Docstoc

Cécile Abramowicz

Document Sample
Cécile Abramowicz Powered By Docstoc
					Cécile Abramowicz                                                                   Avril 2007
Nicole Lambert
Miriam Ben Jattou


                               Droit des obligations

                              Cours de Paul-Alain Foriers



                                     Partie 1
                                        ---
                            Les sources des obligations

TITRE PRELIMINAIRE : NOTIONS - GENERALITES

   1. La notion d’obligation

      a.       L'obligation civile
Le Code civil ne définit pas la notion d’obligation.

On enseigne traditionnellement que l'obligation est un lien de droit par lequel une (ou
plusieurs) personne(s) peu(ven)t contraindre une (ou plusieurs) autre(s) à donner, à faire ou
ne pas faire quelque chose.

L’obligation suppose, donc, trois éléments :

   1° L'existence d'au moins deux personnes : le créancier et le débiteur.
   2° Un lien juridique impliquant un pouvoir de contrainte permettant au créancier de forcer
      son débiteur à s'exécuter.
   3° Un objet : donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

1° L’existence d’au moins deux personnes :

L'obligation suppose un créancier sujet actif et un débiteur sujet passif. Elle confère un droit
personnel du créancier contre le débiteur (droit de créance). Elle se distingue ainsi
classiquement du droit réel qui s'exerce directement par son titulaire sur une chose.




                                                                                              1
                                           Objet



             Créancier (s)                                         Débiteur(s)




Lien entre un créancier et un débiteur : Obligations >< Devoirs généraux

Il faut distinguer l’obligation de droit privé et les devoirs généraux qui sont imposés à tous
(par la loi et les usages ou la bonne foi et la prudence qui caractérisent le comportement de
bon père de famille, et donc, dans une certaine mesure, par la morale).

Exemple : l'obligation de respecter le Code de la route n’est pas une obligation au sens
technique du terme, sauf à considérer, de manière artificielle, que tous en seraient à la fois
créanciers et débiteurs. Dire que pareil devoir est une obligation activement universelle,
revient, au fond, à montrer son autonomie. En revanche, la méconnaissance de pareil devoir
peut donner naissance à une obligation. La victime de cette méconnaissance peut en effet
demander à son auteur réparation du dommage qui lui a été causé (art. 1382 CC).

Plusieurs auteurs français ont à cet égard récemment repris la distinction entre devoir social et
obligation contractuelle au sens propre du terme pour opérer le partage entre le domaine de la
responsabilité aquilienne et de la responsabilité contractuelle. C'est ainsi que certains ont
défendu la thèse que le principe de bonne foi déposé dans l'article 1134, al. 3 CC présentait
davantage le caractère d'un devoir moral que celui d'une obligation contractuelle, en sorte que
la "faute d'abus présenterait une nature quasi délictuelle".

Ces observations, qui ne cadrent sans doute pas totalement avec la jurisprudence de la Cour
de cassation de Belgique à propos, notamment, de la théorie de l'abus de droit en matière
contractuelle, ont le mérite de mettre clairement en lumière la différence de nature entre
devoir et lien obligatoire - qu'il soit d'ailleurs contractuel ou extracontractuel.

Elles rejoignent, à cet égard, les enseignements de Xavier Dieux qui estime, à propos de
l’abus de droit en matière contractuelle, que la transgression des normes de comportement,
sanctionnées sur base de l’article 1134, al. 3 CC, implique une responsabilité contractuelle de
deuxième type, qui ne peut être purement et simplement assimilée à la responsabilité
contractuelle de type classique, originellement conçue pour la sanction des obligations qui
trouvent leur source dans la volonté des parties.  L’obligation d’exécution de bonne foi est
proche d’un « devoir général » (comme le devoir général de prudence en matière
extracontractuelle).

2° Pouvoir de contrainte

L'obligation suppose un pouvoir de contrainte permettant au créancier de forcer son débiteur
à s'exécuter.




                                                                                               2
L'obligation se distingue de la sorte du simple rapport mondain ou familial.
    on peut s'engager par voie de déclaration unilatérale de volonté, mais, il faut que la
        promesse soit faite avec l'intention de s'obliger.
   Ex : Si au cours d’une réception, je promettais à quelqu'un de lui acheter tel livre lors de
   mon prochain passage à Paris, il est douteux qu’il s’agisse là d’un engagement obligatoire.

C'est la même idée qui permet de distinguer un contrat générateur d'obligations d'un simple
gentleman's agreement, de l'engagement pris sur l'honneur - mais l'honneur seulement.

L'exigence d'un pouvoir de contrainte explique :

        la nullité de l'obligation sous condition suspensive purement potestative dans le chef
         du débiteur (art. 1174 CC). En effet, si une partie s'engage à payer telle somme
         d'argent si elle le veut, elle ne s'engage à rien ; son prétendu créancier ne pourra rien
         exiger d'elle.
        la nullité de l'obligation dont l'objet ne serait pas déterminable. Si je m'engage à vous
         livrer du vin sans autre précision, vous ne pourrez en effet rien exiger de moi puisque
         je pourrais me libérer en vous livrant une barrique, une bouteille, un verre, une goutte.
         Donc à la limite, je pourrais ne rien vous délivrer du tout. Vous ne pourrez donc rien
         exiger de moi.
        la nullité des clauses d'exonération de responsabilité en cas de manquement
         intentionnel ou volontaire1.

3° Objet

L'obligation doit avoir un objet. Le principe relève de l'évidence.

L'objet de l'obligation peut être extrêmement variable. Conformément à la tradition, on
enseigne que l'obligation consiste à :
   ∆ donner quelque chose : cette obligation vise la constitution ou le transfert d'un droit
       réel. C'est l'obligation de « dare » (et non de « donare »).
   ∆ faire quelque chose : cette obligation a pour objet toute prestation. C’est l’obligation
       de « facere ».
   ∆ ne pas faire quelque chose : cette obligation a pour objet toute abstention. C’est
       l’obligation de « non facere ».

Qu'il s'agisse d'une obligation de « dare », « facere » ou « non facere », l'objet doit être
déterminé ou à tout le moins déterminable. Il doit, par ailleurs, être possible en fait et en
droit.

          b.        L'obligation naturelle

L'obligation telle que définie ci-dessus s'entend de l'obligation juridiquement sanctionnée,
donc de l'obligation dans laquelle le pouvoir de contrainte s'appuie sur le droit et au besoin sur
les pouvoirs du juge.

        Elle s'oppose à l'obligation purement morale qui n'a pour garante que la conscience du
         débiteur.

1
    Il faut, ici, combiner l’exigence d’un pouvoir de contrainte avec le principe de bonne foi.


                                                                                                  3
La distinction entre obligation civile et obligation morale n'est toutefois pas aussi nette qu'on
pourrait le penser.

 Tout d'abord, mais il s'agit d'une observation très générale, la morale, ou plus exactement,
  certains devoirs de nature morale peuvent être pris en compte par le droit au travers de
  diverses notions légales : les bonnes mœurs, la notion de faute quasi-délictuelle qui réfère
  au comportement du « bon père de famille » (qui a par conséquent une certaine morale), la
  notion de bonne foi, etc.
 Ensuite, et plus précisément, les catégories ne sont pas totalement étanches : aux confins
  des obligations civiles et des obligations morales se trouvent les obligations naturelles.

Particularité : en principe, l'obligation naturelle ne peut pas faire l'objet d'une demande en
exécution forcée. En revanche, dès lors qu'elle est exécutée volontairement, elle ne peut être
répétée (art. 1235, al. 2 CC). Tout se passe donc comme si elle se transformait en obligation
civile.

On assimile, par ailleurs, la promesse d'exécution à l'exécution volontaire. On admet, à cet
égard, que la volonté exprimée par le débiteur doit être exempte de vice.

Quant aux sanctions, l’obligation naturelle se situe à la frontière des obligations civiles et
morales. Quant au fond, elle apparaît tantôt comme une obligation morale renforcée, tantôt
comme une obligation civile dégénérée.


 La catégorie la plus importante d'obligations naturelles consacre des devoirs moraux
généralement acceptés comme tels, dans notre société, et suffisamment impérieux pour qu'ils
puissent se traduire par une obligation civile, dès l'instant où ils sont exécutés par le débiteur,
ou reconnus par celui-ci.

On en trouve des applications classiques dans le domaine familial et dans celui des relations
de travail. Exemples :
     L'obligation d'établir leurs enfants constitue une obligation naturelle dans le chef des
        parents.
     Il en va de même de l'engagement souscrit par un père de payer une pension à la mère
        de son enfant biologique ou le paiement par les parents des frais relatifs aux
        funérailles d’un enfant.

Exemples de jurisprudence :
 Un arrêt de la Cour d'appel de Liège reconnaît une obligation naturelle de contribuer aux
   charges du ménage entre concubins de longue date.
 Le tribunal civil de Tournai a admis que le paiement d’une somme de 500.000 BEF par
   une personne à la veille de son décès à une autre personne qui avait gratuitement veillé sur
   elle pendant plus de dix ans constituait une obligation naturelle.
 La Cour d’appel de Gand estime que l’obligation d’une communauté religieuse de prêter
   assistance à ses membres constitue une obligation naturelle.
 Dans le domaine des relations de travail rémunérées, la jurisprudence admet que le
   payement par un employeur d'une pension extralégale et non contractuelle à d'anciens
   employés ou administrateurs procède non d'une libéralité, mais d'une obligation naturelle.




                                                                                                 4
 Signalons enfin que la jurisprudence a parfois admis qu'exécutait une obligation naturelle
  celui qui répare un dommage en dehors de toute responsabilité. La solution a été
  anciennement retenue pour les dommages causés par les anormaux, aujourd'hui réglée par
  l'article 1386 bis CC. Elle est parfois appliquée à la rupture non fautive de fiançailles.

 Une partie de la doctrine a toutefois vu des obligations naturelles en dehors de toute idée de
devoir moral.
   Il pourrait y avoir obligation naturelle lorsqu'une obligation civile est privée, pour un
     motif ou pour un autre, du droit d'action en justice qui la sanctionne.

Exemples :
   L'exemple classique de pareille obligation serait celui de l'obligation prescrite. Le
   paiement d'une obligation prescrite ne donne en effet pas lieu à répétition - du moins en
   principe ; le point est constant.
   On cite également l'hypothèse de l'obligation nulle pour vice de consentement qui
   pourrait être répétée en cas d'exécution volontaire en connaissance de cause.


Cette catégorie d’obligation naturelles existe-t-elle vraiment ? Jurisprudence :

 Deux arrêts de la Cour de cassation paraissaient avoir condamné cette conception :

          L'arrêt du 16 juin 1950 énonce clairement que « l'obligation civile nulle pour vice
           de consentement ne donne pas naissance à une obligation naturelle puisque la
           volonté du débiteur, élément indispensable pour l'existence de toute obligation, fait
           défaut dans ce cas ». Ce motif est, à vrai dire, peu convaincant, dès lors que l'on
           envisage précisément le paiement volontaire de pareille obligation nulle. En
           réalité, le défaut de répétition procède de la confirmation de la nullité, donc de la
           renonciation par la partie protégée au bénéfice de celle-ci.

          L'arrêt du 25 septembre 1970 décide, quant à lui, « que la prescription ne porte pas
           atteinte à l'existence de la dette, mais seulement à son exigibilité ». Il en déduit que
           le « paiement volontaire, même par ignorance, d'une dette prescrite ne donne pas
           ouverture à répétition, ne se fondant, en ce cas, ni sur la non existence, ni sur
           l'absence de cause de la dette ». Or, si la solution s'expliquait par une obligation
           naturelle, seul le paiement en connaissance de cause ferait obstacle à la répétition.
           On en avait, dès lors, déduit que la solution consacrée par la Cour de cassation
           s'expliquait par les règles propres à la prescription, prescription qui n'aurait qu'un
           effet extinctif limité ou « faible ».

 Un arrêt du 24 septembre 1981 allait toutefois remettre cette solution en cause :
         Il énonçait « que l'obligation par rapport à laquelle le droit d'agir du créancier est
         éteint par prescription, constitue une obligation naturelle ; qu'il s'ensuit que lorsque
         le paiement de la dette a été effectué sous l'effet de la contrainte, ce paiement
         donne ouverture à un droit à remboursement ».

 Certes, un arrêt du 22 septembre 1986 semblait avoir fait machine arrière.




                                                                                                 5
 Cependant, le 14 mai 1992, la Cour de cassation décidait « que la prescription extinctive
  n'affecte pas l'existence de la dette, mais seulement son exigibilité ; que l'obligation
  prescrite subsiste comme obligation naturelle ». La solution s'explique sans doute par des
  raisons d'équité : il peut paraître excessif de refuser la répétition au profit de celui qui par
  erreur paye une dette éteinte par prescription.

 Concept charnière, l'obligation naturelle ne procède donc pas seulement, en droit positif,
  du renforcement d'une obligation morale impérieuse, mais aussi de la dégénérescence
  d'une obligation civile.

Dans la mesure où l'efficacité de l'obligation naturelle suppose un acte de volonté de la part du
débiteur, on peut s'interroger sur l'utilité de ce concept, alors que le droit positif reconnaît
aujourd'hui pleinement l'engagement par déclaration unilatérale de volonté comme source
d'obligations.  Du point de vue de la répétition de l’indu, pas besoin de la notion
d’obligation naturelle.

Faut-il en déduire que celui-ci serait devenu inutile ? On ne saurait l'affirmer.

En effet, si l'obligation naturelle puise son effet contraignant dans la volonté du débiteur, elle
n'est pas l'entier produit de cette dernière. Elle préexiste. Et c'est parce qu'elle préexiste que sa
reconnaissance ne constitue pas une libéralité. Sous cet angle, la théorie de l'obligation
naturelle permet de faire échapper la reconnaissance de pareille obligation aux règles de
forme propres aux libéralités et aux éventuelles conséquences fiscales de celles-ci (droits de
donation ou de succession, par exemple). Dans cette mesure, en tout cas, la notion
d'obligation naturelle présente une utilité.

    2. La vie de l’obligation
D'un point de vue dynamique, l'obligation connaît en principe deux phases : sa naissance et
son exécution. Parfois, l'obligation peut être frappée d'extinction en dehors de son exécution.

      a.       Naissance de l'obligation
Toute obligation suppose un acte ou un fait générateur qui lui donne naissance : un contrat, un
quasi-contrat, un délit ou un quasi-délit engendrant un dommage, un engagement par
déclaration unilatérale de volonté ou, le cas échéant, une autre source autonome d'obligations
(ex : une apparence).

        b.     L'exécution de l'obligation
               1°/     La situation normale

La situation normale, c'est l'exécution volontaire de l'obligation par le débiteur, c'est-à-dire le
paiement volontaire.

                2°/    L'exécution forcée

                       (a)     Généralités




                                                                                                   6
En cas d'inexécution fautive, le créancier peut poursuivre l'exécution forcée de l'obligation en
cause devant un juge pour obtenir condamnation du débiteur et, par là, un titre exécutoire.

L'inexécution fautive donne, par ailleurs, naissance à la responsabilité du débiteur - soit
contractuelle, soit extra-contractuelle. Cette responsabilité génère une nouvelle obligation, au
second degré en quelque sorte : réparer les conséquences dommageables de l'inexécution ou
du retard dans l'exécution.

               (b)    Principe de l'exécution en nature - Droit du créancier

L'exécution en nature est de règle. Elle s'applique tant aux obligations de « dare » qu'aux
obligations de « facere » ou de « non facere », et ce en dépit des termes de l'article 1142 CC.

Par un arrêt du 13 mars 1998, la Cour de cassation a rappelé à cet égard sans ambiguïté que
« l'exécution en nature constitue le mode normal d'exécution forcée tant des obligations de
faire que de ne pas faire ».

Il n'appartient pas au juge d'apprécier la sanction qui lui paraît la plus appropriée,
contrairement à ce qui est parfois soutenu en France ou dans les droits de Common Law.

En droit belge, l'exécution par équivalent constitue clairement une sanction de second rang.
Aussi, le débiteur ne pourra pas tenir en échec la demande d'exécution en nature, en offrant au
créancier de lui payer des dommages et intérêts ou en demandant au juge de prononcer la
résolution du contrat synallagmatique dont il n'aurait pas accompli une des obligations.

En matière contractuelle, il faut distinguer le principe de l'exécution en nature de l'idée de
réparation en nature que l'on retrouve en matière de responsabilité.

L'exécution en nature donne pleine satisfaction au créancier, puisqu'il obtient exactement son
dû. La réparation en nature ne lui procure qu'un équivalent, parfois fort proche il est vrai, de
ce résultat. Elle vise à réparer le dommage résultant de l'inexécution de l'obligation
contractuelle.

