die in einem Staat der EU oder des
Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) nach deren Recht gegründet worden sei; diese könnte aufgrund
der in der EU und dem EWR geltenden Niederlassungsfreiheit ihren Verwaltungssitz nach Deutschland
verlegen und müssten deswegen im Inland mit ihrem Status als ausländische Gesellschaft anerkannt
werden.

Das OLG Hamm hatte der Klägerin Recht gegeben und die Revision zugelassen. Der II. Zivilsenat hat –
im Ergebnis - dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dabei hatte er für das Revisions-
verfahren als richtig zu unterstellen, dass die Klägerin ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat. Der
Senat ist den Erwägungen des Berufungsgerichts nicht gefolgt und hat es abgelehnt, die sog.
"Gründungstheorie" zugunsten der Klägerin anzuwenden. Er hat vielmehr im Anschluss an seine bisherige
Rechtsprechung die Klägerin als schweizerische Aktiengesellschaft wegen des – unterstellten –
Verwaltungssitzes in Deutschland als aufgelöst angesehen, sie aber als eine in Deutschland klagebefugte
Personengesellschaft behandelt. Er hat es abgelehnt, die Schweiz - wie das Oberlandesgericht Hamm in
der Vorinstanz - wegen deren dem Recht der EU weitgehend angeglichenen Rechts in Bezug auf die
Niederlassungsfreiheit wie einen EU-Staat zu behandeln; dass die Schweiz als einziger Mitgliedstaat der
EFTA das Abkommen über den EWR nicht unterzeichnet habe, aus der sich die Niederlassungsfreiheit
auch für die Unterzeichnerstaaten der EFTA ergebe, müsse respektiert werden und dürfe nicht durch eine
auf allgemeine Erwägungen gestützte Anwendung dieser Regeln unterlaufen werden. Der Forderung, die
für Gesellschaften aus Staaten außerhalb der EU und des EWR geltende "Sitztheorie" grundsätzlich zu
verwerfen und alle ausländischen Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland in ihrer jeweiligen
Rechtsform anzuerkennen, hat der Senat nicht entsprochen. Er hat es ausdrücklich abgelehnt, insoweit
dem Gesetzgeber vorzugreifen, der zwar einen Referentenentwurf zum internationalen Privatrecht der
Gesellschaften vorgelegt hat, mit dem die "Sitztheorie" abgeschafft werden soll, gegen den sich aber
beträchtlicher politischer Widerstand gebildet hat, so dass die Verwirklichung des Vorhabens offen ist. Die
Klage ist im Ergebnis abgewiesen worden, weil die Klägerin nicht Partnerin des Mietvertrages geworden
war, aus dem sich die eingeklagten Ansprüche ergeben sollten.
       - aktuell                                                                        www.al-online.de



     Bilder vom Haftausgang von Karsten Speck
            durften veröffentlicht werden
Der Kläger ist ein bekannter Schauspieler und Moderator. Die Beklagte berichtete in der von ihr verlegten
"Bild"-Zeitung unter der Überschrift "Hier schlendert Karsten Speck in die Freiheit", dass der zu einer
Freiheitsstrafe von 2 Jahren 10 Monaten verurteilte Kläger die Justizvollzugsanstalt schon zwei Wochen
nach Haftantritt für einen Tag wieder verlassen habe. Er habe sich als geeignet erwiesen, die Strafe im
offenen Vollzug zu verbüßen. Illustriert ist der Artikel mit zwei Fotos, die den Kläger auf der Straße
gehend und beim Einsteigen in ein Auto zeigen und in der beschriebenen Situation entstanden sind. Der
Kläger begehrt Unterlassung der erneuten Veröffentlichung der Aufnahmen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die
Klage abgewiesen, weil es sich bei den Fotos um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handle
und berechtigte Interessen des Klägers durch den Abdruck nicht verletzt würden.

Der u. a. für Presserecht (hier: Recht am eigenen Bild) zuständige VI. Zivilsenat hat dieses Urteil im
Ergebnis bestätigt. Zwar stelle die Veröffentlichung der Bilder einen erheblichen Eingriff in das Persönlich-
keitsrecht des Klägers dar, da sein Fehlverhalten erneut öffentlich bekannt gemacht worden sei. Als
Ergebnis der gebotenen Abwägung zwischen den Rechten des Klägers und der Pressefreiheit der
Beklagten müsse das Persönlichkeitsrecht des Klägers jedoch zurückstehen. Das mit der Pressefreiheit
geschützte Informationsinteresse der Öffentlichkeit erscheine gewichtiger. Der vom Kläger inhaltlich nicht
beanstandete Artikel werfe insbesondere die Frage auf, ob der Kläger als Prominenter im Strafvollzug
eine bevorzugte Behandlung erfahre; die Presse nehme hier ihre wichtige Funktion als "öffentlicher
Wachhund" wahr. Ein berechtigtes Interesse des Klägers, den Abdruck der Fotos gleichwohl zu
verhindern, liege nicht vor. So habe die Veröffentlichung die Resozialisierung des Klägers nicht
beeinträchtigt, er sei durch das Anfertigen der Bilder nicht unzumutbar belästigt worden.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



       Rücktrittsrecht in den AGB eines
 Leasingvertrags über eine noch anzupassende
  und zu implementierende Branchensoftware
Der unter anderem für das Leasingrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte über die
Wirksamkeit eines in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Leasinggesellschaft enthaltenen Rück-
trittsrechts zu entscheiden.

Die klagende Leasinggesellschaft nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft in Anspruch, die der
Beklagte für Zahlungsverpflichtungen der inzwischen insolventen Leasingnehmerin, deren Geschäfts-
führer er war, geleistet hat. Leasinggegenstand des zwischen der Klägerin und der Leasingnehmerin am
23. Juni / 7. Juli 2005 abgeschlossenen Leasingvertrages war eine vom Lieferanten noch anzupassende
und zu implementierende Branchensoftware mit einem Gesamtanschaffungswert von 400.000 €. Als
spätester Fertigstellungszeitpunkt für die Software wurde der 30. Juni 2006 vereinbart. Die Vertrags-
laufzeit sollte erst mit der Abnahme des Leasinggegenstandes durch die Leasingnehmerin beginnen. In
Ziffer 12. der dem Leasingvertrag beigefügten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bundle-Lease" (im
folgenden: AGB) heißt es unter der Überschrift "Scheitern des Projektes":

"12.1 Sollte der Gegenstand (Systemlösung oder im Vertrag vereinbarte selbständig nutzungsfähige
Systemmodule) bis zum vereinbarten spätesten Fertigstellungszeitpunkt nicht ordnungsgemäß erstellt
und von dem Kunden abgenommen oder zuvor gleich aus welchen Gründen gescheitert sein, ist die
Leasinggesellschaft berechtigt, von dem Vertrag zurückzutreten. (…)

12.2 Die Leasinggesellschaft ist im Falle des Rücktritts von dem Vertrag gemäß Ziffer 12.1 berechtigt,
dem Kunden alle bis zum Zeitpunkt des Rücktritts erbrachten Lieferungen und Leistungen von
Lieferanten, die nicht in einer vom Kunden abgenommenen Ausbaustufe enthalten sind, zum Selbst-
kostenpreis der Leasinggesellschaft anzudienen. Zu diesem Zweck bietet der Kunde schon heute
verbindlich an, der Leasinggesellschaft zu diesem Zeitpunkt gelieferte Hard- und Software zum Selbst-
kostenpreis unter Ausschluss jeder Haftung der Leasinggesellschaft für Sach- und Rechtsmängel in dem
Zustand, in dem sie sich dann befindet abzukaufen (Kaufangebot) und der Leasinggesellschaft gegen
Übertragung etwa bestehender Rechte an erbrachten Dienstleistungen an Dienstleister geleistete
Zahlungen zu erstatten (Erstattungsangebot). Das Erstattungsangebot gilt entsprechend für von der
Leasinggesellschaft geleistete Vorauszahlungen (Anzahlungen) für Lieferungen und Leistungen. (…)"

Am 8. Juli 2005 und 10. August 2005 stellte die Lieferantin der Klägerin zwei Rechnungen für überlassene
Lizenzen und für Projektleitung und Konzepterstellung in Höhe von insgesamt 96.384,11 € mit Mehrwert-
steuer. Am 8. Juni 2006 stellte die Leasingnehmerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das
am 30. Oktober 2006 eröffnet wurde. Mit an die Leasingnehmerin gerichtetem Schreiben vom 3. Juli
2006 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Leasingvertrag mit der Begründung, der späteste
Fertigstellungszeitpunkt sei verstrichen, ohne dass die Abnahme erfolgt sei. Gleichzeitig nahm die
Klägerin den Beklagten aus seiner Bürgschaft in Anspruch.

Das Landgericht hat die auf Zahlung in Höhe von 96.384,11 € gerichtete Klage abgewiesen. Das
Berufungsgericht hat die gegen das Urteil des Landgerichts von der Klägerin eingelegte Berufung zurück-
gewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit
der sie ihren Zahlungsantrag weiterverfolgt.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf
Erstattung der an die Lieferantin erbrachten Zahlungen und damit eine Haftung des Beklagten aus der
Bürgschaft (§ 765 Abs. 1 BGB) zu Recht verneint hat und zutreffend davon ausgegangen ist, dass das der
Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeräumte Rücktrittsrecht und das Kauf- und
Erstattungsangebot des Leasingnehmers nach § 307 BGB unwirksam sind.

Bereits das in Ziffer 12.1 Satz 1 der AGB für den Fall der nicht ordnungsgemäßen Erstellung und Ab-
nahme der Leasingsache bis zum vertraglich vereinbarten spätesten Fertigstellungszeitpunkt geregelte
Rücktrittsrecht ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1, § 310 Abs. 1 BGB unwirksam. Auch im unternehmerischen
Rechtsverkehr muss ein vertraglich ausbedungenes Lösungsrecht vom Vertrag auf einen sachlich
gerechtfertigten Grund abstellen. Ein sachlicher Grund kann zwar darin liegen, dass der Leasinggeber,
der die Erstellung der Leasingsache über einen längeren Zeitraum vorfinanziert, seine Gegenleistung aber
       - aktuell                                                                    www.al-online.de
erst ab Beginn der Laufzeit des Leasingvertrages erhält, ein berechtigtes Interesse daran hat, zu einem
bestimmten Zeitpunkt eine endgültige Klärung herbeizuführen. Das rechtfertigt aber auch im
unternehmerischen Verkehr nicht eine Klausel, die den Rücktritt auch für den Fall gestattet, dass der
Leasinggeber selbst oder der im Rahmen der Erfüllung der ihm obliegenden Gebrauchsüberlassungspflicht
als sein Erfüllungsgehilfe (§ 278 Satz 1 BGB) tätige Lieferant die Verzögerung der Erstellung und Ab-
nahme des Leasinggegenstandes über den vertraglich vereinbarten Zeitpunkt hinaus zu vertreten hat.

Darüber hinaus ist auch die von den Grundgedanken des Mietrechts in Verbindung mit der gesetzlichen
Regelung der Rücktrittsfolgen in §§ 346 ff. BGB ganz erheblich zum Nachteil des Leasingnehmers ab-
weichende Regelung in Ziffer 12.2 Sätze 1 bis 5 der AGB gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, so
dass der Klägerin der darauf gestützte Zahlungsanspruch nicht zusteht. Dabei kann dahingestellt bleiben,
ob die in den AGB der Klägerin vorgenommene Regelung der Rücktrittsfolgen dann wirksam wäre, wenn
sie nur für den Fall gelten würde, dass der Leasingnehmer die Verzögerung der Erstellung und Abnahme
des Leasinggegenstandes über den vertraglich vereinbarten spätesten Fertigstellungszeitpunkt hinaus zu
vertreten hat. Unangemessen und deswegen unwirksam ist die Regelung jedenfalls deswegen, weil sie
auch die Fälle erfasst, dass der Leasinggeber selbst oder der im Rahmen der Erfüllung der ihm ob-
liegenden Gebrauchsüberlassungspflicht als sein Erfüllungsgehilfe (§ 278 Satz 1 BGB) tätige Lieferant die
verzögerte Erstellung und Abnahme der Leasingsache zu vertreten hat. Die einseitige Zuweisung des
Risikos der erfolgreichen Erstellung der Leasingsache an den Leasingnehmer verkennt darüber hinaus die
vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hervorgehobene Stellung des Leasinggebers als
Eigentümer und Vermögensinhaber der Leasingsache mit seiner sich daraus herleitenden Gebrauchs-
überlassungspflicht, der sich der Leasinggeber insbesondere im Hinblick auf das Risiko der Insolvenz des
Lieferanten nicht entziehen kann.
        - aktuell                                                                             www.al-online.de

Wirksamkeit einer Klausel über die Farbgebung
von Holzteilen bei Rückgabe der Mietwohnung
Der u. a. für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichthofs hatte über die
Wirksamkeit einer Klausel zu entscheiden, die den Mieter verpflichtet, bei Rückgabe der Mietsache
bestimmte farbliche Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung der Holzteile einzuhalten.

Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung der Beklagten. Der 1996 geschlossene Mietvertrag sah unter
anderem formularmäßig vor, dass der Mieter zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet sei.
Weiter ist bestimmt:

"Lackierte Holzteile sind in dem Farbton zurückzugeben, wie er bei Vertragsbeginn vorgegeben war; far-
big gestrichene Holzteile können auch in Weiß oder hellen Farbtönen gestrichen zurückgegeben werden."

Nach dem Ende des Mietverhältnisses im Jahr 2006 forderten die Kläger die Beklagten vergeblich zur
Vornahme von Schönheitsreparaturen auf. Mit der Klage haben die Kläger unter anderem Schadensersatz
statt der Leistung in Höhe von 7.400,48 € netto für nicht vorgenommene Schönheitsreparaturen ver-
langt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht
die Klage insoweit abgewiesen. Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Kläger das Urteil des
Berufungsgerichts aufgehoben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die
Vorinstanz zurückverwiesen.

Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung zu den rechtlichen Anforderungen an eine Farbwahl-
klausel fortgeführt. Die vorliegende Klausel differenziert zwischen "lackierten" Holzteilen, die (allein) in
dem bei Vertragsbeginn "vorgegebenen" Farbton zurückzugeben sind, und "farbig gestrichenen"
Holzteilen, die außer in dem ursprünglichen Farbton auch in Weiß oder hellen Farbtönen gestrichen
zurückgegeben werden können.

Die Verpflichtung des Mieters, lackierte bzw. farbig gestrichene Holzteile in keinem anderen als den nach
der Klausel zulässigen Farbtönen zurückzugeben, ist für sich genommen unbedenklich und führt auch
nicht zu einer unangemessenen Einschränkung des Mieters bei der Vornahme der ihm übertragenen
Schönheitsreparaturen. Die Klausel beschränkt sich in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich auf den
Zeitpunkt der Rückgabe der Mietwohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses. Auf diesen Zeitpunkt
bezogen ist sie – isoliert betrachtet – schon deswegen unbedenklich, weil für die Zeit nach Beendigung
des Mietverhältnisses ein Interesse des Mieters an einer seinen Vorstellungen entsprechenden farblichen
Gestaltung der Wohnung nicht mehr besteht, das gegen das Interesse des Vermieters, die Mieträume in
der von ihm gewünschten farblichen Gestaltung zurückzuerhalten, abzuwägen wäre.

Allerdings wird ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mieter sich schon während des laufenden Mietverhält-
nisses bei einem erforderlich werdenden Neuanstrich der Holzteile von der Überlegung leiten lassen, dass er
bei der Wahl einer farblichen Gestaltung, die nicht der für den Zeitpunkt der Rückgabe vereinbarten ent-
spricht, Gefahr läuft, bei seinem Auszug den Anstrich erneuern zu müssen, auch wenn dies nach dem Grad
der Abnutzung noch nicht erforderlich wäre. Die daraus resultierende faktische Einschränkung der – grund-
sätzlich anzuerkennenden – Freiheit des Mieters, sich in den Mieträumen nach seinem Geschmack ein-
zurichten, ist jedoch hinzunehmen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils bereits bei der Beurteilung
einer Farbwahlklausel für die laufenden Schönheitsreparaturen entschieden hat, ist dem Vermieter vor dem
Hintergrund einer beabsichtigten Weitervermietung ein Interesse daran nicht abzusprechen, die Wohnung am
Ende des Mietverhältnisses mit einer Dekoration zurückzuerhalten, die von möglichst vielen Mietinteressenten
akzeptiert wird (Senatsurteil vom 18. Juni 2008 – VIII ZR 224/07, NJW 2008, 2499). Der Senat hat daher
bereits ausgesprochen, dass eine nur auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Wohnung bezogene Farbwahl-
klausel, die den Mieter nicht auf eine spezielle Dekorationsweise festlegt, sondern ihm eine Bandbreite
("neutrale, helle, deckende Farben und Tapeten") vorgibt, die zu den unterschiedlichsten Einrichtungsstilen
passt und deshalb für weite Mieterkreise annehmbar ist, den Mieter nicht unangemessen benachteiligt.
Dasselbe gilt für die hier zu beurteilende Klausel, soweit sie die "farbig gestrichenen" Holzteile betrifft. Sie legt
den Mieter nicht auf einen bestimmten Farbton fest, sondern belässt ihm neben dem ursprünglich
vorhandenen Farbton einen ausreichenden Entscheidungsspielraum in der Bandbreite heller Farbtöne.

In Bezug auf "lackierte" Holzteile fehlt es allerdings an einem Gestaltungsspielraum hinsichtlich der
farblichen Gestaltung, weil die Klausel den Mieter insoweit auf den allein zulässigen ursprünglichen – bei
Vertragsbeginn "vorgegebenen" – Farbton festlegt. Bei umfassender Würdigung der hierdurch berührten
Interessen der Parteien ist aber auch diese weitgehende Beschränkung der Gestaltungsmöglichkeit des
Mieters nicht zu beanstanden. Denn auf Seiten des Vermieters fällt der Umstand ins Gewicht, dass bei
einer transparenten Lackierung oder Lasur – anders als bei einem deckenden Farbanstrich – eine
Veränderung des Farbtons entweder überhaupt nicht mehr oder nur mit einem Eingriff in die Substanz
der lackierten/lasierten Holzteile (Abschleifen) rückgängig gemacht werden kann. Eine Veränderung der
Mieträume, die eine Substanzverletzung zur Folge hat, ist dem Mieter aber nicht gestattet.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



Bundesgerichtshof entscheidet erneut über die
  Veröffentlichung von Bildern von Caroline
        Prinzessin von Hannover und
      Ernst August Prinz von Hannover
Die klagenden Eheleute haben sich gegen die Veröffentlichung von Fotos in den von den Beklagten
verlegten Presseerzeugnissen gewandt. Diese hatten im Zusammenhang mit der damaligen lebens-
gefährlichen Erkrankung des Ehemannes an einer Entzündung der Bauchspeicheldrüse (unterschiedliche)
Artikel über die Erkrankung, Alkoholgenuss als mögliche Ursache und die Erholungsphase veröffentlicht,
die überwiegend mit älteren Aufnahmen, in einem Fall mit einer aktuellen Aufnahme bebildert waren.

In allen Verfahren hatten die Anträge der Kläger auf Unterlassung erneuter Veröffentlichung der Fotos in
den Vorinstanzen Erfolg.

Der u. a. für Fragen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat hat
nunmehr die Revisionen der Verlage zurückgewiesen. Die nach der Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts in Karlsruhe und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg
gebotene Abwägung zwischen den Rechten der Kläger und der Presse- und Informationsfreiheit ergebe,
dass bei sämtlichen Bildveröffentlichungen dem Persönlichkeitsrecht der Kläger Vorrang zukomme. Das
Interesse der Kläger am Schutz der eigenen Privatsphäre, zu der im Allgemeinen auch der
Gesundheitszustand gehöre, also ihr Interesse am Schutz privater Vorgänge, die einfach nicht an die
Öffentlichkeit gehörten, überwiege das Interesse an einer Berichterstattung und gestatte es nicht, in das
Recht der Kläger am eigenen Bild einzugreifen. Dass der Kläger in einem der Fälle vor Veröffentlichung,
in den anderen Fällen kurz nach Veröffentlichung der beanstandeten Aufnahmen Interviews zu seiner
Erkrankung gegeben habe, könne den in den Bildveröffentlichungen liegenden Eingriff in das allgemeine
Persönlichkeitsrecht der Abgebildeten nicht rechtfertigen.
        - aktuell                                                                   www.al-online.de



     Schönheitsreparaturklauseln mit starren
   Fristen auch bei Gewerberäumen unwirksam
Der u. a. für das gewerbliche Mietrecht zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte zu
entscheiden, ob eine formularmäßige Übertragung der Schönheitsreparaturen im Gewerberaummietrecht
wirksam ist, wenn der Mieter danach verpflichtet wäre, die Arbeiten in starren Fristen und unabhängig
von dem Erhaltungszustand der Mietsache durchzuführen.

Die Beklagte hatte für die Zeit von April 1991 bis März 2006 vom Kläger ein Ladenlokal zum Betrieb einer
Änderungsschneiderei gemietet. In dem Formularmietvertrag war u. a. folgendes vereinbart:

"§ 13 Schönheitsreparaturen

1. Der Vermieter ist nicht verpflichtet, während der Mietzeit Schönheitsreparaturen des Mietgegenstandes
durchzuführen, da hierfür in der Miete keine Kosten kalkuliert sind.

2....

3.1Der Mieter verpflichtet sich, auf seine Kosten mindestens

alle drei Jahre in Küche, Bad, Dusche und Toiletten und

alle fünf Jahre in allen übrigen Räumen

die Schönheitsreparaturen (so insbesondere das Tapezieren und Anstreichen der Wände und Decken,
Streichen der Heizkörper einschließlich Heizungsrohre, der Innentüren samt Rahmen, der Einbauschränke
sowie der Fenster und Außentüren von innen, Abziehen bzw. Abschleifen der Parkettfußböden und danach
deren Versiegelung, Reinigung der Teppichböden) auf eigene Kosten durch Fachhandwerker ausführen zu
lassen."

Der Kläger hatte die Feststellung beantragt, dass die Beklagte nach Maßgabe der in § 13 Nr. 3.1 des
Mietvertrages enthaltenen Vereinbarung zur Vornahme der Schönheitsreparaturen verpflichtet sei.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Revision hat der
Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Nach der gesetzlichen Regelung hat nicht der Mieter, sondern der Vermieter die Schönheitsreparaturen
durchzuführen. Das folgt aus der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Verpflichtung, das Mietobjekt
während der gesamten Vertragszeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. In ständiger Recht-
sprechung hat es der Bundesgerichtshof allerdings gebilligt, dass diese Verpflichtung vertraglich auf den
Mieter übertragen wird. Das ist auch im Wege eines Formularvertrags möglich, wie es der ständigen
Praxis entspricht.

Ergibt sich die Übertragung der Schönheitsreparaturen allerdings aus einem Formularvertrag, ist sie als
Allgemeine Geschäftsbedingung zusätzlich an den §§ 305 ff. BGB zu messen. Nach der auch auf
gewerbliche Mietverhältnisse anwendbaren Inhaltskontrolle des § 307 BGB ist eine Formularklausel dann
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligt. Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn die Bestimmung mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307
Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Solches ist der Fall, wenn der Mieter – wie hier - nach dem Inhalt des Formularvertrages zu Schönheits-
reparaturen nach starren Fristen verpflichtet und ihm damit der Einwand genommen ist, dass überhaupt
kein Renovierungsbedarf gegeben ist. Auch der Vermieter müsste, wenn er nicht nach § 13.1 des
Mietvertrages davon befreit wäre, nur abhängig von dem Erhaltungszustand der Mietsache und somit erst
dann renovieren, wenn durch vertragsgemäßen Gebrauch ein Renovierungsbedarf entstanden wäre. Der
XII. Zivilsenat hat sich deswegen für das Gewerberaummietrecht der Rechtsprechung des VIII. Zivil-
senats zum Wohnungsmietrecht angeschlossen, wonach die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf
den Mieter durch solche Formularklauseln unwirksam ist.
       - aktuell                                                                      www.al-online.de



   Erste Entscheidung des Bundesgerichtshofs
  über vorbehaltene Sicherungsverwahrung bei
               Heranwachsenden
Das Landgericht Bonn hat den Angeklagten I. wegen Mordes, gefährlicher Körperverletzung in 5 Fällen,
Vergewaltigung in 2 Fällen sowie besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt. Zwei Mitangeklagte verurteilte
es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren bzw. einer Einheitsjugendstrafe von 10 Jahren.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die drei Angeklagten gemeinsam mit dem späteren
Tatopfer in einer Zelle der JVA Siegburg inhaftiert. Am 11. November 2006 beschlossen die Angeklagten,
einer Idee des Angeklagten I. folgend, den Geschädigten zu misshandeln. Dieser war den Angeklagten
unterlegen und leistete ihnen aus Angst keinen Widerstand. Während des gesamten Tages quälten und
erniedrigten die Angeklagten ihr Tatopfer und brachten ihm erhebliche Verletzungen bei. Im weiteren
Verlauf beschlossen die Angeklagten schließlich, ihren Mitgefangenen zu töten. Sie erhängten ihn in der
Tür zum Toilettenraum. Am darauf folgenden Morgen meldeten sie den Tod des Opfers und gaben vor,
dieser habe sich das Leben genommen.

Das Landgericht hat auf den Angeklagten I. als Heranwachsenden Erwachsenenstrafrecht angewendet,
aber von der Anordnung einer lebenslangen Freiheitsstrafe nach § 106 Abs. 1 JGG abgesehen. Ob
darüber hinaus ein Vorbehalt der Sicherungsverwahrung nach § 106 Abs. 3 JGG anzuordnen war, hat die
Jugendkammer nicht ausdrücklich geprüft.

Auf die zu Ungunsten des Angeklagten I. eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat das
Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, soweit das Landgericht eine lebenslange Freiheitsstrafe
nicht verhängt und den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung nicht angeordnet hat, und die Sache an
eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Nach Ansicht des Senats sind die vom
Landgericht für das Absehen von der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe herangezogenen
Gründe nicht hinreichend tragfähig. Es handele sich um bloße Hoffnungen auf eine Resozialisierung des
Angeklagten, die durch Tatsachen nicht belegt seien. So sei z.B. die vom Landgericht festgestellte
Anmeldung zu einem Anti-Aggressions-Training bereits vor der Tat erfolgt, so dass dieser Umstand nicht
geeignet ist, auf ein nunmehr vorhandenes Problembewusstsein des Angeklagten zu schließen.

Darüber hinaus hat es das Landgericht auch zu Unrecht unterlassen, einen Vorbehalt der Sicherungs-
verwahrung zu prüfen. Die Voraussetzungen des § 106 Abs. 3 Satz 2 und 3 JGG liegen hier vor. Der
Angeklagte ist wegen Mordes zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren und wegen besonders schwerer
Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt. Vorverurteilungen sind nicht erforderlich.
Auch § 106 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 JGG begründet ein solches Erfordernis nicht. Die Regelung stellt nur für den
Fall, dass es nach den allgemeinen Vorschriften auf solche Vorverurteilungen ankommt, besondere
Anforderungen an diese. Daher ist die vorbehaltene Sicherungsverwahrung auch bei erstmals verurteilten
heranwachsenden Mehrfachtätern anwendbar.
      - aktuell                                                              www.al-online.de
In dieser sehr examensträchtigen Entscheidung hat der BGH seine bisherige
Rechtsprechung zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft geändert.
Da es um zahlreiche examensrelevante Problemkreise geht, möchte ich Ihnen
hiermit die Entscheidung im Volltext zur Verfügung stellen.
Viel Spaß beim Lesen.



                     BUNDESGERICHTSHOF
                            IM NAMEN DES VOLKES

                                         URTEIL
XII ZR 39/06                                                                     Verkündet am:
                                                                                   9. Juli 2008
                                                                                      Küpferle,
                                                                          Justizamtsinspektorin
                                                                           als Urkundsbeamtin
                                                                            der Geschäftsstelle
                                      in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:     ja
BGHZ:                nein
BGHR:                ja

BGB §§ 313, 730 ff., 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt.

Nach Beendigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft kommen wegen wesentlicher
Beiträge eines Partners, mit denen ein Vermögenswert von erheblicher wirtschaftlicher
Bedeutung geschaffen wurde, nicht nur gesellschafts-rechtliche Ausgleichsansprüche,
sondern auch Ansprüche aus ungerechtfertiger Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt.
BGB) sowie nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht
(Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, vgl. etwa BGH Urteile vom 6. Oktober 2003 - II ZR
63/02 - FamRZ 2004, 94 und vom 8. Juli 1996 - II ZR 193/95 - NJW-RR 1996, 1473 f.). Das
kann auch dann der Fall sein, wenn die Partner Miteigentümer einer Immobilie zu je ½ sind,
der eine aber erheblich höhere Beiträge hierzu geleistet hat als der andere.

