25873 - 2006 - Mariana Moreira

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FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal

Parecer CEPAM nº 25.873 Processo FPFL nº 275/2006 Interessada: Prefeitura Municipal de Bragança Paulista Jesus Adib Abi Chedid, Prefeito PREFEITURA MUNICIPAL. USO DO SOLO. EDIFICAÇÃO EM LOTE URBANO. A construção em lotes urbanos deve atender às normas edilícias e urbanísticas, inclusive aquelas editadas pela União, como é o caso do Código Florestal, referentemente às áreas de preservação permanente – APP. PREFEITURA MUNICIPAL. LOTEAMENTO. Implantado o loteamento e, estando o mesmo devidamente conforme, encerra-se a relação entre o empreendedor e a Prefeitura. A edificação nos lotes requer contato com os adquirentes dos lotes urbanos. PREFEITURA MUNICIPAL. ÀREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – APP. NON AEDIFICANDI. No entorno de reservatórios, as APP devem possuir a metragem indicada na Resolução CONAMA nº 303/02. Se o loteamento não se encontra consolidado (ocupado), a faixa de preservação e non aedificandi no entorno do reservatório pode ser de 100 (cem) metros. Eventual prejuízo do proprietário do lote pode ser objeto de indenização.* CONSULTA A advogada Sandra Elisa M. Frediani, da Prefeitura Municipal de Bragança Paulista, envia-nos consulta sobre a interpretação que deve ser dada às disposições inscritas nas Resoluções CONAMA nºs. 302 e 303, que versam sobre edificação em faixa de proteção ambiental. Esclarece que a dúvida persiste em razão de aprovação de projeto de loteamento em área onde está situado o reservatório dos rios Jaguari/Jacareí, para o qual foi exigido e atendido o distanciamento mínimo de 50 (cinqüenta) metros do citado reservatório como área non aedificandi, metragem esta conflitante com os 100 (cem) metros exigidos pelas mencionadas Resoluções.

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É, portanto, a consulta, para saber qual a atitude correta a ser adotada pela Prefeitura Municipal, tendo em vista as solicitações de alvarás de construção para os lotes situados no entorno do reservatório. PARECER Como é sabido, o Código Florestal – Lei nº 4.771/65 estabelece, em seu artigo 2º, locais considerados como de preservação permanente, com o intuito de mantê-los intactos para manutenção da vegetação original, auxiliares do meio natural. As áreas, tipificadas no Código Florestal, são, entre outras, aquelas que margeiam os cursos d’água (rios), nascentes, restingas, topos de morro, bordas de tabuleiros e chapadas, e reservatórios, naturais ou não. As áreas de margem dos rios são, entretanto, perfeitamente identificadas, contando com variação conforme a largura dos cursos d’água. No caso dos reservatórios, todavia, a previsão é um tanto mais vaga, pois apenas prescreve a preservação “ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais” (art. 2º, alínea “b”, do Código Florestal), sem especificar qualquer metragem ou perímetro. É claro que é necessário dar a esse dispositivo do Código Florestal uma interpretação que conduza ao fim a que a norma se destina, sob pena de torná-la norma desprovida, perpetuamente, de aplicabilidade. Pretendeu o legislador federal conferir proteção à vegetação existente às margens de reservatórios, ainda que tal proteção seja diferente daquela determinada aos cursos d’água. Lembre-se que as áreas de preservação permanente – APP, cujos tipos são descritos pelo artigo 2º do Código Florestal, são áreas ex vi legis, isto é, criadas e configuradas pela lei. A opção do legislador foi a de definir a metragem de áreas necessárias à preservação permanente ao longo das margens dos rios (águas correntes), mas de não definir aquela do entorno de outros locais, igualmente de interesse para a preservação natural, mesmo que por diferentes razões, a exemplo dos reservatórios (águas dormentes). Se assim é, quais as metragens ideais a serem consideradas para o efeito de proteger áreas do entorno de reservatórios?