Exemples :
   Le débiteur d'un corps certain, qui ne serait plus à même de le restituer, pourrait être
   condamné à remettre une chose équivalente.
   Le président du tribunal civil de Liège, statuant en référé, a enjoint à Belgacom de joindre
   un avis rectificatif aux factures de certains abonnés pour réparer le préjudice résultant de
   la non insertion d'un abonné dans l'annuaire.
   Le tribunal de paix de Jumet a condamné un bailleur à mettre gratuitement à disposition
   de son locataire des locaux de remplacement pendant le temps nécessaire aux réparations
   destinées à remettre les lieux loués en bon état locatif.

En matière aquilienne, la distinction est moins claire. Contrairement à la responsabilité
contractuelle, la responsabilité aquilienne n'intervient pas au second degré pour réparer des
conséquences dommageables de l'inexécution d'une obligation primaire. Elle sanctionne le
manquement à un simple devoir et ce, dans la mesure seulement où il a causé un dommage.




                                                                                               7
L'obligation de réparer le dommage résultant de l'article 1382 CC et, a fortiori, des articles
1384 et suivants du même Code, est donc une obligation au premier degré. Sous cet angle, le
principe de la réparation en nature en matière de responsabilité extra-contractuelle entretient
des rapports étroits avec le principe de l'exécution en nature.
    Nuance : l'objet même de l'obligation de réparer un dommage présente un caractère
    imprécis. Son exécution en nature au sens strict est donc difficilement concevable. Il
    s'agira plutôt de préférer aux dommages et intérêts, dans la mesure du possible, le mode
    de réparation qui soit le plus approprié pour éliminer totalement le dommage causé.

Saisi d'une demande d'exécution en nature, le juge doit donc, en principe, l'accueillir sauf
s'il s'avérait que l'exécution en nature est devenue impossible ou si elle procédait d'un abus de
droit.

       Exemples :
           Exécution impossible : un marchand de tableaux, après avoir vendu une toile
             sans l'avoir délivrée à un premier acquéreur, vend celle-ci une seconde fois à
             un acheteur de bonne foi qui entre immédiatement en possession de son achat.
             Dans ce cas, le premier acheteur n’est plus en mesure d'obtenir l'exécution
             forcée en nature de l'obligation de délivrance de son vendeur.
           Abus de droit : un maître de l'ouvrage demande le remplacement de l'ensemble
             des châssis placés par un entrepreneur dans un immeuble, alors que ces châssis
             ne sont affectés que d’un défaut de conformité sans réelle importance.

               (c)     Principe de l'exécution en nature - Droit du débiteur

Le principe de l'exécution en nature confère un droit au créancier mais aussi au débiteur.

En principe, le débiteur peut imposer au créancier l'exécution en nature de son obligation, et
ce même si ce dernier demandait des dommages et intérêts. Mais, il faut évidemment que
l’exécution en nature soit encore possible et qu'elle soit satisfactoire pour le créancier.

Exemples d’exécution non satisfactoire :
           une offre d'exécution après l'expiration d'un certain délai (livraison tardive de
             sapin de Noël…)
           une offre d’exécution par un entrepreneur spécialisé dans lequel le créancier a,
             à juste titre, perdu toute confiance, etc.

       c.      L'extinction de l'obligation en dehors de son exécution volontaire
               ou forcée
Exceptionnellement une obligation peut s'éteindre en dehors de son exécution.

Tel est le cas de l'effet d'une condition résolutoire, d'une impossibilité non fautive d'exécution,
d'une nullité, d'une remise de dette, etc.

   3. Classification des obligations

               a.      La distinction classique des obligations suivant leur objet :
                       les obligations de faire, ne pas faire et donner


                                                                                                 8
       1°/     L'obligation de faire

C'est l'obligation la plus répandue, elle porte sur toute prestation quelconque à l'exception de
la constitution ou de la transmission d'un droit réel (objet de l'obligation de "dare").
       Ex. : accomplir des travaux, restituer une chose prêtée.

       2°/     L'obligation de ne pas faire

Son objet est une abstention.
     Ex. : ne pas construire, ne pas faire concurrence dans tel rayon.

       3°/     L'obligation de « dare »

                       (a)    Généralités

L'obligation de « dare » a pour objet le transfert ou la constitution de droits réels, plus
spécialement du droit de propriété.

Il convient de distinguer cette obligation de l'obligation de livrer la chose au sens courant du
terme, c'est-à-dire de mettre la chose à disposition du créancier. L'obligation de délivrance
dans la vente est une obligation de faire, c'est la mise de la chose vendue à disposition de
l'acheteur. L'obligation de délivrance n'est en quelque sorte qu'une suite de l'obligation de
transférer la propriété.

Dans le système du Code civil, l'obligation de "dare" s'exécute en principe à sa conclusion.

La règle se déduit de l'article 1138 du Code civil :

       « L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties
       contractantes.
       Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a
       dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur
       ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier ».

Le principe est confirmé par les articles 938 et 1583 CC respectivement en matière de
donation et en matière de vente.

               (b)     Origines historiques

Ce régime s'écarte radicalement du système du droit romain, comme de celui de l'ancien droit
français. Dans ces systèmes, la vente ne donne naissance qu'à des obligations personnelles. Le
transfert de propriété n'intervient qu'à la tradition de la chose - donc à sa délivrance - et pour
autant que le vendeur en soit propriétaire. La vente de la chose d'autrui est par conséquent
valable, le vendeur s'engageant seulement à garantir l'acheteur contre l'éviction résultant de
l'exercice par le verus dominus de son action en revendication.




                                                                                                9
Domat écrivait que « la vente s'accomplit par le seul consentement, quoique la chose vendue
ne soit pas encore délivrée, ni le prix payé ». Ce faisant il ne faisait cependant qu'exprimer le
caractère consensuel du contrat. Ce n'était, en effet, qu'à la délivrance, ou à la tradition, que
l'acheteur était rendu pleinement maître de la chose « avec le droit d'en jouir, d'en user et d'en
disposer ». La meilleure doctrine maintenait ces principes à la fin du XVIIIème siècle.

L'école du droit naturel avait, certes, remis en cause le système du transfert de propriété en
droit romain, en faisant valoir que rationnellement rien n'empêchait que le droit de propriété
conçu de manière abstraite puisse être transféré solo consensu. Il s'agissait cependant de
conceptions purement théoriques qui n'avaient pas pénétré le droit positif français.

Comment dès lors expliquer le revirement du Code civil ? Il faut prendre en compte l'apport
de la pratique.

Quoique sur le plan des principes, la vente ne fût pas translative de propriété, on observait
qu'en pratique, le transfert de propriété intervenait le plus souvent, dans les ventes civiles, dès
la conclusion du contrat :
     les ventes de choses mobilières intervenaient fréquemment au comptant, en sorte que
        la tradition, comme le paiement du prix, intervenait immédiatement après l'accord des
        parties).
     quant aux ventes immobilières, elles comportaient usuellement des clauses de
        « constitut possessoire » et de « tradition feinte » dérogeant au droit commun. Par le
        biais des clauses de « saisine-dessaisine », la tradition était censée intervenir
        immédiatement et le vendeur posséder la chose pour compte de l'acheteur avant même
        toute tradition réelle.

En matière civile donc, les principes traditionnels du droit romain, n'avaient plus qu'un effet
pratique limité. Confondant cette situation pratique avec la règle théorique, les auteurs du
Code civil admirent comme une évidence qu'en droit français, à la différence du droit romain,
la propriété se transférait solo consensu.

L'absence de réflexion théorique à la base du système devait nécessairement aboutir à des
incohérences. Le régime de la vente de la chose d'autrui en est le plus bel exemple puisque
après avoir affirmé la nullité de pareille vente, le Code civil place parmi les obligations du
vendeur la garantie d'éviction et retient expressément comme cas classique d'éviction, la
dépossession par l'effet de revendication du vrai propriétaire.

               (c)     Limites et critiques du système du Code civil

Le transfert de propriété solo consensu n'a lieu qu'entre parties. Le principe est constant.

En matière immobilière, c'est la transcription de l'acte de vente à la conservation des
hypothèques qui rendra le transfert opposable aux tiers. Dans les ventes de meubles corporels,
c'est en principe la possession de la chose par l'acheteur qui le rendra propriétaire à l'égard
des tiers (art. 1141 et 2279 CC).

Cette première restriction au caractère consensuel du transfert de propriété suffit à mettre en
lumière la faiblesse de son principe. Le droit de propriété est un droit réel par définition
opposable à tous. Or, ici, le transfert n’a lieu qu’entre parties.



                                                                                                10
Critiquable dans son principe, limité aux relations entre parties, la règle du transfert de
propriété solo consensu connaît, par ailleurs, de nombreuses exceptions :

     1. Tout d'abord, les parties peuvent déroger au principe.
          Ex : il est fréquent, en matière de vente immobilière, que le transfert de propriété
          soit retardé jusqu'à l'acte authentique. Dans d'autres contrats, il est retardé jusqu'à
          complet paiement du prix. La validité des clauses de réserve de propriété est, à cet
          égard, incontestable entre parties.

     2. Ensuite, indépendamment de toute clause contractuelle, la règle de l'article 1583 CC
     est écartée dans les ventes de genera (ou plus généralement les conventions translatives
     de pareilles choses) et dans les ventes de choses futures.

          Dans les ventes de choses de genre, le transfert de propriété ne s'opère en
           principe qu'à la spécification.
          Dans les ventes de choses futures, il n'intervient que lorsque la chose vient à
           existence.

     La règle tient à la notion même de propriété qui est paradoxalement réintroduite ici : la
     propriété, qui constitue un droit réel, ne se conçoit pas indépendamment d'une assiette
     réelle sur laquelle il peut s'exercer.

     Il est donc impossible techniquement d'être propriétaire d'une chose future qui n'a pas
     encore d'existence, ou d'une quantité abstraite de choses de genre non individualisées.
     Dans la mesure où dans le système du Code civil, le transfert de propriété est une
     conséquence automatique du contrat de vente, celui-ci s'opérera dès que l'obstacle
     matériel résultant de l'absence d'assiette réelle au droit de l'acheteur sera levé, donc lors
     de la venue à existence de la chose future ou de la spécification des choses de genre.

     3. Enfin, les usages dérogent aux principes du Code civil en matière de ventes
     commerciales.

     On admet en effet très généralement, en matière de vente commerciale de marchandise,
     que le transfert de la propriété et des risques intervient lors de la délivrance. Il en est
     ainsi même si la spécification est intervenue antérieurement. La vente commerciale se
     rapproche, à cet égard, de la vente romaine, où l'obligation essentielle du vendeur est de
     praestare rem, c'est-à-dire fournir de la chose, donc de « faire tout ce qui est en son
     pouvoir pour procurer la chose à l'acquéreur ».

     Ce régime particulier s'explique en réalité par la persistance, dans les usages du
     commerce, du système traditionnel antérieur au Code civil qui est plus conforme à
     l'intention des parties et aux nécessités des affaires.

On peut donc constater que même entre parties, le transfert de propriété à la conclusion du
contrat n'a qu'une portée restreinte.

Finalement, les articles 1138 et 1583 du Code civil, lorsqu'ils sont applicables, ne présentent
de réel intérêt pratique qu'en ce qui concerne la répartition de la charge des risques entre
parties. Ils reproduisent ainsi, en matière de vente, la règle d'origine romaine res perit emptori
en lui conférant une portée générale (Res perit domino).


                                                                                               11
               (d)     L'obligation de "dare" - Obligation mort-née ?

Les articles 1138 et 1183 du Code civil ont fait dire que l'obligation de « dare » n'avait pas de
véritable existence, puisqu'elle s'exécute en principe immédiatement de par sa conclusion.
C'est ainsi qu'en matière de vente, l'obligation du vendeur de transférer la propriété n'est pas
reprise au nombre des obligations du vendeur.

Cette thèse est sans doute excessive car, si elle est théorique lorsqu'elle s'exécute
immédiatement, l'obligation de transférer la propriété est importante lorsque le transfert est
retardé, soit par l'effet de la convention, soit à raison d'un obstacle matériel (ex : l'absence
d'individualisation).

L’intérêt pratique de l’obligation de dare demeure cependant extrêmement limité. Lorsqu’elle
est concevable, parce que le transfert n'est pas intervenu immédiatement, son inobservation
sera normalement concomitante à l'inobservation d'une autre obligation : l'obligation de
délivrance, la garantie d'éviction ou encore une obligation particulière de faire ou de ne pas
faire.

On peut cependant concevoir des hypothèses marginales où l'obligation de « dare » est
clairement importante :
      Tel serait le cas de la vente qui prévoirait l'obligation pour le vendeur de procéder
         sans délai à l'individualisation et au marquage de la marchandise vendue, dès avant
         la délivrance, pour assurer à l'acheteur, qui aurait payé le prix, la garantie résultant
         de la propriété en cas de faillite de son cocontractant.
      Tel serait encore le cas de l'obligation de passer l'acte authentique de vente d'un
         immeuble, lorsque celui-ci a été délivré dès le compromis mais que le transfert de
         propriété a été retardé jusqu'à la passation de l'acte.

Encore dans ces deux hypothèses, le vendeur manquerait-il à l'obligation d'accomplir certains
actes matériels.

       b.      Obligations de moyens, de résultat et de garantie

La doctrine distingue classiquement les obligations de moyens et de résultat. On y ajoute les
obligations de garantie.

            1°/ L'obligation de moyens et de résultat

Il faut différencier l’obligation de résultat de l’obligation de moyens :

    Obligation de résultat

Dans l'obligation de résultat, le débiteur garantit que tel résultat déterminé sera atteint.

Il s'ensuit que le créancier qui invoquerait son inexécution devrait seulement démontrer que le
résultat n'a pu être atteint. Il appartiendra, dès lors, au débiteur qui souhaiterait échapper à la
critique de faire la preuve d'une cause exonératoire de responsabilité, par exemple un cas de
force majeure.



                                                                                                12
    Obligation de moyen

Dans l'obligation de moyens, le débiteur s'engage à faire diligence pour arriver à un certain
résultat.

Le créancier devra donc démontrer, outre l'existence de l'obligation et le fait que le résultat
escompté n'est pas atteint, le fait que le débiteur a manqué à son obligation de diligence et
donc ne s'est pas comporté comme un bon débiteur de même qualité placé dans les mêmes
circonstances.

On voit donc que la distinction entre obligations de moyens et de résultat a une importance
considérable sur la charge de la preuve.

A défaut de définition légale, la Cour de cassation considère que c'est au juge à apprécier in
specie si une obligation est de moyens ou de résultat. La jurisprudence se réfère à l’intention
des parties, à la précision de l'obligation et à l'aléa que le débiteur a raisonnablement accepté
d'assurer.

Les parties peuvent expressément ou implicitement qualifier telle ou telle obligation de
résultat ou de moyens. Pour le reste, c'est l'aléa du résultat, par hypothèse suffisamment
précis, qui entre essentiellement en compte.

Exemples :

Obligation de moyens

 L'obligation du médecin ou de l'avocat sont en principe des obligations de moyens tant il
  est vrai qu'on ne peut garantir une guérison ou le succès d'un procès.
 Les obligations des courtiers immobiliers de trouver des amateurs.
 L'obligation d'une entreprise spécialisée de développer un nouveau système à l'état de
  prototype lorsqu'il existe un aléa certain quant au résultat à atteindre.

Obligation de résultat

 Tout est question d'espèce. L'obligation d'un avocat d'introduire un recours dans un délai
  légal est une obligation de résultat s'il a été mis à même de préparer son recours dans le
  délai.
 L'obligation de restitution du dépositaire.
 Des obligations de l'entrepreneur de construction de l'obligation de délivrance du vendeur.

Rem : En matière contractuelle, la tendance est cependant de réduire le champ des obligations
de moyens au profit des obligations de résultat. Cette tendance est justifiée sans doute par le
souci de protection du débiteur qui sera favorisé sous l'angle de la charge de la preuve.

       2°/     L'obligation de garantie

L'obligation de garantie est une obligation de résultat renforcée.

Le débiteur ne peut, en principe, pas y échapper même en démontrant une cause exonératoire
de responsabilité, par exemple, un cas de force majeure ou une erreur invincible.


                                                                                              13
      Ex : la garantie des vices cachés du vendeur qui est due même par le vendeur qui
pourrait se prévaloir de son ignorance invincible.

       3°/     Situations intermédiaires

Vu qu’aucune disposition légale ne définit les obligations de moyens, de résultat et de
garantie, rien n'exclut que des obligations se trouvent dans une situation intermédiaire.

Il existe en réalité des degrés tant parmi les obligations de moyens que parmi les obligations
de résultat. La loi, comme les parties, peut créer des situations intermédiaires.

Si le manquement à une obligation de moyens s'apprécie en principe in abstracto par rapport
au critère du bonus vir, il est des cas où il s'apprécie in concreto.
        Ex : l'obligation de garde du dépositaire à titre gratuit (art. 1927 et 1928 CC). De
        même, la responsabilité du mandataire à titre gratuit est appréciée moins
        rigoureusement que celle du mandataire à titre onéreux (art. 1992 CC).