BGH, Urteil vom 9. Juli 2008 - XII ZR 39/06 -     OLG Frankfurt am Main
                                                  LG Frankfurt am Main

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli
2008 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main vom 20. Januar 2006 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die
Berufung der Klägerin wegen ihrer Forderung von 203.926,77 € nebst Zinsen zurückgewiesen
worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
      - aktuell                                                            www.al-online.de

                                     Von Rechts wegen

                                         Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Ansprüche nach Beendigung einer nichtehelichen Lebens-
gemeinschaft.

2
Sie lebten seit 1995 zusammen und haben eine gemeinsame Tochter. 1995 erwarben sie ein
Grundstück, wobei sie den Kaufpreis sowie die Grund-erwerbsteuer je zur Hälfte aufbrachten.
Beide wurden als Miteigentümer zu je ½ im Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit wurde
das Grundstück mit einem Einfamilienhaus bebaut. Im Rahmen dieses Bauvorhabens
erbrachte die Klägerin, die von Beruf Architektin ist, unter anderem Planungsleistungen. Nach
der Fertigstellung bewohnten die Parteien das Haus gemeinsam bis zu ihrer Trennung im
Januar 2002.

3
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten noch Ausgleich der von ihr für den Grundstücks-
erwerb sowie für die Planung und Errichtung des Wohnhauses erbrachten Leistungen, die
ihren Angaben zufolge den finanziellen Beitrag des Beklagten übersteigen. Sie hat die
Auffassung vertreten, nach der Trennung der Parteien müsse der Beklagte ihr die Hälfte ihrer
Mehrleistungen nebst Zinsen, insgesamt 203.926,77 €, erstatten.

4
Das Landgericht hat die Klage in diesem Punkt abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb
erfolglos. Dagegen richtet sich ihre zugelassene Revision, mit der sie ihren erstinstanzlichen
Antrag weiterverfolgt.

                                   Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

                                              I.

6
Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe der von ihr geltend
gemachte Ausgleichsanspruch für finanzielle Aufwendungen und Leistungen, die sie im
Zusammenhang mit der Planung und Errichtung des Hauses erbracht habe, nicht zu. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

7
Das rechtliche Verhältnis der Parteien beurteile sich im Hinblick auf das im gemeinsamen
Eigentum stehende Grundstück nach den Bestimmungen der Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741
ff. BGB). Die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts seien dagegen nicht
anwendbar. Dies setze voraus, dass die Parteien im Hinblick auf das gemeinsame Grundstück
entweder ausdrücklich einen Gesellschaftsvertrag geschlossen oder bei Anschaffung und
Bebauung des Grundstücks eine über die nichteheliche Lebensgemeinschaft hinausgehende
gesellschaftsrechtliche Zielsetzung verfolgt hätten. Beide Voraussetzungen lägen hier aber
nicht vor. Die Parteien hätten selbst nicht behauptet, ausdrücklich einen solchen Vertrag
geschlossen zu haben. Ihrem Vortrag könne mit der erforderlichen Sicherheit ebenso wenig
eine über die nichteheliche Lebensgemeinschaft hinausgehende gesellschaftsrechtliche
      - aktuell                                                            www.al-online.de
Zielsetzung entnommen werden. Der Umstand, dass ein Grundstück als Familienheim ange-
schafft werde, das auch langfristig gemeinsam bewohnt werden solle, begründe keine
ausreichenden Anhaltspunkte für die Schaffung eines gemeinschaftlichen Vermögenswertes,
der über die Zeit des Zusammenlebens hinaus Bestand haben solle. Zwar könne auch dann,
wenn kein ausdrücklich abgeschlossener Gesellschaftsvertrag vorliege, ein Ausgleichs-
anspruch nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in Betracht kommen. Dies werde dann
erwogen, wenn die Partner durch gemeinsame Leistungen zum Bau eines zwar auf den
Namen des einen Partners eingetragenen, aber als gemeinsames Vermögen betrachteten
Anwesens beigetragen hätten. Auch das sei hier aber nicht der Fall; vielmehr stehe das
Grundstück im Miteigentum der Parteien, so dass kein Bedürfnis für einen Ausgleich bestehe.
Auch wenn die Klägerin als Architektin für die Planung, Finanzierung und Erstellung des
Neubaus ungleich größere Leistungen erbracht haben sollte als der Beklagte, entspreche es
nicht der persönlich geprägten Rechtsnatur der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in einem
solchen Fall eine Auseinandersetzung nach den §§ 730 ff. BGB vorzunehmen und sämtliche
Leistungen der Partner - zumindest die für das gemeinsame Grundstück erbrachten -
gegeneinander aufzurechnen.

8
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

                                             II.

9
1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden allerdings
gemeinschaftsbezogene Zuwendungen der Partner grundsätzlich nicht ausgeglichen. Zur
Begründung ist ausgeführt worden, bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft stünden die
persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund, dass sie auch das die Gemeinschaft
betreffende vermögensbezogene Handeln der Partner bestimmten und daher nicht nur in
persönlicher, sondern auch in wirtschaftlicher Hinsicht grundsätzlich keine Rechtsgemein-
schaft bestehe. Wenn die Partner nicht etwas Besonderes unter sich geregelt hätten, würden
dementsprechend persönliche und wirtschaftliche Leistungen nicht gegeneinander aufge-
rechnet. Beiträge würden geleistet, sofern Bedürfnisse aufträten und, wenn nicht von beiden,
so von demjenigen erbracht, der dazu in der Lage sei. Gemeinschaften dieser Art sei - ähnlich
wie einer Ehe - die Vorstellung grundsätzlich fremd, für Leistungen im gemeinsamen Interesse
könnten ohne besondere Vereinbarung "Gegenleistung", "Wertersatz", "Aus-gleich" oder
"Entschädigung" verlangt werden (BGHZ 77, 55, 58 f.; BGH Urteile vom 4. November 1991 - II
ZR 26/91 - FamRZ 1992, 408; vom 1. Februar 1993 - II ZR 106/92 - FamRZ 1993, 939, 940;
vom 8. Juli 1996 - II ZR 193/95 - NJW-RR 1996, 1473; vom 25. September 1997 - II ZR
269/96 - FamRZ 1997, 1533 und vom 6. Oktober 2003 - II ZR 63/02 - FamRZ 2004, 94).

10
2. Nach der vorgenannten Rechtsprechung kann aber ein Ausgleichsanspruch nach den
Vorschriften über die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft in Betracht kommen, wenn die Partner
einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten
einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag geschlossen haben. Eine rein faktische Willens-
übereinstimmung reicht für eine nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilende
Zusammenarbeit dagegen nicht aus. Gerade weil die nichteheliche Lebensgemeinschaft vom
Ansatz her eine Verbindung ohne Rechtsbindungswillen darstellt, ist ein solcher für die
Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regelungen erforderlich (Senatsurteil BGHZ 165, 1, 10).
Das kann in Betracht kommen, wenn die Parteien die Absicht verfolgt haben, mit dem Erwerb
eines Vermögensgegenstandes, etwa einer Immobilie, einen - wenn auch nur wirtschaftlich -
gemeinschaftlichen Wert zu schaffen, der von ihnen für die Dauer der Partnerschaft nicht nur
gemeinsam genutzt werden, sondern ihnen nach ihrer Vorstellung auch gemeinsam gehören
sollte. Dabei können sich Indizien für ein nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu
bewertendes Handeln zum Beispiel aus Planung, Umfang und Dauer des Zusammenwirkens
      - aktuell                                                           www.al-online.de
ergeben. In die Gesamtwürdigung der in Betracht zu ziehenden Umstände sind ferner die Art
des geschaffenen Vermögenswertes, die von den Parteien erbrachten Leistungen und ihre
finanziellen Verhältnisse einzubeziehen (BGH Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 249/01 - FamRZ
2003, 1542, 1543).

11
3. Einen solchen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch hat das Berufungsgericht eben-
falls verneint. Seine Ausführungen hierzu halten allerdings nur im Ergebnis der rechtlichen
Nachprüfung stand.

12
a) Ein nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bewertendes Handeln der Partner einer
nichtehelichen Lebensgemeinschaft setzt nicht voraus, dass diese einen über den typischen
Rahmen dieser Gemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen, wie das im Verhältnis von
Ehegatten zueinander zu fordern ist, wenn gesellschaftsrechtliche Ansprüche geltend gemacht
werden (vgl. hierzu Senatsurteil BGHZ 142, 137, 146). Diese Differenzierung hat ihren Grund
in der Ausgestaltung der Rechte und Pflichten in einer Ehe: Ehegatten sind zur ehelichen
Lebensgemeinschaft, zur Rücksichtnahme bei der Wahl und Ausübung einer Erwerbstätigkeit
sowie dazu verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu
unterhalten (§§ 1353 Abs. 1 Satz 2, 1356 Abs. 2 Satz 2, 1360 BGB). Insoweit erhält ein
mitarbeitender Ehegatte bei Scheidung einer im gesetzlichen Güterstand geführten Ehe
grundsätzlich bereits durch den Zugewinnausgleich einen angemessenen Ausgleich. Bei der
nichtehelichen Lebensgemeinschaft bestehen dagegen weder rechtliche Mitarbeitspflichten
noch güterrechtliche Ausgleichsmöglichkeiten. Das erlaubt hier eine großzügigere Anwendung
gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungsregeln (BGHZ 84, 388, 391; Senatsurteil BGHZ
142, 137, 146; vgl. auch Staudinger/Löhnig BGB [2007] Anhang zu §§ 1297 ff. Rdn. 95).

13
b) Gleichwohl sind die Voraussetzungen eines gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruchs
nicht erfüllt. Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden,
dass die Parteien zumindest konkludent einen Gesellschaftsvertrag in Bezug auf die
Errichtung des Hauses geschlossen haben.

14
Verfolgen die Partner nämlich, wie hier, einen Zweck, der nicht über die Verwirklichung der
nichtehelichen Lebensgemeinschaft hinausgeht, bestehen grundsätzlich Zweifel an dem
erforderlichen Rechtsbindungswillen. Denn in diesem Bereich haben Partner regelmäßig keine
über die Ausgestaltung ihrer Gemeinschaft hinausgehenden rechtlichen Vorstellungen (so
auch Hausmann/ Hohloch aaO 4. Kap. Rdn. 69; Staudinger/Löhnig aaO Anhang zu §§ 1297 ff.
Rdn. 99).

15
Davon abgesehen hat die Klägerin, wie die Revision anführt, geltend gemacht, beide Parteien
seien bereits beim Ankauf des Grundstücks davon ausgegangen, alle Kosten hälftig aufzu-
teilen und für den Fall, dass ein Partner höhere Aufwendungen habe, der andere ihm diese
auszugleichen habe. Damit ist aus der Sicht der Klägerin, deren Vorbringen mangels
anderweitiger Feststellungen im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, aber eine eigen-
ständige Vereinbarung getroffen worden, die der Annahme des schlüssigen Zustande-
kommens eines Gesellschaftsvertrages entgegensteht. Denn mit der behaupteten Abrede
über die Kostentragung konnte eine der dinglichen Rechtslage entsprechende finanzielle
Belastung erreicht werden; ein Bedürfnis für eine gesellschaftsvertragliche Regelung bestand
deshalb nicht. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass - wie die Revision dargelegt -
Zahlungen von einem auf "GBR P., M." laufenden Konto geleistet wurden.
      - aktuell                                                            www.al-online.de
16
4. Die Klägerin ist deshalb darauf zu verweisen, ihre Ansprüche aufgrund der behaupteten
Vereinbarung geltend zu machen, falls sie den hierfür erforderlichen Beweis zu führen
vermag.

17
5. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sowie nach den Regeln über den Wegfall
der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) hat der Bundesgerichtshof grundsätzlich verneint. Der
Grundsatz, dass die Partner einer gescheiterten nichtehelichen Lebensgemeinschaft ihre
persönlichen und wirtschaftlichen Leistungen nicht gegeneinander aufrechnen könnten, stehe
der Annahme entgegen, das Scheitern der nichtehelichen Lebensgemeinschaft lasse die
Geschäftsgrundlage für die bisher erbrachten Leistungen entfallen. Ein Vertrag, dessen Ge-
schäftsgrundlage wegfallen könne, liege nicht in dem Umstand, dass zwei Partner sich zu
einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammenschlössen. Regelten sie ihre Be-
ziehungen nicht besonders, so handele es sich um einen rein tatsächlichen Vorgang, der
keine Rechtsgemeinschaft begründe (BGH Urteile vom 8. Juli 1996 - II ZR 340/95 - FamRZ
1996, 1141, 1142 und II ZR 193/95 - NJW-RR 1996, 1473, 1474 sowie vom 25. September
1997 - II ZR 269/96 - FamRZ 1997, 1533, 1534).

18
a) Diese Rechtsprechung ist, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 31. Oktober 2007 (XII
ZR 261/04 – FamRZ 2008, 247, 249) ausgeführt hat, nicht ohne Kritik geblieben. Zwar wird mit
unterschiedlicher Begründung überwiegend die Auffassung geteilt, ein Ausgleich habe für
solche Leistungen auszuscheiden, die wie die Erfüllung der laufenden Unterhaltsbedürfnisse
oder die Entrichtung der Miete für die gemeinsam genutzte Wohnung, das Zusammenleben in
der gewollten Art erst ermöglicht hätten. Solche Leistungen würden in dem Bewusstsein er-
bracht, dass jeder Partner nach seinen Möglichkeiten zur Gemeinschaft beizutragen habe,
hätten ihren Unterhaltszweck erfüllt und könnten nach der Beendigung der nichtehelichen Le-
bensgemeinschaft nicht rückwirkend als zwecklos erachtet werden (Soergel/Lange BGB 12.
Aufl. Nehel LG Rdn. 26; Hausmann/Hohloch aaO Kap. 4 Rdn. 8 f.; Staudinger/Löhnig aaO An-
hang zu §§ 1297 ff. Rdn. 85; Grziwotz Nichteheliche Lebensgemeinschaft 4. Aufl. § 5 Rdn. 20,
29; Gernhuber/Coester-Waltjen FamR 5. Aufl. § 44 Rdn. 20; Burger in
Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht 2. Aufl. Rdn. 7.16 f.; Coester JZ 2008, 315
f.; Wellenhofer LMK 2008, 251355; Schulz FamRZ 2007, 593, 594).

19
b) Wegen derjenigen Leistungen, die diesen Rahmen überschreiten und die bei einem oder
beiden Partnern zur Bildung von die Beendigung der Lebensgemeinschaft überdauernden
Vermögenswerten geführt haben, wird je nach Fallgestaltung über gesellschaftsrechtliche
Ansprüche hinaus ein rechtlich schutzwürdiges Ausgleichsbedürfnis gesehen. Generell wird
insofern darauf hingewiesen, die Entscheidung für eine nichteheliche Lebensgemeinschaft be-
deute zwar eine Entscheidung gegen die Rechtsform der Ehe, enthalte aber keinen Verzicht
darauf, Konflikte nach festen Rechtsregeln auszutragen (vgl. etwa Soergel/Lange aaO Rdn. 6;
Wellenhofer LMK 2008, 251355). Wenn die Annahme einer gänzlichen Rechtsfreiheit des
nichtehelichen Zusammenlebens ernst genommen werde, so müsse daraus gefolgert werden,
dass Zuwendungen unter den Partnern ohne Rücksicht auf ihre Größenordnung aus-
schließlich dem außerrechtlichen Bereich zuzuweisen wären. Dies wäre indessen schon
deshalb unhaltbar, weil die Partner mit solchen Zuwendungen zumindest dinglich ohne Zweifel
Rechtsfolgen herbeiführen wollten; die Änderung der Rechtszuständigkeit sei aber bei
Vermögensverschiebungen im Verhältnis der Partner zueinander ein nur innerhalb der
Rechtsordnung erreichbares Ziel. Fordere die Änderung der Eigentumszuordnung einen
hierauf gerichteten Rechtsfolgewillen der Partner, so werde ein solcher bezüglich des
zugrunde liegenden Kausalgeschäfts nur schwerlich geleugnet werden können
(Hausmann/Hohloch aaO Kap. 4 Rdn. 3).
      - aktuell                                                            www.al-online.de
20
Wenn andererseits im Rahmen einer Ehe einem Ehegatten überobligationsmäßige Leistungen
erbracht würden, so beruhten diese nicht auf dem Ehe-recht, erfolgten aber gleichwohl nicht
rechtsgrundlos. Sie beruhten auf einem (stillschweigenden) "familienrechtlichen Kooperations-
vertrag sui generis", wonach jede Seite das ihr Mögliche zur Sicherung und Ausgestaltung der
Lebensgemeinschaft beitrage und keine wechselseitige Verrechnung stattfinde. Die gleiche
(eherechtsunabhängige) Situation bestehe aber in der faktischen Lebensgemeinschaft. Das
Fehlen einer rechtlichen Beziehung zwischen den Partnern bedeute nur, dass diese unter-
einander keinen Anspruch auf Zuwendungen hätten. Es heiße aber nicht, unbenannte
Zuwendungen erfolgten rechtsgrundlos. Aufgabe des familienrechtlichen Kooperations-
vertrages sei es lediglich, einen Behaltensgrund für die Zuwendung zu schaffen. So weit gehe
aber auch die rechtliche Verbindung zwischen den Partnern einer nichtehelichen Lebens-
gemeinschaft. Bei Auflösung der Ehe greife beim gesetzlichen Güterstand oder bei der Güter-
gemeinschaft das Eherecht korrigierend ein; diese Korrekturmöglichkeit fehle bei der nicht-
ehelichen Lebensgemeinschaft, soweit nicht etwas anderes vereinbart worden sei (Coester JZ
2008, 315; Lüderitz/Dethloff Famili-enrecht 28. Aufl. § 8 Rdn. 33). Ansprüche, die nach
allgemeinen Regeln begründet seien, könnten indessen nicht deshalb versagt werden, weil die
Partner unverheiratet zusammengelebt hätten (Schulz FamRZ 2007, 593, 594).

21
Darüber hinaus erweise sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als widersprüchlich:
Zum einen werde ein Ausgleich wegen Störung der Geschäftsgrundlage bei Scheitern einer
nichtehelichen Lebensgemeinschaft grundsätzlich ausgeschlossen; zum anderen werde aber
die Abgrenzung zwischen einem familienrechtlichem Kooperationsvertrag - und damit die
Lösung über die Grundsätze der Geschäftsgrundlagenstörung - und einer Innengesellschaft -
also einem gesellschaftsrechtlichen Ausgleich - als fließend bezeichnet (Lüderitz/Dethloff aaO
§ 8 Rdn. 34).

22
c) Bei Zuwendungen, die über das hinausgehen, was unzweifelhaft nicht auszugleichen ist,
werden vor allem Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB sowie solche nach den
Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage für möglich gehalten (vgl. etwa
Staudinger/Löhnig aaO Anhang zu §§ 1297 ff. Rdn. 112 ff.; Soergel/Lange aaO Rdn. 91, 95;
Hausmann/Hohloch aaO Kap. 4 Rdn. 153 ff.; Grziwotz aaO § 5 Rdn. 42; Gernhuber/Coester-
Waltjen aaO § 24 Rdn. 24; Lüderitz/Dethloff aaO § 8 Rdn. 35; Schulz FamRZ 2007, 593, 598
ff.; M. Lipp AcP 180 (1980), 537, 577 ff.; OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 1475, 1477; OLG
Karlsruhe NJW 1994, 948, 949). Der vorliegende Fall erfordert die Beantwortung der Frage,
ob solche Ansprüche nach Beendigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft in Abkehr
von der bisherigen Rechtsprechung in Betracht zu ziehen sind. Das ist zu bejahen.

23
6. Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs konnte ein
Ausgleichsanspruch in Anwendung gesellschaftsrechtlicher Grundsätze auch dann bestehen,
wenn die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht ausdrücklich oder still-
schweigend einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag geschlossen hatten, sondern wenn
sie lediglich die Absicht verfolgt haben, mit dem Erwerb eines Vermögensgegenstandes einen
- wenn auch nur wirtschaftlich - gemeinschaftlichen Wert zu schaffen, der von ihnen für die
Dauer der Partnerschaft nicht nur gemeinsam genutzt, sondern ihnen nach ihrer Vorstellung
auch gemeinsam gehören sollte (so etwa BGH Urteile vom 25. September 1997 - II ZR 269/96
- FamRZ 1997, 1533; vom 8. Juli 1996 - II ZR 193/95 - NJW-RR 1996, 1473; und vom 4.
November 1991 - II ZR 26/91 - FamRZ 1992, 408). Der nunmehr zuständige erkennende
Senat hat diese Rechtsprechung in seiner Entscheidung vom 28. September 2005 (BGHZ
165, 1, 10) insofern aufgegeben, als bis dahin die Anwendung gesellschafts-rechtlicher
Vorschriften auch ohne zumindest schlüssig zustande gekommenen Gesellschaftsvertrag für
möglich gehalten worden war, und hat die Auffassung vertreten, dass eine rein faktische
      - aktuell                                                            www.al-online.de
Willensübereinstimmung nicht als ausreichend erachtet werden könne (siehe oben unter II 3).
Diese geänderte Beurteilung, an der der Senat festhält, kann, wie der vorliegende Fall zeigt,
zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs gesellschaftsrechtlicher Ausgleichs-
ansprüche führen. Denn gerade in den Fällen, in denen die in Rede stehende gemeinsame
Wertschöpfung der Verwirklichung des nichtehelichen Zusammenlebens zu dienen bestimmt
ist, werden häufig keine über die Ausgestaltung der Lebensgemeinschaft hinausgehenden
Vorstellungen der Partner und somit kein Rechtsbindungswillen festzustellen sein.

24
Eine Verkürzung der nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bestehenden
Ausgleichsmöglichkeiten ist indessen im Ergebnis nicht gerechtfertigt und würde auch den
Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht. Vielmehr sprechen gewichtige Gesichtspunkte dafür,
ein Bedürfnis nach einem nicht auf die §§ 730 ff. BGB beschränkten Ausgleich anzuerkennen.

25
In einer Ehe stehen die persönlichen Beziehungen ebenfalls im Vordergrund und bestimmen
das vermögensbezogene Handeln der Ehegatten, ohne dass daraus hinsichtlich über-
obligationsmäßiger Leistungen auf das Fehlen einer Rechtsgemeinschaft geschlossen würde.
Insofern werden ehebezogene Zuwendungen angenommen, die nach Scheidung der Ehe, ins-
besondere bei Gütertrennung, zu Ausgleichsansprüchen nach den Grundsätzen über den
Wegfall der Geschäftsgrundlage führen können (ebenso Hausmann/Hohloch aaO Kap. 4 Rdn.
4). Zudem vermag auch das Argument, der leistende Partner einer nichtehelichen Lebens-
gemeinschaft habe deren Scheitern bewusst in Kauf genommen, mithin nicht auf deren
Bestand vertrauen dürfen, nicht länger zu überzeugen. Der Partner weiß zwar, dass die
Lebensgemeinschaft jederzeit beendet werden kann, seiner Zuwendung wird aber regelmäßig
die Erwartung zugrunde liegen, dass die Gemeinschaft von Bestand sein werde. Soweit er
hierauf tatsächlich und für den Empfänger der Leistung erkennbar vertraut hat, erscheint dies
schutzwürdig. Dass nur das Vertrauen von Ehegatten in die lebenslange Dauer ihrer
Verbindung rechtlich geschützt ist (§ 1353 Abs. 1 Satz 1 BGB), vermag mit Blick auf die hohe
Scheidungsquote eine unterschiedliche Behandlung nicht überzeugend zu begründen (vgl.
auch Hausmann/Hohloch aaO 4. Kap. Rdn. 156 f. und Schulz FamRZ 2007, 593, 595).

26
Mit Rücksicht hierauf hält der Senat nicht daran fest, Ansprüche nach den Regeln über den
Wegfall der Geschäftsgrundlage oder die ungerechtfertigte Bereicherung wegen Zweck-
verfehlung kämen zwischen den Partnern einer beendeten nichtehelichen Lebensgemein-
schaft grundsätzlich nicht in Betracht. Vielmehr ist bei Leistungen, die über das hinausgehen,
was das tägliche Zusammenleben erst ermöglicht (vgl. II 5 a), im Einzelfall zu prüfen, ob ein
Ausgleichsverlangen unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten begründet ist. Das gilt im
Übrigen nicht nur für nichteheliche Lebensgemeinschaften, sondern würde auch für andere
Formen des gemeinschaftlichen Lebens und Wirtschaftens gelten, wie sie etwa unter
verwitweten Geschwistern, sonstigen Verwandten oder Freunden vorstellbar sind; auf einen
sexuellen Bezug kommt es insoweit nicht an.

27
7. Einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB hat die Klägerin nicht
geltend gemacht. Für die erforderliche Zweckabrede sind auch keine Anhaltspunkte
ersichtlich.

28
8. a) In Betracht kommt allerdings ein Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen über den
Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), soweit der gemeinschaftsbezogenen Zu-
wendung die Vorstellung oder Erwartung zugrunde lag, die Lebensgemeinschaft, deren Aus-
gestaltung sie gedient hat, werde Bestand haben. Die Rückabwicklung erfasst insoweit Fälle,
in denen es nicht zu gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsansprüchen kommt oder in denen
      - aktuell                                                            www.al-online.de
eine Zweckabrede im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB nicht festzustellen ist. Sie
hat allerdings nicht zur Folge, dass sämtliche Zuwendungen bei Scheitern der Beziehung aus-
zugleichen wären. Auszuscheiden sind zunächst die im Rahmen des täglichen Zusammen-
lebens ersatzlos erbrachten Leistungen. Nicht anders zu beurteilen sind aber auch die
Leistungen desjenigen Partners, der nicht zu den laufenden Kosten beiträgt, sondern größere
Einmalzahlungen erbringt: Er kann insofern nicht besser gestellt werden als derjenige Partner,
dessen Aufwendungen den täglichen Bedarf decken oder der sonst erforderlich werdende
Beiträge übernimmt (Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 261/04 - FamRZ 2008, 247,
249).

29
b) Um gemeinschaftsbezogene Zuwendungen in dem vorgenannten Sinne handelt es sich
allerdings nicht, soweit Architektenleistungen der Klägerin in Frage stehen. Solche Eigen-
leistungen, die ein Partner zugunsten des anderen erbringt und mit denen er dessen Ver-
mögen steigert, können begrifflich nicht als Zuwendungen angesehen werden, weil es insofern
nicht zu einer Übertragung von Vermögenssubstanz kommt (BGHZ 84, 361, 365; Senatsurteil
BGHZ 127, 48, 51). Daraus folgt aber nicht, dass Arbeits- oder andere Eigenleistungen - im
Gegensatz zu gemeinschaftsbezogenen Leistungen - nach dem Scheitern einer Lebens-
gemeinschaft nicht zu Ausgleichsansprüchen führen können, denn wirtschaftlich betrachtet
stellen sie ebenso eine geldwerte Leistung dar wie die Übertragung von Vermögenssubstanz.

30
Der Bundesgerichtshof hat deshalb nach dem Scheitern einer Ehe einen Ausgleichsanspruch
wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage bejaht, wenn ein Ehegatte bei Gütertrennung für den
Ausbau des im Eigentum des anderen stehenden Familienwohnheims in erheblichem Umfang
Arbeitsleistungen erbracht hat. Wenn diese Arbeitsleistungen über erwiesene Gefälligkeiten
und insbesondere über das, was etwa im Rahmen der Unterhaltspflicht oder der Verpflichtung
zur ehelichen Lebensgemeinschaft an Beistandsleistungen geschuldet wird, weit hinaus-
gehen, können die Umstände den Schluss auf einen stillschweigend zustande gekommenen
besonderen familienrechtlichen Vertrag (sog. Kooperationsvertrag) zulassen, dessen
Geschäftsgrundlage durch das Scheitern der Ehe entfallen ist (BGHZ 84, 361, 367 ff.).