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A resposta não é simples, pois tal definição implica impor limitações ao direito de propriedade e, especificamente, ao direito de construir, elemento ínsito àquele direito. O caso trazido á análise pode ser abordado de maneira objetiva, deixando de lado as dúvidas existentes com relação à constitucionalidade das normas inscritas nas Resoluções nºs 302 e 303 do CONAMA, que definem parâmetros, conceitos e limites referentes às áreas de preservação permanente. Aliás, interessa-nos mais de perto as normas constantes da Resolução nº 303/02, vez que se reportam às APP de reservatórios artificiais, visando à instituição obrigatória de plano ambiental de conservação e uso do seu entorno. A constitucionalidade das normas das mencionadas Resoluções é questionada por juristas de escol, a exemplo de Edis Milaré e Celso Antonio Bandeira de Mello, conforme se pode ler em seus pareceres, dentre os quais o da lavra do primeiro, acostado à presente consulta. Todavia, há os que adotam posição antagônica para entendê-las constitucionais, como se pode verificar no artigo do Procurador de Justiça Daniel Roberto Fink, intitulado “Áreas de Preservação Permanente e sua regulamentação pelo CONAMA”, in: Temas de Direito Urbanístico 4, MPESP, Imprensa Oficial, 2005, p.321 a 346. Optamos por deixar de discutir tais méritos, vez que o possível questionamento judicial deverá resolver a pendência de forma definitiva, isto é, deverá definir se o CONAMA extrapolou ou não suas competências por, supostamente, dispor sobre assuntos reservados à lei. O parâmetro questionado de 100 (cem) metros no entorno de reservatório artificial é exigido no artigo 3º, I, da Resolução CONAMA no 303/02 para áreas rurais e de 30 (trinta) metros para áreas urbanas consolidadas. Ora, é inquestionável que o loteamento implantado no Município de Bragança Paulista, denominado “Água da Serra”, destina-se a fins urbanos. Não se trata, pois, de área rural, mas de área urbana, onde o loteamento pôde ser implantado. Segundo se pode verificar da consulta formulada, o empreendedor Tasca Urbani B.R. Empreendimentos Imobiliários Ltda. requereu e lhe foi concedida autorização para a realização de projeto de loteamento, sendo imposta a condição de manter como “área non aedificandi” uma faixa mar-

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ginal ao reservatório em metragem mínima de 30 (trinta) metros, conforme o Plano Diretor municipal. Assim, tudo parecia bem, não fosse pela redação do § 1º do artigo 3º da Resolução CONAMA no 303/02, que dispõe:
“§ 1º - Os limites da área de preservação permanente, previstos no inciso I, poderão ser ampliados ou reduzidos, observando-se o patamar mínimo de trinta metros, conforme estabelecido no licenciamento ambiental e no plano de recursos hídricos da bacia onde o reservatório se insere, se houver”.