Par ailleurs, si, en principe, le débiteur d'une obligation de résultat ne peut échapper à son
obligation qu'en faisant la preuve d'un cas de force majeure ou d'une autre cause d'exonération
de responsabilité, il est des cas où l'on admet qu'il puisse se libérer en faisant la preuve de ce
qu'il n'a commis aucune faute.

Tel est le cas notamment lorsqu'une obligation dite "de résultat" est adossée à une obligation
de moyens :
      La situation se rencontre en matière de bail où une obligation de restitution du bien
          loué succède à l'obligation de moyens qu'a le preneur de jouir des lieux en bon père
          de famille (cf. art. 1732 et 1733 CC).
      La situation se rencontre encore notamment en matière de dépôt où l'obligation de
          restitution du dépositaire, qui est de résultat, succède à l'obligation de garde de la
          chose qui est de moyens. Le dépositaire pourra échapper à un reproche sous l'angle
          de l'obligation de restitution non seulement en démontrant que le dommage à la
          chose déposée résulte d'un cas fortuit mais encore en démontrant qu'il a parfaitement
          exécuté son obligation de garde.

       c.      Les obligations dites « réelles » et obligations se transmettant
               « propter rem »
On dénomme obligation réelle l'obligation qui est intimement liée à l'usage et la propriété
d'une chose. Ces obligations passent à l'acquéreur du bien en cause en même temps que la
propriété.
       Ex : Clause d'habitation bourgeoise.

On rencontre par ailleurs fréquemment certaines obligations « ordinaires » qui se transmettent
en même temps qu’une chose « propter rem » à titre d’accessoire juridique (art. 1615 CC).
       Ex : l’action en garantie d’éviction ou en garantie des vices cachés en cas de ventes
       successives ; transfert de la garantie décennale de l’entrepreneur en cas d’aliénation
       d’un immeuble récemment construit.

Ces divers phénomènes ont conduit certains auteurs a remettre en cause la distinction
traditionnelle entre droits réels et droits personnels.


                                                                                               14
       d.      Les obligations pécuniaires

Elles portent à l'origine sur une somme d'argent. (= dettes de somme, >< dettes de valeur)

Caractéristique : elles sont toujours exécutables en nature. Elles sont soumise à l'article 1153
du Code civil : leur retard d'exécution ne peut donner lieu qu'à des intérêts moratoires. Elles
sont soumises au principe du nominalisme monétaire.

On leur appliquera, en principe, la règle « genera non pereunt ».

   4. Les modalités des obligations

        a.      Obligations à sujets multiples
L’obligation suppose au moins un créancier et un débiteur.

Une même obligation peut toutefois avoir plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs. Tel est
le cas des obligations conjointes, solidaires ou indivisibles (cf. infra).

Comme on le verra, le principe est celui de la divisibilité de l’obligation qui a plusieurs sujets
actifs (créanciers) ou passifs (débiteurs). Ce principe est écarté en cas de solidarité (active ou
passive) ou d’indivisibilité (active ou passive).

       b.      Obligations à objets multiples
Une obligation peut avoir des objets multiples. On connaît par ailleurs des obligations
« alternatives » ou facultatives » (cf. infra).

       c.      Obligations assorties d’un terme ou d’une condition
Une obligation peut être également assortie d’un terme (extinctif ou suspensif) ou d’une
condition (résolutoire ou suspensive).

Terme : événement futur et certain dans son principe (mais non nécessairement quant à sa
date). Le terme extinctif éteint l’obligation – en principe pour l’avenir. Le terme suspensif
suspend l’exigibilité d’une obligation.

Condition : événement futur et incertain extérieur à l’obligation qui soit en suspend
l’exécution (condition suspensive), soit la résout (condition résolutoire) en principe avec effet
rétroactif.




                                                                                               15
                              TITRE I - LES CONTRATS

CHAPITRE PRELIMINAIRE                          :     NOTIONS            ET      PRINCIPES
FONDAMENTAUX

A.    DEFINITION

       a.      Généralités
Selon l'article 1101 CC, « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner à faire ou à ne pas faire quelque
chose ».

Cette définition relève de la tautologie. Aujourd'hui, en effet, contrat et convention sont
synonymes.

On préfère, par conséquent, la définition de De Page suivant laquelle le contrat est un accord
entre deux ou plusieurs volontés dans le but de produire des effets juridiques, c'est-à-dire
créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.

       b.      L'existence de deux parties au moins
               1°/    Généralités

Tout contrat suppose donc deux parties au moins qui échangent leurs consentements.

C'est en cela que le contrat se distingue de l'engagement par déclaration unilatérale de volonté
qui constitue une source distincte d'obligations. Il importe peu à cet égard que le contrat ne
fasse naître d'obligations que pour une seule ou pour les deux parties.

Sur un plan purement conceptuel, rien n'empêche cependant qu'une partie contracte avec elle-
même en une double qualité :
           - d'une part, en son nom et pour son compte personnel,
           - d'autre part, au nom et pour le compte d'une autre partie, par exemple, en
              qualité de mandataire.

En effet, dans ce cas, d'un point de vue juridique, le contrat est bien conclu entre deux parties
distinctes : le mandataire agissant à titre personnel et son mandant représenté par son
mandataire. Pareille situation est cependant vue avec méfiance en raison du conflit d'intérêts
aigu qui pèse sur le mandataire. La loyauté qu'on est en droit d'attendre du mandataire,
loyauté qui découle de l'article 1134, al. 3 CC, interdit au mandataire de se porter contrepartie
à l'insu et sans l'accord de son mandant.

               2°/    Interdiction de la contrepartie

Aussi le contrat avec soi-même est-il en principe prohibé (cf. art. 450 CC à propos du tuteur
ou art. 1596 CC en matière de vente).




                                                                                              16
Mais la règle suivant laquelle le représentant ne peut se porter contrepartie (c'est-à-dire
contracter avec lui-même) est plus large. Elle constitue un principe général de droit dont
l'article 1596 CC en matière de vente, n'est qu'une application particulière.

Jurisprudence :
     La Cour de cassation a décidé, à cet égard, dans son arrêt du 7 décembre 1978, que
        cette règle est sanctionnée par la nullité de l'acte accompli par le mandataire. La nullité
        n'est cependant que relative et peut donc être « couverte par le mandant agissant en
        connaissance de cause ».
     La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 24 septembre 1981, que l'interdiction
        de la contrepartie - en l'espèce, imposée expressément par l'article 1596, al. 3 CC -
        s'applique même si le mandant a indiqué le prix auquel il était disposé à vendre, cette
        seule circonstance n'impliquant pas la cessation du mandat.

Exceptions :
    Sauf dans les matières qui relèvent de l'ordre public - par exemple la tutelle - on admet
       toutefois que les parties puissent conventionnellement déroger à l'interdiction,
       l'analyse juridique de cette clause étant toutefois controversée.
    Parfois même, la loi autorise la contrepartie dans certaines conditions.
       = > C'est ainsi que la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier
       et aux services financiers permet aux intermédiaires en instruments financiers de se
       porter contrepartie de leurs clients pour les transactions à exécuter sur un marché
       réglementé, pour autant que l'opération soit réalisée à travers ce marché ou, « pour les
       transactions à exécuter en dehors de ce marché… moyennant communication
       préalable à ces clients » (art. 26, 11°). Dans le premier cas, le prix du marché semble
       constituer dans l'esprit du législateur une garantie suffisante. Dans le second cas, c'est
       l'accord tacite du client qui explique l'exception.

L'on voit donc que le contrat avec soi-même n'est nullement une impossibilité radicale.

                       3°/    Contrepartie et double mandat

La contrepartie est traditionnellement distinguée du marché d' « application » (parfois appelé
« compensation ») par lequel un commissionnaire à l'achat et à la vente, saisi d'ordres en
sens inverses portant sur les mêmes choses, « applique » l'un à l'exécution de l'autre.

      = > Il s'agit d'une forme de double mandat qui se distingue de la contrepartie par le fait
que le mandataire n'agit pas pour son compte personnel, mais pour le compte de deux
mandants. Le mandataire n'a donc pas d'intérêt personnel opposé à ses mandants ; ce sont ces
derniers qui ont des intérêts contradictoires.

On admet généralement que cette opération est licite à la condition que les instructions de
deux commettants coïncident, notamment quant à la limite fixée pour le prix. La règle n'est
toutefois envisagée que pour les commissionnaires en marchandises. Elle suppose des ordres
suffisamment précis quant à la quantité et au prix.

En dehors d'usages particuliers ou de l'accord exprès ou implicite des parties (donc des deux
mandants), le procédé est contestable. On en déduit que l'acte accompli par le « double »
mandataire serait sans effet, car procédant d'un excès de pouvoir.



                                                                                                17
Cette solution est séduisante de prime abord. On peut toutefois se demander si la difficulté ne
doit pas se résoudre en termes de responsabilité du mandataire.

En effet, la solution est délicate lorsqu'il s'agit de l'imposer aux deux mandants qui n'ont pas
commis de faute, si ce n'est à l'intervention de leur mandataire. Nous avons déjà relevé
d'ailleurs que l'interdiction de la contrepartie constitue une règle objective qui est étrangère au
simple pouvoir de représentation. Elle s'applique aux mandats sans représentation.

Il faudrait, dès lors, considérer que le mandataire représentatif, qui accepte un double mandat
à l'insu de ses mandants, manque à la loyauté (principe d’exécution de bonne foi) vis-à-vis
de chacun de ses contractants et est tenu de réparer le préjudice éventuellement subi par eux
du chef de ce manquement, mais qu'il est pour le reste demeuré dans les limites de son double
pouvoir de représentation.

        4°/     Autres situations de conflit d'intérêts. Existence d'un principe général du droit
                relatif à la prévention des conflits d'intérêts ?

Faut-il aller plus loin et imposer une obligation d'abstention dans d'autres cas de conflits
d'intérêts ?

On observe sans doute que, dans de nombreux cas, la circonstance qu'un prestataire de service
se trouve en conflit d'intérêts avec son client, ou preste ses services au profit de clients qui
pourraient avoir des intérêts contradictoires, conduit à faire peser sur ce prestataire certains
devoirs qui découlent du principe de bonne foi. Les usages, la déontologie de certaines
professions libérales, notamment des avocats, la loi même consacrent parfois ces principes.

Il serait cependant présomptueux de déduire de cette collection d'hypothèses hétéroclites
l'existence d'un principe général de droit imposant une abstention. Souvent il n'y va d'ailleurs
que d'un simple devoir d'information. L'article 523 CS en atteste, puisqu'il n'impose une
abstention dans le chef de l'administrateur sous l'empire d'un conflit d'intérêts que dans les
sociétés faisant ou ayant fait appel publiquement à l'épargne. La règle ne s'applique pas aux
sociétés fermées.

A notre sens, si un principe gouverne la matière, c'est le principe de bonne foi, mais non un
principe spécifique.

Jurisprudence :

N.B. : OPA (offre publique d’achat) = opération lancée par une société, un groupe financier ou une
autre institution, sous forme d'une proposition faite au public de lui acheter un certain nombre de titres
d'une société, dans le cadre de procédures précises, réglementées et contrôlées en Belgique par la
C.B.F.A. OPE (offre publique d’échange) : idem mais échange de titres. Au cours de la procédure
OPA (ou d’OPE) sur une société, le conseil d’administration de celle-ci doit rendre un avis sur le
projet d’OPA (ou d’OPE). Si certains membres de ce CA sont liés avec l’émetteur de l’offre, il y a, de
ce fait, conflit d’intérêts.

 Dans un tel cas, le Président du tribunal de commerce de Bruxelles a estimé qu’il existe un
principe général de droit relatif à l’évitement des conflits d'intérêts, faisant défense aux
administrateurs qui, dans le conseil d'administration de la société cible d'une OPA ou d'une
OPE, représenteraient l'offrant ou lui seraient objectivement liés, de prendre part à
l'élaboration de l'avis en question. Ce principe ne serait toutefois pas sanctionné de nullité.


                                                                                                       18
La première ordonnance, qui a été frappée d'appel (et réformée par la cour d’appel de
Bruxelles par un important arrêt du 19 janvier 20012), imposait diverses publications pour
éclairer le public sur la situation de conflit. La seconde n'ordonne aucune mesure, le président
ayant estimé que quoique le principe eût été formellement méconnu, le public avait été
clairement informé par l'avis émis par le conseil qui mentionnait la qualité de chacun des
administrateurs et les liens éventuels de ceux-ci avec l'offrant.

En dépit de leurs termes, ces ordonnances paraissent donc en réalité admettre que, dans ce
cas, l'information correcte du public peut suffire.

         c.       Exigence de la volonté de créer des effets juridiques
Tout contrat implique la volonté de créer des effets juridiques (l’ « animus contrahendae
obligationis »).

Il n'y a que les promesses que nous faisons avec l'intention de nous engager, et d'accorder à
celui à qui nous les faisons le droit d'en exiger l'accomplissement, qui forment un contrat.

Ne constitue pas un contrat :
    un simple engagement mondain : « convenons de nous retrouver ce soir à six
      heures… ». « Ah, si vous voulez je vous apporterai ce nouveau livre… »
    un « gentleman's agreement »
         = > Il s'agit là de simples engagements sur l'honneur auxquels les parties ne veulent
         pas conférer d'effets juridiques et dont parfois l'objet même ne saurait valablement
         lier les parties (cf. avant la réforme de 1991, les pactes de votation dans les sociétés
         anonymes : les actionnaires n’avaient pas le droit de faire des conventions quant à
         leurs votes futurs. Ils contractaient en conséquence des engagements purement
         moraux).
    de simples lettres d'intention dans le cadre de la négociation d'une convention pour
      autant qu'il ne résulte pas de ces lettres que les parties aient entendu s'obliger sur tel ou
      tel point. Il conviendra donc de déterminer, dans chaque cas, si des documents
      précontractuels faisant le point d'une négociation comportent ou non la volonté de
      s'engager, ce qui est souvent délicat d’autant que ces documents impliquent une
      obligation de négocier de bonne foi.

         d.      Les effets juridiques doivent être d'ordre patrimonial
Tout contrat de droit privé tend à générer des effets d'ordre juridique patrimonial.

Ni l'adoption, ni le mariage ne constituent donc des contrats.

B.    CLASSIFICATION DES CONTRATS



2
  Dans cet arrêt, la cour d’appel de Bruxelles a exclu l’idée qu’un principe général du droit relatif aux conflits
d’intérêts puisse en droit de sociétés imposer une abstention. En effet, suivant la cour, le législateur a entendu
restreindre l’obligation d’abstention dans les cas visés à l’article 523 C. Soc.



                                                                                                               19
Les articles 1102 à 1107 CC font un certain nombre de distinctions. La doctrine et la
jurisprudence en ont ajouté.

       1.      CONTRATS NOMMES ET INNOMMES
Contrats nommés : ceux que la loi réglemente, à savoir, le Code civil et les dispositions
particulières (art. 1107 CC).

Contrats innommés : ceux que la loi ne régit pas, c'est-à-dire, soit des conventions résultant
de la pure inventivité des parties, soit des conventions bien connues dans certains secteurs
d'activité mais dont le statut n'a pas été organisé légalement.

Rem : Souvent dans ce cas, les usages organisent ces contrats de manière assez précise.
      Ex. : les contrats d'ouverture de crédit et les contrats de compte courant.
=> Dans ce type d'hypothèse, le régime de ces contrats se rapproche singulièrement de celui
des contrats nommés en ce que le juge disposera d'un cadre de référence relativement complet
pour les appréhender.

Ceci étant, il ne faut pas exagérer le recours à l'idée de contrat innommé ou sui generis.

 Certains contrats parfois qualifiés d'innommés peuvent, tout d'abord, avec un certain effort
  de qualification être rangés parmi les contrats nommés (ex : le bail de carrière qui peut
  être un bail ou une vente).
 D'autres contrats innommés ne sont que la conjonction ou l'association de contrats
  nommés. Ce sont les contrats complexes (ex : le contrat d'hôtellerie). Leur originalité est
  dès lors limitée.
 Restent enfin les vrais contrats autonomes, la location-financement (encore que certains
  contrats de leasing fassent aujourd'hui l'objet d'une réglementation), le factoring, le contrat
  d'occupation précaire, les ouvertures de crédits, le contrat de compte courant, etc.

Quel est l'intérêt pratique de la distinction entre contrats nommés et innommés ?

Il réside essentiellement dans le régime qui leur est applicable.

En présence d'un contrat véritablement autonome, le juge devra déterminer lui-même le
régime applicable à celui-ci en fonction des principes généraux des obligations et de la
convention des parties (et le cas échéant des usages), alors qu'en matière de contrats nommés,
c'est la loi qui définit le régime qui leur est applicable.

Observons que si un contrat innommé est bâti sur un contrat nommé à des fins de facilité -
comme c'est souvent le cas en matière de location-financement immobilière - les parties
peuvent déroger aux règles mêmes impératives gouvernant ce contrat nommé, puisqu'elles se
trouvent en dehors de leur champ d'application. Ex : le droit de résiliation triennale du preneur
en matière de baux commerciaux peut être écarté en matière de location-financement d'une
station service, car il s’agit d’un contrat innomé même si les parties se sont référées au régime
du bail.