31
Diese Beurteilung ist im Rahmen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft oder sonstigen
Partnerschaft im Grundsatz ebenfalls heranzuziehen. Sie kann etwa dann in Betracht
kommen, wenn die Annahme eines konkludenten Gesellschaftsvertrags aufgrund der Fall-
gestaltung ausscheidet, die Arbeitsleistungen aber erheblich über bloße Gefälligkeiten oder
das, was das tägliche Zusammenleben erfordert, hinausgehen und zu einem messbaren und
noch vorhandenen Vermögenszuwachs des anderen Partners geführt haben. Da nicht-
eheliches Zusammenleben allerdings keine Beistandspflichten begründet, kann - anders als
im Verhältnis von Ehegatten zueinander - hier freilich nicht gefordert werden, dass der
Rahmen derartiger Leistungen überschritten wird. Erbringt einer der Partner unter solchen
Umständen Arbeitsleistungen, so kann davon auszugehen sein, dass diese Leistungen nach
einer stillschweigenden Übereinkunft mit dem anderen Partner zur Ausgestaltung der
Lebensgemeinschaft erbracht werden und darin ihre Geschäftsgrundlage haben.

32
c) Bei der Abwägung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Zuwendungen zurück-
erstattet oder Arbeitsleistungen ausgeglichen werden müssen, ist zu berücksichtigen, dass der
Partner es einmal für richtig erachtet hat, dem anderen diese Leistungen zu gewähren. Ein
korrigierender Eingriff ist grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn dem Leistenden die
Beibehaltung der durch die Leistungen geschaffenen Vermögensverhältnisse nach Treu und
Glauben nicht zuzumuten ist. Insofern erscheint es sachgerecht, auf den Maßstab zurück-
zugreifen, der für den Ausgleich von Zuwendungen unter Ehegatten gilt, die im Güterstand der
Gütertrennung leben (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. April 1997 - XII ZR 20/95 - FamRZ
         - aktuell                                                        www.al-online.de
1997, 933 m.w.N.). Das Merkmal der Unbilligkeit impliziert zugleich, dass ein Ausgleich nur
wegen solcher Leistungen in Betracht kommt, denen nach den jeweiligen Verhältnissen
erhebliche Bedeutung zukommt. Maßgebend ist eine Gesamtabwägung der Umstände des
Einzelfalls, in die auch der Zweck der Zuwendung einzubeziehen sowie zu berücksichtigen ist,
inwieweit dieser Zweck erreicht worden ist.

33
Hinsichtlich der Frage, inwieweit wegen Arbeitsleistungen ein Ausgleich zu gewähren ist,
muss zusätzlich beachtet werden, dass für die erbrachten Leistungen keine Bezahlung,
sondern nur eine angemessene Beteiligung an dem gemeinsam Erarbeiteten verlangt werden
kann (BGHZ 84, 361, 368). Der Ausgleichsanspruch ist dabei in zweifacher Weise begrenzt:
zum einen durch den Betrag, um den das Vermögen des anderen zur Zeit des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage noch vermehrt ist, zum anderen durch die ersparten Kosten einer frem-
den Arbeitskraft (vgl. insoweit zum Ausgleich unter Ehegatten Johannsen/Henrich/Jaeger Ehe-
recht 4. Aufl. § 1414 Rdn. 24; Haas FamRZ 2002, 205, 216, Schulz FamRB 2005, 142, 145 f.).

34
Eine den danach maßgeblichen Anforderungen entsprechende Beurteilung des Sachverhalts
hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs - nicht vorgenommen.

35
9. Daher kann das angefochtene Urteil im Umfang des Revisionsangriffs keinen Bestand
haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen
Feststellungen, auch zur streitigen Höhe der Zuwendungen, nachzuholen haben wird. Im
weiteren Verfahren wird die Klägerin auch Gelegenheit haben, zu einem eventuellen
Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB vorzutragen.

Sprick                           Weber-Monecke                            Fuchs

                Wagenitz                                    Dose

Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.03.2004 - 2/30 O 237/02 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.01.2006 - 8 U 75/04 -
       - aktuell                                                                    www.al-online.de


 Keine Erzwingungshaft gegen ehemalige RAF-
                 Mitglieder
Der u. a. für Staatsschutzstrafsachen zuständige 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat den
Beschwerden der ehemaligen RAF-Mitglieder Christian Klar, Brigitte Mohnhaupt und Knut Folkerts
stattgegeben, mit denen sie sich gegen Erzwingungshaftanordnungen des Ermittlungsrichters des
Bundesgerichtshofs wenden.

Dem Verfahren liegt folgendes zugrunde:

Die Bundesanwaltschaft leitete im April 2007 Ermittlungsverfahren gegen das ehemalige RAF-Mitglied
Stefan Wisniewski wegen Verdachts des Mordes und des versuchten Mordes ein. Gegenstand dieser
Verfahren sind der Anschlag auf Generalbundesanwalt Buback und seine beiden Begleiter vom 7. April
1977 und der versuchte Granatwerferanschlag auf die Bundesanwaltschaft vom 25. August 1977. Im
Rahmen dieser Ermittlungsverfahren vernahm die Bundesanwaltschaft im Juli/August 2007 die
Beschwerdeführer sowie das ehemalige RAF-Mitglied Günter Sonnenberg als Zeugen. Die Beantwortung
der an sie gerichteten Fragen, u. a. zur Planung, Vorbereitung und Durchführung der beiden Anschläge,
lehnten die Zeugen jedoch unter Berufung darauf ab, dass ihnen ein umfassendes Auskunfts-
verweigerungsrecht nach § 55 StPO zustehe. Daraufhin setzte der Ermittlungsrichter des Bundesgerichts-
hofs auf Antrag der Bundesanwaltschaft mit Beschlüssen vom 28. Dezember 2007 gegen die
Beschwerdeführer ein Ordnungsgeld in Höhe von 100 Euro, ersatzweise Ordnungshaft von fünf Tagen fest
und ordnete Erzwingungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten an, während er entsprechende
Anordnungen gegen Günter Sonnenberg ablehnte.

Auf die von den Zeugen Klar, Mohnhaupt und Folkerts erhobenen Beschwerden hat der 3. Strafsenat die
Anordnungen des Ermittlungsrichters aufgehoben und die entsprechenden Anträge der Bundesanwalt-
schaft ebenfalls zurückgewiesen. Er hat entschieden, dass die Beschwerdeführer mit Recht ein
umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht geltend machen. Zwar können sie sich durch die
Beantwortung von Fragen zu den beiden Anschlägen, die Gegenstand der Ermittlungsverfahren gegen
Stefan Wisniewski sind, nicht mehr in die Gefahr bringen, wegen dieser Taten strafrechtlich verfolgt zu
werden. Denn wegen dieser Anschläge sind sie entweder bereits rechtskräftig verurteilt oder können aus
anderen rechtlichen Gründen nicht mehr belangt werden. Jedoch kann nicht mit der gebotenen Sicherheit
ausgeschlossen werden, dass sich die Beschwerdeführer durch diesbezügliche Aussagen der Gefahr der
Strafverfolgung hinsichtlich anderer Straftaten aussetzen, für die sie noch bestraft werden können. Denn
nach den Gründen des gegen Christian Klar und Brigitte Mohnhaupt ergangenen Urteils des Oberlandes-
gerichts Stuttgart vom 2. April 1985 bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Anschläge gegen
Generalbundesanwalt Buback und die Bundesanwaltschaft Teil einer eng zusammenhängenden
Anschlagsserie der RAF im Jahre 1977, der so genannten "Offensive 77", waren, in deren Planung,
Vorbereitung und Ausführung sämtliche damaligen Mitglieder der RAF eingebunden waren, zu denen auch
die Beschwerdeführer zählten. Das Urteil des Oberlandesgerichts enthält darüber hinaus Hinweise, dass
die Beschwerdeführer auch an Taten der "Offensive 77" beteiligt gewesen sein können, deretwegen
gegen sie bislang noch nicht ermittelt wurde. So soll der Beschwerdeführer Folkerts bei der Ausforschung
der Lebensumstände des am 30. Juli 1977 ermordeten Bankiers Ponto mitgewirkt haben. Bezüglich der
Beschwerdeführer Klar und Mohnhaupt, die nach den Feststellungen des vorgenannten Urteils maßgeblich
in Planung und Ausführung der "Offensive 77" verstrickt waren, kann nicht ausgeschlossen werden, dass
sie auch an dem Raubüberfall auf den Waffenhändler F. am 1. Juli 1977 beteiligt waren, bei dem
Mitglieder der RAF den Inhaber des Geschäfts zu töten versuchten und Waffen erbeuteten; denn bislang
konnten noch nicht alle unmittelbar an dieser Tat beteiligten RAF-Mitglieder ermittelt werden. Die
Beschwerdeführerin Mohnhaupt trug darüber hinaus bei ihrer Festnahme am 11. November 1982 eine
Waffe bei sich, die dem Raubüberfall auf das Waffengeschäft F. entstammte.

Vor dem Hintergrund dieser vom Oberlandesgericht Stuttgart festgestellten engen Verknüpfung der
Anschlagsserie der RAF im Jahr 1977 ist es denkbar, dass aus Angaben der Beschwerdeführer zur
Planung, Vorbereitung und Ausführung der Anschläge gegen Generalbundesanwalt Buback und seine
Begleiter sowie gegen die Bundesanwaltschaft Rückschlüsse auf eine Tatbeteiligung des Beschwerde-
führer Folkerts an der Ermordung des Bankiers Ponto sowie der Beschwerdeführer Mohnhaupt und Klar
am Raubüberfall auf das Waffengeschäft F. gezogen werden können und diese Erkenntnisse der
Bundesanwaltschaft Veranlassung geben, entsprechende Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerde-
führer einzuleiten.
       - aktuell                                                                     www.al-online.de


    Zum Unterhaltsbedarf und zum Rang der
   Ansprüche, wenn der Unterhaltspflichtige
  neben einem geschiedenen Ehegatten auch
 einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig ist

Der u.a. für Familiensachen zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte sich erneut mit
Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem zum 1. Januar 2008 geänderten Unterhaltsrecht zu befassen.
In Rechtsprechung und Literatur war noch weitgehend ungeklärt, wie der Unterhaltsbedarf der ge-
schiedenen und der neuen Ehefrau zu bemessen ist und ob sich die Ansprüche wechselseitig zur Höhe
beeinflussen. Zum 1. Januar 2008 ist durch § 1609 BGB auch der Rang der beiden Unterhaltsansprüche
geändert worden, was sich immer dann auswirkt, wenn der Unterhaltspflichtige unter Wahrung des ihm
verbleibenden Selbstbehalts (hier: 1000 €) nicht alle Ansprüche voll befriedigen kann.

Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der
keine Kinder hervorgegangen sind. Nach Trennung im Mai 2002 wurde die Ehe im April 2005 rechtskräftig
geschieden. Zuvor hatten die Parteien im Scheidungsverbundverfahren einen Vergleich geschlossen, in
dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte, die seit 1992 vollschichtig als Verkäuferin ar-
beitete und eigene Einkünfte von rd. 1175 € zur Verfügung hatte, einen nachehelichen Unterhalt in Höhe
von monatlich 600 € zu zahlen. Der Kläger, der nach wie vor als Lehrer mit Bezügen nach der Be-
soldungsgruppe A 12 tätig ist, begehrt den Wegfall seiner Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005
und Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit des Verfahrens gezahlten Unterhaltsbeträge. Er beruft sich
darauf, im Oktober 2005 wieder geheiratet zu haben und die bereits am 1. Dezember 2003 geborene
Tochter seitdem zu unterhalten.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den
Unterhalt der geschiedenen Ehefrau teilweise herabgesetzt. Auf die Revision der Beklagten hat der
Bundesgerichtshof das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

1. Zur Bedarfsbemessung:

Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der geschiedenen und der neuen Ehefrau des Beklagten nach
den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) ist der Bundesgerichtshof von seiner neueren
Rechtsprechung ausgegangen, wonach nicht nur ein späterer Einkommensrückgang, sondern auch ein
späteres Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter zu berücksichtigen ist (BGH Urteil vom 6. Februar
2008 – XII ZR 14/06 – FamRZ 2008, 968). Eine Grenze für diese Berücksichtigung ergibt sich erst in
Fällen unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhaltens, was weder beim Hinzutreten später geborener Kinder
noch bei Heirat einer neuen Ehefrau der Fall ist.

Wenn sich somit auch der Unterhaltsbedarf einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau gegenseitig
beeinflussen, ist der jeweilige Bedarf aus einer Drittelung des vorhandenen Einkommens zu ermitteln. Ist
nur ein Unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden, ergibt sich dessen Bedarf aus einer Halbteilung des
vorhandenen Einkommens. Dem Halbteilungsgrundsatz kann aber nicht entnommen werden, dass dem
Unterhaltspflichtigen stets und unabhängig von der Zahl der Unterhaltsberechtigten immer die Hälfte
seines Einkommens verbleiben muss. Diesem Grundsatz ist vielmehr lediglich zu entnehmen, dass dem
Unterhaltspflichtigen stets so viel verbleiben muss, wie ein Unterhaltsberechtigter durch eigene Einkünfte
und den ergänzenden Unterhalt zur Verfügung hat. Bei nur einem unterhaltsberechtigten Ehegatten ist
das die Hälfte, bei einem früheren und einem neuen Ehegatten ein Drittel.

Der Bundesgerichtshof hat den Fall zugleich zum Anlass genommen, seine Rechtsprechung zur Behand-
lung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zu ändern. Nach der zum früheren Recht ergangenen Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs musste der Splittingvorteil stets
der neuen Ehe verbleiben. Der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau musste deswegen auf der
Grundlage eines fiktiven und geringeren - weil nach der Grundtabelle zu versteuernden – Einkommens
errechnet werden. Weil sich nunmehr der Unterhaltsbedarf der geschiedenen und der neuen Ehefrau
wechselseitig beeinflussen, konnte der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung aufgeben. Allerdings darf
ein geschiedener Ehegatte nicht mehr Unterhalt erhalten, als ihm ohne Einbeziehung des Splittingvorteils
zustünde, wenn er allein unterhaltsberechtigt wäre.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de


2. Zum Rang der Unterhaltsansprüche:

Das Oberlandesgericht hatte die geschiedene und die neue Ehefrau des Unterhaltspflichtigen schon nach
dem für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 geltenden früheren Unterhaltsrecht (§ 1582 BGB a.F.) als
gleichrangig angesehen. Dies hat der Bundesgerichtshof als rechtsfehlerhaft gerügt. Der Rang der
Unterhaltsansprüche mehrerer Ehegatten war nach dem bis Ende 2007 geltenden früheren Unterhalts-
recht vornehmlich durch den Prioritätsgedanken bestimmt. Nach der Intention des Gesetzes musste sich
ein neuer Ehegatte auf die schon bestehenden Unterhaltspflichten einrichten und konnte im Mangelfall
nur den Unterhalt bekommen, der dem Unterhaltspflichtigen nach Erfüllung der Unterhaltsansprüche der
geschiedenen Ehefrau unter Wahrung seines eigenen Selbstbehalts zur Verfügung stand. Bei diesem
Vorrang der geschiedenen Ehefrau, den auch das Bundesverfassungsgericht bestätigt hatte, hat es nach
der Entscheidung des Bundesgerichtshofs für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 zu verbleiben, so
dass die Beklagte der neuen Ehefrau des Klägers vorging.

Für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 hat das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz allerdings eine neue
Rangfolge festgelegt. Der Gesetzgeber hat dabei den Prioritätsgedanken weitgehend aufgegeben und auf
das Gewicht der einzelnen Unterhaltsansprüche abgestellt. Nach den im ersten Rang stehenden Unter-
haltsansprüchen minderjähriger Kinder sind im zweiten Rang stets die Ansprüche Kinder betreuender
Eltern auf Betreuungsunterhalt zu befriedigen. Weil die neue Ehefrau des Beklagten das gemeinsame
Kind betreut, das noch keine drei Jahre alt war, ist sie zweitrangig unterhaltsberechtigt. Andere Ehe-
gatten oder geschiedene Ehegatten stehen nur dann im gleichen zweiten Rang, wenn eine lange Ehe-
dauer vorliegt. Dabei ist aber nicht allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr ist gemäß den §§
1609 Nr. 2, 1578 b BGB entscheidend darauf abzustellen, ob die unterhaltsberechtigte geschiedene
Ehefrau ehebedingte Nachteile erlitten hat. Weil die Beklagte in ihrer 24-jährigen und kinderlosen Ehe
hier seit 1992 durchgehend vollschichtig berufstätig war und deswegen ehebedingte Nachteile nicht
ersichtlich sind, ist ihr Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Januar 2008 gegenüber der neuen Ehefrau
nachrangig.
       - aktuell                                                                       www.al-online.de



      Zum Anspruch des Käufers mangelhafter
      Parkettstäbe auf Ersatz der Kosten für die
      Neuverlegung mangelfreier Parkettstäbe
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zu einem
Kaufvertrag über Parkettstäbe, die sich nach ihrer Verlegung als mangelhaft erwiesen, entschieden, dass
der Verkäufer im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB)* nur die Lieferung
anderer, mangelfreier Parkettstäbe schuldet. Deren Verlegung wird vom Nacherfüllungsanspruch bei
einem Kaufvertrag nicht umfasst; dies gilt auch dann, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe
bereits hatte verlegen lassen. Ein Schadensersatzanspruch des Käufers auf Ersatz der erneut entstehen-
den Kosten für die Verlegung mangelfreier Parkettstäbe kann bestehen, setzt aber voraus, dass der Ver-
käufer den Mangel der ursprünglich gelieferten Parkettstäbe zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Dem heute verkündeten Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger erwarb von der
Beklagten, einer Holzhändlerin, Parkettstäbe, die er durch einen von ihm beauftragten Parkettleger
verlegen ließ. Später lösten sich große Teile der Parkettlamellen ab. Dies ist auf einen Produktionsfehler –
die nicht ausreichende Verklebung der Parkettstäbe – im Werk des Herstellers zurückzuführen. Der
Kläger forderte die Beklagte vergeblich auf, "den Parkettboden auszutauschen". Die Beklagte erstattete
dem Kläger lediglich die Kosten des Ausbaus der mangelhaften, vom Kläger nicht bezahlten Parkettstäbe.
Mit seiner Klage macht der Kläger die Kosten für die Verlegung neuer Parkettstäbe geltend, die er nicht
mehr von der Beklagten, sondern anderweitig beziehen will. Die zuletzt auf Zahlung von 1.259,70 €
gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg.

Der Bundesgerichtshof hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers zurückgewiesen.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3,
§§ 280, 281 BGB) wegen der erneut entstehenden Verlegungskosten nicht zu.

Ein solcher Anspruch besteht nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte im Zuge der Nach-
erfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB verpflichtet gewesen wäre, neue Parkettstäbe nicht nur zu liefern,
sondern auch selbst zu verlegen oder auf ihre Kosten verlegen zu lassen. Dazu war sie nicht verpflichtet.
Die Verlegung ersatzweise zu liefernder Parkettstäbe schuldete die Beklagte im Zuge der Nacherfüllung
ebenso wenig wie bei der ursprünglichen Lieferung; daher hat sie auch nicht nach § 439 Abs. 2 BGB die
dafür entstehenden Kosten zu tragen.

Wegen der Kosten der Neuverlegung des Parketts kann der Kläger im vorliegenden Fall Schadensersatz
statt der Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt beanspruchen, dass die Beklagte ihre Pflicht
verletzt hat, ihm mangelfreie Parkettstäbe zu verschaffen (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V. mit § 433
Abs. 1 Satz 2 BGB). Denn diese Pflichtverletzung hat die Beklagte nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2
BGB). Das Berufungsgericht hat - unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Amtsgerichts – rechts-
fehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis geführt hat. Sie konnte
den Mangel der ihr vom Hersteller verpackt gelieferten Parkettstäbe beim Verkauf an den Kläger nicht
erkennen und muss sich als Händlerin ein etwaiges Verschulden des Herstellers im Produktionsprozess
nicht zurechnen lassen.

*§ 439 Abs. 1 und 2 BGB:

"(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung
einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere
Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen."
      - aktuell                                                            www.al-online.de

                   BUNDESGERICHTSHOF

                          IM NAMEN DES VOLKES

                                        URTEIL
VIII ZR 211/07
                                                                               Verkündet am:
                                                                                15. Juli 2008
                                                                                    Vorusso,
                                                                        Justizhauptsekretärin
                                                                         als Urkundsbeamtin
                                                                          der Geschäftsstelle
                                    in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:    ja
BGHZ:               ja
BGHR:               ja

BGB §§ 280, 437, 439

a) Der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe schuldet im Zuge der Nacherfüllung durch
   Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) nur die Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, das heißt
   die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache (§ 433 Abs. 1
   BGB); zur Verlegung ersatzweise gelieferter Parkettstäbe ist der Verkäufer im Wege der
   Nacherfüllung auch dann nicht verpflichtet, wenn der Käufer die mangelhaften
   Parkettstäbe bereits verlegt hatte.

b) Eine Haftung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe, die der Käufer vor der
   Entdeckung des Mangels auf seine Kosten hat verlegen lassen, für die Kosten der
   Neuverlegung mangelfreier Parkettstäbe kommt nur unter dem Gesichtspunkt des
   Schadensersatzes statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §§ 281 ff. BGB) in
   Betracht. Der Verkäufer haftet nicht, wenn er die in der mangelhaften Lieferung liegende
   Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu vertreten hat (§
   280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07 - LG Osnabrück
                                                 AG Lingen

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli
2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen, die
Richterin Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles
für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück
vom 27. Juni 2007 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

                                     von Rechts wegen

                                        Tatbestand:
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1
Mit Vertrag vom 4. November 2004 kaufte der Kläger von der Beklagten, einer Holzhändlerin
für den Haus- und Gartenbereich, 37,83 Quadratmeter zweischichtige, nicht von der Beklagten
hergestellte Buchenparkettstäbe sowie 24,30 Meter Sockelleisten zum Preis von 1.514,22 €.
Er ließ die Parkettstäbe von einem Parkettleger im Wohn- und Esszimmer seines Hauses
verlegen. Danach stellte sich heraus, dass sich auf etwa der Hälfte der verlegten Fläche die
Buchendecklamelle der Parkettstäbe von der darunter liegenden Weichholzschicht ablöste. In
einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige
fest, dass dies auf einen Produktionsfehler - die nicht ausreichende Verklebung der beiden
Schichten - im Werk des Herstellers zurückzuführen ist. Mit Anwaltsschreiben vom 26. April
2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, bis zum 17. Mai 2005 "den Parkettboden
auszutauschen". Dem kam die Beklagte nicht nach.
2
Der Sachverständige hatte die Kosten für die Entfernung des Parketts und für die Lieferung
und Verlegung neuer Parkettstäbe auf 3.666,56 € veranschlagt. Diesen Betrag machte der
Kläger, der die mangelhaften Parkettstäbe nicht bezahlt hatte, mit Schreiben vom 15. Juni
2006 gegenüber der Beklagten geltend. Die Beklagte erstattete dem Kläger die Kosten für die
Entfernung und Entsorgung des mangelhaften Parketts einschließlich der erforderlichen Ne-
benarbeiten in Höhe von 569,29 €, lehnte aber weitere Zahlungen ab.
3
Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Zahlung des verbleibenden Betrages in Höhe von
3.097,27 € abzüglich des von ihm nicht gezahlten Kaufpreises (1.514,22 €), das heißt Zahlung
von 1.583,05 € nebst Zinsen; hierbei handelt es sich um die Kosten für die Verlegung neuer,
anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die
Berufung des Klägers, mit der er die Klageforderung in Höhe eines Betrags von 1.259,70 €
nebst Zinsen weiterverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom
Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.
                                   Entscheidungsgründe:
4
Die Revision hat keinen Erfolg.
                                             I.
5
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm geltend gemachten Kosten, die mit
der Verlegung neuen Parketts verbunden seien. Mit dem Amtsgericht sei die Kammer der Auf-
fassung, dass diese Aufwendungen nicht von dem Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439
BGB erfasst seien. Bereits durch den Wortlaut des § 439 Abs. 1 Satz 1 BGB werde klar
gestellt, dass die Nacherfüllung auf die Lieferung einer neuen Sache und die Beseitigung des
Mangels beschränkt sei. Zudem könne ein Käufer im Wege der Nacherfüllung nur das
verlangen, was Inhalt seines ursprünglichen Erfüllungsanspruchs sei. Dementsprechend sei
Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs lediglich die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung
einer neuen Sache, so wie sie der Verkäufer ursprünglich geschuldet habe. Die Beseitigung
weiterer Schäden sei nicht Gegenstand der Nacherfüllung; anderenfalls könnte der Käufer
über die Nacherfüllung mehr verlangen, als ihm kaufvertraglich zustehe.
7
Demnach könne der Kläger - wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - die von
ihm geltend gemachten Kosten für eine Neuverlegung des Parketts nur verlangen, wenn der
Mangel von der Beklagten zu vertreten gewesen wäre. Dieses sei nicht der Fall; insoweit sei
die Entscheidung des Amtsgerichts vom Kläger nicht angegriffen worden.
      - aktuell                                                               www.al-online.de
                                               II.
8
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen
ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten
Kosten für die Verlegung neuer Parkettstäbe.
9
1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht, wie die Revision meint, unmittelbar aus der
Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der
Nacherfüllung. Diese Vorschrift, nach welcher der Käufer Anspruch auf Übernahme der "zum
Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen" durch den Verkäufer hat, setzt
voraus, dass sich der Vollzug des Kaufvertrags (noch) im Stadium der Nacherfüllung gemäß §
439 Abs. 1 BGB befindet. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
10
Der Kläger verlangte zwar zunächst Nacherfüllung, indem er die Beklagte mit Schreiben vom
26. April 2005 aufforderte, bis zum 17. Mai 2005 den Parkettboden auszutauschen. Mit seiner
Klage macht der Kläger jedoch keinen Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB
mehr geltend, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr.
3, §§ 280, 281 BGB oder einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB.
Denn die Berechnung des Zahlungsanspruchs in der Klagebegründung geht davon aus, dass
der Kläger den bislang nicht gezahlten Kaufpreis für die von der Beklagten gelieferten Parkett-
stäbe auch zukünftig nicht mehr zu zahlen hat. Daraus ergibt sich, dass der Kläger an dem
Kaufvertrag nicht mehr festhält und Nacherfüllung seitens der Beklagten durch Lieferung neuer -
mangelfreier - Parkettstäbe nicht mehr verlangt. Damit bewegt sich sein Zahlungsbegehren nicht
mehr im Rahmen einer Nacherfüllung gemäß § 439 BGB, die eine fortbestehende Lieferpflicht
der Beklagten und damit auch eine fortbestehende Zahlungspflicht des Klägers voraussetzen
würde. Die Lieferung neuen Parketts durch einen Dritten, die der Kläger anstrebt, ist keine
Nacherfüllung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB. Für eine Verpflichtung der Beklagten, die Kosten
für die Verlegung neuer, nicht von ihr zu liefernder Parkettstäbe zu tragen, scheidet § 437 Nr. 1
i.V.m. § 439 Abs. 1 und 2 BGB daher als Anspruchsgrundlage aus; ein Erstattungsanspruch
kann sich insoweit nur aus § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280, 281 oder § 284 BGB ergeben.
11
2. Dem Kläger steht wegen der Kosten für die Verlegung neuer, von einem Dritten zu
liefernder Parkettstäbe auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu
(§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB).
12
a) Ein solcher Anspruch besteht nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre Pflicht
zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) verletzt hätte.
13
Zwar waren die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch des Klägers nach § 437
Nr. 1, § 439 BGB erfüllt, weil die von der Beklagten gelieferten Parkettstäbe mangelhaft waren
(§ 434 Abs. 1 BGB). Dies räumt die Beklagte ein. Sie verlangt dementsprechend auch nicht
die Bezahlung der mangelhaften Parkettstäbe.
14
Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder
die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Eine Beseitigung des Mangels durch eine
Ausbesserung der schadhaften Parkettstäbe - d.h. eine Erneuerung der Klebeverbindung
zwischen den beiden Schichten der Parkettstäbe - war nicht möglich; davon gehen beide
Parteien aus. Die an die Beklagte gerichtete Aufforderung des Klägers, den Parkettboden
auszutauschen, war auf die Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe gerichtet; dem ist
die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen.
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15
Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines dadurch erforderlich
gewordenen Deckungskaufs, der dem Kläger danach zustünde (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281
BGB), macht dieser jedoch nicht geltend. Er verlangt nicht Ersatz der Anschaffungskosten für
neue Parkettstäbe, sondern begehrt, nachdem ihm die Beklagte die Kosten für die Entfernung
des schadhaften Parketts erstattet hat, nur noch die Kosten für eine erneute Verlegung an-
derweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Ein dahingehender Schadensersatzanspruch
besteht jedoch nicht. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass die Beklagte im Zuge der
Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB verpflichtet gewesen wäre, neue Parkettstäbe nicht
nur zu liefern, sondern auch zu verlegen oder auf ihre Kosten verlegen zu lassen. Dies ist
nicht der Fall.