Visto tal dispositivo, a metragem de 30 (trinta) metros constitui a mínima requerida em área rural ou urbana. Entretanto, pode ser ampliada se o licenciamento ambiental do empreendimento exigir ou o plano de recursos hídricos da bacia estabelecer. Ao que parece, a Municipalidade, ao expedir diretrizes, a definiu em 50 (cinqüenta) metros, condição esta atendida pelo projeto do empreendimento, tendo sido aprovado pelo Município, não antes de contar com a anuência dos órgãos estaduais, agrupados no GRAPROHAB. Assim, do ponto de vista da aprovação que, diga-se, é unicamente municipal, o projeto de loteamento encontra-se regular. A questão atual, porém, refere-se às construções nos lotes, que, claro, devem observar o recuo das margens do reservatório, conforme exigido no projeto. Não é necessário, por isso, estudar problemas de aplicação da lei no tempo, posto que o projeto do loteamento foi aprovado e executado conforme as condições exigidas. O aproveitamento dos lotes é posterior, isto é, sujeitam-se às normas edilícias e urbanísticas de incidência imediata sobre a atividade urbanística desenvolvida pelos particulares. Se uma determinada área urbana, por razões de ordem pública, sofre limitação quanto ao seu total aproveitamento em relação ao seu uso, nada é possível questionar, pois, como se sabe, as limitações ao direito de construir, impostas pelo Estado, não constituem quaisquer constrangimentos ao direito de propriedade, posto que a faculdade legal de edificar nas propriedades imobiliárias deve ser exercida segundo as possibilidades ditadas pela leis de natureza urbanística, sob a forma de limitação administrativa. Mais do que isso, sendo a propriedade uma função social (art.5º, inciso XXIII, da Constituição Federal), o direito que dela decorre deve ser
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exercido para atender aos interesses coletivos sobre os meramente de seu titular. Assim, o uso da propriedade pode ser restrito em atenção a uma função social estabelecida em lei de normas diretoras de desenvolvimento urbano, inscritas em Plano Diretor. Tanto é assim que, com base no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), é possível exigir do proprietário a edificação em áreas urbanas, sob pena de tributação progressiva no tempo. Atualmente, podemos dizer que o uso da propriedade é direito e atributo de seu proprietário, devendo exercê-lo nos moldes da lei e no momento em que a mesma lhe determina. A edificação compulsória em área urbana é obrigação de fazer imposta ao proprietário, constituindo, por isso, sua (da propriedade imóvel) função social. De nosso ponto de vista, agiu corretamente a Administração Municipal, que autorizou a implantação do loteamento mediante a exigência de áreas non aedificandi de 50 (cinqüenta) metros no entorno do reservatório, atendendo, inclusive, à Resolução no 303/02, por se tratar de zona urbana. Todavia, é preciso constatar in loco se o loteamento implantado atende aos critérios de área urbana consolidada, conforme o artigo 2º, V, da Resolução CONAMA no 303/02, que são os seguintes: a) definição legal pelo Poder Público; b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infra-estrutura urbana: 1. malha viária com canalização de águas pluviais; 2. rede de abastecimento de água; 3. rede de esgoto; 4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública; 5. recolhimento de resíduos sólidos urbanos; 6. tratamento de resíduos sólidos urbanos, e c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes. Com relação ao item “b”, o loteamento deve atender ao menos a 4 (quatro) dos equipamentos listados. Os itens “a” e “c” devem ser atendidos plenamente. Preocupa-nos, apenas, o item “c”, posto que o novo núcleo urbano deverá estar ocupado nesse diapasão, isto é, abrigar cinco mil ou mais habitantes.