       2.      CONTRATS A TITRE ONEREUX ET A TITRE GRATUIT



                                                                                              20
Contrat à titre onéreux : celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque
chose (art. 1106 CC).

Contrat à titre gratuit (ou contrat de bienfaisance) : celui dans lequel l'une des parties procure
à l'autre un avantage purement gratuit c'est-à-dire sans que cette dernière doive fournir une
contrepartie de cet avantage (art. 1105 CC).

∆ Il importe de ne pas confondre les contrats à titre gratuit avec les libéralités qui se
  caractérisent en plus par l'animus donandi de leur auteur. Un contrat peut en effet être à
  titre gratuit, sans pour autant être soumis à l'important corps de règles propres aux
  libéralités (ex : le mandat, le dépôt, le commodat, etc.…).

       3. LES CONTRATS SYNALLAGMATIQUES                                            ET       LES
       CONTRATS UNILATERAUX
Contrat synallagmatique parfait : contrat qui a pour effet de créer, dès le moment de sa
formation, au moins une obligation dans le chef de chaque partie contractante (art. 1102 CC).
    Ex : vente, bail ou échange.

Contrat unilatéral : contrat qui, au moment de sa formation, ne fait naître d'obligations que
dans le chef d'une seule partie contractante (art. 1103 CC).
   Ex : dépôt gratuit, prêt à usage, prêt de consommation, mandat gratuit, nantissement,
   promesse unilatérale de vente à titre gratuit.

Contrats synallagmatiques imparfaits : contrats originairement unilatéraux qui font naître des
obligations à charge de chacune des parties, postérieurement à leur formation.
        Exemples :
         l'article 1999 CC prévoit que même en cas de mandat gratuit à l'origine, le
           mandant doit rembourser les dépenses et débours de son mandataire.
         l'article 1947 CC dispose que le déposant, même dans le cas d'un dépôt gratuit,
           devra rembourser au dépositaire les dépenses qu'il a faites en vue de la
           conservation de la chose déposée.

La distinction entre contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux est essentielle, dans la
mesure où ces contrats sont soumis à des régimes différents.

       => C'est ainsi que s'appliquent aux seuls contrats synallagmatiques, la résolution pour
inexécution fautive prévue (art. 1184 CC), l'exception d'inexécution et la règle de preuve (art.
1325 CC, à savoir la règle des originaux multiples). La question de l'application de ces
institutions aux contrats synallagmatiques imparfaits suscite toutefois une controverse qui sera
examinée ultérieurement. Il en est de même de l'application de ces règles aux contrats qui sont
unilatéraux en raison de leur caractère réel, par exemple, le prêt à intérêt.

       4.      CONTRATS COMMUTATIFS ET ALEATOIRES
Contrat commutatif : contrat dans lequel chacune des parties s'engage à donner ou à faire
une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne ou de ce qu'on fait pour
elle (art. 1104, al. 1 CC). => Dans un tel contrat, les parties connaissent dès l'origine quelles
seront leurs prestations.



                                                                                               21
Contrat aléatoire : contrat dans lequel l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte
pour chacune des parties, d'après un événement incertain (art. 1104, al. 2 CC).
      Ex : contrat d'assurance, contrat de rente viagère, contrat de jeu ou de pari.

L'intérêt pratique de la distinction est plutôt limité. Certaines règles ne s'appliquent pas aux
contrats aléatoires. La théorie de la lésion ne concerne, en principe, que les contrats
commutatifs. L'application de l'article 1184 CC aux contrats aléatoires est controversée.

       5.     CONTRATS CONSENSUELS, REELS, SOLENNEL

      a.      Contrats consensuels
Contrat consensuel : contrat qui est entièrement et valablement formé par le seul échange des
consentements des parties.
     Ex : vente, bail, mandat.

Les contrats consensuels constituent la règle. Ils sont l'expression du principe du
consensualisme.

      b.      Contrats réels
Contrat réel : contrat dont la formation nécessite, outre l'échange des consentements, la
remise effective de la chose qui en est l'objet.
     Ex : prêt, gage, dépôt, don manuel et vente à tempérament (depuis la loi du 9 juillet
     1957, dans la mesure où un acompte doit être versé pour que le contrat sorte ses effets).

Rem : le plus souvent, le caractère réel d'un contrat n'empêche pas de conclure antérieurement
une promesse de contrat parfaitement valable (ex : promesse de prêt, promesse de dépôt,
promesse de gage).

Le caractère réel d'un contrat a cependant une importance quant à la détermination de sa date.
Il prend date à la remise de la chose. C'est ainsi que la date de constitution d'un gage (et non
d'une simple promesse de gage) peut être cruciale en cas de concours (par exemple de faillite).

Exceptionnellement, la promesse de contrat réel est nulle ou sans effet, et ce, dans un but de
protection (ex : la promesse de vente à tempérament est sans valeur, ainsi que la promesse de
don manuel, la remise de la chose étant l'équivalent des formalités solennelles).

       c.     Contrats solennels
Contrat solennel : contrat dont la formation nécessite, outre l'échange des consentements, le
respect de certaines formalités, déterminées par la loi ou par les parties.
      Ex : contrat de donation ou contrat d'hypothèque.

N'est véritablement solennel que le contrat dont la validité dépend de formalités, donc lorsque
les formalités tendent à protéger le consentement de l'une ou l'autre des parties. Pareil
formalisme de protection se rencontre en matière de donation ou d'hypothèque, mais aussi
dans des textes plus récents.




                                                                                             22
       Ex1 : la loi sur les baux commerciaux et la loi sur les baux à ferme imposent que la
résiliation amiable de ces contrats soit passée devant notaire ou soit constatée dans une
déclaration devant le juge de paix. Ex2 : Le même phénomène s'observe dans la loi Breyne, en
matière de crédit à la consommation et dans diverses législations récentes protectrices des
consommateurs.

Il convient soigneusement de distinguer ce formalisme de protection des formalités imposées
à titre de preuve (par exemple, en matière d'assurance, de bail, de transaction …) ou de
publicité (par exemple, en matière de vente immobilière).

 La méconnaissance de ces dernières règles n'a pas d'incidence sur la validité du contrat
entre parties. C'est soit sa preuve qui est en cause, soit son opposabilité aux tiers.

        6.     CONTRAT PRINCIPAL ET CONTRAT ACCESSOIRE
Contrat principal : contrat qui existe et s'exécute indépendamment de tout autre contrat.

Contrat accessoire : contrat qui suppose l'existence d'une obligation principale.
      Ex : cautionnement, gage et l'hypothèque.

L'existence et l'exécution du contrat accessoire sont liées au contrat principal.

        7.     CONTRATS INTUITU PERSONAE
Contrat intuitu personae : contrat dans lequel la considération de la personne de l'un des
contractants est, pour l'autre partie, l'élément déterminant de son consentement. Dans cette
hypothèse, l'erreur sur la personne est une cause de nullité.

Même si dans certains cas, la loi confère un caractère intuitu personae à certains contrats
(comme le mandat), la détermination du caractère intuitu personae d'un contrat apparaît
comme une question de fait qu'il faudra résoudre à partir de l'analyse de la volonté des parties.

Ont ainsi été considérés comme intuitu personae :
     -      les contrats conclus avec les représentants de professions libérales, dans le chef de
            ces derniers en tout cas;
     -      les contrats de mandat dans le chef des deux parties;
     -      les contrats d'emploi, dans le chef de l'employé;
     -      les contrats d'ouverture de crédit bancaire, dans le chef des deux parties;
     -      les contrats de sociétés de personnes.

Le caractère intuitu personae peut être présent même dans un contrat entre personnes morales.
Dans ce cas, il peut arriver que les parties aillent plus loin et lient le contrat à la personne d'un
dirigeant ou d'un actionnaire de contrôle.

Cette observation conduit à souligner que les contrats intuitu personae ne constituent pas un
bloc monolithique. La personnalité de l'une ou l'autre des parties peut intervenir à des degrés
divers. De la différence de degré peut se déduire un aménagement nuancé des règles
généralement appliquées à ce type de contrat.




                                                                                                  23
On soulignera immédiatement que l'on peut distinguer deux types de contrats intuitu
personae :
    les contrats dans lesquels la personnalité du débiteur d'une des prestations est
       inséparable de l'objet même de celle-ci.
           Ex : la commande d'un portrait à tel artiste de renom : c'est un portrait de sa main
           qui est attendu, sa personnalité se confond donc avec l'objet de la prestation, elle
           est en quelque sorte « réifiée ».
    les contrats dans lesquels la personnalité du débiteur n'apparaît que comme une
       garantie particulière de la qualité d'exécution attendue.
           Ex : La convention passée avec tel avocat ou avec tel banquier. Souvent, à cet
           égard, le contrat est, en réalité, conclu intuitu firmae en fonction des qualités d'une
           entreprise.

Le caractère intuitu personae d'un contrat entraîne sa soumission à un régime particulier qui
est l'expression technique de l'importance de la personne en considération de laquelle la
convention est conclue.

       a.      Dissolution de plein droit en cas de décès, de faillite ou
               d'incapacité

Un tel contrat est dissout par la mort, la faillite ou l'incapacité (si celle-ci rend impossible la
poursuite du lien contractuel) de la personne dans le chef de laquelle il a ce caractère.

En principe, le contrat n'est pas cessible par celui dans le chef duquel existe l'intuitus
personae.

Mais la règle doit être nuancée :

    en cas de fusion, les contrats intuitu personae sont, en principe, transmis à la société
     absorbante en même temps que l'ensemble du patrimoine de la société absorbée. Cela
     s’explique par le fait qu'en règle générale, les contrats intuitu personae concernés sont
     en réalité des contrats conclus intuitu firmae. Or en cas de fusion, l'entreprise est
     transmise dans son entièreté.
     Mais rien n'interdirait dans une convention d'exclure sa transmission en cas de fusion.
     Dans ce cas, la fusion aura pour effet de provoquer sa caducité, puisque le contrat ne
     pourra plus être exécuté ni par l'absorbante à qui il n'a pu être cédé, ni par l'absorbée
     qui aura disparu.

       b.      Interdiction de substitution
Par dérogation au droit commun, le débiteur d'une obligation contractée en fonction de sa
personne ne peut se substituer un tiers dans l'exécution de ses obligations.

Mais ici encore, le principe doit être nuancé en tenant compte de l'objet du contrat et de
l'intention des parties. Rien n’empêche au débiteur de se substituer un tiers dans l'exécution de
certains aspects de ses obligations qui ne devaient pas raisonnablement dans l'esprit des
parties être exécutées par lui.

Exemples :



                                                                                                24
    D'un architecte de renom on attend une idée, une conception d'ensemble et non qu'il
      établisse matériellement lui-même tous les plans.
    Un avocat peut parfaitement se faire substituer pour demander une remise ou se faire
      aider par des collaborateurs pour la préparation de certains aspects de son dossier.
    On ne demande pas à un artiste qu'il prépare sa toile lui-même.

       c.      Erreur sur la personne

L'erreur sur la personne constitue un vice de consentement dans ce type de contrat.

       d.      Résiliation pour motif grave
Les contrats intuitu personae peuvent être résiliés unilatéralement pour motif grave c’est-à-
dire dans tous les cas où, en raison d'éléments imputables à la partie dans le chef de laquelle
se situe l'intuitus personae, la convention devient objectivement impossible à exécuter en
raison d'une perte de confiance. Ex. : agent commercial qui, par ailleurs, pique dans la caisse
d’une ASBL  son cocontractant perd confiance même si il n’a pas commis de manquement
contractuel envers lui.

Certains contrats intuitu personae comportent des droits de résiliation ad nutum par l'une ou
l'autre des parties (ex : le mandat).

Rem : le plus souvent, ces droits de résiliation unilatérale ne se déduisent toutefois pas de leur
caractère intuitu personae. Le droit du mandant de révoquer le mandataire, par exemple, est
lié à l'idée d'intérêt : seul le mandant a, en principe, un intérêt à l'exécution en nature du
contrat. La règle est d'ailleurs écartée en cas de mandat d'intérêt commun.

       8.      CONTRATS SUCCESSIFS ET INSTANTANES
Contrat successif : contrat dans lequel les parties ou l'une d'entre elles s'engagent à des
prestations périodiques (ex : le contrat de bail).

Contrat instantané : contrat qui s'exécute en une seule fois ou, plus exactement, dont la
prestation caractéristique s'exécute en une seule fois. A cet égard, il importe peu que le
paiement du prix de cette prestation soit échelonné sur plusieurs mensualités (ex : contrat de
vente).

Le caractère instantané ou successif d'un contrat détermine une différence dans la nature des
effets de certaines institutions qui leur sont à tous deux applicables.

En effet, nous verrons ultérieurement que l'annulation et la résolution d'un contrat produisent
en principe leurs effets rétroactivement (ex tunc). Il en est bien ainsi lorsqu'il s'agit d'un
contrat instantané. Par contre, l'annulation ou la résolution d'un contrat successif ne produisent
pas d'effet rétroactif. Elles opèrent pour l'avenir, ex nunc.

         9.    LES CONTRATS ADMINISTRATIFS
L'administration peut conclure des contrats de droit privé purs et simples (baux, ventes, etc.).




                                                                                               25
Certains contrats passés par l'administration présentent cependant des spécificités dans la
mesure où ils sont l'expression de la puissance publique (marchés publics, concessions de
services publics, concessions sur le domaine public, permissions de voirie, emprunts publics).

Si ces contrats restent, pour une part importante, soumis aux règles du droit commun, ils sont
soumis à certains principes de droit administratifs.


C.    LES GRANDS PRINCIPES DU REGIME CONTRACTUEL

     1. LE PRINCIPE DE LA CONVENTION-LOI

      a.       Notion et fondements
      1° La loi comme fondement de la force obligatoire

L’article 1134 CC prévoit que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou
pour les causes que la loi autorise… ».

L’idée que les parties puissent s’engager par leur seul consentement en toutes matières, sans
formalités et en dehors de tout cadre légal organisant un « contrat nommé », est le produit
d’une longue maturation.

Aux systèmes fondés sur le consensualisme s’opposent d’ailleurs les systèmes formalistes. Et
tout observateur objectif du droit positif aura d’ailleurs relevé au cours du siècle dernier une
renaissance du formalisme, spécialement du formalisme de protection.

Il a fallu par ailleurs longtemps pour que dans le système du Code civil, l’engagement par
déclaration unilatérale de volonté soit reconnu comme une source générale d’obligations.

Le concept d’ « autonomie de la volonté » - qui est postérieur au Code civil – a connu un
développement considérable, au 19ème siècle et, avec lui, une approche purement volontariste
du contrat qui, si on la pousse à ses extrémités, justifie la force obligatoire des dispositions
légales supplétives dans la volonté des parties contractantes.

Mais personne aujourd’hui ne saurait sérieusement soutenir que cette philosophie coïncide
avec l’état du droit positif. Le principe de l’autonomie de la volonté s’est d’ailleurs réduit au
cours du siècle dernier à un régime de liberté contractuelle surveillée. Quant au contrat, il
n’est pas le pur produit de la volonté subjective des parties. Il suffit, pour s’en convaincre, de
se référer aux règles d’interprétation des conventions. Si l’article 1156 CC fait référence à la
commune intention des parties, l’article 1162 comporte une règle objective. Le pouvoir
souverain d’interprétation du juge du fond fondé sur la recherche de l’intention des parties,
trouve, par ailleurs, une limite classique dans la théorie de la foi due aux actes.

Ces quelques observations conduisent à une première conclusion. La force obligatoire des
conventions puise sa source dans le droit objectif, en l’occurrence dans la loi. L’accord de
volontés des parties n’est pris en compte sur le plan juridique que dans la mesure et les
conditions fixées par cette dernière.



                                                                                               26
L’article 1134 al. 1 CC ne vise d’ailleurs que les « conventions légalement formées ».

Il faut donc que l’on soit en présence d’un accord de volontés en vue de produire des effets en
droit. Le contrat envisagé suppose par ailleurs un échange de consentements exempt de vices,
un objet certain et une cause. Il doit émaner de personnes capables de s’engager et être licite.
Le cas échéant, il doit avoir observé les solennités prévues par la loi, voire s’être accompagné
de la remise de la chose.

      2° Force obligatoire et utilité

Si les conventions n’ont force obligatoire que dans la mesure reconnue par le droit objectif,
encore convient-il de rechercher le fondement que celui-ci lui attribue.

Or, si l’on va au fond des choses, le respect dû à la parole donnée, s’il n’est pas absent, ne
semble pas constituer la préoccupation déterminante.

C’est en revanche le concept d’utilité qui apparaît.