16
aa) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der rechtswissenschaftlichen Literatur
ist allerdings umstritten, ob der Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien
Sache auch die Kosten für deren Einbau in eine andere Sache umfasst, wenn der Käufer die
mangelhafte Sache - vor dem Auftreten des Mangels - ihrer Bestimmung gemäß in eine
andere Sache eingebaut hatte. Das Oberlandesgericht Karlsruhe (ZGS 2004, 432) hat dies
bejaht und dem Käufer einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Neuverlegung
ersatzweise gelieferter Bodenfliesen zugebilligt (ebenso Landgericht Deggendorf, Urteil vom 3.
April 2007- 3 O 370/06, juris, mit zustimmender Anmerkung von Schmitz, IBR 2007, 426, und
Fischer, juris PR-PrivBauR 2/2008 Anm. 2; ebenso Bamberger/Roth/Faust, BeckOK, Stand 1.
Februar 2007, BGB § 439 Rdnr. 18; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts,
2007, Rdnr. 621 f.; Terrahe, VersR 2004, 680; Pammler, juris PK-BGB, 3. Aufl., § 439 Rdnr.
48). Die Oberlandesgerichte Köln (ZGS 2006, 77), Stuttgart (Urteil vom 8. November 2007 -
19 U 52/07, n.v., Revision beim Senat anhängig unter VIII ZR 304/07) und Frankfurt am Main
(Urteil vom 14. Februar 2008 - 15 U 5/07, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR 70/08) sowie das
Landgericht Itzehoe (Urteil vom 27. April 2007 - 9 S 85/06, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR
157/07) haben es dagegen abgelehnt, den Nacherfüllungsanspruch auf diese Kosten zu
erstrecken (ebenso MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rdnr. 13;
Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215; Thürmann, NJW 2006, 3457; Haedicke, ZGS 2006,
55, 59 f.; Brömmelmeier, JZ 2006, 493, Fn. 7; Seibel, IBR 2006, 140; Reinicke/Tiedtke,
Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 439 f.; Leupertz, BauR 2006, 1648, 1653 f.; Staudinger/Matusche-
Beckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 21; Lorenz, ZGS 2004, 408; ders., NJW 2005, 1889,
1895 f.; Bereska, BrPp 2005, 157 f.; AnwKomm-BGB/Büdenbender, 2005, § 439 Rdnr. 27;
Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 330; Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1,
S. 22).

17
bb) Das Amtsgericht und das Berufungsgericht haben in Übereinstimmung mit der
vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu Recht angenommen, dass
der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe als Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) nur die
Übergabe und Übereignung mangelfreier Parkettstäbe schuldet und im Zuge der
Nacherfüllung auch dann nicht zu deren Verlegung oder zur Übernahme der entsprechenden
Kosten verpflichtet ist, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte.

18
(1) Bei den Nacherfüllungsansprüchen aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich um
Modifikationen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drs.
14/6040, S. 221), die allerdings nur so weit gehen, wie dies durch die Mangelhaftigkeit der
Kaufsache bedingt ist. Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der
Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich, wie schon aus
der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche
Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich
anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im
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Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert
daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433
Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des
Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache - nicht weniger,
aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen
Konzeption lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 BGB
durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu
beanspruchen hat (BT-Drs. aaO; BGHZ 162, 219, 227).

19
Danach hatte die Beklagte dem Kläger nach dessen Aufforderung, den Parkettboden
auszutauschen, lediglich Besitz und Eigentum an neuen - nunmehr mangelfreien -
Parkettstäben zu verschaffen (§ 439 Abs. 1 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 BGB). Die Verlegung der
ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe schuldete sie im Rahmen der vom Kläger verlangten
Nacherfüllung ebenso wenig wie bei der ursprünglichen Lieferung, mit der sie erstmals den
Versuch unternommen hatte, ihre Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB zu
erfüllen. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Kosten
der Verlegung mangelfreier Parkettstäbe lässt sich daher nicht damit begründen, dass die
Beklagte einer im Rahmen der Nacherfüllung bestehenden Verpflichtung zur Verlegung der
ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe nicht nachgekommen wäre; eine solche Verpflichtung
der Beklagten bestand nach § 439 Abs. 1 BGB nicht.

20
(2) Der dagegen von der Revision vorgebrachte Einwand, durch die Nacherfüllung solle der
Zustand hergestellt werden, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie von Anfang an
mangelfrei gewesen wäre, ist - jedenfalls für die hier zu beurteilende Ersatzlieferung - nicht
stichhaltig.

21
Mit dem Institut der Nacherfüllung soll dem Verkäufer eine "letzte" Chance eingeräumt
werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder
Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um
den mit einer Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil
abzuwenden (BT-Drs. aaO; BGHZ aaO). Vermögensschäden oder Aufwendungen, die dem
Käufer dadurch entstehen, dass der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB,
dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen, nicht schon beim ersten Erfül-
lungsversuch, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt, sind nicht im Zuge der
Nacherfüllung zu beseitigen oder auszugleichen, sondern nur im Rahmen eines
Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 280 ff. BGB.

22
Dies gilt nicht nur für einen etwaigen Nutzungsausfall, den der Käufer in der Zwischenzeit
durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlitten hat (dazu Senatsurteil vom 28. November
2007 - VIII ZR 16/07, WM 2008, 557, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), sondern auch
für Kosten, die infolge der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zusätzlich entstehen oder
vergeblich aufgewendet wurden, zum Beispiel Zulassungs- und Überführungskosten beim
Kraftfahrzeugkauf, die aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nutzlos geworden sind
und für das Ersatzfahrzeug erneut anfallen (vgl. dazu BGHZ 163, 381 ff.), oder - wie im
vorliegenden Fall - doppelt entstehende Kosten für die Verlegung zunächst der mangelhaften
und sodann der mangelfreien Parkettstäbe. Solche aufgrund der Mangelhaftigkeit der
Kaufsache nutzlos gewordenen oder zusätzlich entstehenden Kosten sind nicht Gegenstand
eines Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB. Denn die Nacherfüllung bewahrt den
Käufer nicht vor jedweden Vermögensnachteilen, die der Käufer einer mangelhaften Sache im
Zusammenhang mit dem Kaufvertrag erleidet, sondern ist darauf beschränkt, die nach § 433
Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung - wenn auch verspätet - noch zu
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bewerkstelligen. Über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim
Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern
erst beim zweiten Versuch gelingt, sind, soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439
Abs. 2 BGB eingreift, nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens- oder
Aufwendungsersatz auszugleichen (vgl. BT-Drs. aaO, S. 225; vgl. auch BGHZ 163, 381 ff.
zum Ersatz vergeblich aufgewendeter Zulassungs- und Überführungskosten eines
mangelhaften Kraftfahrzeugs nach § 284 BGB).

23
(3) Aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der
Nacherfüllung ist für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen
der Auffassung der Revision nichts herzuleiten. Aus ihr ergibt sich nicht, dass zu den
Aufwendungen im Sinne dieser Vorschrift auch die Kosten der Verlegung ersatzweise zu
liefernder Parkettstäbe gehören würden. § 439 Abs. 2 BGB hat nur eine Regelung der
Aufwendungen - insbesondere der Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten - zum
Gegenstand, die erforderlich sind, um die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB
durchzuführen, erweitert aber nicht den Leistungsumfang der Nacherfüllung über den in § 439
Abs. 1 BGB bestimmten Umfang hinaus. Bei der Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe
gehört deren Verlegung, wie ausgeführt, nicht zur Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB.
Denn der Leistungsumfang der nach § 439 Abs. 1, § 433 Abs. 1 BGB geschuldeten
Ersatzlieferung ist auf die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Sache
beschränkt. Da sich die Pflicht der Beklagten aus § 439 Abs. 1 BGB nicht auf die Verlegung
mangelfreier Parkettstäbe erstreckte, hat sie auch nicht nach § 439 Abs. 2 BGB die dafür
entstehenden Arbeitskosten zu tragen.

24
Die Beschränkung der Kostentragungspflicht nach § 439 Abs. 2 BGB auf den
Leistungsgegenstand der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB wird auch aus den
Gesetzesmaterialien (BT-Drs. aaO, S. 231) deutlich. Die Regelung des § 439 Abs. 2 BGB hat
die Bestimmung des § 476a Satz 1 BGB aF übernommen und entspricht Art. 3 Abs. 4 der
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu
bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter -
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999). Aus § 476a Satz 1 BGB aF
und aus Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geht ebenfalls hervor, dass die
Kostentragungspflicht des Verkäufers - nicht anders als bei § 439 Abs. 1 und 2 BGB - sich nur
auf das bezieht, was der Verkäufer als "Nachbesserung" (§ 476a Satz 1 BGB aF) bzw. als
"Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes" (Art. 3 Abs. 4 der
Richtlinie) schuldet, und nicht über die in der Nachbesserungsvereinbarung (§ 476a Satz 1
BGB aF) bzw. in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie umschriebene Leistungspflicht des
Verkäufers hinausgeht.

25
Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer Vertragswidrigkeit des
Verbrauchsgutes Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands
des Verbrauchsgutes; dementsprechend sieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie einen Anspruch auf
unentgeltliche Nachbesserung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelungen
ist es, den Verbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, als
hätte der Verkäufer das Verbrauchsgut ursprünglich in vertragsgemäßem Zustand geliefert
(EuGH, Urteil vom 17. April 2008 - Rs. - C 404/06, NJW 2008, 1433, Rdnr. 41 - Quelle
AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.V.; ebenso das
dem zugrunde liegende Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 16. August 2006 - VIII
ZR 200/05, NJW 2006, 3200, Tz. 22). Daraus folgt aber nur, dass der Verkäufer nach Art. 3
Abs. 4 der Richtlinie alle Kosten zu tragen hat, die für die Herstellung des vertragsgemäßen
Zustands durch Ersatzlieferung notwendig sind, nicht aber, dass der Verkäufer mehr zu leisten
hätte, als zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erforderlich ist, und sich etwa die
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Verpflichtung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe über die Ersatzlieferung mangelfreier
Parkettstäbe hinaus auch auf deren Verlegung erstreckte, zu welcher der Verkäufer nach dem
Kaufvertrag gerade nicht verpflichtet ist und die deshalb auch nicht zur Herstellung des
vertragsgemäßen Zustands gehört.

26
Vergeblich beruft sich die Revision auf das zu § 467 Satz 2 BGB aF ergangene Senatsurteil
vom 9. März 1983 (BGHZ 87, 104 ff.). In dieser Entscheidung hat der Senat die Kosten für die
Verlegung mangelhafter Dachziegel als Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF
angesehen, die der Verkäufer dem Käufer bei einer Wandelung des Kaufvertrages nach
dieser Bestimmung verschuldensunabhängig zu erstatten hatte (aaO). Die Vorschrift des §
467 Satz 2 BGB aF ist jedoch im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung gestrichen worden
und hat auch keinen Niederschlag in der Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB gefunden.
Denn § 439 Abs. 2 BGB ist, wie ausgeführt, nicht auf § 467 Satz 2 BGB aF, sondern auf §
476a Satz 1 BGB aF und auf Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückzuführen
(BT-Drs. aaO, S. 231). Die weite Auslegung des Begriffs der Vertragskosten im Sinne des §
467 Satz 2 BGB aF durch den Senat kann deshalb zur Auslegung des Umfangs der Ver-
pflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 und 2 BGB nicht
herangezogen werden. Vielmehr sind Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF
aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr verschuldensunabhängig zu erstatten,
sondern jetzt als Aufwendungen zu behandeln, die der Käufer nach § 284 BGB nur unter den
dort genannten Voraussetzungen ersetzt verlangen kann (BT-Drs. aaO, S. 144, 225; BGHZ
163, 381, 389 m.w.N.).

27
(4) Aus dem Hinweis der Revision auf den Erfüllungsort der Nacherfüllung ist zugunsten des
Klägers nichts herzuleiten. Zwar hat der Bundesgerichtshof zum Werkvertrag entschieden,
dass als Erfüllungsort der Gewährleistung (§ 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der
Ort anzusehen ist, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung
bestimmungsgemäß befindet (Urteil vom 8. Januar 2008 - X ZR 97/05, NJW-RR 2008, 724,
Tz. 13, unter Bezugnahme auf OLG München, NJW 2006, 449 zum kaufrechtlichen
Nacherfüllungsanspruch). Ob dies ohne Einschränkung auch für die Nacherfüllung beim Kauf
beweglicher Sachen gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn aus dieser Bestimmung des
Erfüllungsortes folgt nicht, dass der Verkäufer an diesem Ort im Falle einer Ersatzlieferung
nach § 439 Abs. 1 BGB mehr schuldete als die Verschaffung von Besitz und Eigentum an der
mangelfreien Sache nach § 433 Abs. 1 BGB und etwa dazu verpflichtet wäre, neue
Parkettstäbe - entgegen der Verpflichtung aus dem Kaufvertrag - nicht nur zu übergeben und
zu übereignen, sondern auch zu verlegen.

28
b) Dem Kläger steht wegen der Verlegungskosten ein Anspruch auf Schadensersatz statt der
Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Beklagte ihre Vertragspflicht, dem
Kläger mangelfreie Parkettstäbe zu verschaffen, verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB
i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB).

29
Zwar sind die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für einen
Schadensersatzanspruch des Klägers insoweit erfüllt, als die von der Beklagten verkauften
Parkettstäbe mangelhaft waren (§ 434 BGB). Die Beklagte hat jedoch die sich daraus
ergebende Pflichtverletzung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) entgegen der Auffassung der Revision
nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie hat den ihr gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
obliegenden Entlastungsbeweis nach den für das Revisionsverfahren bindenden (§ 559 Abs. 2
ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erbracht. Das Berufungsgericht hat
sich insoweit die tatrichterliche Würdigung des Amtsgerichts, die der Kläger mit der Berufung
nicht angegriffen hat, zu eigen gemacht und darauf Bezug genommen. Dies ist entgegen der
       - aktuell                                                           www.al-online.de
Auffassung der Revision nicht zu beanstanden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Vom
Berufungsgericht etwa übergangenen Sachvortrag des Klägers (§ 286 ZPO) zeigt die Revision
nicht auf. Danach ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass für die Beklagte als
Händlerin der Mangel der vom Hersteller verpackt gelieferten Parkettstäbe nicht erkennbar
war. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers musste sich die Beklagte, wie die Vorinstanzen
mit Recht angenommen haben, nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller
nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (st.Rspr.; vgl. BGHZ 48, 118).

30
3. Dem Kläger steht auch kein Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB zu.

31
a) Die Kosten für die Verlegung neuer, mangelfreier Parkettstäbe, deren Ersatz der Kläger
nach der Berechnung seiner Klageforderung verlangt, sind keine (vergeblichen)
Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB. Denn es handelt sich hierbei nicht um
Aufwendungen, die der Kläger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung - hier: die
Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe - gemacht hat, sondern um
Kosten, die erst zukünftig - aufgrund der anderweitigen Beschaffung mangelfreier Parkettstäbe
- entstehen. Die Erstattung solcher Kosten kann nur im Rahmen eines Anspruchs auf
Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB verlangt werden, sofern
die dafür bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind, nicht aber nach § 284 BGB.

32
b) Um Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB handelt es sich allerdings bei den dem Kläger
entstandenen Kosten für die Verlegung der mangelhaften Parkettstäbe. Diese Aufwendungen
hat der Kläger im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften
Parkettstäbe gemacht; sie sind infolge der Mangelhaftigkeit der Parkettstäbe nutzlos
geworden. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23. November 2006 auch diese
Kosten beziffert und geltend gemacht hat, sind jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen
für einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB nicht erfüllt. Da der Käufer
Aufwendungsersatz nach § 284 BGB nur anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung
verlangen kann, müssen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280,
281 BGB vorliegen (BT-Drs. aaO, S. 144, 225). Daran fehlt es, wie unter 2 ausgeführt.

33
c) Eine analoge Anwendung des § 284 BGB auf den Fall, dass die Voraussetzungen der §§
281 bis 283 BGB nicht erfüllt sind, kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in
Betracht, weil insoweit keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Zuge der
Schuldrechtsmodernisierung wurde der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB
bewusst von den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB
abhängig gemacht (BT-Drs. 14/6040, aaO).

Ball                              Dr. Wolst                                Dr. Frellesen
              Dr. Milger                              Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 20.03.2007 - 12 C 1004/06 -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 27.06.2007 - 1 S 217/07 –
       - aktuell                                                                    www.al-online.de

                   Zum Bedarf und zur Dauer des
                      Betreuungsunterhalts
Der u. a. für Familiensachen zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte sich erstmals mit
Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem zum 1. Januar 2008 geänderten Anspruch auf Betreuungs-
unterhalt der Mutter eines nichtehelichen Kindes (§ 1615 l Abs. 2 BGB) zu befassen. Weil dieser Anspruch
und der Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) durch das Unterhaltsrechts-
änderungsgesetz einander weitgehend angeglichen worden sind, hat die Entscheidung auch erhebliche
Auswirkungen auf die Dauer des nachehelichen Betreuungsunterhalts.

Die 1968 geborene Klägerin und der 1962 geborene Beklagte lernten sich kennen, als die Klägerin von
ihrem früheren Ehemann getrennt lebte und ihren im März 1995 geborenen ehelichen Sohn versorgte. Als
die Klägerin von dem Beklagten schwanger war, zogen die Parteien zusammen; im Dezember 1997 wur-
de ihre gemeinsame Tochter geboren. Ein weiteres gemeinsames Kind wurde im Januar 2001 geboren.

Die Parteien trennten sich im Juni 2002. Seit Februar 2004 hat die Klägerin einen neuen Freund. Der
Beklagte ist seit Oktober 2004 mit einer neuen Partnerin verheiratet.

Das Berufungsgericht hatte den Beklagten verurteilt, neben dem Kindesunterhalt an die Klägerin rück-
ständigen und laufenden Betreuungsunterhalt, zuletzt in Höhe von monatlich 216 €, zu zahlen. Den
Anspruch auf Betreuungsunterhalt hat es allerdings auf die Zeit bis zur Vollendung des sechsten Lebens-
jahres des jüngsten gemeinsamen Kindes, also bis Januar 2007, beschränkt. Auf die Revision der
Klägerin, die einen unbefristeten und höheren (monatlich 1.335 €) Unterhalt begehrt, und die Anschluss-
revision des Beklagten, der Klagabweisung und Rückzahlung eines Teils des in der Vergangenheit
geleisteten Unterhalts anstrebt, hat der Bundesgerichtshof die angegriffene Entscheidung aufgehoben
und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Der Bundesgerichtshof hatte neben Fragen der Einkommensermittlung vor allem zwei in Rechtsprechung
und Literatur umstrittene Rechtsfragen zu beantworten, die sich auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs und
auf die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt auswirken.

1. Zur Bedarfsbemessung:

Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim nachehelichen Unterhalt allgemein nach den fortgeschriebenen
ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB; vgl. insoweit BGH FamRZ 2008, 968), wird also vom
beiderseitigen Einkommen der geschiedenen Ehegatten abgeleitet. Der nacheheliche Betreuungsunterhalt
stellt den Unterhaltsberechtigten allerdings nur so, wie er stünde, wenn er selbst voll arbeiten könnte.
Die Differenz zu den – auch vom Einkommen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten abge-
leiteten – ehelichen Lebensverhältnissen sichert hingegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB).

Beim Anspruch auf Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelichen Kindes richtet sich der Unter-
haltsbedarf nach ihrer eigenen Lebensstellung (§§ 1615 l Abs. 2 und 3, 1610 Abs. 1 BGB). Auch dieser
Anspruch stellt die Unterhaltsberechtigte so, wie sie stünde, wenn das gemeinsame Kind nicht geboren
wäre. Hatte die unterhaltsberechtigte Mutter vor der Geburt eigene Einkünfte, bemisst sich ihr Unter-
haltsbedarf nach diesen Einkünften, allerdings nicht über die Hälfte des Einkommens des Unterhalts-
pflichtigen hinaus. War die Mutter des gemeinsamen Kindes – wie hier – geschieden und hatte sie wegen
der Betreuung eines ehelichen Kindes einen Unterhaltsanspruch gegen ihren geschiedenen Ehemann,
richtet sich ihre Lebensstellung und somit ihr Bedarf für den Unterhaltsanspruch gegen den Vater des
später nichtehelich geborenen Kindes nach diesem Unterhaltsanspruch. Umstritten war, ob sich bei einer
nichtehelichen Lebensgemeinschaft vor der Geburt des Kindes die für den späteren Unterhaltsbedarf
ausschlaggebende Lebensstellung auch aus einem höheren Einkommen des nichtehelichen Lebens-
partners ergeben kann. Das Oberlandesgericht hatte dies angenommen, weil die Parteien schon vor der
Geburt des Kindes zusammengezogen waren und die Klägerin durch das Zusammenleben eine
entsprechende – vom Einkommen des Beklagten abgeleitete – Lebensstellung erworben habe. Der
Bundesgerichtshof hat diese Auffassung nicht geteilt. Im Unterschied zur Ehe ergeben sich allein aus
einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft (ohne Kind) keine Unterhaltsverpflichtungen. Sollten die
Parteien seinerzeit also zusammen von dem Einkommen des Beklagten gelebt haben, lägen darin
freiwillige Leistungen, die der Beklagte vor Beginn des Mutterschutzes jederzeit hätte beenden können.
Eine nachhaltige Lebensstellung konnten diese tatsächlichen Umstände nicht begründen, sodass es bei
der Lebensstellung nach der Höhe des Unterhaltsanspruchs gegen den geschiedenen Ehegatten verblieb.
       - aktuell                                                                     www.al-online.de
2. Zur Dauer des Betreuungsunterhalts:

Nachdem das Bundesverfassungsgericht die frühere Regelung für verfassungswidrig und nur noch bis
zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung für anwendbar erklärt hatte (BVerfG FamRZ 2007,
965), hat der Gesetzgeber den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils neu geregelt. Lediglich für
Unterhaltsansprüche, die vor dem 1. Januar 2008 fällig geworden waren, gilt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das
frühere Recht weiter.

Das bis Ende 2007 geltende Recht sah für den nachehelichen Betreuungsunterhalt in § 1570 BGB a.F.
einen zeitlich unbegrenzten Anspruch vor, der von der Rechtsprechung sehr weitgehend, aber auch sehr
pauschaliert in Sinne eines Altersphasenmodells ausgelegt wurde. Bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres
des Kindes musste der betreuende Elternteil nicht arbeiten und hatte einen vollen Unterhaltsanspruch.
Danach, bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres, sollte nur eine halbschichtige Tätigkeit zumutbar sein
und der Unterhaltsanspruch nur wegen des restlichen Unterhaltsbedarfs fortbestehen. Für den
Betreuungsunterhalt der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes sah das Gesetz nur einen zeitlich
begrenzten Unterhaltsanspruch bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres vor, der nur dann verlängert
werden konnte, wenn es grob unbillig gewesen wäre, den Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu
versagen. Allerdings hatte der Bundesgerichtshof schon die Verlängerungsmöglichkeit nach dieser
früheren Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen weit ausgelegt (BGH FamRZ 2006, 1362).

Die für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 geltende gesetzliche Neuregelung hat den nachehelichen
Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen
Kindes (§ 1615 l Abs. 2 BGB) auch zur Dauer einander weitgehend angeglichen. Allerdings kann danach
in beiden Fällen zunächst nur für die Dauer von mindestens drei Jahren nach der Geburt Betreuungs-
unterhalt verlangt werden. Verlangt der betreuende Elternteil aus Billigkeitsgründen Unterhalt über diese
Dauer hinaus, muss er die Gründe dafür darlegen und beweisen, was eine individuelle Beurteilung der
Verhältnisse erfordert.

Gründe, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen können, ergeben sich zunächst
nach den insoweit wortgleichen Vorschriften der §§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3, 1615 l Abs. 2 Satz 4 und 5
BGB aus kindbezogenen Gründen, wobei die Belange des Kindes und die Möglichkeiten der Kinder-
betreuung zu berücksichtigen sind. Insoweit darf aus verfassungsrechtlichen Gründen und wegen der
identischen gesetzlichen Regelung nicht zwischen ehelich und nichtehelich geborenen Kindern differen-
ziert werden.

Daneben können aber auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts
sprechen. Beim nachehelichen Betreuungsunterhalt sieht § 1570 Abs. 2 BGB dies ausdrücklich vor und
verweist dabei auf die Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren
Dauer. Auch die gesetzliche Regelung zum Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen
Kindes schließt dies nicht aus, indem es eine Verlängerung "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen
vorsieht. Daraus und aus dem Schutz der Familie in Art. 6 Abs.1 GG lässt sich entnehmen, dass sich die
Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes
aus elternbezogenen Gründen um so mehr der Verlängerungsmöglichkeit beim nachehelichen
Betreuungsunterhalt annähern kann, als die Beziehung der Eltern einer Ehe vergleichbar war, also bei
längerem Zusammenleben oder bei einem gemeinsamen Kinderwunsch.

Ferner hat der Bundesgerichtshof auf einen weiteren Gesichtspunkt hingewiesen, der ebenfalls für einen
verlängerten Anspruch spricht und im Gegensatz zu den zuvor genannten Umständen möglicherweise
nach dem Alter des Kindes generalisiert werden kann. Selbst wenn ein Kind im Kindergarten volltags
betreut wird, führt dies nämlich noch nicht notwendig zu einer vollschichtigen Erwerbspflicht des
betreuenden Elternteils. Denn zusätzlich zur Betreuung insbesondere in den Abendstunden könnte eine
vollschichtige Erwerbspflicht überobligatorisch sein. Ob sich aus dem Gesichtspunkt einer überobligations-
mäßigen Doppelbelastung ungeachtet des gesetzlichen Regelfalls eines dreijährigen Betreuungsunterhalts
Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes –
einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind, wird das Berufungsgericht prüfen müssen. Allerdings wird
dieser Gesichtspunkt allein regelmäßig angesichts einer eingeschränkten Erwerbspflicht nicht zu einem
vollen Unterhaltsanspruch führen können.
       - aktuell                                                                       www.al-online.de



    Bundesgerichtshof zur Bemessung der
   Minderung des Reisepreises bei Beinahe-
 Absturz auf dem Rückflug von einer ansonsten
       mangelfrei durchgeführten Reise
Der Kläger hat von dem beklagten Reiseveranstalter u. a. die Rückzahlung des Reisepreises für eine
Flugreise in die Türkei verlangt. Während er für die Reise im Übrigen keine Mängel behauptet hat, hat er
vorgetragen, dass es auf dem Rückflug von Antalya nach Köln/Bonn zu einem Beinahe-Absturz ge-
kommen sei, bei dem er und seine Ehefrau Todesangst ausgestanden hätten. Die Reise sei deshalb ohne
Erholungswert gewesen. Er hat deshalb u. a. die Rückzahlung des gesamten Reisepreises verlangt. In
den Vorinstanzen hatte die Klage nur insoweit Erfolg, als das Reiseunternehmen einen Betrag von
280 EUR anerkannt hat. Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil
aufgehoben, soweit die Klage wegen der Minderung des restlichen Reisepreises abgewiesen worden ist,
und insoweit den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat dazu ausgeführt, dass bei
besonderer Schwere ein Ereignis, das zu einem Mangel führt, eine Minderung rechtfertigen kann, die
nicht auf den anteiligen Reisepreis für die Dauer des Ereignisses beschränkt ist. Ob dies der Fall ist, muss
auf Grund einer wertenden Betrachtung im Einzelfall entschieden werden. Diese wird das Berufungs-
gericht nunmehr nachzuholen haben.
       - aktuell                                                                       www.al-online.de

       Kein Zuschlag zur Miete bei unwirksamer
             Schönheitsreparaturklausel
Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte
darüber zu entscheiden, ob ein Vermieter im Rahmen einer Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB
einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen kann, wenn eine in einem Formularmietvertrag
enthaltene Klausel, die den Mieter zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet, unwirksam ist.

Der Entscheidung lag im Wesentlichen der folgende Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte ist Mieter einer (nicht
preisgebundenen) Wohnung der Kläger. Der Formularmietvertrag enthält eine Klausel, die den Mieter ver-
pflichtet, die Schönheitsreparaturen "regelmäßig" innerhalb bestimmter Fristen auszuführen. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs sind Schönheitsreparaturklauseln unwirksam, wenn sie dem Mieter eine
Renovierungspflicht nach einem starren Fristenplan ohne Rücksicht auf den Zustand der Wohnung auferlegen.