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Cremos não se tratar de densidade esperada, mas de situação consolidada, o que é muito diferente! A densidade populacional dos núcleos urbanos é fator que define o volume de equipamentos comunitários e urbanos nos parcelamentos, pois eles devem ser instalados para atender à população residente e usuária esperada, especialmente os de infra-estrutura. Se o loteamento em questão não se encontra ocupado, mas apenas implantado pelo empreendedor, a área urbana não é consolidada. Isso, entretanto, não torna o empreendimento irregular, posto que sua implantação atendeu às exigências legais definidas pelos órgãos municipais, tanto que obteve aprovação do projeto submetido à análise. É claro, também, que se trata de loteamento de fins urbanos, posto que implantado em área urbana, conforme definição do Poder Público local. O que pode ocorrer é a não consolidação nos termos acima referidos. A manifestação do Ministério Público pode, portanto, estar embasada justamente nessa questão, isto é, por não se tratar de área urbana consolidada, aplicar-se-ia a exigência de 100 (cem) metros de recuo de edificações no entorno do reservatório, como se se tratasse de área rural. Veja-se, portanto, que o problema cinge-se à edificação nos lotes e não à implantação do loteamento. Se assim é, o empreendedor que, nesse ponto, já transmitiu o domínio sobre os lotes aos adquirentes, nada deve providenciar, esgotada que está sua atuação. De retorno ao problema das edificações, somos de parecer que a imposição do recuo de 100 (cem) metros, que agora se requer, encontra supedâneo legal. Trata-se de nova limitação administrativa ao uso da propriedade urbana que se seguiu à aprovação do loteamento. Sobre essa situação, ou seja, a de lei posterior mais restritiva em relação à edificação ou à ocupação de lotes urbanos, Joaquim Castro Aguiar, repetindo José Afonso da Silva, manifesta-se no sentido de que “o fato de alguém ter interesse em estabelecer-se em determinada zona, onde suas pretensões de uso e de assentamento sejam conformes, não passa de mera expectativa de direito, ainda sem proteção jurídica específica. Se o interessado não toma qualquer iniciativa para concretizar sua idéia, a mudança de legislação não encontra obstáculos” (in: Direito da Cidade, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 97). O direito de edificar no lote urbano constitui para o proprietário um direito in abstrato nos moldes definidos pela legislação. Ainda que tenha
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adquirido o imóvel com o objetivo de nele erguer determinada construção, há ainda mero interesse, mesmo que a Administração tenha acenado com tal possibilidade, permanece a situação de expectativa de direito. Todavia, o direito in abstrato torna-se in concreto no momento em que o proprietário requerer a licença para edificar e, estando seu projeto de acordo com as determinações legais, passa a ter direito subjetivo ao alvará. Ainda assim, se a construção não estiver iniciada e sobrevier lei modificadora das condições, não assistirá ao proprietário da obra ou do lote, se a mesma pessoa, qualquer direito de realizar a edificação, podendo haver simples indenização por eventuais despesas por ele suportadas. Isto posto, as construções futuras nos lotes do loteamento Água da Serra e situados no entorno do reservatório deverão atender ao recuo imposto de 100 (cem) metros, medidos a partir do nível máximo normal. Se, em razão dessa limitação, ficar o proprietário sem qualquer possibilidade edilícia em função da área total do lote (por hipótese, se o lote não possuir comprimento suficiente para permitir uma edificação normal de uso residencial), restará a ele pleitear a correspondente indenização, fundada na impossibilidade do exercício do direito de uso ordinário da propriedade. De toda forma, entendemos que a questão deve ser solucionada entre a Prefeitura Municipal e os proprietários de lotes e não com o empreendedor, pois não se trata mais da implantação do loteamento, vez que tal etapa foi superada. Mesmo que assim não fosse, igual raciocínio se aplicaria, pois a implantação de loteamentos depende de autorização do Poder Público, cujo deferimento é precário, não constituindo as denominadas licenças urbanísticas. A urbanização é atividade pública que envolve a realização de parcelamentos de glebas urbanas, atividade esta que pode ser deferida aos particulares sob a forma de autorização. É bem verdade que o Poder Judiciário tem se manifestado nessas questões de maneira a nelas reconhecer direitos adquiridos, mas também tem entendido não os haver em outras. O fato que está por trás de tais controvérsias é que a propriedade deve ser entendida não como um ícone a ser adorado, mas como uma potente ferramenta de construção de cidades sustentáveis.

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A sustentabilidade do desenvolvimento das cidades é a maior tônica da legislação pátria de natureza urbanística. Veja-se, sobre isso, o Estatuto da Cidade – Lei federal nº 10.257/01, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana. Nesse sentir, a construção das cidades deve pautar-se pela manutenção e conservação de riquezas naturais, ao mesmo tempo em que atende às necessidades urbanas que, à primeira vista, se incompatibilizam com o ambiente natural. É o parecer. São Paulo, 10 de novembro de 2006 MARIANA MOREIRA Advogada De acordo, encaminhe-se.

VERA LÚCIA DE OLIVEIRA ALCOBA Coordenadora de Assistência Jurídica (*) Parecer elaborado em 09/11/2006. CAJ/mm/mtv

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