    La formule de Ghestin selon laquelle « le contrat n’est obligatoire que parce qu’il est
     utile et à la condition d’être juste » ne constitue à cet égard nullement une nouveauté.
    Domat soulignait déjà que les conventions étaient rendues nécessaires par la vie
     sociale, et n’hésitait pas à écrire que les « engagements volontaires entre les
     particuliers (doivent) être proportionnés aux différents besoins qui leur en rendent
     l’usage nécessaire ».
    « Le fait doit être utile à celui qui le stipule », écrivait, quant à lui, Laurent qui
     ajoutait : « il y a un vieil adage qui dit que sans intérêt, il n’y a point d’action. L’usage
     est fondé sur l’essence même de l’obligation. Les contrats sont sanctionnés pour
     l’utilité des hommes ; quand une convention est inutile, il n’y a plus de raison pour
     que le législateur intervienne et que l’autorité publique prête son concours afin d’en
     procurer l’exécution forcée ».
    Même idée notamment chez Demogue (« la loi n’entend protéger que les obligations
     qui sont utiles pour le créancier ») ou chez De Page (« pour pouvoir bénéficier de la
     protection du droit, tout acte doit avoir une utilité »).
    Gaudemet relevait encore qu’« il faut que le créancier retire un avantage de
     l’obligation, sinon la convention ne serait pas sérieuse ; elle ne devrait pas être
     sanctionnée par le droit ».

Nous avons eu l’occasion de montrer ailleurs que le droit de résiliation unilatérale du client
du prestataire de service, dans l’entreprise, le mandat, le dépôt et les autres contrats de
service, s’explique par la circonstance qu’en principe, seul le client a un intérêt à l’exécution
en nature de la convention, le prestataire n’y ayant qu’un intérêt financier – ce qui explique
que l’article 1794 CC prévoie expressément son indemnisation.

Il suffit, pour s’en convaincre, de se référer à la jurisprudence relative au mandat d’intérêt
commun - ou dans l’intérêt d’un tiers. Pareil mandat est irrévocable car le mandant n’est pas
le seul à avoir un intérêt à l’exécution en nature de la convention.

De manière plus générale, on ne perdra pas de vue que la théorie de l’abus de droit est
dominée par le critère de proportionnalité. Abuse de son droit non seulement celui qui en use


                                                                                               27
avec l’intention de nuire ou sans intérêt mais encore celui qui en use sans intérêt raisonnable
et suffisant, notamment lorsque le préjudice causé est sans proportion avec l’avantage
recherché ou obtenu par le titulaire du droit.

Ce critère s’applique en matière contractuelle. La jurisprudence sanctionne classiquement
l’abus du droit d’exiger l’exécution ou la réparation en nature plutôt que des dommages-
intérêts. Elle considère de même qu’une partie à un contrat synallagmatique – par exemple un
bail – peut abuser de son droit d’option en préférant l’exécution forcée à la résolution pour
inexécution fautive. Dans un ordre d’idée voisin, nous verrons que peut constituer un abus de
droit le fait d’exiger le maintien et l’exécution d’une convention qui a perdu sa raison d’être
et, donc, l’utilité qu’elle avait dans l’esprit des parties lors de sa conclusion.

Si l’on garde à l’esprit que l’abus d’un droit n’est autre que le reflet de la limite de ce droit,
cette jurisprudence ne confirme-t-elle pas que la force obligatoire du contrat trouve son
fondement et, par conséquent, ses limites dans l’intérêt que les parties ont à l’exécution
en nature des obligations découlant de celui-ci ? Selon Foriers, oui.

On en trouvera d’ailleurs une preuve complémentaire dans les limites que la Cour de
cassation a imposées à l’effet libératoire de la force majeure. « La force majeure, qui
empêche une partie de remplir ses obligations, suspend l’exécution de tous les engagements
nés d’un contrat synallagmatique, lorsque cet empêchement n’est que temporaire et que le
contrat peut être utilement exécuté après le délai convenu ». De prime abord, on pourrait
penser que l’effet de la force majeure est à la mesure de l’impossibilité d’exécution. Cette
première impression n’est pas inexacte. Mais lorsque l’obstacle est levé, lorsque
l’impossibilité cesse, on en revient à l’utilité de la convention. Celle-ci ne reprendra effet que
si elle peut être utilement exécutée par les parties.

Mais le contrat n’est pas seulement le lieu de rencontre des intérêts des parties. Il n’est
protégé par la loi que s’il a une utilité sociale. Le jeu et le pari sont ainsi qualifiés d’inutiles
et, partant, d’illicites. Le lien entre les idées d’utilité sociale et d’ordre public et de bonnes
mœurs est à cet égard classique.

Nous touchons ainsi aux deux limites de la force obligatoire du contrat : le contrat n’est utile
socialement que parce qu’il est utile à la vie économique, donc parce qu’il est utile aux
parties, sous cet angle c’est l’intérêt des parties qui est pris en compte ; mais tout ce qui est
utile aux parties d’un point de vue individuel n’est pas nécessairement utile à la société. Sous
cet angle, c’est l’intérêt général qui réapparaît. De l’utilité générale à l’utilité particulière, on
en revient donc au point de départ : l’intérêt social.

      b.        Portée
                1°/    Obligation d'appliquer le contrat

Le principe de la convention-loi implique que le contrat lie les parties dans toutes ses
dispositions.

=> Le juge qui refuse de donner à une clause contractuelle l'effet qu'elle a dans l'interprétation
qu'il lui a donnée, viole l'article 1134 CC.




                                                                                                  28
=> Le juge ne saurait dès lors refuser d'appliquer une clause contractuelle sous prétexte
d'équité ou de simple déséquilibre des prestations. Il ne saurait davantage refuser d'appliquer
une clause contractuelle en raison de la simple survenance de circonstances imprévisibles. La
théorie de l'imprévision est exclue en tant que telle.

               2°/    Interdiction d'ajouter au contrat des clauses qu'il ne comporte pas

Le juge ne peut en principe ajouter à une convention des clauses qu'elle ne comporte pas.

Mais, le juge peut, évidemment, compléter la convention par des dispositions légales
supplétives, et peut aussi compléter un instrumentum par son interprétation et donc par la
recherche de l'intention commune des parties qui peut être implicite.

               3°/    Interdiction pour le juge de réviser une convention

En absence de disposition légale l'y autorisant, le juge ne peut, en principe, procéder à la
révision d'une convention ou réduire les prestations de l'une ou l'autre des parties.

A fortiori, il ne peut se substituer aux parties pour combler une lacune qui affecte la validité
du contrat, par exemple pour déterminer avec précision son objet.

Exceptions :
      La Cour de cassation déduit de la gratuité traditionnelle du mandat un principe
        permettant au juge de réduire le salaire du mandataire.
      L'article 1907 ter CC comporte le pouvoir, pour le juge, de modérer dans certaines
        conditions les intérêts d'un prêt.

               4°/    Interdiction de résiliation unilatérale

En principe, les conventions ne peuvent être résiliées unilatéralement.

Le principe connaît cependant de nombreuses exceptions :

    D'abord, en vertu d'une règle d'ordre public, chacune des parties à un contrat à durée
     indéterminée peut mettre fin à un contrat moyennant un préavis raisonnable.
    Dans les contrats intuitu personae, la résiliation peut intervenir pour motif grave
     lorsque la poursuite de la relation contractuelle s'avère objectivement impossible en
     raison d'une perte de confiance.
    De nombreuses dispositions légales consacrent par ailleurs des droits de résiliation
     unilatérale (droit de résiliation du maître de l'ouvrage, révocation du mandataire par le
     mandant, par le déposant, etc.). Nombre de ces facultés de résiliation semblent pouvoir
     s'expliquer par l'idée d'utilité.
       Ex : Dans les contrats de service, (ex : entreprise ; mandat, dépôt, contrat de travail),
       seul le bénéficiaire de la prestation de service a, en principe, intérêt à l'exécution en
       nature d'un contrat. Il peut donc le résilier tout en indemnisant son cocontractant. A
       contrario quand exceptionnellement le prestataire a un intérêt à l'exécution en
       nature, le droit de résiliation est normalement exclu (ex : mandat d'intérêt commun).

      c.       Les tempéraments au principe de la convention-loi


                                                                                             29
Les tempéraments résultent :
    de l’idée d’impossibilité d’exécution (ex : art. 1184 CC, caducité des obligations par
       disparition de leur objet) ;
    du besoin d’équité propre au système et qui transparaît en matière contractuelle au
       travers des articles 1134 al. 3 et 1135 CC. Si les conventions forment la loi des parties,
       elles doivent en effet être exécutées de bonne foi. Et c’est ce principe qui, dans le
       système de la Cour de cassation, fonde la théorie de l’abus de droit en matière
       contractuelle. L’article 1134 CC comporte donc en lui-même un tempérament
       essentiel.

   2.    LA LIBERTE CONTRACTUELLE
Le Code civil consacre un principe de liberté contractuelle que l’on rattache classiquement au
principe déjà évoqué de l’ « autonomie de la volonté ». Le principe de liberté contractuelle a
un double aspect :
            les parties sont libres de choisir leur cocontractant et de contracter ou non et,
            elles sont libres de fixer le contenu de leurs conventions à leur guise.

Ce principe connaît toutefois des limites : les parties ne peuvent en effet porter atteinte à
l'ordre public et aux bonnes mœurs. De plus en plus de règles d’ordre public ou impératives
(depuis la fin du XIXème siècle) restreignent d’ailleurs l’étendue de cette liberté contractuelle.

   3.        LE PRINCIPE DU CONSENSUALISME
Lui aussi se rattache – depuis la fin du XIXème siècle – au principe de l’autonomie de la
volonté. Le principe du consensualisme exprime l’idée que le contrat est valablement formé
par le seul échange des consentements pour autant qu'il ait un objet et une cause licites et
que les parties soient capables de s'engager.

Le contrat n'est donc pas, en principe, soumis à des formalités ou à la remise d'une chose.
Mais la loi peut déroger à cette règle (ex. contrats solennels et contrats réels). On observera, à
cet égard, une incontestable renaissance du formalisme à des fins de protection, notamment
dans le droit de la consommation ou dans les contrats opposant une partie réputée forte à une
partie réputée faible (ex : les formalités imposées pour la résiliation amiable d’un bail
commercial ou d’un bail à ferme).

Le principe du consensualisme n'exclut pas un régime de preuve réglementée. Il s'applique, en
effet, au negotium et non à l’instrumentum.

   4.        LE PRINCIPE DE L'EXECUTION DE BONNE FOI
        a.     Notions et fonctions
Aux termes de l'article 1134 al. 3 CC, les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ».

Cette disposition est généralement rapprochée de l'article 1135 CC qui énonce que « les
conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que
l'équité, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'après sa nature ».




                                                                                               30
On s'accorde aujourd'hui sur le fait que la bonne foi visée à l'article 1134, al. 3 CC ne se
résume pas à l'antonyme de la mauvaise foi subjective, donc de la fraude qui est d'ailleurs
sanctionnée par un principe spécial dont la Cour de cassation a consacré l'existence : « fraus
omnia corrumpit ».

La bonne foi doit aussi s'entendre au sens objectif. Elle permet de caractériser des normes
objectives de comportement. Elle apparaît comme l'expression d'un devoir général des
cocontractants et contribue dès lors à permettre l'élaboration du standard du "bonus vir"
partie à une convention. On observera que le principe de l'exécution de bonne foi envisagé de
manière objective est mis en œuvre dans des conditions semblables à l'article 1382 CC.

On notera, pour le reste, que la bonne foi au sens de l'article 1134, al. 3 CC doit être
distinguée de la bonne foi au sens d'autres dispositions légales (ex : l’article 2279 CC) dans
lesquelles elle est synonyme d'ignorance légitime.

Traditionnellement, les articles 1134 al. 3 et 1135 CC ont été conçus essentiellement comme
des règles interprétatives.

Ils ont cependant également une fonction complétive et une fonction dérogatoire.

           1°/   Fonction interprétative

Dans une acception traditionnelle, le principe de l'exécution de bonne foi interdit de
s'arrêter au texte de la convention en s'abritant, de "mauvaise foi", derrière son texte ou en en
exploitant les lacunes accidentelles. Il impose donc de rechercher la volonté réelle des parties.
En ce sens, le principe se confond largement avec les articles 1156 et s. du Code civil.

L'article 1135 CC va cependant plus loin : il impose de compléter le contrat non seulement
en se référant aux dispositions légales supplétives et aux usages, mais aussi à l'équité. Il
conduit ainsi à introduire dans la convention une donnée objective.

En matière d'interprétation, le principe de l'exécution de bonne foi consiste dès lors à se
demander ce qu'auraient raisonnablement convenu des cocontractants normalement diligents,
prudents et de bonne foi.

           2°/   Fonction complétive ou normative

L'interprétation a ses limites, du moins si on entend se rattacher à la volonté présumée des
parties. Les articles 1134, al. 3 et 1135 CC ont dès lors conduit la doctrine et la jurisprudence
à compléter le contrat en dehors de toute interprétation en dégageant des normes objectives de
comportement qui dépassent de loin la simple interdiction d'agir de mauvaise foi ou avec une
intention malicieuse. On a donc vu se développer l'idée d'une bonne foi objective qui est
d'ailleurs parfaitement conforme avec l'idée d'équité visée à l'article 1135 CC.




                                                                                              31
                  (a) Devoir de loyauté et d’information

Un premier devoir peut être dégagé de la jurisprudence, c'est le devoir de loyauté qui est sans
doute, à l'origine, le plus proche de l'idée de bonne foi subjective donc d'interdiction d'agir de
mauvaise foi.

Le devoir de loyauté a de nombreuses facettes :
      La jurisprudence a consacré à ce titre « les devoirs de conseil, de renseignement et
         d'information en cours d'exécution des contrats, particulièrement dans le chef des
         "professionnels" face à des profanes ».
      Il est cependant plus large. De manière générale, le devoir d’information – qui est à
         la mesure de la complexité du contrat et des qualifications des parties – joue un rôle
         essentiel dans les conventions passées avec les consommateurs.
      Ainsi admet-on qu'un entrepreneur doit informer son client en cours d'exécution de
         sa mission des difficultés exceptionnelles qu'il rencontre et qui pourraient avoir une
         incidence sur le prix.
      Un arrêt de la Cour d’appel de Liège du 17 juin 1994 souligne à cet égard que
         l'assureur qui a suspendu sa garantie en raison d'un défaut de payement de la prime
         doit avertir son assuré que nonobstant l'octroi de termes et délais, il ne sera pas
         couvert tant que les arriérés ne seront pas intégralement payés.
      Le devoir de loyauté interdit encore à un cocontractant de surprendre l'autre en
         résiliant une convention de manière intempestive, même s'il est parfaitement en droit
         de le faire en vertu d'une clause expresse ( respecter un préavis raisonnable).
      Le devoir de loyauté impose de même aux parties de s'abstenir de toute attitude qui
         pourrait soit priver l'autre partie des avantages découlant du contrat, soit aggraver les
         charges résultant pour l'autre de l'exécution de la convention.

Ont ainsi été estimés contraires au principe de l'exécution de bonne foi :

-   le fait pour un cafetier de tenter de se dérober à la clause d'approvisionnement du contrat
    de brasserie, en vendant une bière concurrente, non dans son établissement, mais dans une
    caravane installée sur le parking de l'établissement ;
-   le comportement d'une partie à une convention de vente sous seing privé qui retarderait
    indéfiniment la passation d'un acte authentique, au motif qu'aucun délai n'est prévu dans le
    compromis de vente à ce propos ;
-   le fait pour une compagnie pétrolière, venant de conclure un contrat d'exclusivité de vente
    des produits de sa marque avec un pompiste, d'installer ensuite une autre station-service
    en face du premier pompiste, rendant ainsi impossible l'exécution par ce dernier de son
    obligation d'approvisionnement minimum, sanctionnée par une clause pénale. Il en est
    ainsi bien que le contrat ne contienne aucune clause de non-concurrence ou de non-
    établissement dans un certain périmètre.

Enfin, rappelons les rapports étroits que le principe de bonne foi entretient avec la
problématique des conflits d'intérêts.

                 (b) Devoir de modération

Ce devoir interdit au créancier d'exiger l'exécution à la lettre de la convention alors qu'en
réalité le débiteur exécute ses obligations de manière globalement satisfaisante.




                                                                                               32
Ce devoir de modération se retrouve dans le choix des sanctions contractuelles.

Exemples :
    Manquerait à ce principe le bailleur qui refuserait systématiquement et sans raison
      valable tous les candidats sous-locataires que lui présenterait son locataire alors que le
      bail subordonnerait la sous-location à son accord.
    Manquerait à l'article 1134 CC la partie qui suspendrait l'exécution de l'ensemble de
      ses obligations au titre de l'exception d'inexécution alors que l'autre partie n'aurait
      commis qu'un manquement mineur.

                 (c)   Devoir de collaboration : obligation de faciliter l'exécution du contrat,
                       interdiction d'aggraver la situation du cocontractant

La jurisprudence et la doctrine ont développé de longue date l'idée que le principe de
l'exécution de bonne foi imposait une véritable collaboration à l'exécution du contrat.