Die Kläger, die die von ihnen verwendete Klausel nach dieser Rechtsprechung für unwirksam halten,
boten dem Beklagten den Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung an, mit der die Verpflichtung zur Vor-
nahme der Schönheitsreparaturen durch den Mieter anderweitig geregelt werden sollte. Da der Beklagte
damit nicht einverstanden war, verlangten die Kläger die Zustimmung zur Erhöhung der Miete um einen
Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete für die von ihnen als Vermietern zu erbringenden Schönheits-
reparaturen in Höhe von monatlich 0,71 € je qm. Das entspricht dem Betrag, der im öffentlich geförder-
ten Wohnungsbau bei der Kostenmiete angesetzt werden darf, wenn der Vermieter die Kosten der
Schönheitsreparaturen trägt (§ 28 Abs. 4 Satz 2 der Zweiten Berechnungsverordnung). Der Beklagte
verweigerte die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete um diesen Zuschlag.

Der daraufhin erhobenen Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung um monatlich 0,71 € je qm hat das
Amtsgericht stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen, so-
weit die Kläger die Zustimmung zur Erhöhung der Miete um monatlich mehr als 0,20 € je qm verlangt
haben; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Dieses Urteil haben beide Parteien mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision angegriffen. Die Kläger haben sich gegen die Beschränkung
des Zuschlags auf einen Betrag von monatlich 0,20 € je qm gewandt. Der Beklagte hat seinen Antrag auf
vollständige Klageabweisung weiterverfolgt. Die Revision des Beklagten hatte Erfolg; die Revision der
Kläger hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Vermieter nicht berechtigt ist, einen Zuschlag zur orts-
üblichen Miete zu verlangen, wenn der Mietvertrag eine unwirksame Klausel zur Übertragung der Schön-
heitsreparaturen enthält. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter lediglich die Zustimmung zur
Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen; einen darüber hinausgehenden
Zuschlag sieht das Gesetz nicht vor. Er ließe sich auch nicht mit dem vom Gesetzgeber vorgesehenen
System der Vergleichsmiete in Einklang bringen. Insoweit bilden die jeweiligen Marktverhältnisse den
Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der begehrte Zuschlag orientiert sich aber an den
Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen. Mit der Anerkennung eines Zuschlags würde daher
im nicht preisgebundenen Mietwohnraum ein Kostenelement zur Begründung einer Mieterhöhung ohne
Rücksicht darauf herangezogen, ob diese Kosten am Markt durchsetzbar wären. Der vom Senat ange-
nommene Entgeltcharakter der Übertragung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter (BGHZ 105, 71,
79) kann keine andere Entscheidung rechtfertigen. Denn daraus lassen sich keine Maßstäbe für die
Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverhältnis ableiten.

Die Kläger können die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsaus-
legung nach §§ 133, 157 BGB verlangen, weil eine durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel ent-
standene Lücke nur dann der Vervollständigung bedarf, wenn dispositives Gesetzesrecht hierfür nicht zur
Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den
typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet. Diese Voraussetzungen sind
hier nicht erfüllt. Nach der gesetzlichen Regelung hat der Vermieter die Last der Schönheitsreparaturen
zu tragen (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wenn dasselbe Ergebnis als Folge einer unwirksamen vertraglichen
Abwälzung der Renovierungslast auf den Mieter eintritt, stellt dies keine den typischen Interessen der
Vertragspartner widersprechende Regelung dar.

Ebenso wenig kann die Forderung nach einem Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete auf einen Weg-
fall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) gestützt werden. Für eine Berücksichtigung von Störungen der
Geschäftsgrundlage besteht kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu
tragen hat, der sich auf die Störung der Geschäftsgrundlage beruft. Das Risiko der Unwirksamkeit von
Formularklauseln hat gemäß § 306 Abs. 2 BGB derjenige zu tragen, der derartige Klauseln verwendet.
Denn nach dieser Bestimmung richtet sich der Vertrag im Falle der Klauselunwirksamkeit nach den sonst
zur Anwendung kommenden gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass mangels wirksamer Ab-
wälzung der Schönheitsreparaturen die Kläger als Klauselverwender nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die
Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tragen haben.
       - aktuell                                                                        www.al-online.de



 Bundesgerichtshof weist Klage im Fall Simonis
                vollständig ab
Die Klägerin schied am 27. April 2005 aus dem Amt der Ministerpräsidentin von Schleswig-Holstein aus.
Sie beanstandet, an diesem Tag und am Folgetag von Reportern der Beklagten verfolgt und fotografiert
worden zu sein. Ferner beanstandet sie die Veröffentlichung einiger Fotos in der von der Beklagten
herausgegebenen "Bild"-Zeitung, mit denen der Artikel vom 28. April 2005 "Danach ging Heide erst mal
shoppen" illustriert war; die beanstandeten Fotos zeigen die Klägerin bei privaten Einkäufen.

Das Landgericht Berlin hat die Beklagte zur Unterlassung der Bildveröffentlichung verurteilt. Es hat sie
ferner verurteilt, darüber Auskunft zu erteilen, welche Bildnisse der Klägerin sie in Besitz hat, die sie auf-
grund der Beobachtung der Klägerin am 27. und 28. April 2005 von drei Fotografen erhalten hat.
Schließlich hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die Klägerin von Anwaltskosten für die Rechts-
verfolgung freizustellen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Unterlassungsklage abgewiesen; der
Auskunfts- und Freistellungsklage hat es nur teilweise bezogen auf die am 28. April 2005 gefertigten
Fotos stattgegeben. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt.

Der u. a. für Fragen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat hat
die Klage nunmehr vollständig abgewiesen.

Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der am 27. April 2005 gefertigten Fotos zu.
Bei den Fotos handelt es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte, die ohne Einwilligung der
Klägerin veröffentlicht werden durften. Für Personen des politischen Lebens ist ein gesteigertes
Informationsinteresse des Publikums anzuerkennen. Die Fotos, welche die Klägerin in unverfänglichen
Situationen in einem frequentierten Einkaufszentrum zeigen, wurden an dem Tag gefertigt, als die
Klägerin nach rund zwölfjähriger Amtszeit unter spektakulären Umständen als Ministerpräsidentin ab-
gelöst wurde. Im Hinblick darauf ist ein erhebliches Interesse der Öffentlichkeit an dem Verhalten der
Klägerin unmittelbar nach ihrem Amtsverlust anzuerkennen. Die Information darüber, wie sich die bis-
herige Regierungschefin in dieser Situation präsentierte, hatte einen Bezug zur politischen Debatte. Ein
Politiker kann sich in einer Situation, wie sie damals gegeben war, nicht ohne Weiteres der Bericht-
erstattung unter Berufung auf seine Privatheit nach dem Amtsverlust entziehen.

Der Bundesgerichtshof hat auch einen Auskunftsanspruch verneint, soweit es um Fotos vom 28. April
2005 geht. An diesem Tag bestand das Informationsinteresse der Öffentlichkeit noch fort, sodass dem
Persönlichkeitsschutz der Klägerin kein Vorrang vor dem Berichterstattungsinteresse der Beklagten
zukam. Ein Vernichtungs- oder Herausgabeanspruch – der grundsätzlich einen schweren Eingriff in das
Recht der Presse zur Vorhaltung eines Pressearchivs darstellt – wäre unter diesen Voraussetzungen nur in
Betracht gekommen, wenn eine Veröffentlichung der Bilder unter keinen Umständen zulässig wäre, wie
etwa bei Fotos aus dem Bereich der Intimsphäre oder bei rechtswidriger Fertigung oder Erlangung der
Fotos. Das war vorliegend nicht der Fall, sodass auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch bestand,
ebenso wenig wie ein Anspruch der Klägerin auf Freistellung von Anwaltskosten.
       - aktuell                                                                        www.al-online.de

Bundesgerichtshof entscheidet erneut über die
  Veröffentlichung eines Bildes von Caroline
          Prinzessin von Hannover
Die Klägerin, Caroline Prinzessin von Hannover, hat sich gegen die Veröffentlichung eines Fotos in der
von dem Beklagten verlegten Zeitschrift gewandt. Diese hatte einen Artikel über die Vermietung einer
Ferienvilla des Ehemannes der Klägerin auf einer Insel vor Kenia veröffentlicht, der u. a. mit einer Auf-
nahme dieser beiden Personen bebildert war. Die Fotografie ist während eines Urlaubsaufenthalts der
Abgebildeten entstanden und zeigt die Personen auf belebter Straße. Die Klägerin begehrt Unterlassung
der erneuten Veröffentlichung der beanstandeten Aufnahme.

Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte vom 24. Juni 2004 stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die
Klage abgewiesen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Schutz der Privat-
sphäre der Abgebildeten hinter das mit der Pressefreiheit verwirklichte Informationsinteresse der
Allgemeinheit zurücktrete, wenn die veröffentlichte Aufnahme die abgebildete Person in der Öffentlichkeit
zeige. Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Klägerin mit Urteil vom 6. März 2007 das Urteil des
Oberlandesgerichts aufgehoben und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Das Bundes-
verfassungsgericht hat dieses Urteil aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurück-
verwiesen. Es hat eine nähere Würdigung des Berichts, dem die Aufnahme beigefügt war, im Hinblick auf
dessen Informationsgehalt vermisst. Der Bericht über die Vermietung der Villa an Dritte sei mit
wertenden Anmerkungen versehen, die Anlass für sozialkritische Überlegungen der Leser sein könnten.
Das könne Anlass für eine die Allgemeinheit interessierende Sachdebatte. geben und es grundsätzlich
rechtfertigen, die Vermieter des in dem Beitrag behandelten Anwesens im Bild darzustellen.

Der u. a. für Fragen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat hat nun-
mehr die Klage abgewiesen. Als Ergebnis der gebotenen erneuten Abwägung zwischen den Rechten der
Klägerin und der Pressefreiheit der Beklagten entsprechend den vom Bundesverfassungsgericht in seinem
Beschluss aufgestellten Grundsätzen müsse das Persönlichkeitsrecht der Klägerin zurückstehen. Das mit der
Pressefreiheit geschützte Informationsinteresse der Öffentlichkeit erscheine gewichtiger. Der von der
Klägerin inhaltlich nicht beanstandete Artikel befasse sich - wie das Bundesverfassungsgericht dargelegt
habe - damit, dass auch "die Reichen und Schönen" ein gewandeltes Konsumverhalten zeigten und nicht
genutzte Immobilien vermieteten, hier für 1.000 US-Dollar täglich. Das könne zu einer Debatte von öffent-
lichem Interesse führen. Dies gestatte die Beifügung des Fotos der Klägerin auch ohne deren Einwilligung.




   Bundesgerichtshof entscheidet über die
   Veröffentlichung eines Fotos von Sabine
Christiansen beim Einkaufen mit ihrer Putzfrau
Die Klägerin ist eine bekannte deutsche Fernsehjournalistin. Die Beklagte veröffentlichte in der von ihr
verlegten Zeitschrift "Bild der Frau" ein Foto, welches die Klägerin mit ihrer Putzfrau beim Einkaufen in
Puerto Andratx auf Mallorca zeigt. Foto und dazugehöriger Text befanden sich auf einer bebilderten Seite
mit der Überschrift "Was jetzt los ist auf Mallorca". Das Bild ist mit dem Begleittext versehen: "ARD-
Talkerin … beim Shopping mit ihrer Putzfrau im Fischerdorf Puerto Andratx. Ihre Finca liegt romantisch
zwischen Mandelbäumen am Rande von Andratx."

Das Kammergericht hat dem auf Unterlassung der Veröffentlichung dieses Bildes gerichteten Antrag der
Klägerin stattgegeben.

Der u. a. für Presserecht (hier: Recht am eigenen Bild) zuständige VI. Zivilsenat hat das Urteil im
Ergebnis bestätigt.

Das beanstandete Bild zeigt - worauf der Begleittext selbst hinweist - die Klägerin in einer (völlig) belang-
losen Situation. Der Nachrichtenwert der Berichterstattung hat keinerlei Orientierungsfunktion im Hinblick
auf eine die Allgemeinheit interessierende Sachdebatte. Eine solche Berichterstattung, die nur der
Befriedigung des Unterhaltungsinteresses bestimmter Leser dient, rechtfertigt es bei der gebotenen
Abwägung zwischen Persönlichkeitsrecht und Pressefreiheit nicht, in das Recht der Klägerin am eigenen
Bild einzugreifen.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



       Namensnennung von Prominenten in der
                   Werbung
Der u. a. für das Wettbewerbsrecht und für Rechtsstreitigkeiten über die kommerzielle Verwertung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte in zwei Fällen
darüber zu entscheiden, ob prominenten Personen des öffentlichen Lebens wegen der von ihnen nicht
erlaubten Verwendung ihres Namens in Werbeanzeigen für die Zigarettenmarke "Lucky Strike" Zahlungs-
ansprüche zustehen. Die Kläger, Ernst August Prinz von Hannover in der Sache I ZR 96/07 sowie der
Musikproduzent Dieter Bohlen in der Sache I ZR 223/05, sahen in einer von den Beklagten durch-
geführten Werbekampagne eine von ihnen nicht gewollte Kommerzialisierung ihrer Person zu
Werbezwecken.

In der einen Werbeanzeige warben die Beklagten im März 2000 unter Anspielung auf tätliche
Auseinandersetzungen, in die der Ehemann der Tochter des damaligen Fürsten von Monaco in den Jahren
1998 und 2000 verwickelt war, mit der Abbildung einer allseits eingedrückten Zigarettenschachtel der
Marke "Lucky Strike" und der Textzeile: "War das Ernst? Oder August?"

In der anderen Werbeanzeige waren zwei Zigarettenschachtel abgebildet, an denen ein schwarzer Filzstift
lehnt. In der darüber befindlichen Textzeile "Schau mal, lieber Dieter, so einfach schreibt man super
Bücher" waren einzelne Wörter geschwärzt, ohne dadurch unleserlich zu werden. Das Werbemotiv spielte
darauf an, dass das Buch "Hinter den Kulissen" von Dieter Bohlen im Jahre 2000 nach mehreren
Gerichtsverfahren mit geschwärzten Textpassagen vertrieben worden war.

Die Kläger, die einer Nennung ihrer Namen in den Werbeanzeigen der Beklagten nicht zugestimmt
hatten, verlangten Beträge, die ihrer Auffassung nach üblicherweise an vermarktungswillige Prominente
als Lizenz gezahlt werden. Die Instanzgerichte haben ihr Begehren für begründet erachtet. Das
Berufungsgericht hat Ernst August von Hannover einen Betrag von 60.000 €, Dieter Bohlen einen Betrag
von 35.000 € zugesprochen. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof die Klagen nun
abgewiesen.

Die Beklagten hätten aktuelle Geschehnisse zum Anlass für ihre satirisch-spöttischen Werbesprüche ge-
nommen, ohne über eine bloße Aufmerksamkeitswerbung hinaus die Namen der Kläger zur Anpreisung
der beworbenen Zigarettenmarke zu vermarkten. Zwar spielten die Werbemotive nicht auf Ereignisse von
historisch-politischer Bedeutung an. Das auch im Bereich der Wirtschaftswerbung bestehende Recht auf
freie Meinungsäußerung, auf das sich die Beklagten berufen könnten, umfasse jedoch auch unterhaltende
Beiträge, die Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse aufgriffen. In den Streitfällen habe an
den Ereignissen, auf die die Werbeanzeigen der Beklagten anspielten, ein besonderes Informations-
interesse der Öffentlichkeit bestanden. Die verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützte
Meinungsäußerungsfreiheit verdränge den einfach-rechtlichen Schutz des vermögensrechtlichen Bestand-
teils der allgemeinen Persönlichkeitsrechte der Kläger. Die gebotene Güter- und Interessenabwägung
falle zu Lasten der Kläger aus. Die Verwendung der Namen erwecke nicht den Eindruck, die Genannten
würden die beworbene Zigarettenmarke empfehlen. Die Werbeanzeigen hätten auch keinen die Kläger
beleidigenden oder herabsetzenden Inhalt. Die ideellen Interessen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
der Kläger seien nicht verletzt. Als Folge dieser Abwägung müsse in den Streitfällen das Interesse der
Kläger, eine Nennung ihrer Namen in der Werbung zu verhindern, zurücktreten. Deshalb seien ihnen
auch keine Ansprüche auf Abschöpfung eines Werbewerts zuzubilligen.
       - aktuell                                                                  www.al-online.de



          Zeitliche Grenze der Anbietpflicht des
           Vermieters gegenüber einem wegen
            Eigenbedarfs gekündigten Mieter
Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass der verstorbenen Vermieterin, zu dem ein
Wohnhaus in München gehört, in dessen fünften Stock die Beklagte eine Wohnung gemietet hat. Durch
Schreiben vom 2. Juni 2005 erklärte der Kläger unter Berufung auf Eigenbedarf der Erbin die Kündigung
des Mietverhältnisses mit der Beklagten zum 28. Februar 2006. Die Mieter einer im vierten Stock
desselben Hauses gelegenen Wohnung gleichen Zuschnitts kündigten ihr Mietverhältnis am 30. Dezember
2005 zum 31. März 2006.

Die Beklagte bestreitet den Eigenbedarf. Das Amtsgericht hat die Räumungsklage abgewiesen. Das
Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt, dass die Eigenbedarfskündigung rechtsmissbräuchlich sei, weil der Kläger der Beklagten die
zum 31. März 2006 frei werdende Alternativwohnung im selben Haus nicht angeboten habe.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Vermieters hatte Erfolg. Der unter anderem für das
Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat entschieden, dass das
Berufungsgericht den vom Kläger geltend gemachten Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und
Herausgabe der wegen Eigenbedarfs (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) gekündigten Wohnung zu Unrecht verneint
hat. Kündigt der Vermieter eine vermietete Wohnung wegen Eigenbedarfs, so hat er dem Mieter nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine vergleichbare, im selben
Haus oder in derselben Wohnanlage ihm zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stehende Wohnung, die
vermietet werden soll, zur Anmietung anzubieten (Urteil vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 311/02; Mitteilung
der Pressestelle Nr. 90/2003).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Wohnung im vierten Obergeschoss ist erst zum Ablauf
des Monats März 2006 und damit einen Monat nach Ende des Mietverhältnisses mit der Beklagten
gekündigt worden. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte - den geltend gemachten Eigenbedarf
unterstellt - bei rechtmäßigem Verhalten ihre Wohnung bereits geräumt haben müssen. Anders als das
Berufungsgericht gemeint hat, ist es deswegen unerheblich, ob der Kläger darauf vertrauen durfte, dass
die Mieter der Wohnung im vierten Stock gemäß ihrer eigenen Kündigung am 31. März 2006 ausziehen
würden.

Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob der von der Beklagten bestrittene Eigenbedarf besteht,
hat der Bundesgerichtshof den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit es die
erforderlichen Feststellungen nachholen kann.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



       Bundesgerichtshof entscheidet über die
       Wirksamkeit einer Lastschriftklausel in
     formularmäßigen Mitgliedsverträgen eines
                   Sportstudios
Der Kläger ist ein nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrichtungen
eingetragener Verbraucherverband. Die Beklagte betreibt ein Sportstudio. In ihren vorformulierten
Mitgliedsverträgen ist folgende Klausel enthalten:

"Das Mitglied erteilt dem Studio C. K., soweit keine Überweisung vereinbart wird, bis auf Widerruf die
Berechtigung, den Beitrag per Bankeinzug monatlich abzubuchen."

Der Kläger hält diese Bestimmung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für unwirksam, weil sich aufgrund
der Verwendung des Begriffes "abzubuchen" aus der maßgeblichen Sicht der Kunden die Verpflichtung
und Zustimmung ergebe, am Abbuchungsauftragsverfahren teilzunehmen.

Die Vorinstanzen haben die Klausel für unbedenklich erachtet und die Klage abgewiesen. Der III.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Rechtsauffassung für zutreffend angesehen und die Revision
des Klägers zurückgewiesen.

1. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die formularmäßige Verpflichtung
eines Verbrauchers zur Erteilung einer Einzugsermächtigung grundsätzlich zulässig ist. Dabei kann jeden-
falls dann nicht von einer unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders
ausgegangen werden, wenn es sich um die Sollstellung geringfügiger Beträge handelt oder wenn es um
größere Beträge geht, die – wie vorliegend – regelmäßig in gleich bleibender, von vornherein fest-
stehender Höhe eingezogen werden. Hierbei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass das Einzugs-
ermächtigungsverfahren für den Verwender und Zahlungsempfänger erhebliche Rationalisierungseffekte,
vor allem Organisations- und Buchungsvorteile, mit sich bringt und spürbar kostengünstiger ist. Für den
Verbraucher ist diese Form der bargeldlosen Zahlung ebenfalls von Vorteil, weil er von der Überwachung
der Fälligkeitstermine entbunden ist und sich passiv verhalten kann. Darüber hinaus ist die Einzugs-
ermächtigung für ihn risikolos, weil er der Belastung seines Kontos durch Widerruf entgegentreten kann.

Demgegenüber benachteiligt das Abbuchungsverfahren (Abbuchungsauftragsverfahren) den Kunden
regelmäßig unangemessen. Denn bei dieser zweiten Art des Lastschriftverfahrens erteilt er seiner Bank
(der Zahlstelle) im Voraus einen Auftrag im Sinne einer (General-)Weisung, Lastschriften des darin
bezeichneten Gläubigers einzulösen. Die Bank belastet dementsprechend das Konto mit seiner des
Kontoinhabers - Zustimmung. Darum kann er nach Einlösung der Lastschrift die Kontobelastung nicht
mehr rückgängig machen, so dass das Abbuchungsverfahren für den Bezogenen ganz erhebliche
Gefahren mit sich bringt und deshalb in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht wirksam
vereinbart werden kann.

2. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist die von der Beklagten verwendete Klausel auch unter
Berücksichtigung des im Verbandsprozess geltenden Grundsatzes der kundenfeindlichsten Auslegung
dahin zu verstehen, dass nur das Einziehungsermächtigungsverfahren gemeint ist, also die Klausel keine
unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB enthält.

Dabei war für den Senat maßgebend, dass das dem Kunden im Zusammenhang mit dem Einzugs-
ermächtigungsverfahren vertraute Wort "Bankeinzug" verwendet wird und alle Umstände nur auf diese
Art des in der Praxis weit verbreiteten und bekannteren Lastschriftverfahrens hindeuten. In diesem
Zusammenhang war weiterhin von ausschlaggebender Bedeutung, dass aus Sicht des Verbrauchers aus-
schließlich eine entsprechende – insoweit abschließende – Willenserklärung gegenüber dem Verwender
abzugeben ist, während das Abbuchungsauftragsverfahren eine Willenserklärung ausdrücklich gegenüber
der Bank des Kunden erfordert.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



       Bundesgerichtshof entscheidet über
    Schadensersatzansprüche eines Anlegers in
                einen Filmfonds
Der Kläger beteiligte sich Ende 1999 über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als
Treuhandkommanditistin an der CINERENTA Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.
Dritte Medienbeteiligungs KG in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Zur Begrenzung des
wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen
Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem
Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die New
England International Surety Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Der Kläger,
der sich unter Berücksichtigung von Ausschüttungen von seiner Beteiligung lösen möchte, stützt seine
Klage in der Revisionsinstanz nur noch auf die Behauptung, die Beklagte habe ihn unter Verletzung ihrer
Pflichten als Treuhänderin nicht darüber unterrichtet, dass die Risiken im Zusammenhang mit dem
Abschluss von Erlösausfallversicherungen nicht richtig dargstellt worden seien, und dass aufgrund einer
besonderen Vereinbarung an ein Vertriebsunternehmen eine Provision von 20 % gezahlt worden sei,
obwohl für die Vermittlung des Eigenkapitals im Prospekt lediglich 7 % und das Agio von 5 % vorgesehen
gewesen sei. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Der III. Zivilsenat, bei dem Verfahren
weiterer Anleger zu demselben Filmfonds anhängig sind, hat das Berufungsurteil aufgehoben und die
Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat der III. Zivilsenat angenommen, dass die Beklagte nicht
verpflichtet war, den Kläger über das Ausmaß der durch seine Beteiligung einzugehenden Risiken – über
den Prospekt hinaus – gesondert aufzuklären. Er hat auch befunden, dass sich auf die kriminalpolizeiliche
Niederschrift der Aussage eines inzwischen verstorbenen Zeugen allein nicht stützen lässt, dass es im
Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage nicht realistisch gewesen wäre, eine Erlösausfallversicherung mit
einem seriösen Versicherungsunternehmen abzuschließen.

Anders als das Berufungsgericht hat es der III. Zivilsenat indes auf der Grundlage des im
Revisionsverfahren zu berücksichtigenden Sachverhalts für möglich gehalten, dass die Beklagte den
Kläger über besondere Vereinbarungen der Komplementärin mit einem bestimmten Vertriebs-
unternehmen zu unterrichten hatte. Nach dem Vorbringen des Klägers erhielt dieses Unternehmen, an
dem ein Gesellschafter beteiligt war, der auch Gesellschafter der Komplementärin der Fondsgesellschaft
gewesen ist, für den Vertrieb eine Provision von 20 %, ohne dass sich dies aus dem Prospekt ergab. Das
Berufungsgericht hat diesen Vortrag für unerheblich gehalten, weil die Mittel, die nach dem
Investitionsplan für Produktionen vorgesehen gewesen seien, nicht geschmälert worden seien und weil
die Komplementärin, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben Dritte habe heranziehen dürfen, befugt gewesen
sei, die fraglichen Provisionen aus den ihr zustehenden Vergütungen zu bezahlen. Demgegenüber hat der
Senat befunden, dass die Komplementärin auch im Bereich so genannter Weichkosten nicht ohne
weiteres nach ihrem Belieben die für die Vergütung des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel
aufstocken und aus Budgets finanzieren darf, die für andere Aufgaben vorgesehen sind. Darüber hinaus
müsse ein Prospekt darüber aufklären, wenn ein bestimmtes Unternehmen, an dem ein Gesellschafter
der Komplementärin maßgeblich beteiligt sei, in beachtlichem Umfang mit dem Eigenkapitalvertrieb zu
besonderen Konditionen betraut werde. Habe hiervon auch die Treuhandkommanditistin Kenntnis, müsse
sie den Anleger im Zusammenhang mit seinem Beitritt hierüber unterrichten. Der III. Zivilsenat hat auch
entschieden, dass mögliche Ansprüche des Klägers nicht verjährt seien; die im Treuhandvertrag
enthaltene Verjährungsregelung für Schadensersatzansprüche von Anlegern sei unwirksam, weil mit ihr
eine unzulässige Freizeichnung von grobem Verschulden der Treuhandkommanditistin verbunden sei.

Das Berufungsgericht hat im weiteren Verfahren die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen.
Ob der Beklagten im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle Fehler unterlaufen sind, ist nicht
Gegenstand des Revisionsverfahrens gewesen.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de

       Schwarzstaubablagerungen in der
       Mietwohnung ("Fogging") infolge
 vertragsgemäßen Gebrauchs durch den Mieter
Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten in Berlin. In der
Wohnung traten Anfang Dezember 2002 plötzlich Schwarzstaubablagerungen ("Fogging") auf, zunächst
in geringem Umfang in der Küche, dem Bad und den Zimmern der Wohnung. Bis Februar 2003 ver-
breiteten sich die Ablagerungen auf sämtliche Decken und Wände. Die Klägerin forderte die Beklagten
erfolglos zur Beseitigung der Schwarzverfärbungen auf. Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung eines
Vorschusses für die Kosten der Beseitigung der Verfärbungen in Höhe von 5.423 € verlangt. Dieser
Betrag entspricht dem Kostenvoranschlag durch einen Fachbetrieb.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die
Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zurückgewiesen. Der Bundesgerichtshof
hat entschieden, dass der Klägerin ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlich zur Mängel-
beseitigung erforderlichen Kosten zusteht. Das Berufungsgericht hat in den plötzlich aufgetretenen
Schwarzverfärbungen zu Recht einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB gesehen. Dessen
Beseitigung schulden die Beklagten als Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob
die Ursache des Mangels in ihrem eigenen oder im Gefahrenbereich der Klägerin zu suchen ist. Anders
wäre es nur dann, wenn die Klägerin die Entstehung des Mangels zu vertreten hätte. Das ist hier jedoch
nicht der Fall. Nach dem vom Berufungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten kommen als
Ursache der Ablagerungen zwar lediglich Maßnahmen der Klägerin in Betracht, nämlich die Ausstattung
der Wohnung mit einem handelsüblichen Teppich, das Streichen der Wände mit handelsüblichen Farben
und das Reinigen der Fenster im Winter. Diese Maßnahmen stellen sich jedoch sämtlich als vertrags-
gemäßer Gebrauch der Mietsache dar, dessen Folgen der Mieter nicht zu vertreten hat (§ 538 BGB).