Exemples :
  l'obligation qu'a le maître de l'ouvrage de faciliter l'exécution de l'entreprise, en donnant
    à l'entrepreneur les informations nécessaires, l'accès aux lieux, en coordonnant ses
    travaux avec ceux d'autres intervenants, etc.
  l’obligation de la victime d'un manquement contractuel de prendre loyalement des
    mesures raisonnables pour limiter son préjudice.
  l’obligation de l'acheteur qui refuse des marchandises qui lui sont délivrées en raison
    d'un défaut de conformité de prendre des mesures conservatoires nécessaires si le
    vendeur n'est pas sur place – et ce pour éviter un dépérissement qui pourrait lui être
    préjudiciable (cf. bananes trop mûres).

                 (d) Collaboration à la charge de la preuve

Cf. partie du cours sur la preuve.

           3°/   Fonction dérogatoire

La fraude fait exception à toutes les règles : fraus omnia corrumpit. La mauvaise foi
intentionnelle est évidemment censurée.

Mais ce n'est pas sous cet angle étroit que doit être abordé ce qu'il convient d'appeler la
"fonction dérogatoire de la bonne foi".

Celle-ci conduit à écarter l'application de dispositions contractuelles dans les hypothèses où
objectivement il serait manifestement inconcevable, compte tenu des circonstances, qu'elles
puissent recevoir application. Le principe de bonne foi apparaît dès lors comme un correctif à
la force obligatoire de la convention.




                                                                                             33
       Ex : la théorie de l'abus de droit en matière contractuelle. Elle interdit non seulement
       d'user d'un droit dans une intention malicieuse, mais fait aussi obstacle à l'utilisation
       d'un droit sans intérêt ou sans intérêt suffisant au regard des inconvénients qui en
       résultent pour l'autre partie. La jurisprudence a ainsi développé une approche de l'abus
       de droit par le principe de proportionnalité. Elle compare l'avantage qu'a le titulaire du
       droit à l'utilisation de celui-ci à l'inconvénient qui en résulte pour l'autre partie.

Mais les théories de l'imprévision, des sujétions imprévues, de la « rechtsverwerking », du
bouleversement de l'économie contractuelle peuvent également prendre appui théorique sur le
principe de bonne foi. Il en est de même de certains aspects de la théorie de la caducité des
obligations par disparition de leur cause.

En droit positif, la Cour de cassation limite toutefois la fonction dérogatoire du principe de
l'exécution de bonne foi à la théorie de l'abus de droit en matière contractuelle qu'elle rattache
à ce principe.

Cette attitude répond au besoin de cantonner dans des limites précises les dérogations à
l'article 1134 al. 1 CC. Elle tend à éviter l'insécurité de notions floues comme l'équité, le
raisonnable, etc.

La théorie de l'abus de droit dégagée de toute idée d'intention malicieuse et abordée au travers
du principe de proportionnalité joue cependant un rôle majeur et peut permettre de résoudre
nombre de difficultés. Elle offre, par ailleurs, une gamme de remèdes particulièrement souples
passant de la non application d'une disposition contractuelle à sa réduction ou à des
dommages et intérêts. Elle va ainsi jusqu'à permettre un certain réaménagement des contrats.

       b.      Le principe de l'exécution de bonne foi comme principe général
               de droit
Au fur et à mesure qu'il s'étendait en matière contractuelle, on a vu le principe de l'exécution
de bonne foi déborder le cadre strict de l'exécution du contrat.

     On observera d'ailleurs, d'un point de vue historique, qu'originairement le premier projet
     d'article 1134, al. 3 CC énonçait que les conventions « doivent être contractées et
     exécutées de bonne foi ».
     Le texte visait donc tant la phase contractuelle que la phase précontractuelle.
     Et ce n'est que pour des raisons de forme que la référence à cette dernière a été
     supprimée. Portalis avait, en effet, fait souligner l'inutilité du mot "contractées" en raison
     des dispositions précédentes du Code civil.

On a, dès lors, vu très logiquement appliquer le principe de bonne foi à la phase
précontractuelle donc aux négociations. Il a été invoqué à l'appui de l'idée de loyauté dans les
négociations, de devoir d'information précontractuel, etc.

De manière générale le « bonus vir » dont le comportement est retenu comme critère de la
faute aquilienne serait le bon père de famille censé agir de bonne foi.




                                                                                                      34
Quoi qu'il en soit et en dépit des critiques formulées à cet égard par une certaine doctrine, on
observe que le principe déposé dans l'article 1134, al. 3 CC a largement excédé les limites de
l'exécution du contrat et est appliqué à l'exécution de toutes les obligations.

En ce sens, il semble pouvoir être considéré comme un véritable principe général de droit.


CHAPITRE I - LA FORMATION DES CONTRATS

A.     LA FORMATION DES CONTRATS D'UN POINT DE VUE
       STATIQUE
« Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention :
          Le consentement de la partie qui s'oblige;
          Sa capacité de contracter;
          Un objet certain qui forme la matière de l'engagement;
          Une cause licite dans l'obligation. »

Rem : sous couvert de leur apparente clarté, ces dispositions masquent cependant mal leur
ambiguïté fondamentale : l'article 1108 CC passe de la convention à l'engagement ou à
l'obligation comme si l'un et l'autre étaient synonymes.
        => Il convient donc à cet égard de faire preuve de prudence.

1. LE CONSENTEMENT
En dépit des termes de l'article 1108 CC, qui ne fait état que du consentement de la partie qui
s'oblige, la naissance d'un contrat (même unilatéral) suppose un accord de volontés qui peut
être exprès ou tacite.

Le rôle de la volonté dans la formation du contrat conduit à donner une importance essentielle
à la protection du consentement.

A cet égard, cette protection peut être envisagée sous deux angles :
      Les tenants de l'autonomie de la volonté verraient, dans le respect de l'intégrité du
         consentement, une fin en soi. La lésion, dans ce système, n'est que l'expression d'un
         vice d'un consentement.
      Dans une autre conception, fondée sur l'idée d'utilité et de justice contractuelle, la
         protection du consentement tend à faire en sorte que ces impératifs soient respectés.
         On présume en effet que ce n'est que si les deux consentements sont libres et
         éclairés, qu'ils aboutiront à une convention répondant à ces impératifs.

La protection du consentement s'opère classiquement au travers de :
    la théorie des vices du consentement ;
    l'obligation précontractuelle de renseignement qui a connu un développement
       important et qui entretient des rapports étroits avec les vices du consentement,
       notamment avec le dol par réticence ;
    les lois impératives ou d'ordre public qui introduisent des mesures préventives
       tendant à éclairer le consentement.




                                                                                             35
       a.      L'absence totale de consentement

Vu que la naissance d'un contrat suppose un accord de volontés, l'absence totale de
consentement exclut la naissance d'un lien contractuel. Dans ce cas, en réalité, le contrat est
inexistant.

       Ex : contrat conclu par une partie qui serait ivre morte.

On rattache aussi à l'absence de consentement l'hypothèse de l'erreur-obstacle.

L'absence totale de consentement devrait conduire à constater l'inexistence de la convention.
La réticence de la doctrine et de la jurisprudence à l'égard du concept d'inexistence a toutefois
conduit à sanctionner l'absence de consentement par la nullité.

Deux conceptions peuvent s’envisager :
    1°) il s'agirait d'une nullité absolue - concept qui se rapprocherait le plus de
    l'inexistence.
    2°) la Cour de cassation, dans son arrêt du 21 octobre 1971, consacre la conception
    selon laquelle l'absence de consentement ne serait sanctionnée que de nullité relative.
    La Cour de cassation après avoir rappelé que le défaut de consentement ne rend pas la
    convention inexistante, mais simplement nulle, a précisé que cette nullité qui ne protège
    que des intérêts privés est relative et est, dès lors, susceptible de confirmation.

       b.      Les vices du consentement

Le Code civil range parmi les vices de consentement l'erreur (sur la substance), le dol et la
violence (art. 1109 CC).

On y ajoute classiquement la lésion (1118 et 1305 et s. CC).

       1°/ L'erreur (art. 1110 et s. CC)

            (a) Notion – généralités – erreur-obstacle

L'erreur consiste à croire vrai ce qui est faux ou faux ce qui est vrai … C'est une sorte de
discordance entre la volonté réelle et la volonté déclarée.

On distingue classiquement l'erreur vice de consentement de l'erreur-obstacle (« obstacle » car
obstacle à la rencontre des volontés). L'erreur-obstacle s'analyse en un malentendu
fondamental des parties. Le malentendu est à ce point grave que les volontés ne se rencontrent
pas. Aussi, l'erreur-obstacle ne constitue pas un simple vice de consentement, elle traduit une
absence totale de consentement.

Traditionnellement la doctrine distingue trois types d'erreur-obstacle.

       (1) L'error in corpore : c'est le malentendu fondamental sur l'objet du contrat.
             Ex : dans un lotissement, le vendeur croit vendre le lot I et l'acheteur acheter le
             lot II.




                                                                                              36
        (2) L'error in negotio : c'est le malentendu fondamental sur la nature du contrat.
              Ex : l'un croit louer, l'autre croit acheter ; l'un croit conclure un contrat
              d'assurance mutuelle, l'autre un contrat d'assurance à prime fixe.

        (3) L'erreur sur la cause essentielle : ici une partie s'engage pour une raison
            déterminante qui apparaît inexistante ou erronée.
              Ex : j'indemnise telle personne, car je suis persuadé d'être responsable alors que
              je ne le suis pas ; j'accomplis tel acte parce que j'ai cru hériter de tel bien, ce qui
              n'est pas le cas.
            Ce type d'erreur entretient des rapports étroits avec la théorie de la cause et se
            rapproche davantage de l'erreur vice de consentement que de l'absence totale de
            consentement.

L'erreur-obstacle, comme l'absence totale de consentement, est sanctionnée de nullité
relative.

        (b)    L'erreur vice de consentement : l'erreur sur la substance : notion

« L'erreur [vice de consentement] n'est cause de nullité de la convention que lorsqu'elle
tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet » (art. 1110 CC).

Pour la Cour de cassation, la substance de la chose est « la qualité de cette chose que la partie
a principalement eu en vue lors de la conclusion d'une convention et qui l'a déterminée à
contracter ».

L'erreur substantielle est donc celle qui tombe sur la substance même de la chose qui est
l'objet de la convention.

L'erreur substantielle peut, dès lors, porter :
     soit directement sur la nature de l'objet (ex : je crois acheter un tableau ancien, il s'agit
       d'une copie moderne),
     soit sur l'aptitude de l'objet à réaliser tel but (ex : j'achète un terrain que je crois
       constructible alors qu'il ne l'est pas ; j'achète de la peinture que je crois pouvoir résister
       aux intempéries, alors que tel n'est pas le cas).

Les qualités « substantielles » de la chose doivent être appréciées normalement d'un point de
vue objectif, dans l'opinion commune, et en fonction de son utilisation normale.

        Ex. : s'agissant de la vente d'un tapis d'Orient, l'acheteur s'attend normalement à ce que
                ce tapis provienne d'Orient.

Un élément qui ne constitue pas une qualité substantielle dans l'opinion commune peut
cependant être pris en compte s'il est entré dans le champ contractuel.

        Ex. : Achat de tel pot de peinture (normalement destinée à l'intérieur) en précisant
              clairement au vendeur que cette peinture devra résister aux intempéries car elle
              sera appliquée à l'extérieur.

Il existe deux types d’erreurs substantielles, à savoir l’erreur :
     de fait (ex : je crois avoir acheté un original, il s'agit d'une copie)


                                                                                                  37
    de droit (ex : je prends à bail un rez-de-chaussée dans un immeuble dont le règlement
     de copropriété permet d'y exploiter une activité libérale, à l'exclusion de tout
     commerce, pour y installer une officine de pharmacien parce que je crois, à tort, qu'il
     s'agit d'une activité libérale et non d'une activité commerciale).

« Nul n'est censé ignorer la loi » est un adage qui n'a pas cours en matière civile.

Parfois, cependant, l'erreur de droit est écartée par la loi en raison de la nature même de la
convention ou de plus généralement de l'acte. Tel est le cas en matière d'aveu (art. 1356 CC),
de transaction (art. 2052 CC).

       (c) Erreur sur la substance : conditions requises pour entraîner la nullité

On admet généralement que l'erreur sur la substance ne peut conduire à la nullité que si trois
conditions sont réunies.

               (1) L'erreur doit être commune

L'erreur doit être commune en ce sens que les qualités substantielles de la chose sur
lesquelles a porté l'erreur doivent être entrées dans le champ contractuel soit parce qu'il
s'agit de qualités normalement et objectivement considérées comme telles soit parce qu'elles
ont été expressément mentionnées par l'une des parties lors de la négociation et la conclusion
du contrat.

Ainsi a-t-il été jugé que celui qui avait acheté un tableau dans une vente de charité, sans
garantie d'authenticité, ne saurait agir en nullité au cas où l'œuvre ne se révélerait pas
authentique. En effet, dans ce type de vente les vendeurs ne devaient pas savoir que l'acheteur
attachait une importance au caractère authentique de l'œuvre.

               (2) L'erreur doit être excusable

L'erreur inexcusable - à savoir l'erreur que n'aurait pas commise toute personne de même
qualité normalement diligente et prudente placée dans les mêmes circonstances - n'est pas
une cause de nullité.

Le principe est constant. Son fondement est controversé : on peut :
    soit le rattacher à la théorie même de l'erreur par le biais d'une interprétation des
       articles 1110 et 1117 CC (ce qui pourrait avoir pour effet d'exclure cette théorie de
       l'erreur-obstacle) ;
    soit considérer qu’il s'agit d'une simple application des articles 1382 et 1383 CC (ce
       qui pourrait lui conférer une portée plus générale). [Selon cette conception, la
       réparation du dommage causé par la faute qui résulte de l’erreur inexcusable se fait par
       le rejet de l’action en nullité].

La Cour de cassation considère d'ailleurs que le caractère inexcusable de l'erreur doit
s'apprécier en se référant au caractère de l' « homme raisonnable » et non pas « in concreto ».

Le standard de « l'homme raisonnable » ou du « bon père de famille » est toutefois à contenu
variable. Il doit prendre en compte notamment la profession à laquelle la victime de l'erreur
appartient. Ainsi plus un contractant est spécialisé, moins son erreur sera excusable.


                                                                                            38
Exemples :
    Si un consommateur peut raisonnablement se tromper sur la nature de tel tissu, il serait
      difficile pour un fabricant d'imperméables de prétendre avoir cru que tel type d'étoffe
      était imperméable.
    Si un particulier a pu dans certaines circonstances penser que tel terrain était
      bâtissable, il en sera sans doute différemment d'un spécialiste de l'immobilier.

               (3)    L'erreur doit avoir existé à la formation du contrat

La règle est de bon sens puisque le consentement touche à la formation du contrat.

       Ex : Le particulier qui achète un terrain à bâtir ne saurait par exemple se plaindre de ce
             que deux ans après la vente, à la suite d'une modification d'un plan
             d'aménagement, il change d'affectation.

       (d) Erreur sur la substance et prise en charge du risque d'erreur

Les parties peuvent convenir de la prise en charge du risque d'erreur par l'une ou l'autre
d'entre elles.

       Ex : Conditions générales de vente publiques de tableaux ou d’antiquités ne prévoyant
            aucune garantie d'authenticité et invitant l'acheteur à examiner lui-même l'état
            des objets vendus.

La jurisprudence admet la prise en charge, même lorsqu'elle est tacite. Elle peut par ailleurs
résulter des usages et, a fortiori, de la loi.

Rem : l'exclusion de l'erreur de droit en matière de transaction (art. 2052 al. 2 CC) s'explique
en réalité par l'idée de prise en charge du risque d'erreur. Ce risque est pris en charge pour
éviter la remise en cause d'une convention mettant fin à un litige.

       (e) Erreur sur la substance, Erreur sur la personne, Erreur sur la valeur, Erreur
           matérielle ou de calcul

L'erreur sur la personne n'est cause de nullité que dans les contrats intuitu personae.

L'erreur sur la valeur n'est pas en elle-même une cause de nullité. La solution contraire
conduirait à introduire une théorie générale de la lésion, ce que le Code civil exclut en
principe. Mais, une telle erreur peut, cependant, être le produit d'une erreur sur la substance
ou d'un dol. Dans ce cas la nullité sera prononcée non en raison d'une erreur sur la valeur,
mais de cette erreur substantielle ou de ce dol.

L'erreur matérielle ou de calcul n'est en principe jamais cause de nullité. Pareille erreur donne
lieu seulement à rectification, ce qui suppose, cependant, une véritable erreur matérielle
résultant de l'acte lui-même ou éventuellement de sa comparaison avec d'autres documents
contractuels.




                                                                                              39
Rem : il convient à notre sens de distinguer cette situation de l'erreur de calcul commise par
les parties en cours de négociation et qui les ont conduites à marquer accord sur un chiffre
global. Dans ce cas, il y aurait à notre avis une sorte d'erreur-obstacle et il est douteux que le
juge puisse imposer une rectification du chiffre global.