        Verjährungsbeginn von Ansprüchen des
        Wohnraummieters gegen den früheren
            Vermieter bei Vermieterwechsel
Die Kläger verlangten von der Beklagten, ihrer damaligen Wohnungsvermieterin, im September 2005
Erstattung von Kosten für bestimmte mietvertraglich vereinbarte Aufwendungen. Die Beklagte lehnte das
ab und teilte mit, dass sie das Hausgrundstück verkauft habe. Am 21. Februar 2006 wurde der Erwerber
als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Die von den Klägern erhobene Klage auf
Aufwendungsersatz ging am 22. August 2006 bei dem Amtsgericht ein. Die Beklagte hat die Einrede der
Verjährung erhoben. Klage und Berufung sind aus diesem Grund ohne Erfolg geblieben.

Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger hat der unter anderem für das
Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs das angefochtene Urteil
aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat
entschieden, dass die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichen, einen etwaigen
Erstattungsanspruch der Kläger als verjährt anzusehen.

Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen verjährt zwar gemäß § 548
Abs. 2 BGB in sechs Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses. Dabei kommt es auf dessen rechtliche
Beendigung an. Maßgeblich ist somit die Eintragung der Erwerber in das Grundbuch am 21. Februar 2006.

Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, beginnt die Sechsmonatsfrist des § 548 Abs. 2 BGB bei einer
Veräußerung der Mietsache jedoch erst mit der Kenntnis des Mieters von der Eintragung des Erwerbers in
das Grundbuch. Ohne dieses zusätzliche Erfordernis der Kenntnis könnten die Ansprüche des Mieters
verjähren, ohne dass er etwas von den tatsächlichen Voraussetzungen des Verjährungsbeginns erfährt. Es
genügt nicht, dass der Mieter - wie hier - allgemein Kenntnis von dem Verkauf des Grundstücks hat. Auch
dann muss er weder mit einer baldigen Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch rechnen noch eigene
Erkundigungen über den Eintragungszeitpunkt einziehen, denn eine Grundbucheintragung kann sich aus
den unterschiedlichsten Gründen verzögern. Das Berufungsgericht wird daher festzustellen haben, wann die
Kläger von der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch Kenntnis erlangt haben.
       - aktuell                                                                      www.al-online.de



  Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs an
       den Gerichtshof der Europäischen
  Gemeinschaften zur Auslegung der Richtlinie
      85/577/EWG (Haustürgeschäfte-RL)

Die Parteien streiten im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage über die Frage, ob der Klägerin gegen
den Beklagten ein Anspruch auf Ausgleich des nach seinem Ausscheiden aus einem geschlossenen
Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bestehenden negativen
Auseinandersetzungsguthabens zusteht.

I. Der Beklagte hat am 23. Juli 1991 aufgrund von Verhandlungen, die in seiner Privatwohnung geführt
worden sind, seinen Beitritt zu dem aus 46 Gesellschaftern bestehenden geschlossenen Immobilienfonds
erklärt. Gegenstand dieser Publikumsgesellschaft ist die Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung
eines Grundstücks in Berlin.

In einem Vorprozess forderte die Klägerin als Geschäftsführerin der GbR vom Beklagten die Zahlung von
Nachschüssen, die die Gesellschafterversammlung der GbR zur Beseitigung von Unterdeckungen
beschlossen hatte. Im Laufe des Verfahrens hat der Beklagte seine Mitgliedschaft in der GbR fristlos
gekündigt und die Beitrittserklärung nach § 3 HWiG (jetzt § 312 BGB) widerrufen. Die Klage ist im
Vorprozess mit der Begründung abgewiesen worden, nach wirksamer Kündigung des Gesellschafts-
beitritts durch den Beklagten bestünden zwischen den Parteien lediglich noch Ansprüche nach den
Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Die Nachschussforderung sei daher nicht mehr selbständig
einklagbar, sondern sie sei als unselbständiger Rechnungsposten in die infolge des Ausscheidens des
Beklagten auf den Tag des Wirksamwerdens des Ausscheidens zu erstellende Auseinandersetzungs-
rechnung einzustellen.

Die Klägerin hat dieser Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Vorprozess Rechnung getragen und zum
Stichtag 6. August 2002 eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, die ein negatives Auseinander-
setzungsguthaben des Beklagten in Höhe von 16.319,00 € ausweist.

Der Beklagte betreibt gegen die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss
des Vorprozesses. Die Klägerin hat mit ihrer Forderung gegen den Beklagten auf Zahlung des negativen
Auseinandersetzungsguthabens die Aufrechnung gegen die Forderung aus dem Kostenfestsetzungs-
beschluss erklärt und im vorliegenden Rechtsstreit Vollstreckungsgegenklage erhoben. Das Landgericht
hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten im
wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, zwar führe der unstreitig erklärte und wirksame Widerruf
der Beitrittserklärung des Beklagten zu der GbR nach § 3 HWiG grundsätzlich zu einer Anwendung der
Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft mit der Folge, dass der widerrufende Gesellschafter lediglich
Anspruch auf sein Auseinandersetzungsguthaben habe. Dies gelte jedoch nicht, wenn die Auseinander-
setzung zu einer Zahlungspflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft führe. Diese Folge ver-
stoße gegen die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucher-
schutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürgeschäfte-RL), da
aus dieser klar hervorgehe, dass den Verbraucher infolge des Widerrufs keine Verpflichtungen aus dem
widerrufenen Vertrag mehr treffen dürften und empfangene Leistungen zurückzugewähren seien.
Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht in Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes, der in der Literatur weitgehend zugestimmt wird. Danach finden zwar auf den
Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft, zu dem ein
Verbraucher durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist, die
Vorschriften des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (jetzt:
§§ 312, 355 ff BGB) Anwendung (BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004
 II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2320; v. 29. November 2004 II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; v.
21. März 2005 II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756; v. 18. April 2005 II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124,
1126). Widerruft der in einer sog. Haustürsituation beigetretene Gesellschafter seine Beitrittserklärung zu
einem geschlossenen Immobilienfonds der hier vorliegenden Art (dasselbe Problem kann sich auch bei
Immobilienfonds in Gestalt von Kommanditgesellschaften oder bei einem Beitritt zu einem Verein oder
       - aktuell                                                                       www.al-online.de
einer Genossenschaft stellen), sieht die Rechtsprechung - von der h. A. in der Literatur ebenfalls geteilt -
darin jedoch keinen ex tunc wirkenden Rücktritt von dem Gesellschaftsbeitritt, sondern behandelt die
Erklärung unter Heranziehung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als außerordentliche ex nunc
wirkende Kündigung, die folgerichtig nicht zu einer rückwirkenden Beseitigung der Gesellschafterstellung
im Sinne einer grundsätzlich in § 3 HWiG für den Fall des Widerrufs vorgesehenen Rückabwicklung des
Vertrages führen kann: Nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft wird der widerrufende
Gesellschafter bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung wie ein Gesellschafter mit allen
damit verbundenen Rechten und Pflichten behandelt. Er ist zur Leistung seiner Einlage, soweit sie noch
nicht vollständig erbracht ist, verpflichtet und nimmt bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens an den
Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft teil (BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.; 54; Sen.Urt. v. 14.
Oktober 1991 – II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491).

Die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft finden generell nur dann keine Anwendung, wenn der in
Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaftsvertrag oder der vollzogene fehlerhafte Beitritt einen
Geschäftsunfähigen oder Minderjährigen betrifft oder wenn die fehlerhaften, vollzogenen Vorgänge gegen
ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen. Allein dann versagen die Rechtsprechung und die
herrschende Lehre dem fehlerhaften Gesellschaftsvertrag oder dem fehlerhaften Beitritt die rechtliche
Anerkennung. Dagegen bleibt es bei den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft selbst dann, wenn ein
Gesellschafter durch arglistige Täuschung oder Drohung zum Gesellschaftsbeitritt veranlasst worden ist.

Übertragen auf das Haustürgeschäft bedeutet dies: Die Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften
Beitritt kann für den nach § 3 HWiG widerrufenden Gesellschafter zum einen dazu führen, dass sein
Abfindungsguthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender
Verluste der Gesellschaft geringer ist als seine Einlageleistung; ihre Anwendung kann sogar, wie im
vorliegenden Fall, dazu führen, dass wegen der von der Gesellschaft während der Dauer der
Mitgliedschaft des Widerrufenden erwirtschafteten Verluste das Abfindungsguthaben negativ ist, der
widerrufende Gesellschafter also nicht nur seine Einlage nicht zurückerhält, sondern seinerseits zu
Zahlungen an die Gesellschaft verpflichtet ist. Da aber selbst die Interessen des betrogenen
Gesellschafters nicht als gewichtiger einzustufen sind als diejenigen des Rechtsverkehrs und der übrigen
Gesellschafter, kann zugunsten desjenigen, der in der Haustürsituation seine Beitrittserklärung
abgegeben hat, nach der von der überwiegenden Meinung im Schrifttum geteilten langjährigen
Rechtsprechung des Senats schwerlich anderes gelten.

III. Der II. Zivilsenat hat unter Beachtung insbesondere des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom
25. Oktober 2005 (Rs C-350/03 Schulte, ZIP 2005, 1959 ff.) und der sich hieran anschließenden
Diskussion im Schrifttum Zweifel bekommen, ob die aufgezeigten - nach deutschem Recht zweifellos
sachgerechten, weil die Interessen aller Beteiligten in die Lösung einbeziehenden - Regelungen wegen
der den Widerrufenden belastenden Rechtsfolgen mit der Richtlinie 85/577/EWG in Einklang stehen, nach
deren Art. 5 Abs. 2 die Anzeige des Rücktritts von den eingegangenen Verpflichtungen bewirkt, dass der
Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen ist. M. a.
W. geht es um die Frage, ob der einen Gesellschaftsbeitritt nach dem HWiG Widerrufende denselben
Schutz genießen muss, wie die Gruppe der nicht oder nicht voll geschäftsfähigen Personen, auf welche
die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft mit Rücksicht auf ihr höherrangig bewertetes Schutzbedürfnis
nicht angewandt werden.

Der Senat hat daher das Revisionsverfahren ausgesetzt und – der Verpflichtung aus Art 234 EG-Vertrag
folgend – dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Fragen zur Vorabentscheidung
vorgelegt, ob Beitritte zu Personengesellschaften, Vereinen oder Genossenschaften mit dem vorrangigen
Ziel einer Kapitalanlage von der Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG erfasst
werden, und ob die Bestimmungen der Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass
sie der Behandlung des widerrufenden Verbrauchers als (zunächst) wirksam beigetretenen Gesellschafter
mit allen daraus folgenden Rechten und Pflichten bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs
entgegenstehen.
       - aktuell                                                                      www.al-online.de

     Einschränkung der Geschäftsführerhaftung
         bei Zahlungen nach Insolvenzreife
Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer GmbH. Er nimmt den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer
auf Erstattung von Zahlungen in Anspruch, die dieser vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber nach
Eintritt der Insolvenzreife veranlasst hat.
Die Gesellschaft war Teil eines Konzerns. Nachdem dieser in eine wirtschaftliche Schieflage geraten war,
ließen die anderen Konzerngesellschaften an sie gerichtete Zahlungen in Höhe von mehr als 500.000 €
auf das Geschäftskonto der GmbH überweisen, um eine Vereinnahmung der Gelder durch ihre Haus-
banken zu verhindern. Von diesem Geschäftskonto ließ der Beklagte insgesamt 329.980 € an Gläubiger
der anderen Gesellschaften auszahlen. An demselben Tag beantragte er für diese Gesellschaften, deren
Geschäftsführer er ebenfalls war, die Eröffnung der Insolvenzverfahren. Kurz darauf stellte er auch für die
GmbH einen Insolvenzantrag. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Erstattung der 329.980 € im
Wesentlichen stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.
Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat der Revision
stattgegeben und die Klage abgewiesen. Zentrales Problem des Falles war die Frage, ob die Pflicht des
Geschäftsführers zur Massesicherung nach § 64 Abs. 2 GmbHG auch dann eingreift, wenn er nach
Insolvenzreife der eigenen Gesellschaft Gelder auszahlt, die der Gesellschaft lediglich treuhänderisch von
anderen Konzerngesellschaften überlassen worden sind. Der Senat hat angenommen, dass grundsätzlich
auch diese Gelder unter den Schutz des § 64 Abs. 2 GmbHG fallen, weil sie in der Insolvenz nicht von
den anderen Gesellschaften herausverlangt werden können, sondern endgültig in die Insolvenzmasse
fallen und damit zur gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zu verwenden sind. Ob das
anders ist, wenn die Gelder auf gesonderten Treuhandkonten verwaltet werden, konnte der Senat offen
lassen, da solche Treuhandkonten hier nicht eingerichtet waren.
Der Senat hat aber angenommen, dass der Beklagte durch die Zahlungen dennoch nicht ersatzpflichtig
geworden sei, weil er in der konkreten Situation mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns i. S.
des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gehandelt habe. Dafür war ausschlaggebend, dass der Beklagte zu den
anderen Konzerngesellschaften ein besonderes Treueverhältnis begründet hatte, indem er die allein
diesen Gesellschaften zustehenden Gelder zu dem Zweck entgegengenommen hatte, damit deren
Schulden zu begleichen. Er war einerseits gehalten, die Gelder für die Insolvenzmasse der GmbH zu
sichern, andererseits musste er aufgrund des Treueverhältnisses zu den anderen Gesellschaften die
Gelder an deren Gläubiger auszahlen. Diese Pflichtenkollision hat der Senat mit dem Fall verglichen, dass
ein Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung unter
Verstoß gegen § 64 Abs. 2 GmbHG zahlt, um sich nicht strafrechtlicher Verfolgung nach § 266 a StGB
auszusetzen. Wie in diesem Fall hat er auch im vorliegenden Fall angenommen, der Geschäftsführer
handle nicht sorgfaltswidrig, wenn er in einer derartigen Pflichtenkollision die Gelder auszahle.


 II. Zivilsenat entscheidet erneut zur Komman-
   ditistenhaftung bei negativem Kapitalanteil
Die Klägerin ist ein im Jahre 1997 gegründeter geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer
Kommanditgesellschaft, der von Beginn an ausschließlich negative Jahresergebnisse erzielte. Mit ihrer
Klage nimmt die Klägerin in Prozessstandschaft für ihre Gläubigerbank die Beklagte als Kommanditistin
gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB auf Rückzahlung der an diese im Jahre 2000 vorgenommenen
Ausschüttung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben, das
Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten hin in Höhe des von der Beklagten zusätzlich zu
ihrer Kommanditeinlage gezahlten 5%-igen Agios abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom
Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Der II. Zivilsenat hat in seiner heute verkündeten Entscheidung das Berufungsurteil teilweise aufgehoben
und das erstinstanzliche Urteil insoweit wiederhergestellt, als die Beklagte zur Rückzahlung der an sie
erfolgten Ausschüttung – auch - im Umfang des zusätzlich zu ihrer Kommanditeinlage gezahlten Agios
verurteilt worden ist. Der Senat hat mit dieser Entscheidung - erneut - seine Rechtsprechung bestätigt,
derzufolge nach § 172 Abs. 4 HGB jede Rückzahlung an den Kommanditisten haftungsbegründend ist,
wenn und soweit dadurch der Kapitalanteil des Kommanditisten unter den Betrag seiner Haftsumme sinkt
oder schon zuvor diesen Wert nicht mehr erreicht hat (BGHZ 84, 383, 387 f. und erneut zeitlich nach
dem Berufungsurteil Hinweisbeschluss vom 9. Juli 2007 - II ZR 95/06, ZIP 2007, 2074 Tz. 8). Diese
Voraussetzungen einer Rückzahlungspflicht lagen im zu entscheidenden Fall vor. Unstreitig war das
Kapitalkonto der Beklagten schon vor der Ausschüttung negativ; der - ohnehin schon – negative
Kapitalanteil ist durch die Zahlung an die Beklagte weiter gemindert worden.
       - aktuell                                                                   www.al-online.de



                   Gewährleistung am Bau trotz
                     Ohne-Rechnung-Abrede
Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte in zwei Fällen zu
entscheiden, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers
ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer sog. Ohne-
Rechnung-Abrede erbracht hat.

Im Verfahren VII ZR 42/07 hatte der Kläger den Beklagten beauftragt, die Terrasse seines Hauses abzu-
dichten und mit Holz auszulegen. Wegen eines kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten eingetretenen
Wasserschadens in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung machte der Kläger
Gewährleistungsrechte geltend.

Im Verfahren VII ZR 140/07 war der Beklagte mit Vermessungsarbeiten für den Neubau des Einfamilien-
hauses der Kläger beauftragt. Nach deren Behauptung sind ihr Haus und ihr Carport infolge eines
Vermessungsfehlers des Beklagten falsch platziert worden. Sie verlangten Ersatz des ihnen dadurch
entstandenen Schadens.

In beiden Fällen hatten die Parteien vereinbart, dass für die zu erbringenden Leistungen keine Rechnung
gestellt werden sollte. Im Hinblick auf diese Ohne-Rechnung-Abrede haben die Gerichte in beiden
Instanzen der jeweiligen Klagepartei die geltend gemachten Gewährleistungsrechte wegen Nichtigkeit des
Werkvertrags abgesprochen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Ohne-Rechnung-Abrede diene der
Steuerhinterziehung und sei damit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Dies habe die
Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Folge, da nicht belegt sei, dass dieser bei ordnungsgemäßer
Rechnungsstellung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Der Senat hat die Urteile der Berufungsgerichte aufgehoben, soweit zu Lasten der jeweiligen Klagepartei
entschieden wurde, und den Rechtsstreit an die Berufungsgerichte zurückverwiesen.

Der Senat teilt deren Auffassung, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-
Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag
bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden
wäre.

Ob die Ohne-Rechnung–Abrede in den Streitfällen die Gesamtnichtigkeit der Werkverträge zur Folge hat,
konnte der Senat jedoch offen lassen. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben war den Be-
klagten die Berufung darauf versagt. Dies ergibt sich aus der besonderen Interessenlage, die typischer-
weise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann besteht, wenn der
Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder
sich seine mangelhafte Leistung - wie bei Vermessungsarbeiten - im Bauwerk niedergeschlagen hat. Die
sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber lassen sich durch Regeln über die Rückabwicklung
eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen,
auf die Mängelbeseitigung gerichteten Gewährleistungsrechten liegen für den Auftragnehmer offen
zutage. Er verhält sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung
des Vertrags gerichteten Verhalten darauf beruft, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen
Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des
Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.

Diese Grundsätze führen in beiden vom Senat zu entscheidenden Fällen dazu, dass dem Auftragnehmer
die Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der Ohne-
Rechnung-Abrede versagt ist.
       - aktuell                                                                     www.al-online.de



Keine Haftung eines angestellten Anwalts nach
    den Grundsätzen der Scheinsozietät für
  Forderungen, die nicht die anwaltstypische
           Berufstätigkeit betreffen

Die Klägerin vertreibt und repariert Computeranlagen. Die Beklagte war angestellte Rechtsanwältin einer
Anwaltssozietät, die ihre EDV-Ausstattung bei der Klägerin erwarb. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf
Bezahlung von zwei Rechnungen über die Lieferung einer PC-Anlage in Höhe von 1.780 € und die
Reparatur eines defekten Servers in Höhe von 877,10 € in Anspruch. Die Rechnungen stellte die Klägerin
auf die Sozietät aus. Auf deren Briefkopf wurde die Beklagte wie eine Sozia (Gesellschafterin der Anwalts-
sozietät) ohne haftungseinschränkenden Zusatz geführt.

Das Amtsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf ihre Berufung hat das Landgericht die
Klage abgewiesen. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg.

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden,
dass die Beklagte nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist. Auch die Grundsätze der Anscheins-
und Duldungsvollmacht rechtfertigen es nicht, dass die Beklagte für die Klageforderungen einzustehen
hat. Zwar hat die Beklagte nach außen den Anschein einer Anwaltssozietät erweckt. Die Rechtsfigur der
Scheinsozietät dient jedoch allein dazu, im Interesse der Mandantschaft um deren Vertrauensschutzes
willen auf den erweckten Anschein abzustellen. Die Haftung des Mitglieds einer Scheinsozietät setzt damit
eine anwaltstypische Tätigkeit voraus. Der Kauf einer PC-Anlage und ein damit verbundener Reparatur-
auftrag stellen jedoch, auch wenn sie für ein Anwaltsbüro erfolgen, keine solchen Tätigkeiten dar.
       - aktuell                                                                      www.al-online.de




 Unterhaltsregress des Scheinvaters gegen den
 Erzeuger des Kindes ohne vorausgegangenes
      Vaterschaftsfeststellungsverfahren
Der u. a. für das Familienrecht zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte über die
Unterhaltsklage eines Scheinvaters gegen den mutmaßlichen Erzeuger, dessen Vaterschaft bisher nicht
festgestellt worden ist, zu entscheiden.

In einem vorausgegangenen Vaterschaftsanfechtungsverfahren hatte das Familiengericht 2003 rechts-
kräftig festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater der drei Kinder ist, die die Kindesmutter während der
1989 mit ihm geschlossenen Ehe 1992, 1994 und 1995 geboren hatte. Die Ehe wurde 2004 geschieden.

Der Kläger ist überzeugt, dass der Beklagte, der inzwischen mit der Mutter und den drei Kindern
zusammenlebt, diese Kinder gezeugt hat. Wegen des den Kindern jahrelang (aufgrund der rückwirkenden
Vaterschaftsanfechtung ohne Rechtsgrund) geleisteten Unterhalts macht er den gemäß § 1607 Abs. 3
BGB auf ihn übergegangenen Unterhaltsanspruch der Kinder gegen deren biologischen Vater geltend
(sog. Scheinvaterregress).

Der Beklagte hat die Vaterschaft nicht anerkannt und lehnt es ab, ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren
einzuleiten; hierzu ist auch die allein sorgeberechtigte Mutter weder im eigenen Namen noch als
gesetzliche Vertreterin der Kinder bereit. Der Kläger selbst kann eine solche Vaterschaftsfeststellungs-
klage nicht erheben, § 1600e Abs. 1 BGB.

Beide Vorinstanzen haben der Klage den Erfolg versagt, weil § 1600d Abs. 4 BGB bestimmt, dass die
Rechtswirkungen der Vaterschaft erst vom Zeitpunkt ihrer Feststellung an geltend gemacht werden
können, und haben sich insoweit auf ein Senatsurteil aus dem Jahre 1993 (BGHZ 121, 299) berufen,
demzufolge eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft im Rahmen eines Prozesses über den Scheinvater-
regress grundsätzlich unzulässig ist.

An dieser Entscheidung hält der Senat nicht mehr uneingeschränkt fest und lässt eine Inzidentfest-
stellung der Vaterschaft nunmehr in Ausnahmefällen wie dem vorliegenden zu, weil sich die gesetzlichen
Rahmenbedingungen inzwischen in entscheidenden Punkten geändert haben und der Scheinvater
andernfalls trotz bestehenden gesetzlichen Anspruchs rechtlos gestellt wäre:

Bis zum 30. Juni 1998 konnte die alleinsorgeberechtigte Mutter ihr nichteheliches Kind nicht vertreten,
soweit es um die Feststellung der Vaterschaft ging; insoweit stand die gesetzliche Vertretung dem
Jugendamt zu, das in aller Regel ein solches Verfahren im Interesse des Kindes einleitete.

Diese Amtspflegschaft ist durch das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Beistandschaftsgesetz in dem
Bestreben abgeschafft worden, die Eigenverantwortung der nichtehelichen Mutter zu stärken. Nach der
Neuregelung des § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB kann ihr die Vertretung des Kindes selbst dann nicht durch
das Familiengericht entzogen werden, wenn die Nichterhebung der Vaterschaftsfeststellungsklage dem
Interesse des Kindes zuwiderläuft.

Dies würde den Scheinvater faktisch der Willkür der Kindesmutter und des wahren Erzeugers ausliefern
und ihn rechtos stellen, wenn die Rechtsausübungssperre des § 1600d Abs. 4 BGB weiterhin unein-
geschränkt zu beachten wäre.

Der Senat hat das Berufungsurteil deshalb auf die Revision des Klägers aufgehoben und die Sache zur
Klärung der Vaterschaft des Beklagten an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
     - aktuell                                                  www.al-online.de



Regelmäßig keine zwangweise Durchsetzung der Umgangspflicht eines
umgangsunwilligen Elternteils



Ein Kind hat einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass seine Eltern
Sorge für es tragen und der mit ihrem Elternrecht untrennbar verbundenen Pflicht
auf Pflege und Erziehung ihres Kindes nachkommen. Allerdings dient ein Umgang
mit dem Kind, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Eltern-
teil durchgesetzt werden kann, in der Regel nicht dem Kindeswohl. Daher ist in
solchen Fällen die Zwangsmittelvorschrift des § 33 FGG verfassungskonform dahin-
gehend auszulegen, dass eine zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht zu
unterbleiben hat. Anders liegt es, wenn es im Einzelfall hinreichende Anhalts-
punkte gibt, die darauf schließen lassen, dass ein erzwungener Umgang dem
Kindeswohl dienen wird. Dann kann der Umgang auch mit Zwangsmitteln durchgesetzt
werden. Dies entschied der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts.

Damit war die Verfassungsbeschwerde eines umgangsunwilligen Vaters, der durch
Androhung eines Zwangsgeldes zum Umgang mit seinem Kind gezwungen werden sollte,
erfolgreich. Die Sache wurde zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht
zurückverwiesen.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

  I. Die   Androhung  des   Zwangsgeldes  zur   Durchsetzung   der  Pflicht  des
     Beschwerdeführers, mit seinem Kind gegen seinen Willen Umgang zu pflegen,
     greift in sein Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit ein. Entgegen
     seiner eigenen Einstellung wird er gezwungen, seinem Kind zu begegnen. Dies
     nimmt Einfluss auf sein persönliches Verhältnis zum Kind und setzt ihn
     unter Druck, sich seinem Kind gegenüber so zu verhalten, wie er es selbst
     nicht will. Gesetzliche Grundlage für die Zwangsgeldandrohung ist § 33 FGG.
     In die Prüfung, ob der durch die Androhung von Zwangsgeld erfolgte
     Grundrechtseingriff zu rechtfertigen ist, ist § 1684 Abs. 1 BGB, der die
     Eltern zum Umgang mit ihrem Kind verpflichtet, mit einzubeziehen.

 II. Mit der Möglichkeit der Zwangsgeldandrohung gegenüber einem umgangs-
     unwilligen Elternteil verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck.

     1. Die in § 1684 BGB gesetzlich statuierte Pflicht eines Elternteils zum
        Umgang mit seinem Kind ist eine zulässige Konkretisierung der den Eltern
        grundrechtlich zugewiesenen Verantwortung für ihr Kind. Art. 6 Abs. 2 GG
        garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihres Kindes,
        macht diese Aufgabe aber zugleich auch zu einer ihnen zuvörderst
        obliegenden Pflicht. Die Pflicht der Eltern zur Pflege und Erziehung
        ihres Kindes besteht nicht allein gegenüber dem Staat, sondern auch
        ihrem Kind gegenüber. Mit dieser elterlichen Pflicht korrespondiert das
        Recht des Kindes auf Pflege und Erziehung durch seine Eltern aus Art. 6
        Abs. 2 GG. Recht und Pflicht sind vom Gesetzgeber näher auszugestalten.
        Da ein Umgang zwischen Eltern und Kind dem Wohl des Kindes und seiner
        Entwicklung grundsätzlich zugute kommt, hat der Gesetzgeber in § 1684
        BGB die Eltern zum Umgang mit ihrem Kind verpflichtet und damit
        angemahnt, dass sie ihrer Verantwortung gegenüber dem Kind nachkommen.
     - aktuell                                                  www.al-online.de
    2. Der mit der Verpflichtung eines Elternteils zum Umgang mit seinem Kind
       verbundene Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit ist
       wegen der den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 GG auferlegten Verantwortung
       für ihr Kind und dessen Recht auf Pflege und Erziehung durch seine
       Eltern gerechtfertigt. Wägt man das Interesse des Kindes an einem
       gedeihlichen Umgang mit seinen beiden Elternteilen mit dem Interesse
       eines Elternteils ab, mit dem Kind nicht in persönlichen Kontakt treten
       zu wollen, dann ist dem kindlichen Anliegen gegenüber dem elterlichen
       Wunsch ein erheblich größeres Gewicht beizumessen. Denn als gewichtige
       Basis für den Aufbau und Erhalt einer persönlichen familiären Beziehung
       ebenso wie für das Empfangen elterlicher Unterstützung und Erziehung ist
       der Umgang eines Kindes mit seinen Eltern für seine Persönlichkeits-
       entwicklung von maßgeblicher Bedeutung und trägt grundsätzlich zu seinem
       Wohle bei. Es ist einem Elternteil deshalb zumutbar, zum Umgang mit
       seinem Kind verpflichtet zu werden, wenn dies dem Kindeswohl dient.

III. Die Androhung der zwangsweisen Durchsetzung der Umgangspflicht eines
     Elternteils gegen dessen erklärten Willen ist jedoch regelmäßig nicht
     geeignet, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen. Ein Umgang mit dem
     Kind, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Elternteil
     durchgesetzt werden kann, dient in der Regel nicht dem Kindeswohl. Insoweit
     ist der mit der gerichtlichen Zwangsmittelandrohung erfolgende Eingriff in
     das Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit des Elternteils nicht gerecht-
     fertigt, es sei denn, es gibt im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte, die
     darauf schließen lassen, dass ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dienen
     wird.

    1. Die zwangsweise Durchsetzung des Umgangs, bei der von dem Elternteil
       nicht nur bloße Anwesenheit, sondern eine emotionale Zuwendung zum Kind
       erwartet wird, widerstrebt seinen Gefühlen, die er gegenüber dem Kind
       hegt. Ein solcher an den Tag gelegter Widerwille, verbunden mit einer
       ablehnenden Haltung zum Kind, kann bei einem erzwungenen Umgang mit dem
       Kind nicht ohne Auswirkungen auf das Kind bleiben. Das Kind gerät in
       eine Situation, in der es nicht die mit dem Umgang bezweckte elterliche
       Zuwendung erfährt, sondern spüren muss, wie es als Person abgelehnt
       wird, und dies nicht von irgendjemandem, sondern gerade von seinem
       Elternteil. Dies birgt die große Gefahr, dass das Selbstwertgefühl des
       Kindes Schaden nimmt.

    2. Bei der Eignung des Einsatzes von Zwangsmitteln gegen einen Elternteil
       zur Durchsetzung eines von diesem nicht gewollten Umgangs mit seinem
       Kind kommt es nicht darauf an, ob ein solcher Umgang das Kindeswohl
       gefährden könnte, sondern ob ein solcher Umgang dem Kindeswohl dient.
       Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass der Umgang des Kindes mit
       seinen Eltern für seine Entwicklung von herausragender Bedeutung ist und
       seinem Wohl dient. Dies rechtfertigt den mit der Inpflichtnahme der
       Eltern bewirkten Eingriff in ihr Grundrecht auf Schutz der Persönlich-
       keit. Allerdings gilt das nur soweit und solange, wie der Umgang dem
       Kindeswohl auch tatsächlich dienlich sein kann. Wird dieser Zweck durch
       das gesetzliche Mittel, das ihn erreichen soll, verfehlt, ist es nicht
       geeignet, den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Elternteils zu
       rechtfertigen. Dies gilt auch für die gesetzlich eröffnete Möglichkeit,
       die Umgangspflicht mittels Androhung von Zwangsmitteln durchzusetzen.
       Dem steht nicht entgegen, dass § 1684 Abs. 4 BGB die Einschränkung und
       den Ausschluss des Umgangsrechts nur zulässt, wenn anderenfalls das Wohl
       des Kindes gefährdet wäre. Diese Regelung hat die Grenzen des elter-
       lichen Umgangsrechts zum Gegenstand, nicht die Durchsetzung der
       Umgangspflicht.
     - aktuell                                                  www.al-online.de
     3. Allerdings ist nicht auszuschließen, dass es Fälle gibt, in denen eine
        reale Chance besteht, dass das Kind in der Lage ist, durch sein Ver-
        halten den Widerstand des den Kontakt zu ihm meidenden Elternteils
        aufzulösen, so dass ein zunächst erzwungener Umgang dem Kindeswohl
        dienen kann. Dies ist gegebenenfalls mithilfe von Sachverständigen zu
        klären. Je älter und je gefestigter ein Kind in seiner Persönlichkeits-
        entwicklung ist, umso eher wird davon auszugehen sein, dass auch eine
        zwangsweise  Durchsetzung  seines   eigenen,  nachdrücklich  geäußerten
        Wunsches, Kontakt mit seinem Elternteil zu erhalten, seinem Wohl dien-
        lich ist. In einem solchen Fall ist es einem Elternteil zumutbar, zu
        einem Umgang mit seinem Kind notfalls auch mit Zwangsmitteln angehalten
        zu werden.

 IV. § 33 FGG ist daher verfassungsgemäß dahingehend auszulegen, dass eine
     zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht eines den Umgang mit seinem
     Kind verweigernden Elternteils zu unterbleiben hat, es sei denn, es gibt im
     konkreten Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte, die darauf schließen
     lassen, dass dies dem Kindeswohl dienen wird.

  V. Bei erneuter Verhandlung und Entscheidung der Sache hat das Gericht auch
     den Anspruch des Kindes auf rechtliches Gehör zu beachten und zu prüfen, ob
     dem Kind in dem streitigen Umgangsverfahren ein Verfahrenspfleger zur Seite
     zu stellen ist. Der Fall gibt Anlass für Zweifel, ob der von der Mutter des
     betroffenen Kindes für dieses gestellte Antrag, den Beschwerdeführer auch
     gegen seinen deutlich erkennbaren Willen zum Umgang mit dem Kind zu ver-
     pflichten und dies notfalls auch mit Zwangsmitteln durchzusetzen, wirklich
     den Interessen des Kindes entspricht oder nicht eher zuwiderläuft.

Die Entscheidung ist zu III-IV mit 7:1 Stimmen, im Übrigen einstimmig ergangen.
       - aktuell                                                                          www.al-online.de

 Online-Roulette-Spielverträge auch ohne Limit
               nicht sittenwidrig
Die Klägerin betreibt in Wiesbaden eine zugelassene Spielbank und bot im Internet die Möglichkeit an,
online an einem Roulette teilzunehmen. Sie nimmt den Beklagten auf Begleichung verlorener
Wetteinsätze aus einem solchen Online-Spiel in Anspruch.

Nach der für das Internet-Spielangebot der Klägerin erteilten Spielbankerlaubnis sind teilnahmeberechtigt
innerhalb der Bundesrepublik Deutschland nur Personen ab 21 Jahren, die ihren Hauptwohnsitz in Hessen
haben oder sich zum Zeitpunkt der Spielteilnahme in Hessen aufhalten. Weiterhin gibt die Spielbankerlaubnis
vor, dass jeder Spieler bei seiner Registrierung ein für ihn geltendes tägliches, wöchentliches oder monatliches
Limit bestimmt. Nachträgliche Erhöhungen dieses Limits sind erst nach einem Ablauf von 24 Stunden, Vermin-
derungen sofort zulässig. Eine entsprechende Regelung findet sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin. Im Rahmen der erforderlichen Registrierung auf der Webseite der Klägerin bestimmte der
Beklagte kein wirksames Limit. Zu diesem Zeitpunkt war in der Maske des Registrierungsprogramms die
Option "Ich möchte kein Limit setzen" voreingestellt. Wenn der Nutzer kein Limit einsetzte oder ein Limit ohne
Auswahl aus den Optionen "pro Tag, pro Woche und pro Monat" angab, konnte er die Registrierung fortsetzen
und nach Abschluss des Rahmenvertrages ohne betragsmäßige Begrenzung am Spiel teilnehmen.

Der Beklagte meldete sich von seinem Wohnsitz in Koblenz aus zur Teilnahme am Online-Spiel bei der
Klägerin an, wobei er eine Adresse in Hessen als aktuellen Aufenthaltsort angab und die zu dieser
Adresse gehörige Festnetztelefonnummer eines Bekannten nannte. Dieser gab die ihm von der Klägerin
mitgeteilten Daten zur Aufnahme des Spiels an den Beklagten weiter. Per Kreditkarte überwies der
Beklagte auf sein bei der Klägerin geführtes Spielerdepot insgesamt 4.000 €. Die Einsätze und die
zwischenzeitlich erzielten Gewinne verspielte der Beklagte aufgrund von 186 einzelnen Spielverträgen.
Später ließ er die Belastungen seiner Kreditkarte rückgängig machen.

Der Beklagte hält die mit der Klägerin abgeschlossenen Spielverträge wegen der Ausgestaltung der
Limiteingabe bei der Registrierung für nichtig.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin hin
stattgegeben. Der Bundesgerichtshof hat die (zugelassene) Revision des Beklagten zurückgewiesen.

Der Senat hat eine Nichtigkeit der Spielgeschäfte gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein
gesetzliches Verbot verneint. Der Tatbestand der unerlaubten Veranstaltung eines öffentlichen
Glücksspiels im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB ist in Anbetracht der das Internet-Spiel umfassenden
Spielbankerlaubnis nicht erfüllt. Ein Gesetzesverstoß ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte
entgegen den Vorgaben der Spielbankerlaubnis am Online-Roulette mitspielte, obwohl er zur Zeit der
Spielteilnahme weder seinen Hauptwohnsitz in Hessen hatte noch sich dort aufhielt. Der Beklagte
unterlief die ordnungsgemäße Zulassungspraxis der Klägerin, indem er sich durch die unrichtige Angabe
eines Aufenthaltsorts in Hessen und unter Einschaltung eines Mittelsmannes die Teilnahme an dem
Online-Spiel erschlich. Auch der Umstand, dass die Klägerin abweichend von § 5 Nr. 1 der Spielbank-
erlaubnis in ihrem Registrierungsprogramm eine Teilnahme an dem Online-Glücksspiel ohne Setzen eines
wirksamen Limits ermöglichte, führt nicht zu einer Gesetzeswidrigkeit der Spielverträge. Die Vorgabe,
dass jeder Spieler bei seiner Registrierung ein Limit bestimmt, stellt kein Verbotsgesetz dar, sondern
lediglich eine mit der Zulassung des Online-Spiels verknüpfte Auflage.

Der Verstoß gegen diese Auflage macht die Spielverträge auch nicht wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138
Abs. 1 BGB nichtig. Zwar kann die Eingabe eines Limits dem Nutzer nicht freigestellt werden kann, sondern
ist zwingend vorzuschreiben. Diese Vorgabe dient dem Spielerschutz. Jeder Teilnehmer soll sich schon vor
Aufnahme des ersten Spiels überlegen, welchen Geldbetrag er maximal beim Glücksspiel einsetzen kann
und will. Bei dieser Einschätzung bietet die Möglichkeit, vor Spielbeginn ein Limit zu setzen, eine sinnvolle
Hilfestellung. Indes vermag die Bestimmung eines Limits nicht wirksam vor der jedem Glücksspiel
immanenten Gefahr der Sucht zu schützen. Suchtkranke oder gefährdete Spieler können durch einen
überwachten Ausschluss vom Glücksspiel geschützt werden. Daher bieten Spielbanken – so auch die
Klägerin für das Internet-Spiel die Möglichkeit an, gegen potentielle Spieler auf Antrag eine Spielsperre zu
verhängen. Der Sinn einer solchen Spielsperre besteht im Schutz des Spielers vor sich selbst. Die Spielbank
ist daher verpflichtet, das Zustandekommen von Spielverträgen mit dem gesperrten Spieler zu verhindern,
um ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu befürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewahren. Eine
vergleichbare Schutzfunktion kann der Voreinstellung eines Limits nicht zukommen. Bei spielsüchtigen
Nutzern erscheint es schon fraglich, ob sie vor der Spielteilnahme noch unbefangen und realistisch ein-
schätzen können, in welchem finanziellen Rahmen sie vertretbar spielen können. Gegen die Effektivität
eines generellen Limits das beim Glücksspiel in Spielcasinos nicht üblich ist spricht auch, dass die Höhe
des Limits vom Nutzer frei gewählt werden kann und nicht seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepasst
sein muss. Außerdem kann ein einmal gesetztes Limit schon nach Ablauf von 24 Stunden beliebig erhöht
werden. Damit kann eine zu Beginn des Spiels noch gegebene Schutzfunktion alsbald entwertet werden.
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Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Zulässigkeit einer
Bildberichterstattung über das Privat- und Alltagsleben
prominenter Personen



Beschwerdeführer sind Prinzessin Caroline von Hannover und zwei Presseverlage.
Die Verlegerin der Zeitschrift "Frau im Spiegel" hatte über eine Erkrankung des
Fürsten Rainier von Monaco, über eine mögliche Teilnahme der Beschwerdeführerin
an einem Gesellschaftsball sowie über einen beliebten Wintersportort berichtet
und den Beiträgen jeweils Fotografien beigegeben, welche die Beschwerdeführerin
zusammen mit ihrem Ehemann im Urlaub zeigen. Die Verlegerin der Zeitschrift "7
Tage" hatte über die Vermietung einer Ferienvilla der Eheleute berichtet und
diesen Beitrag mit einem Foto bebildert, das die Beschwerdeführerin zusammen mit
ihrem Ehemann im Urlaub zeigt.

Die Unterlassungsklagen der Beschwerdeführerin Caroline von Hannover vor den
Zivilgerichten waren gegen die Bildberichterstattung gerichtet. Der Bundes-
gerichtshof ließ nur die Veröffentlichung des Fotos zu, mit dem der Beitrag über
eine Erkrankung des Fürsten von Monaco bebildert war. Im Übrigen bestätigte er
das von den Vorinstanzen ausgesprochene Verbot, insbesondere billigte er das
Verbot des Fotos, das dem Beitrag über die Vermietung der Ferienvilla beigegeben
war.

Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführerin Caroline von Hannover und der
Verlegerin der Zeitschrift "Frau im Spiegel" hatten keinen Erfolg. Der Erste
Senat des Bundesverfassungsgerichts stellte fest, dass der Bundesgerichtshof die
berührten Belange beider Parteien in verfassungsrechtlich nicht zu bean-
standender Weise einander zugeordnet und dabei auch die maßgeblichen Vorgaben
aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
berücksichtigt hat (1 BvR 1602/07 und 1 BvR 1626/07).

Die Verfassungsbeschwerde des die Zeitschrift "7 Tage" verlegenden Verlages
hatte dagegen Erfolg. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Verlag in
seiner Pressefreiheit. Den Erwägungen der Gerichte lässt sich nicht zureichend
entnehmen, warum der Gegenstand der Wortberichterstattung, der die Vermietung
der Ferienvilla betrifft, nicht die Beigabe einer visuellen Darstellung der
Beschwerdeführerin rechtfertigt (1 BvR 1606/07).

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

  I. Die Grundrechte der Pressefreiheit und des Schutzes der Persönlichkeit sind
     nicht vorbehaltlos gewährleistet. Zu den die Pressefreiheit beschränkenden
     allgemeinen Gesetzen zählen unter anderem die Vorschriften der §§ 22 ff.
     des Kunsturhebergesetzes (KUG) und die Rechtsgrundsätze des zivil-
     rechtlichen Persönlichkeitsschutzes, aber auch das in Art. 8 EMRK
     verankerte Recht auf Achtung des Privatlebens. Die in dem Kunsturheber-
     gesetz enthaltenen Regelungen sowie die von Art. 10 EMRK verbürgte
     Äußerungsfreiheit beschränken zugleich als Bestandteil der verfassungsm-
     äßigen Ordnung den Persönlichkeitsschutz.

    Auch die "bloße Unterhaltung" nimmt am Schutz der Pressefreiheit teil.
    Unterhaltung kann wichtige gesellschaftliche Funktionen erfüllen, so wenn
    sie Realitätsbilder vermittelt und Gesprächsgegenstände zur Verfügung
    stellt, an die sich Diskussionsprozesse anschließen können, die sich auf
    Lebenseinstellungen, Werthaltungen und Verhaltensmuster beziehen. Der
    Schutz der Pressefreiheit umfasst auch unterhaltende Beiträge über das
    Privat- und Alltagsleben prominenter Personen und ihres sozialen Umfelds,
    insbesondere der ihnen nahestehenden Personen. Es würde die Pressefreiheit
    in einer mit Art. 5 Abs. 1 GG unvereinbaren Weise einengen, bliebe die
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    Lebensführung dieses Personenkreises einer Berichterstattung außerhalb der
    von ihnen ausgeübten Funktionen entzogen. Dabei dürfen nicht nur
    skandalöse, sittlich oder rechtlich zu beanstandende Verhaltensweisen,
    sondern auch die Normalität des Alltagslebens und in keiner Weise anstößige
    Handlungsweisen prominenter Personen der Öffentlichkeit vor Augen geführt
    werden, wenn dies der Meinungsbildung zu Fragen von allgemeinem Interesse
    dienen kann.

II. Von der Pressefreiheit ist die Befugnis der Massenmedien umfasst, selbst zu
    entscheiden, was sie für berichtenswert halten. Dabei haben sie den
    Persönlichkeitsschutz   Betroffener    zu    berücksichtigen.    Im   Streitfall
    allerdings obliegt die maßgebliche Gewichtung des Informationsinteresses
    bei der Abwägung mit gegenläufigen Interessen der Betroffenen den
    Gerichten. Im Zuge der Gewichtung des Informationsinteresses haben diese
    allerdings von einer inhaltlichen Bewertung der Darstellung als wertvoll
    oder wertlos abzusehen und sind auf die Prüfung und Feststellung begrenzt,
    in welchem Ausmaß der Bericht einen Beitrag für den Prozess der öffent-
    lichen Meinungsbildung zu leisten vermag. Für die Gewichtung des
    Persönlichkeitsschutzes wird neben den Umständen der Gewinnung der
    Abbildung   etwa  durch   Ausnutzung    von   Heimlichkeit    oder   beharrliche
    Nachstellung auch bedeutsam, in welcher Situation der Betroffene erfasst
    und wie er dargestellt wird. Dem Schutzanspruch des Persönlichkeitsrechts
    kann   insoweit  auch   außerhalb    der    Voraussetzungen    einer   örtlichen
    Abgeschiedenheit ein erhöhtes Gewicht zukommen, so wenn die Medienbericht-
    erstattung den Betroffenen in Momenten der Entspannung und des Sich-Gehen-
    Lassens außerhalb der Einbindung in die Pflichten des Berufs und Alltags
    erfasst, wenn er erwarten darf, keinen Bildnachstellungen ausgesetzt zu
    sein. Das Schutzbedürfnis ist infolge des Fortschritts der Aufnahmetechnik
    und der Verfügbarkeit kleiner Aufnahmegeräte gestiegen.

    Äußerungen in der und durch die Presse wollen in der Regel zur Bildung der
    öffentlichen Meinung beitragen. Das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG
    gebietet allerdings nicht, generell zu unterstellen, dass mit jedweder
    visuellen Darstellung aus dem Privat- und Alltagsleben prominenter Personen
    ein Beitrag zur Meinungsbildung verbunden ist. Auch bisher hat das
    Bundesverfassungsgericht nicht anerkannt, dass die Presse einen schranken-
    losen Zugriff auf Personen der Zeitgeschichte nehmen darf, sondern hat
    Bildveröffentlichungen nur insoweit als gerechtfertigt angesehen, als dem
    Publikum sonst Möglichkeiten der Meinungsbildung vorenthalten werden.
    Verfassungsrechtlich nicht gewährleistet ist demgegenüber, dass eine Person
    von   zeitgeschichtlichem  Interesse   bei   Aufenthalten   außerhalb einer
    Situation räumlicher Abgeschiedenheit stets und ohne Beschränkungen für die
    Zwecke medialer Berichterstattung fotografiert werden darf.

III. Es ist Sache der Fachgerichte, den Informationswert einer Berichterstattung
     und ihrer Bebilderung anhand des Bezugs zur öffentlichen Meinungsbildung zu
     ermitteln und der Pressefreiheit abwägend die mit der Gewinnung und
     Verbreitung einer Abbildung verbundenen Beeinträchtigungen des Persönlich-
     keitsschutzes gegenüber zu stellen. Das Bundesverfassungsgericht ist auf
     die Nachprüfung beschränkt, ob die Fachgerichte bei der Auslegung und
     Anwendung der Vorschriften des einfachen Rechts und insbesondere bei der
     Abwägung miteinander kollidierender Rechtsgüter den Grundrechtseinfluss
     sowie   die   auch  verfassungsrechtlich   zu   beachtenden   Maßgaben  der
     Europäischen Menschenrechtskonvention ausreichend beachtet haben. Dass das
     Abwägungsergebnis   auch   anders   hätte   ausfallen   können,   ist  kein
     hinreichender Grund für die verfassungsgerichtliche Korrektur einer
     Entscheidung der Fachgerichte.
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IV. Nach diesen Maßstäben gilt im konkreten Fall folgendes:

    1. Der Bundesgerichtshof war verfassungsrechtlich nicht grundsätzlich
       gehindert, bei der rechtlichen Beurteilung der Voraussetzungen der
       Zulässigkeit einer Bildberichterstattung von seiner bisherigen Recht-
       sprechung abzuweichen und sein Schutzkonzept durch einen Verzicht auf
       eine Nutzung der bisher in Anlehnung an die Literatur entwickelten
       Rechtsfigur der Person der Zeitgeschichte zu modifizieren. Da der
       Begriff der Person der Zeitgeschichte verfassungsrechtlich nicht
       vorgegeben ist, steht es den Fachgerichten von Verfassungs wegen frei,
       ihn in Zukunft nicht oder nur noch begrenzt zu nutzen und stattdessen im
       Wege   der  einzelfallbezogenen   Abwägung  über   das  Vorliegen  eines
       Bildnisses aus dem "Bereich der Zeitgeschichte" zu entscheiden.

    2. Nach den aufgezeigten Maßstäben erweisen sich die Verfassungsbeschwerde
       der Beschwerdeführerin Caroline von Hannover und des die Zeitschrift
       "Frau im Spiegel" verlegenden Verlages als nicht begründet. Der
       Bundesgerichtshof   hat   die   berührten  Belange   beider   Parteien   in
       verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zugeordnet und dabei
       auch die maßgeblichen Vorgaben aus der Rechtsprechung des Europäischen
       Gerichtshofs für Menschenrechte berücksichtigt. Insbesondere durfte der
       Bundesgerichtshof - auch nach den Maßstäben der Rechtsprechung des
       Europäischen   Gerichtshofs   -   in   der  Berichterstattung   über   eine
       Erkrankung des regierenden Fürsten von Monaco ein Ereignis von
       allgemeinem Interesse sehen, das einen hinreichenden Bezug zu der
       veröffentlichten Abbildung aufweist.

    3. Hingegen ist die Pressefreiheit verletzt, indem der Verlegerin der
       Zeitschrift "7 Tage" die Beigabe einer visuellen Darstellung der
       Beschwerdeführerin   zu    einem  Beitrag   über  die   Vermietung   einer
       Ferienvilla in Kenia verboten worden ist. Die Gerichte haben es
       unterlassen, den Informationsgehalt des Berichts näher zu würdigen, der
       in der Zeitschrift mit den Worten eingeleitet werden war "Auch die
       Reichen und Schönen sind sparsam. Viele vermieten ihre Villen an
       zahlende Gäste". In dem Bericht ging es nicht um die Beschreibung einer
       Urlaubsszene als Teil des Privatlebens. Vielmehr wurde ein Bericht über
       die Vermietung einer Ferienvilla der Eheleute und über ähnliche Aktionen
       anderer Prominenter     mit wertenden Anmerkungen kommentiert, die Anlass
       für sozialkritische Überlegungen der Leser sein können. Die auf dem
       verwendeten Lichtbild dargestellte Situation lässt auch nichts dafür
       erkennen, dass die Prinzessin von Hannover bei einer in besonderem Maße
       typischen   Entspannungsbedürfnissen   gewidmeten  und   daher   gegenüber
       medialer Aufmerksamkeit und Darstellung in erhöhtem Umfang schutz-
       bedürftigen Tätigkeit abgebildet worden war. Das von dem Bundes-
       gerichtshof bestätigte Verbot war daher aufzuheben und muss erneut
       anhand der von dem Senat aufgezeigten Maßstäbe überprüft werden.
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Versteigerung anwaltlicher Dienstleistungen in einem
Internetauktionshaus nicht berufswidrig



Der Beschwerdeführer ist Fachanwalt für Familienrecht. Er bot Beratungen in
einem Internetauktionshaus an. Dabei handelte es sich um zwei "Beratungen bis 60
Minuten in familien- und erbrechtlichen Fragen" mit Startpreisen von 1 €
beziehungsweise 75 € und um einen "Exklusivberatungsservice (fünf Zeitstunden)"
mit einem Startpreis von 500 €. Die Rechtsanwaltskammer erteilte dem Beschwerde-
führer eine Rüge, da die Versteigerung anwaltlicher Dienstleistungen in der Form
von Internetauktionen berufsrechtswidrig sei. Das Anwaltsgericht bestätigte die
Rüge.

Die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde war erfolgreich. Die 2. Kammer
des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts stellte fest, dass die
angegriffenen Entscheidungen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht der
Berufsfreiheit verletzen.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:
Nach der Bundesrechtsanwaltsordnung dürfen Rechtsanwälte über ihre berufliche
Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichten, soweit die Werbung nicht auf
die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet ist. Die Versteigerung
anwaltlicher Beratungsleistungen in einem Internetauktionshaus kann nicht als
Werbung um ein Mandat im Einzelfall behandelt werden. Zwar kommt mit dem
Meistbietenden ein Mandatsvertrag zustande, jedoch zielt die Werbung des
Rechtsanwalts - schon mangels Kenntnis vom potentiellen Mandanten und dessen
Beratungsbedarf und weil der Aufruf der Internetseite des Auktionshauses vom
Willen des Rechtsuchenden abhängt - nicht auf die Erteilung eines Auftrages im
Einzelfall.

Ein Verbot der Versteigerung anwaltlicher Beratungsleistungen in einem
Internetauktionshaus kann auch nicht auf die Bewertung als eine unsachliche
Werbung gestützt werden. Die Art und Weise der Informationsübermittlung ist bei
Versteigerungen in einem Internetauktionshaus dadurch gekennzeichnet, dass nur
derjenige, der die entsprechende Internetseite aufruft, davon Kenntnis nimmt.
Die Werbung über eine solche passive Darstellungsplattform belästigt regelmäßig
nicht und drängt sich keiner breiten Öffentlichkeit unvorbereitet auf. Auch die
Wiedergabe der angebotenen Beratungsleistungen mit einem niedrigen Startpreis
oder dem aktuellen Höchstgebot ist nicht irreführend.

Für   eine   Beeinträchtigung   schützenswerter   Gemeinwohlbelange   ist   nichts
ersichtlich. Die Versteigerung von Beratungsleistungen über ein Internet-
auktionshaus   deutet    weder  auf   eine   Vernachlässigung   von   anwaltlichen
Berufspflichten hin noch gefährdet dies die ordnungsgemäße Berufsausübung. Die
gebührenrechtliche    Bestimmung,   wonach   die   Vergütung   anhand   gesetzlich
festgelegter Kriterien vom Rechtsanwalt zu bestimmen ist, wird bei einer
Versteigerung nicht konterkariert. Dem Rechtsanwalt steht es frei, eine von den
gesetzlichen Gebühren abweichende Honorarvereinbarung zu treffen. Nichts anderes
geschieht bei einer Versteigerung.

Eine Versteigerung von Beratungsleistungen in einem Internetauktionshaus
verstößt auch nicht gegen das Verbot, das dem Rechtsanwalt untersagt, für die
Vermittlung von Aufträgen eine Provision zu zahlen. Die dem Auktionshaus zu
zahlende Provision wird nicht für die Vermittlung eines Auftrages geschuldet;
denn das Internetauktionshaus stellt lediglich das Medium für die Werbung der
Anbieter zur Verfügung. Seine Leistung durch das Überlassen einer Angebots-
plattform ist vergleichbar mit den Leistungen der herkömmlichen Werbemedien.
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Kapitalanleger-Musterverfahren gegen Daimler
   AG wegen unterlassener unverzüglicher
 Veröffentlichung von Insiderinformation über
       das Ausscheiden des ehemaligen
 Vorstandsvorsitzenden Prof. Schrempp muss
             neu verhandelt werden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte erstmals in einem Rechtsbeschwerdeverfahren gegen den
in einem Kapitalanleger-Musterverfahren ergangenen Musterentscheid eines Oberlandesgerichts zu
befinden.

I.Der Musterkläger begehrt aus von seinem Vater abgetretenem Recht von der börsennotierten
Musterbeklagten - die im hier maßgeblichen Zeitraum noch als "DaimlerChrysler AG" firmierte -
Schadensersatz wegen angeblich verspäteter Ad-hoc-Mitteilung über das vorzeitige Ausscheiden ihres
damaligen Vorstandsvorsitzenden Prof. Schrempp.