      Ex. : deux parties négocient une transaction à la suite d'un accident de la route. Elles
      font un décompte complet qui aboutit à BEF 5.755.000,-. Elles signent une transaction
      pour ce montant global. Il s'avère par la suite que le décompte comportait une erreur de
      calcul et aurait dû s'élever à BEF 15.755.000,-. Il serait, en principe, inconcevable, nous
      semble-t-il, que le juge redresse le chiffre de 5.755.000,- figurant seul dans la
      transaction à l'exclusion du décompte. En réalité, le consentement des parties ne s'est
      pas réellement rencontré.

               (f)    Sanctions

L'erreur donne lieu à une action en nullité relative.

Le demandeur en nullité ne peut obtenir des dommages et intérêts complémentaires que s'il
fait la preuve de ce que l'erreur est le produit d'une culpa in contrahendo. Ces dommages et
intérêts présentent alors un caractère quasi-délictuel.

Le demandeur en nullité a la charge de la preuve de l'erreur qu'il invoque. La preuve de celui-
ci peut être rapportée par toute voie de droit.

                (g)    Actions en nullité pour erreur, garantie des vices cachés et obligations
                       de délivrance en matière de vente

Il est parfois difficile de distinguer le champ d'application des actions en nullité pour erreur
sur la substance, en garantie des vices cachés et en délivrance en matière de vente.

           2°/ Le dol (art. 1116, al. 1 CC)

                 (a) Notion

Le dol, vice de consentement, consiste en une tromperie commise par une partie à l'égard de
l'autre. Il conduit à provoquer une erreur.

Le dol suppose un élément intentionnel : une intention de nuire, une intention malicieuse, la
volonté d'induire son cocontractant en erreur. Il se distingue à cet égard de la simple erreur
résultant d'une culpa in contrahendo produit d'une simple négligence non intentionnelle.

La jurisprudence admet que ces manœuvres peuvent consister en une simple réticence. Le
mensonge positif constitue un dol, mais il en est de même d’un silence volontaire sur un point
que l'on sait important pour l'autre partie pour obtenir son accord.

La réticence dolosive suppose :
     un silence « qualifié »
     une obligation de parler résultant :
           - soit de la loi,
           - soit de la qualité de professionnel d'une des parties,


                                                                                               40
           -soit des circonstances (donc du principe de l'exécution de bonne foi),
           -soit du devoir de répondre aux questions posées (devoir de loyauté).
    une volonté de se taire pour tromper l'autre partie (=> différent du simple défaut
     d'information constitutif de culpa in contrahendo).

Le silence « non qualifié » ainsi que le « dolus bonus » ne sauraient être retenus.
        Exception : en matière d'assurances, par dérogation au droit commun, la loi a étendu la
        réticence au silence conservé même de bonne foi par l'assuré sur un élément important
        pour l'appréciation du risque. La loi modalise toutefois les conséquences de cette
        réticence non dolosive en vue de protéger l'assuré.

                 (b) Sanctions - conditions mises à la nullité pour dol

                     (1)    Dol principal et dol incident

Seul le dol principal est cause de nullité, à l'exclusion du dol incident qui ne donne lieu qu'à
des dommages et intérêts.

Le dol principal est celui sans lequel la victime n'aurait pas contracté. Il a donc été la cause
totalement déterminante de son consentement.

Le dol incident est celui sans lequel la victime aurait contracté, mais à d'autres conditions.

Cette distinction, constante en droit positif, est parfois critiquée. Elle permet toutefois
d'aboutir à des solutions plus nuancées que la nullité systématique.

       Ex. Vente d'un fonds de commerce dont une partie du passif a été volontairement
       cachée. En principe, il ne s'agira que d'un dol incident. Le vendeur devra indemniser
       l'acheteur à concurrence de la partie cachée.

Le dol principal est sanctionné de nullité relative. Le demandeur peut obtenir des dommages
et intérêts complémentaires dans le cas où les restitutions résultant de la nullité ne
répareraient pas totalement son dommage. Ces dommages et intérêts présentent un caractère
quasi-délictuel, voire délictuel. Le dol constitue en effet une faute. Parfois il peut même
constituer une infraction pénale (ex : une escroquerie).

Le demandeur en nullité a la charge de la preuve du dol. Cette preuve ne saurait résulter de
l'acte lui-même. Mais elle peut être rapportée par toute voie de droit.

                      (2)    L'erreur causée par le dol ne doit pas porter nécessairement sur
                             la substance de la chose

Si le propre du dol est de provoquer une erreur, cette erreur ne constitue pas nécessairement
une erreur sur la substance au sens de l'article 1110 CC ; elle pourrait porter sur la valeur de la
chose.

                     (3)     Le dol est réprimé même si l'erreur qui en résulte est inexcusable

La solution est justifiée par la règle "fraus omnia corrumpit".



                                                                                                 41
Rem1 : on exclut même, à cet égard, tout partage de responsabilités. Il y va d'une véritable
pénalité civile.
Rem2 : cas limite : peut-on envisager un dol par réticence pour une erreur inexcusable ? (en
d’autres mots, une partie aurait frauduleusement tu ce que l’autre devait normalement
savoir ?!).  La Cour de cassation semble l’accepter.

                     (4)        Le dol doit émaner d'une des parties

La règle résulte de l'article 1116 CC.

Le dol émanant d'un tiers ne donne en principe lieu qu'à des dommages et intérêts contre ce
tiers. Mais il se peut que la victime du dol puisse, dans ce cas, se prévaloir d'une autre cause
de nullité (ex : erreur substantielle).

Certaines situations spéciales doivent par ailleurs être examinées :

    Le dol du représentant entraîne, à notre sens, un vice de consentement opposable au
     représenté, même si on peut discuter du point de savoir s'il pourrait être tenu de
     dommages et intérêts (cf. le chapitre de la représentation).
    Le dol d'un tiers peut évidemment emporter la nullité d'un contrat si une des parties
     s'en est rendue complice.
    Enfin, les donations entre vifs et les engagements par déclaration unilatérale de
     volonté peuvent être annulés pour cause de dol émanant d'un tiers.

       3°/     La violence (art. 1111 et s. CC)

               (a)     Notion

La violence est le fait d'inspirer à une partie la crainte d'exposer sa personne, ou sa fortune,
ou celle de ses proches un mal considérable et présent.

La violence ainsi conçue peut être physique ou simplement morale.

               (b)     Les conditions de la violence

                       (1)      La violence doit être injuste

La violence doit être injuste ou illicite. Elle ne saurait résulter de l'usage normal d'un droit ou
de la seule différence de puissance économique des parties.

 En l'absence de tout abus de droit, le simple déséquilibre des positions économiques des
  parties n'est pas constitutif de violence.
 Le simple fait de subordonner le maintien d'un contrat d'emploi à une réduction de
  rémunération ne saurait de même constituer un acte de violence.
 La menace d'une action en justice ou d'une plainte pénale en relation avec l'acte en cause
  ne saurait davantage être critiquée (pour autant qu'elle ne soit pas dénuée de tout
  fondement).
 La victime d'un accident peut parfaitement expliquer à l'auteur de l'accident qu'à défaut
  d'accord transactionnel, elle l’assignera et, le cas échéant, portera plainte au pénal si cet
  accident résulte d'une infraction.


                                                                                                42
 La Cour de cassation a, à juste titre, considéré à cet égard que ne pouvait être constitutif
  de violence, le simple fait de menacer un employé coupable d'une indélicatesse ou d'un
  manquement d'un renvoi pour motif grave, même si, à l'analyse, les faits dénoncés ne
  présentaient pas cette caractéristique.

Rem : il en va autrement du chantage consistant à menacer son interlocuteur d'une plainte
pénale sans rapport aucun avec l'avantage que l'auteur de cette menace souhaite obtenir.
       Ex : "Si tu ne signes pas tel contrat d'emploi avec moi, je te balance au fisc parce que
       j'ai la preuve que tu as fraudé les droits de succession lors du décès de ton père".

                       (2)    Violence principale ou incidente

Seule la violence qui a été déterminante du consentement peut entraîner une action en nullité.
La violence incidente, qui n'a influencé que les conditions du contrat, ne peut donner lieu qu'à
des dommages et intérêts.

                       (3)    La violence ne doit pas nécessairement émaner de la partie

La violence, à la différence du dol, peut émaner d'un tiers ou simplement des circonstances,
par exemple, d'un état de nécessité dont une partie profite injustement.

       Ex : des pompiers extorquent une indemnité indue à l’occasion d'un incendie.

                       (4)     L'acte ou le fait critiqué doit objectivement et compte tenu des
                               circonstances pouvoir être considéré comme un acte, un fait de
                               violence

La violence s'apprécie en fonction de toutes les circonstances et notamment, de l'âge, du sexe,
de l'état de la victime. Il faut cependant que l'acte ou le fait dénoncé soit de nature à peser sur
la volonté d'une personne normalement raisonnable. Il y va de la sécurité juridique.

Dans un même ordre d'idée, la simple crainte révérencielle ne saurait être considéré comme le
produit d'une violence (art. 1114 CC).

                       (5)    La violence doit être contemporaine de la conclusion de l'acte

C'est en ce sens que l'article 1112 parle d'un mal considérable et présent.

Ce mal peut être futur mais il doit être brandi au moment de la conclusion du contrat.

               (c)     La sanction

La violence principale est sanctionnée de nullité relative (art. 1115 CC). Le demandeur peut
par ailleurs demander des dommages et intérêts complémentaires à l'auteur de la violence.

La charge de la preuve de la violence incombe au demandeur. Elle se prouve par toute voie de
droit.

       4°/     La lésion (art. 1118 CC)



                                                                                                43
               (a)      Notion

La lésion s'analyse en un grave déséquilibre économique des prestations des parties existant
au moment de la conclusion du contrat.

La théorie de la lésion se distingue ainsi
     de la théorie de l'imprévision qui suppose un contrat équilibré à l'origine mais qui se
       trouve bouleversé en raison d'événements postérieurs qui ne pouvaient être
       raisonnablement prévus.
     de la réglementation des clauses abusives par la loi sur les pratiques du commerce. Ces
       clauses conduisent certes à un certain déséquilibre, mais celui-ci est, au départ, de
       nature purement juridique.

En principe, le simple déséquilibre d'un contrat, même important, ne justifie pas sa remise en
cause si ce déséquilibre ne provient pas d'un autre vice de consentement (ex : dol, violence).

Exceptions : le Code civil connaît cependant d'une part la lésion des mineurs et, d'autre part,
certains cas de lésion objective. La doctrine et la jurisprudence ont par ailleurs développé une
théorie de la lésion qualifiée.

                (b)     La lésion des mineurs (art. 1305 à 1314 CC)

L'action en rescision pour lésion est ouverte pour les actes accomplis par les mineurs sans
l'assistance de leur tuteur et pour autant qu'il ne s'agisse pas d'actes soumis à une autorisation
spéciale (conseil de famille, tribunal). En effet, dans ce dernier cas l'acte accompli serait nul
de droit.

Elle suppose que l'acte accompli par le mineur soit :
     soit lésionnaire en lui-même,
     soit hors de proportion avec les moyens du mineur.

               (c)       La lésion objective

Dans certains cas, la loi prévoit que la disproportion objective de certains contrats puisse
donner lieu à rescision, donc en principe à nullité.

   Exemples :
      - art. 1674 CC lésion de plus de 7/12 dans les ventes immobilières
      - art. 887 et 1079 CC lésion de plus d'1/4 en matière de partage
      - art. 1855 CC société léonine (actuellement art. 32 CS)
      - etc.

               (d)       La lésion qualifiée

                     (1) Notion

Création doctrinale et jurisprudentielle, la théorie de la lésion qualifiée permet au juge
d'intervenir lorsqu'un contrat est gravement déséquilibré à la suite de l'abus par une des
parties du besoin, des faiblesses, des passions ou de l'inexpérience de l'autre partie.



                                                                                               44
Application : art. 1907ter CC, pour le prêt à intérêt : le juge peut réduire les obligations de
l’emprunteur au capital prêté et au paiement de l’intérêt légal, dans certains cas, et sous
certaines conditions (il faut notamment que le prêteur ait abusé des besoins, des faiblesses, des
passions ou de l’ignorance de l’emprunteur).

La théorie de la lésion qualifiée suppose, en principe, un contrat commutatif.

                  (2) Fondements de la théorie

La théorie de la lésion qualifiée s'est développée en marge de l'article 1118 CC qui exclut
expressément la lésion comme cause de nullité, sauf les cas prévus par la loi.

Deux fondements sont généralement retenus pour justifier l'intervention du juge en cas de
"lésion qualifiée" :
     la théorie de la cause illicite : selon cette théorie, la convention gravement
        déséquilibrée qui serait inspirée par un abus des besoins, des passions, des faiblesses,
        ou de l'inexpérience de l'autre partie serait entachée d'une cause illicite. Cette
        conception peut se prévaloir d'un arrêt de la Cour de cassation en matière de clauses
        pénales excessives. Dans ce cas, la lésion est sanctionnée de nullité absolue et, le cas
        échéant, de dommages et intérêts complémentaires.
        Mais, cette sanction est sans doute démesurée. En outre, on peut douter que l'auteur de
        la lésion soit animé par une cause illicite. Ce sont les moyens utilisés pour s’enrichir,
        compte tenu des circonstances de l’espèce, et non à proprement parler la cause de la
        convention, qui sont critiquables.
     l'idée d'abus de droit ou de culpa in contrahendo (majorité de la doctrine et de la
        jurisprudence des juges du fond) : celui qui exploite abusivement la position de
        faiblesse de son cocontractant commet une faute quasi-délictuelle ou un abus de droit.
        La sanction est modulable : nullité, réduction, dommages et intérêts.

2.    LA CAPACITE

3.    L'OBJET

      a.       Notion - Généralités
       1°/     Objet de l'obligation ou objet du contrat

Le Code parle indifféremment de l'objet du contrat (articles 1108, 1126, 1127 et 1128 CC) et
de l'objet de l'obligation (articles 1129 et 1130 CC).

La notion d'objet de l'obligation ne suscite guère de controverse. C'est ce à quoi s'oblige le
débiteur.

L'objet du contrat cause plus de difficultés. Lorsque le Code civil utilise ce concept, il le
confond avec l'objet de l'obligation. L'article 1126 en est le plus bel exemple : "tout contrat a
pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne
pas faire". Sous couvert d'objet du contrat, l'article 1126 distingue donc les obligations de
"dare", de "facere" et de "non facere", c'est-à-dire l'objet des obligations.




                                                                                              45
Mais on peut s’interroger sur l’existence même d’un objet du contrat à côté de l’objet des
obligations. L’objet du contrat se confond avec l’objet des obligations nées du contrat.

En réalité, dans le langage courant, l'objet du contrat se confond avec l'objet de l'obligation
caractéristique de ce contrat :
    l'objet du bail, c'est la chose louée dont le bailleur s'engage vis-à-vis du preneur à
       fournir la jouissance ;
    l'objet de la vente, c'est la chose vendue, c'est-à-dire la chose dont le vendeur transfert
       la propriété à l'acheteur.

La notion d'objet du contrat procède par conséquent d'un raccourci. Dans cette conception,
l'objet du contrat n'a donc pas une nature particulière, puisqu'il s'agit de l'objet d'une
obligation. Mais, en raison de la spécificité de cette obligation qui caractérise le contrat, il
présente en tout cas un intérêt sur le plan de la classification des contrats.

C'est en ce sens que seront utilisés ci-après les termes "objet du contrat".

                 2°/      Caractéristiques générales que doit revêtir l'objet

Pour être valable, l'objet doit être déterminé, possible et licite.
[L’illicéité de l’objet sera traitée plus tard, avec l’illicéité de la cause.]

         b.      L'objet doit être possible et réalisable
                 1°/      L'objet doit être possible - Généralités

"A l'impossible, nul n'est tenu", cet adage est plus qu'un simple brocard. Il s'impose par la
force ou la nature des choses.

L'objet d'une obligation ne saurait donc être impossible en fait ou en droit.

On souligne généralement qu'il s'agit ici d'une impossibilité radicale ou absolue (si
l’impossibilité d'exécution survient après la conclusion du contrat, on admet que cette
impossibilité puisse être relative), car, si je m'engage à une prestation c'est qu'en principe je la
juge possible, même si elle sera très difficile à accomplir. Il est donc raisonnable d'apprécier
strictement l'idée d'impossibilité d'exécution.

Les cas d'obligations matériellement impossibles dès l'origine sont donc exceptionnels. On
cite l'obligation de toucher la lune du doigt (en gardant les pieds sur terre), de faire le tour du
monde en 24h à pied.

Rem : dans chacun de ces cas, on peut d'ailleurs se demander si le débiteur aura valablement
consenti, ou s'il a consenti avec l'intention de s'obliger.

En revanche, plus fréquentes en pratique sont les obligations juridiquement impossibles : la
vente d'un bien hors commerce, la vente de la chose d'autrui (art. 1599 CC), la convention
contraire à une interdiction d'ordre public, etc.