Der Aufsichtsrat der Musterbeklagten beschloss in seiner Sitzung vom 28. Juli 2005 gegen 9.50 Uhr, dass
Prof. Schrempp zum 31. Dezember 2005 aus dem Amt des Vorstandsvorsitzenden ausscheide und
Dr. Zetsche sein Amtsnachfolger werden solle. Hiervon informierte die Musterbeklagte die
Geschäftsführungen der Börsen und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) um
10.02 Uhr. Um 10.32 Uhr wurde die Ad-hoc-Mitteilung in der Meldungsdatenbank der Deutschen
Gesellschaft für Ad-hoc-Publizität (DGAP) veröffentlicht, nachdem zuvor um 9.30 Uhr die
Unternehmensergebnisse der Musterbeklagten für das zweite Quartal 2005 in gleicher Form mitgeteilt
worden waren. Nach der Mitteilung der Quartalszahlen stieg der Kurs der Aktien der Musterbeklagten
zunächst auf 38,70 €, nach der Meldung über das Ausscheiden Prof. Schrempps noch am selben Tag auf
40,40 € und in der Folgezeit auf 42,95 €. Der Vater des Musterklägers hatte an jenem 28. Juli 2005 um
9.00 Uhr 800 Aktien der Musterbeklagten zum niedrigeren Kurs von 36,50 € und bereits vorher am
16. Mai 2005 100 Aktien zu dem noch niedrigeren Kurs von 31,85 € verkauft.

Der Musterkläger behauptet, Prof. Schrempp habe bereits im Mai 2005 in einem Gespräch gegenüber
dem Aufsichtsratsvorsitzenden Kopper erklärt, dass er sein Amt als Vorstandsvorsitzender vorzeitig, und
zwar zum 31. Dezember 2005, "zur Verfügung stelle"; dies sei als einseitige Amtsniederlegung zu
verstehen gewesen. Ein derartiges vorzeitiges Ausscheiden Prof. Schrempps habe auch schon im Mai
2005 zwischen diesem, Kopper und dessen Stellvertreter Klemm festgestanden. Ein wesentlicher Teil des
Aufsichtsrats sei jedenfalls vor der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 informiert gewesen.
Demgegenüber behauptet die Musterbeklagte, der Aufsichtsrat als Gesamtgremium habe vor dem 28. Juli
2005 keine Kenntnis von den Überlegungen des Vorstandsvorsitzenden über dessen einvernehmlich zu
vereinbarendes vorzeitiges Ausscheiden gehabt.

Auf Vorlagebeschluss des Landgerichts hat das Oberlandesgericht durch Musterentscheid festgestellt,
dass durch die Vorgänge im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Ausscheiden Prof. Schrempps eine
Insiderinformation im Sinne des § 37 b Abs. 1 WpHG erst aufgrund der Entscheidung des Aufsichtsrats
am 28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden ist und dass die Musterbeklagte diese unverzüglich
veröffentlicht hat. Angesichts dessen hat das Oberlandesgericht über die ihm vom Landgericht
vorgelegten zehn weiteren hilfsweise gestellten Feststellungsanträge keine Entscheidung mehr
getroffen. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Musterkläger mit der Rechtsbeschwerde.

II.Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch Beschluss vom 25. Februar 2008 den
angefochtenen Musterentscheid wegen verfahrensfehlerhafter Feststellungen zu den umstrittenen
Umständen des Ausscheidens Prof. Schrempps aus dem Vorstandsamt aufgehoben und die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de


Das Oberlandesgericht hat den zentralen Streitpunkt der Äußerungen Prof. Schrempps gegenüber dem
Aufsichtsratsvorsitzenden Kopper im Mai 2005 über die "Zurverfügungstellung seines Amtes"
rechtsfehlerhaft als unstreitige einvernehmliche Ausscheidensregelung angesehen; denn der Musterkläger
hat eine solche stets bestritten und unter Beweisantritt das Gegenteil behauptet. Mit dem
Musterfeststellungsantrag verfolgte der Musterkläger im Rahmen des Feststellungsziels die gerichtliche
Feststellung, dass das vorzeitige Ausscheiden Prof. Schrempps bereits im Mai 2005 feststand und daher
als Insidertatsache zu veröffentlichen gewesen wäre. Schon dort behauptete er konkret, dass Prof.
Schrempp im Mai 2005 definitiv die (einseitige) Niederlegung seines Amtes zum Jahresende jedenfalls
gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden Kopper erklärt habe, mit der Folge der Beendigung seines
Organverhältnisses. Diese zentrale Behauptung zur einseitigen Rücktrittserklärung Prof. Schrempps hat
der Musterkläger zu keinem Zeitpunkt während des Musterverfahrens vor dem Oberlandesgericht
fallengelassen. Die im Widerspruch dazu stehende, gleichwohl zur tragenden Grundlage des
Musterentscheids gemachte Annahme des Oberlandesgerichts, der Musterkläger habe seine Behauptung
des (einseitigen) Rücktritts mit dem - erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht
nachgelassenen - Schriftsatz vom 1. Februar 2007 fallen gelassen, weil dort nur noch davon die Rede sei,
Schrempp habe "sein Amt vorzeitig … zur Verfügung gestellt", ist rechtlich unhaltbar.

Angesichts des weiterhin streitigen Geschehensablaufs war die Erhebung der vom Musterkläger
angebotenen Beweise prozessual geboten.

III.Aufgrund der durch den Bundesgerichtshof angeordneten Zurückverweisung wird nunmehr ein
anderer Senat des Berufungsgerichts in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung die bisher
verfahrensfehlerhaft versäumte Beweiserhebung u.a. zu der streitigen Äußerung Prof. Schrempps
gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden Kopper im Mai 2005 bezüglich der "Zur-Verfügung-Stellung
seines Amtes" nachzuholen und alsdann erneut in der Sache zu entscheiden haben.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de



   Bedeutung der Angabe "Unfallschäden lt.
      Vorbesitzer: Nein" beim Kauf eines
 Gebrauchtwagens von einem Fahrzeughändler
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat seine Recht-
sprechung fortentwickelt, wonach ein Sachmangel eines Gebrauchtfahrzeugs bereits in der Eigenschaft
als Unfallwagen liegen kann (§ 434 BGB).

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger erwarb von der Beklagten, einer freien
Kraftfahrzeug-Händlerin, im Mai 2004 einen etwa drei Jahre alten Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung
von rund 54.000 km zum Preis von 24.990 €. In dem Formularvertrag wurde die Rubrik "Unfallschäden lt.
Vorbesitzer" mit "Nein" ausgefüllt. Die Beklagte hatte den Wagen ihrerseits mit entsprechender Maßgabe
angekauft. Als der Kläger das Fahrzeug im August 2004 veräußern wollte, stellte sich heraus, dass es
bereits vor dem Erwerb durch ihn einen Unfallschaden erlitten hatte, bei dem die Heckklappe eingebeult
worden war. Der Kläger hat den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Mit der Klage hat er Rückzahlung des
Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangt. Die Klage hatte in erster Instanz
Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.

Die vom Senat zugelassene Revision des Klägers hatte Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat entschieden,
dass der Unfallschaden an der Heckklappe entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Sachmangel
ist.

Zwar haben die Parteien keine positive Beschaffenheitsvereinbarung des Inhalts getroffen, dass das
verkaufte Fahrzeug unfallfrei ist. Angesichts der Angabe "Unfallschäden lt. Vorbesitzer: Nein" konnte der
Kläger nicht erwarten, dass die Beklagte in vertragsmäßig bindender Weise die Haftung für die Richtigkeit
der Angabe übernehmen wollte. Andererseits kommt aber auch eine negative Beschaffenheits-
vereinbarung des Inhalts, dass das Fahrzeug möglicherweise nicht unfallfrei ist, nicht in Betracht.
Vielmehr ist die Frage eines möglichen Unfallschadens schlicht offen geblieben. Da es somit an einer
Vereinbarung, dass das verkaufte Fahrzeug möglicherweise nicht unfallfrei ist, fehlt, bedurfte es keiner
Entscheidung, ob eine solche Vereinbarung gegebenenfalls unwirksam wäre, wenn es sich um einen
Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 BGB) handeln sollte, weil eine Vereinbarung dieses Inhalts als
unzulässige Umgehung der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zu werten sein könnte, wonach sich
der Verkäufer auf einen Ausschluss des Mängelhaftung im Kaufvertrag nicht berufen kann.

Ein Sachmangel liegt allerdings bereits in der Eigenschaft des Fahrzeugs als Unfallwagen. Nach der
Rechtsprechung des Senats kann der Käufer auch beim Kauf eines gebrauchten Kraftfahrzeugs, wenn
keine besonderen Umstände vorliegen, im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB erwarten, dass das
Fahrzeug keinen Unfall erlitten hat, bei dem es zu mehr als "Bagatellschäden" gekommen ist.
"Bagatellschäden" sind bei Personenkraftwagen nur ganz geringfügige, äußere (Lack-)Schäden, nicht
dagegen andere (Blech-)Schäden, wie sie hier vorliegen, auch wenn sie keine weitergehenden Folgen
haben und der Reparaturaufwand nur gering ist. Ob das Fahrzeug nach dem Unfall fachgerecht repariert
worden ist, ist insoweit ohne Bedeutung.

Dem Rücktritt des Klägers steht nicht entgegen, dass er die Beklagte nicht unter Fristsetzung zur
Nacherfüllung durch Nachbesserung aufgefordert hat, denn der Mangel, der in der Eigenschaft des
Fahrzeugs als Unfallwagen liegt, ist nicht behebbar (§ 326 Abs. 5 BGB).

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt nunmehr davon ab, ob die nicht behebbare Eigenschaft des
Fahrzeugs als Unfallwagen ein unerheblicher Mangel ist, der den Kläger nicht zum Rücktritt berechtigen
würde (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Dies wäre der Fall, wenn - wie der gerichtliche Sachverständige in
erster Instanz angegeben hat - nach fachgerechter Reparatur des Schadens ein merkantiler Minderwert
von lediglich 100 € verbliebe. Denn bei einem Kaufpreis von 24.990 € wäre dies weniger als 1% des
Kaufpreises. Der Kläger hat allerdings behauptet, dass der merkantile Minderwert entgegen der Angabe
des Sachverständigen 3.000 € betrage. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen,
Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof das angefochtene Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
       - aktuell                                                                      www.al-online.de

  Ansprüche des Käufers beim Rücktritt vom
   Autokauf, wenn der Fahrzeughändler das
  Altfahrzeug des Käufers übernommen und
einen dafür noch laufenden Kredit abgelöst hat
Nach der Rechtsprechung des unter anderem für das Kaufrecht zuständigen VIII. Zivilsenats des Bundes-
gerichtshofs kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs, der für einen Teil des Kaufpreises einen Gebraucht-
wagen in Zahlung gegeben hat, bei Rückgängigmachung des Vertrags nicht den für seinen Altwagen
angerechneten Geldbetrag, sondern nur den in Zahlung gegebenen Altwagen selbst zurückverlangen.
Dies gilt nach dem heute verkündeten Urteil des Senats auch dann an, wenn die Parteien vereinbaren,
dass der Käufer eines Neufahrzeugs zwar den vollen Kaufpreis zu entrichten hat, der Verkäufer aber das
Altfahrzeug des Käufers übernimmt und einen dafür noch laufenden Kredit ablöst.

Dem Urteil liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Im Herbst 2003 bestellte der Kläger
bei der Beklagten, die mit Kraftfahrzeugen handelt, einen BMW X5 (nachfolgend: Neufahrzeug). Das
bisherige Fahrzeug des Klägers, ein BMW M5 (nachfolgend: Altfahrzeug), dessen Erwerb die BMW-Bank
finanziert hatte, wurde von der Beklagten gegen Ablösung des noch in Höhe von 38.628,40 €
valutierenden Darlehens übernommen. Den Wert des Altfahrzeugs gaben die Parteien im Vertrag mit
32.500 € an; die Differenz zu dem Ablösebetrag in Höhe von 6.128,40 € wurde von der Beklagten als
(versteckter) Preisnachlass für den Erwerb des Neufahrzeugs übernommen. Dementsprechend zahlte der
Kläger an die Beklagte den vollen Preis für das Neufahrzeug - ein Teil des Kaufpreises wurde wiederum
über ein Darlehen der BMW-Bank finanziert -, während die Beklagte den restlichen Kredit für das
Altfahrzeug bei der BMW-Bank in voller Höhe ablöste.

Am 9. November 2004 erklärte der Kläger unter Berufung auf Mängel des Neufahrzeugs den Rücktritt vom
Kaufvertrag. Die Beklagte erklärte sich mit der Rückabwicklung einverstanden und nahm das Fahrzeug
zurück. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger seinerseits das Altfahrzeug, das sich noch bei der Be-
klagten befindet, zurücknehmen muss und sich dafür auf seinen Kaufpreisrückzahlungsanspruch den Betrag
anrechnen lassen muss, den die Beklagte zur Ablösung des Kredits für das Altfahrzeug aufgewendet hat.

Mit seiner Klage hat der Kläger – abgesehen von einer Nutzungsentschädigung, die er sich anrechnen
lässt – volle Rückzahlung des von ihm gezahlten Kaufpreises für das Neufahrzeug und Freistellung von
seiner wegen des Neufahrzeugs eingegangenen Darlehensverpflichtung gegenüber der BMW-Bank
verlangt. Die Beklagte hat den Rückzahlungsanspruch teilweise und den Freistellungsanspruch anerkannt,
im Übrigen aber die Auffassung vertreten, dass der Kläger das Altfahrzeug zurücknehmen müsse und
daher in Höhe von 32.500 € - dem vereinbarten Wert des Altfahrzeugs - Rückzahlung des Kaufpreises für
das Neufahrzeug nicht verlangen könne.

Die Klage hat in den Vorinstanzen, soweit hier von Interesse, Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat
angenommen, dass die Beklagte dem Kläger den vollen Kaufpreis für das Neufahrzeug zurückzahlen
müsse; der Kläger sei nicht verpflichtet, das Altfahrzeug zurückzunehmen.

Der Bundesgerichtshof ist dem nicht gefolgt und hat in Fortführung der oben wiedergegebenen Recht-
sprechung zur Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens im vorliegenden Fall entschieden, dass im Rahmen
der Rückabwicklung des Kaufvertrags über das Neufahrzeug auch die Vereinbarung über das von der
Beklagten übernommene Altfahrzeug rückabzuwickeln ist. Dies führt nach § 346 BGB dazu, dass dem Kläger
ein Anspruch auf Rückübereignung des Altfahrzeugs zusteht und der Kläger der Beklagten Wertersatz für das
von der Beklagten abgelöste Restdarlehen zu leisten hat; dieser Wertersatzanspruch der Beklagten ist mit
dem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises für das Neufahrzeug zu saldieren.

Die Vereinbarung über das Altfahrzeug bildet im vorliegenden Fall mit dem Kauf des Neufahrzeugs eine
rechtliche Einheit. Entscheidend dafür ist die Interessenlage der Parteien. Beim Neuwagenkauf unter
Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens ist die Interessenlage dadurch gekennzeichnet, dass der
Kraftfahrzeughändler sich auf die Hereinnahme des Altwagens nur einlässt, um den Neuwagen verkaufen
zu können; das ist auch dem Käufer bewusst. Davon unterscheidet sich die Interessenlage im Streitfall
nicht. Die Beklagte hat den Kredit für das Altfahrzeug, wie auch das Berufungsgericht festgestellt hat, nur
deshalb abgelöst, um den Kläger zum Kauf des Neufahrzeugs zu bewegen. Das kommt insbesondere
darin zum Ausdruck, dass die Beklagte bereit war, zur Ablösung des Kredits für das Altfahrzeug mehr -
nämlich 38.628,40 € - zu zahlen, als das Altfahrzeug nach der Vorstellung der Parteien wert war (32.500
€); mit der Zahlung des überschießenden Betrages von 6.128,40 € gewährte die Beklagte dem Kläger
einen (versteckten) Nachlass auf den Kaufpreis des Neufahrzeugs.

Da es für die Endentscheidung noch eines Antrags des Klägers auf Rückübereignung des Altfahrzeugs
bedarf, hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen.
       - aktuell                                                                   www.al-online.de



Keine Haftung der Bundesrepublik Deutschland
 für Strahlenschäden früherer NVA-Soldaten
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht
nach dem Staatshaftungsrecht der DDR dafür haftet, dass ehemalige Soldaten der Nationalen Volksarmee
(NVA) der DDR aufgrund ihrer Tätigkeit an Radargeräten der NVA gesundheitliche Schäden erlitten.

Der Kläger war von 1962 bis 1971 Soldat und Offizier der NVA. Er verlangt von der beklagten
Bundesrepublik Deutschland Schmerzensgeld und Schadensersatz mit der Begründung, er sei im Rahmen
seiner früheren Tätigkeit als Techniker und Bediener (Funkorter) an verschiedenen Geschützricht- und
Rundblickstationen der NVA Radar- und Röntgenstörstrahlung sowie radioaktiver Strahlung in hoher Dosis
ausgesetzt gewesen und dadurch an seiner Gesundheit geschädigt worden. Deswegen hätten ihm
zunächst Ansprüche gegen die NVA nach dem Staatshaftungsgesetz der DDR zugestanden. Die Haftung
der NVA sei mit Herstellung der deutschen Einheit auf die Beklagte übergegangen.

Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat die (zugelassene) Revision
des Klägers zurückgewiesen.

Offen bleiben konnte, ob dem Kläger nach dem Recht der DDR gegen die NVA Ansprüche wegen der
behaupteten Gesundheitsschäden zustanden. Jedenfalls haftet die beklagte Bundesrepublik Deutschland
dem Kläger hierfür nicht. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 Einigungsvertrag bildet keine Grundlage für eine
Einstandspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger. Nach dieser Bestimmung wird Vermögen der DDR,
das unmittelbar bestimmten Verwaltungsaufgaben dient (Verwaltungsvermögen), grundsätzlich
Bundesvermögen. Zum Verwaltungsvermögen gehören auch solche Passiva, die mit dem
übergegangenen Aktivvermögen in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang stehen. Ein solcher
Zusammenhang besteht hier nicht, selbst wenn die Beklagte die Radargeräte, an denen der Kläger
eingesetzt war, aus dem Vermögen der NVA übernommen hat. Anknüpfungspunkt für die Staatshaftung
nach dem Recht der DDR konnte nur ein rechtswidriges Tun oder Unterlassen eines Mitarbeiters oder
Beauftragten staatlicher Organe oder staatlicher Einrichtungen sein. Demnach hätten allenfalls
unsachgemäße Dienstanweisungen oder sonstige Entscheidungen der verantwortlichen Mitarbeiter der
NVA oder ein diesen zuzurechnendes Unterlassen von Schutzmaßnahmen eine Haftung der NVA auslösen
können. Unrechtmäßige Maßnahmen dieser Art hafteten aber nicht den Radargeräten mit der Folge einer
Verantwortlichkeit des jeweiligen Trägers dieser Vermögenswerte an. Ein unmittelbarer Zusammenhang
zwischen dem Übergang der Radargeräte auf die Beklagte und den in Rede stehenden
Staatshaftungsansprüchen kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Übergangs einer
Wirtschaftseinheit begründet werden. Die Beklagte hat die NVA nicht als "Betrieb" übernommen oder gar
fortgeführt. Vielmehr wurde die NVA zum Ablauf des 2. Oktober 1990 abgewickelt; lediglich bestimmte
Dienstverhältnisse von Soldaten wurden übergeleitet.
       - aktuell                                                                    www.al-online.de

  Pflicht der Wohnungsmieter zur Duldung von
         Modernisierungsmaßnahmen des
               Grundstückskäufers
Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
entschieden, dass der Käufer eines Grundstücks bereits vor seiner Eintragung im Grundbuch berechtigt
ist, Mietwohnungen zu modernisieren, sofern der Vermieter ihn hierzu ermächtigt hat und die gesetzlich
geregelten Voraussetzungen der Verpflichtung des Mieters, Modernisierungsarbeiten zu dulden (§ 554
Abs. 2 und 3 BGB), gegeben sind.

In dem der heutigen Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Vermieter sein Grundstück verkauft
und die Käufer schriftlich ermächtigt, bereits vor ihrer Eintragung im Grundbuch sämtliche die
Mietverhältnisse   betreffenden  Erklärungen    im   eigenen    Namen     abzugeben,    insbesondere
Modernisierungsmaßnahmen vorzunehmen, sowie entsprechende Rechtsstreitigkeiten zu führen. Die
Käufer kündigten den beklagten Mietern daraufhin Modernisierungsarbeiten in deren Wohnung an; dem
traten die Beklagten entgegen.

Das Amtsgericht hat die auf Duldung der beabsichtigten Modernisierungsarbeiten gerichtete Klage der
Grundstückskäufer abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht die beklagten Mieter
unter anderem verurteilt, den Umbau des Badezimmers unter Einbeziehung eines bis dahin als
Abstellraum und Speisekammer genutzten Raums zur Schaffung einer separaten Toilette zu dulden. Die
vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klage zulässig ist, weil die Kläger als Grundstückskäufer
ein berechtigtes Interesse daran haben, das dem Vermieter zustehende Recht zur Modernisierung der
Mietsache mit dessen Zustimmung im eigenen Namen auszuüben.

Die Klage erwies sich auch als begründet. Das Bürgerliche Gesetzbuch legt den Vermieter nicht darauf
fest, das Recht zur Modernisierung der von ihm vermieteten Wohnungen stets selbst wahrzunehmen;
vielmehr kann er auch einen Dritten dazu ermächtigen, dieses Recht im eigenen Namen auszuüben. Die
beklagten Mieter sind auch zur Duldung der von den Klägern geplanten Umbaumaßnahmen verpflichtet.
Die dafür entscheidende Frage, ob die Vergrößerung und Umgestaltung eines räumlichen Bereichs (hier
des Sanitärbereichs) auf Kosten des Wegfalls eines anderen Raums (hier der Abstell- und Speisekammer)
zu einer Verbesserung der Mietwohnung führt, kann nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Diese Beurteilung obliegt dem Tatrichter und ist
revisionsrechtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung, dass
die Schaffung einer separaten Toilette in der ca. 136 qm großen Vier-Zimmer-Wohnung auch unter
Berücksichtigung des Wegfalls der Abstell- und Speisekammer als Wohnwertverbesserung einzustufen ist,
lässt keinen Rechtsfehler erkennen und ist im Übrigen lebensnah.
       - aktuell                                                                     www.al-online.de



 Anbieten und Veranstalten von Sportwetten in
       Altfällen nicht wettbewerbswidrig
Der unter anderem für Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute in
vier Fällen die Klagen gegen private Anbieter oder Vermittler von Sportwetten abgewiesen. Die Beklagten
hatten im Zeitraum zwischen Januar 2003 bis Dezember 2005 die Beteiligung an Sportwetten mit festen
Gewinnquoten angeboten, für die ihnen in Deutschland eine behördliche Erlaubnis nicht erteilt worden
war. Die Vorinstanzen hatten darin einen Verstoß gegen die Strafvorschrift des § 284 des
Strafgesetzbuches (StGB) gesehen, nach der das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen ohne
behördliche Erlaubnis strafbar ist. Wegen des in der Zuwiderhandlung gegen § 284 StGB liegenden
Wettbewerbsverstoßes waren die Beklagten unter anderem zur Unterlassung verurteilt worden.

In einer Sache hatte das Oberlandesgericht München der vom Freistaat Bayern gegen einen in Österreich
ansässigen Sportwettenanbieter erhobenen Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung
der Schadensersatzpflicht mit der Begründung stattgegeben, das Veranstalten und Anbieten von
Sportwetten ohne deutsche behördliche Erlaubnis sei rechts- und wettbewerbswidrig. Auch unter
Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften reiche die der
Beklagten von der Salzburger Landesregierung erteilte Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten in
Österreich nicht aus, um eine Strafbarkeit nach deutschem Recht auszuschließen. Das Grundrecht der
Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) stehe der Verurteilung der Beklagten nicht
entgegen. In den drei weiteren Fällen hatten die Vorinstanzen gleichfalls einen Verstoß des
strafbewehrten Verbots unerlaubten Glücksspiels gegen europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsches
Verfassungsrecht verneint.

Der Bundesgerichtshof hat sich dieser Beurteilung nicht angeschlossen. Aus der Grundsatzentscheidung
des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01) ergebe sich, dass das staatliche
Wettmonopol in Deutschland in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem hier
maßgeblichen Zeitraum vor dem 28. März 2006 einen unverhältnismäßigen und deshalb mit Art. 12
Abs. 1 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit der an entsprechender beruflicher Tätigkeit
interessierten Personen dargestellt habe. Zugleich habe darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der
nach Art. 43 und 49 EG garantierten Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs
gelegen. Wegen der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols in
dem Zeitraum vor dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 könne § 284 StGB auf
das Angebot von Sportwetten in den hier zu entscheidenden Fällen, in denen in den Jahren 2003 bis 2005
begangene Tathandlungen zu beurteilen seien (sog. Altfälle), nicht angewendet werden. Es fehle daher
an einer für die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz
erforderlichen   Zuwiderhandlung     der   Beklagten    gegen    eine    wettbewerbsrechtlich    relevante
Gesetzesvorschrift. Einer Prüfung, ob die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen
Wettmonopols im Zeitraum nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
nunmehr mit europäischem Gemeinschaftsrecht und deutschem Verfassungsrecht vereinbar ist, bedurfte
es in den entschiedenen Fällen, in denen die Angebote privater Sportwettenanbieter aus der Zeit vor dem
28. März 2006 zu beurteilen waren, nicht.
       - aktuell                                                                      www.al-online.de



   Recht des Käufers zur sofortigen Minderung
    des Kaufpreises wegen eines behebbaren
   Mangels bei einem arglistigen Verschweigen
        des Mangels durch den Verkäufer
Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung bekräftigt, wonach ein die sofortige Rückabwicklung des
Kaufvertrags rechtfertigendes Interesse des Käufers im Regelfall anzunehmen ist, wenn der Verkäufer
dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen hat. Dies hat der
Bundesgerichtshof bereits für den sofortigen Rücktritt von einem Grundstückskaufvertrag entschieden
(Beschluss vom 8. Dezember 2006 – V ZR 249/05, unter anderem veröffentlicht in NJW 2007, 835).
Dieser Rechtsprechung hat sich der VIII. Zivilsenat mit seiner Entscheidung vom heutigen Tag zum Recht
des Käufers auf sofortige Minderung des Kaufpreises bei einem Tierkauf angeschlossen.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin kaufte von den Beklagten den Wallach
"Diokletian" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 €. Sie verlangt im Wege der Minderung die Rück-
zahlung der Hälfte des Kaufpreises mit der Begründung, der Wallach sei mangelhaft, weil er aufgrund
nicht vollständig gelungener Kastration zu "Hengstmanieren" neige und deshalb als Dressurpferd weniger
geeignet sei; dies hätten die Beklagten arglistig verschwiegen.

Die Vorinstanzen haben die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe es versäumt, die
Beklagten unter Fristsetzung aufzufordern, den durch eine operative Nachkastration des Pferdes beheb-
baren Mangel zu beseitigen; eine solche Fristsetzung sei hier auch unter dem Gesichtspunkt der von der
Klägerin behaupteten arglistigen Täuschung nicht entbehrlich gewesen. Die vom Senat zugelassene
Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des
Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

Nach dieser Entscheidung des VIII. Zivilsenats steht der Umstand, dass die Klägerin der Beklagten eine
angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 BGB) nicht gesetzt hat, auch dem Recht
der Klägerin auf Minderung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht entgegen, wenn
die Klägerin – entsprechend ihrer Behauptung – von den Beklagten über den Mangel arglistig getäuscht
worden war. Wenn der Verkäufer einen behebbaren Mangel arglistig verschweigt, ist der Käufer im Regel-
fall zur sofortigen Minderung des Kaufpreises berechtigt (§ 323 Abs. 2 Nr. 3, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB).
In einem solchen Fall ist in der Regel die für eine Mangelbeseitigung durch den Verkäufer erforderliche
Vertrauensgrundlage beschädigt. Entschließt sich der Verkäufer, einen ihm bekannten Mangel nicht zu
beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht auch keine
Veranlassung, ihm noch eine zweite Chance zu gewähren, nachdem der Käufer den Mangel entdeckt hat.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, gilt dies in der Regel auch, wenn der Mangel durch einen
Dritten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Auch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen
vom Verkäufer auszuwählenden Dritten vorzunehmen ist, fehlt auf Seiten des Käufers in der Regel die für
die Mangelbeseitigung durch den Verkäufer erforderliche Vertrauensgrundlage.

Das Oberlandesgericht wird nunmehr die Behauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht
worden zu sein, zu prüfen haben.

				
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