                                                                                                 46
Sauf les cas où l'impossibilité de l'objet trouve son origine dans une règle d'ordre public ou un
principe touchant aux bonnes mœurs (auquel cas le contrat est nul de nullité absolue),
l'obligation dont l'objet est impossible est frappée, en principe, de nullité relative.

                2°/     L'objet doit être possible et réalisable : le cas des choses futures -
                        pactes sur succession future

« Les choses futures peuvent faire l'objet d'une obligation" (art. 1130 CC) pour autant qu'elles
soient déterminées ou déterminables ».

Il convient de distinguer à cet égard deux hypothèses :
     la plus courante : contrat qui porte sur une chose en devenir et qui devient caduc si
        cette chose ne vient pas à existence.
            Ex : vente d'un bateau sur plan (donc à construire), cession des loyers relatifs à des
            baux à conclure sur un immeuble en projet.
     contrat qui porte sur une espérance, lequel sort ses effets que la chose espérée se
        réalise ou non (il s'agit alors d'un contrat aléatoire).
            Ex : « je vous achète le résultat de votre pèche ».

Mais : certaines conventions sur choses futures sont prohibées, en particulier le pacte sur
succession future :
Le Code civil prohibe les pactes sur succession future, qui sont contraires à l'ordre public et
aux bonnes mœurs (art. 1130, al. 2 CC).

Le pacte sur succession future est la stipulation qui attribue un droit sur tout ou partie d'une
succession non encore ouverte, fût-ce même sur un bien particulier, mais envisagée en fait
comme dépendant d'une succession non encore ouverte. Pareil pacte porte donc sur des droits
qui se retrouveront éventuellement dans une succession future. N.B. : on ne peut même pas
spéculer soi-même sur sa propre succession future.

Les pactes sur succession future se distinguent des conventions à terme de décès qui, elles,
sont admises. « Convention à terme de décès » : porte sur des droits qui existent du vivant de
la personne mais dont l’exigibilité est reportée au moment du décès.
 Ex1 : le propriétaire d'un immeuble consent une option d'achat sur celui-ci, exerçable à
partir de son décès uniquement. En effet, ce pacte lie immédiatement le promettant qui ne
peut, en principe, céder le bien, objet de l'option. Seule l’exigibilité du droit (d’option) dépend
du décès.
 Ex2 : X souscrit une assurance-vie au profit de son conjoint.

Exemple de pacte sur succession future : l'option portant sur tel immeuble au cas où il
subsisterait à son décès. Dans ce cas, l'option ne lierait que les héritiers et porterait sur un bien
qui se retrouvera éventuellement dans le patrimoine du promettant lors de l'ouverture de sa
succession.

Exceptions :
La loi déroge parfois à l'interdiction des pactes sur succession future.
      Ex : en matière de société, on admet que les statuts prévoient le droit pour les associés
      de racheter les parts de celui d'entre eux qui décède (arg. art. 1868 CC aujourd’hui art.
      42 CS…).




                                                                                                  47
       c.      L'objet doit être certain
               1°/     Généralités - fondement

                       (a)    Notion

L'objet doit être certain, donc déterminé ou déterminable (art. 1108 et 1129 CC).

Il est déterminé lorsqu'il est complètement désigné par les parties (ex : telle maison bien
précise qui fait l'objet d'une vente, la réalisation de telle construction sur base de places bien
définies, telle somme correspondant à un prix, etc.).

L'objet est déterminable lorsque le contrat comporte des éléments objectifs permettant de le
déterminer sans qu'il soit besoin d'un nouvel accord des parties. On ajoute généralement que
ne serait pas déterminable l'objet qui serait laissé à l'entière discrétion de l'une ou l'autre des
parties. Cette dernière assertion doit cependant être sérieusement nuancée (cf. infra).
      Exemples :
           le prix de vente d'un terrain établi après mesurage sur la base de 1.500 francs le
              mètre carré.
           le prix fixé en fonction d'un cours de bourse à telle date ou d'une mercuriale
           le prix de vente d'une société fixé en application d'une formule complexe tenant
              compte de ses fonds propres et de sa rentabilité.
           la Cour de cassation de France a considéré qu'était déterminable la vente d'un
              terrain de X m2 dans telle partie d'un domaine déterminé.

En revanche, ne serait pas déterminé le prix à fixer ou à revoir de commun accord, à tout le
moins lorsqu'à conclusion du contrat la révision doit en tous les cas sortir ses effets. En effet,
dans ce cas, un nouvel accord des parties doit intervenir, la convention n'est donc pas
complète.

               (b)     Fondement

On a parfois rattaché la déterminabilité de l'objet à l'idée d'utilité de l'acte juridique. Pour
pouvoir bénéficier d'une protection en droit, tout acte juridique devrait avoir une utilité,
estime De Page. Et cette utilité "subjective" (pour celui qui accomplit l'acte) ou "sociale"
serait assurée par l'objet de l'obligation.

Exemple classique : je m'engage à vous délivrer du vin sans autre précision. Je pourrais
   m'acquitter de mon obligation en vous remettant quelques gouttes de vin. Or, les gouttes
   de vin ne présentent évidemment pas d'utilité pour le créancier.

Ces observations ne sont pas inexactes.

Foriers pense toutefois que l'exigence d'un objet déterminable touche à un élément encore
plus fondamental de l'obligation. Elle tient à la nature même du lien obligatoire et plus
spécialement au pouvoir de contrainte que le créancier doit avoir sur le débiteur.

Si l'objet d'une obligation est indéterminable, le débiteur peut se libérer en offrant n'importe
quoi et par conséquent le créancier ne pourra rien exiger de lui.



                                                                                                48
Cette observation a conduit certains auteurs à rapprocher l'indéterminabilité de l'objet à l'idée
de condition purement potestative. Mais, il ne faut pas confondre la nullité pour
indétermination de l'objet avec la nullité prononcée par l'article 1174 CC.

 Lorsque l’objet du contrat est indéterminé, il ne s’agit en effet pas d’une condition
potestative, donc qui "est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire
arriver ou empêcher" (article 1170), mais bien du libellé même de l’objet.

 Ce qui est vrai, c'est qu'à la base de la nullité de l'obligation pour indétermination de son
objet et de la nullité de l'obligation contractée sous condition purement potestative dans le
chef du débiteur, se trouve la même idée suivant laquelle le débiteur n'est pas engagé :
           - soit parce qu'il peut arbitrairement définir le quantum de son obligation et à la
               limite ne rien "payer" (objet indéterminé),
           - soit parce qu'il peut décider d'exécuter ou de ne pas exécuter l'obligation
               déterminée qu'il a contractée, certes, mais sous condition potestative.

Il suit de ces observations que l'exigence d'un objet déterminé n'est pas, au premier chef,
justifiée par l'idée qu'il faut que les parties sachent à quoi elles s'engagent.

Ceci n'empêche que l'exigence d'un objet déterminable peut être utilisée comme mécanisme
de protection de l'une des parties contre l'arbitraire de l'autre. Mais il s'agit d'une fonction
dérivée.

En France, cette fonction a pris une ampleur considérable, ce qui explique le nombre de
décisions en la matière. Celles-ci font en général preuve d’une grande rigueur.

       2°/ Modes de détermination de l'objet

               (a)    La détermination de l'objet par les parties : principe

En principe, il appartient aux parties de déterminer l'objet des obligations essentielles ou
substantielles de leur convention. Le juge ne saurait se substituer à elles pour pallier les
lacunes de leur accord.

Ce principe doit cependant être nuancé.

               (b)     Déterminabilité de l'objet par la loi ou par les usages

Une première nuance à la règle suivant laquelle il appartient aux parties de déterminer l'objet
de leur convention se trouve :
       dans la loi
          Exemples :
            l'article 1246 CC prévoit que l'obligation de délivrer une genera dont la qualité
              n'a pas été précisée emporte l'obligation non pas de délivrer la chose "de la
              meilleure espèce" ni "de la plus mauvaise" mais bien d'une qualité moyenne
              (loyale et marchande).
            le prêt à intérêt conclu sans détermination du taux est réputé conclu au taux
              légal (art. 1907, al. 4 CC).




                                                                                              49
          Rem : en réalité, les exemples sont innombrables. A la limite, chaque fois
            qu'une disposition supplétive ou impérative impose telle obligation à telle
            partie à tel contrat, la loi interprétée par la jurisprudence et la doctrine précise
            l'objet de cette obligation.
       dans les usages
       Exemple : le prix du courtage qui, à défaut de convention expresse, est fixé
       conformément aux usages. La même règle vaut en matière de commission.

       (c)     Détermination du prix par le juge

Si le juge ne peut pas se substituer aux parties pour déterminer l'objet des obligations
essentielles ou substantielles de leur convention, il lui incombe cependant d'interpréter celle-
ci et donc de rechercher l'intention commune des parties.

Ceci explique les incohérences apparentes de la jurisprudence, le juge devant dans chaque cas
d'espèce sonder les intentions des cocontractants.
      => C'est ainsi que l'on a parfois admis en matière commerciale que soient valables des
      ventes sans mention expresse d'un prix, les parties ayant l'habitude dans leurs relations
      de se référer au tarif du vendeur lors de la commande.

Exception : la loi confère, parfois, au juge le soin soit d'intervenir dans la fixation de
l'objet de l'obligation d'une des parties soit dans sa révision.
      Ex : en matière de renouvellement des baux commerciaux ou de révision triennale du
      loyer tant dans les baux commerciaux que dans les baux portant sur la résidence
      principale du preneur.

        (d)    Déterminabilité du prix par les parties : la détermination du prix par un tiers

               (1)     Principe

L'objet de l'obligation est déterminable si les parties sont convenues de charger un tiers de le
fixer ( applications : article 1592 CC et 31 C. Soc.).

Rappel : le tiers visé par ces dispositions n'est pas un arbitre au sens technique du terme, mais
un simple mandataire commun des parties chargé d'une mission spécifique.

C'est généralement le prix que les parties chargent un tiers d'"arbitrer".

Pour que la convention soit valable il suffit, selon Foriers, que le tiers désigné par les
parties soit déterminé ou déterminable. Il ne faut pas, en outre, que la convention comporte
des éléments permettant au tiers de déterminer l'objet.

La question a toutefois été discutée :
    L'on sait, à cet égard, que par un arrêt du 5 janvier 1953, la Cour de cassation a
       décidé, sur pied de l'article 1591 CC, qu'était nulle une vente à dire d'experts alors que
       la convention ne déterminait pas les éléments ou les critères objectifs sur lesquels les
       experts devaient se fonder pour déterminer le prix.




                                                                                                 50
    Un arrêt du 21 septembre 1972, qui vise cette fois l'article 1592 CC, rejette en
     revanche ce principe pour une promesse de vente qui constituait l'accessoire d'une
     convention d'une autre nature. [Or, la promesse de vente doit en principe rencontrer
     toutes les exigences d’un contrat !]
     Rem : la justification de cette distinction n'apparaît pas de prime abord. Ainsi que l'ont
     montré certains auteurs, il est très vraisemblable que l'arrêt de 1972 ait visé l'article
     1592 par erreur. Il rattache en effet à l'article 1592 la règle qu'il avait fondée en 1953
     sur l'article 1591.
     En réalité, les travaux préparatoires du Code civil indiquent clairement que l'article
     1592 envisage uniquement l'hypothèse où les parties ont nommément désigné le tiers
     chargé de l'estimation du prix - et où partant, un nouvel accord des parties n'est plus
     nécessaire.

Le système qui ressort de ces deux arrêts de la Cour de cassation est le suivant :
      SOIT le tiers n’est pas désigné : il faut alors que les bases objectives de calcul du
        prix figurent dans la convention. C’est le cas de la vente « à dire d’experts ». Dans ce
        cas, ce seront les éléments objectifs qui permettront de déterminer le prix et la
        personnalité de l'expert passe au second plan - tout expert devant en principe arriver
        au même résultat.  On n’est pas dans le cas de l’art. 1592, mais 1591.
      SOIT le tiers est désigné : c'est la personnalité de ce tiers qui constitue l'élément de
        détermination du prix et il n’est pas nécessaire de donner au tiers des critères
        d'évaluation.
         Rem : on semble admettre, par ailleurs, que le fait que le prix soit à déterminer par
         un expert à désigner par telle personne ou telle autorité déterminée est conforme à
         l’article 1592 CC. Dans ce cas le tiers est déterminable.

Ces principes relatifs à la détermination du prix de vente peuvent, selon Foriers, être étendus à
toutes les clauses confiant à un tiers la mission de délimiter l'objet d'une obligation. Ces
clauses sont valables pour autant qu'elles puissent être mises en œuvre par une partie sans le
concours nécessaire de l'autre partie.

           (2) Incidence de l'absence de l'intervention du tiers

Si le tiers chargé de l'estimation "ne veut ou ne peut faire l'estimation", dit l'article 1592, "il
n'y a point de vente".

La règle est de bons sens. Elle n'explique cependant pas le mécanisme de l'opération.

Il existe trois thèses :
     Suivant une première opinion, qui paraît dominante, la vente dont le prix serait laissé à
         l'arbitrage d'un tiers serait conclue sous condition suspensive de la détermination du
         prix par le tiers. Cette thèse méconnaît la notion de condition qui doit présenter un
         caractère extérieur à l'obligation.
     Suivant une deuxième opinion, assez artificielle, la vente ne se formera que lors de la
         fixation du prix; antérieurement les parties seraient liées par une convention sui
         generis d'une autre nature.




                                                                                                51
     Selon Foriers, le mécanisme de l'article 1592 CC s'explique par l'idée de caducité. La
      vente est valablement formée, son objet est déterminable. Si le tiers refuse de faire
      l'estimation du prix ce dernier devient toutefois indéterminable. Une des obligations
      essentielles de la vente perd donc juridiquement son objet. Elle est donc frappée de
      caducité et cette caducité retentit sur le contrat tout entier. Pour des raisons de
      commodité, la vente constituant un contrat instantané, la caducité de l'obligation de
      payer le prix emportera dissolution rétroactive de la vente.

                (3)     L'erreur grossière et la fraude du tiers

La décision du tiers lie les parties sauf erreur grossière ou fraude. Dans ce cas la convention
est, selon Foriers, frappée de caducité, sauf pour les parties à agir en dommages et intérêts
contre le tiers responsable de cette situation. Les parties pourraient réclamer réparation du
dommage résultant de la perte des avantages qui auraient résulté pour elles de la conclusion
de l'opération à des conditions normales.

        (e) Détermination du prix par les parties : la détermination du prix par une des
            parties

On admet que les parties puissent, en principe, convenir que l'une d'elles sera chargée de
préciser l'étendue exacte de l'objet de certaines obligations de leur convention. Art. 31 CS :
prévoit que les associés peuvent convenir (dans le contrat de société) de s’en rapporter à l’un d’eux
pour la fixation de leur part dans la société.
SAUF dans le contrat de vente.

Deux hypothèses se présentent :
    C'est le créancier qui se voit investi de ce pouvoir : il n’y a pas problème car
      l'efficacité du lien obligatoire est sauvegardée.
           => C'est ainsi qu'en matière d'entreprise on admet de manière constante que
           l'entrepreneur puisse se voir implicitement ou expressément confier le soin de fixer
           le prix de l'entreprise. La même règle vaut traditionnellement en matière de
           mandat et de dépôt.
      La seule difficulté est qu’il faut protéger le débiteur (pex, maître de l’ouvrage) contre
      l’arbitraire du créancier (pex, entrepreneur). Solution : celui-ci doit agir de bonne foi.
        C’est ainsi que l’art. 31 C. Soc. précise que le règlement des parts ne pourra être attaqué s’il
        n’est contraire à l’équité. Les cours et tribunaux exercent, à cet égard, un contrôle
        marginal sur le prix fixé.

     C’est le débiteur qui se voit investi de ce pouvoir : il n'y a pas d'obstacle à cela,
      puisque la partie qui est investie du pouvoir de fixer le quantum d'une obligation doit
      agir dans les limites de la bonne foi et ne peut donc agir de manière purement
      discrétionnaire, ni a fortiori arbitraire. L’associé visé à l’art. 31 C. Soc. est d’ailleurs à la
      fois créancier et débiteur.

En pratique, la situation est moins rare qu'il ne paraît à première vue.
     Ex : un particulier demande à son garagiste de réparer sa voiture en panne. Ce garagiste
     devra déterminer de bonne foi l'importance des travaux à réaliser. Si ceux-ci lui
     paraissent plus importants que ce qui était normalement prévisible, il devra prendre
     contact avec son client pour recueillir ses instructions.




                                                                                                     52
Rem : il faut, évidemment, que les parties fixent un certain cadre à l’obligation de déterminer
l'objet d'une obligation par l’une d’elles. On n'imaginerait pas que deux parties conviennent
que l'une d'elle "imagine" totalement leur convention. Dans ce cas, en effet, on déborderait du
domaine de la détermination de l'objet pour entrer dans celui de la cause.

                3°/ Sanction

L'obligation dont l'objet n'est pas déterminé ou déterminable est frappée de nullité relative. Il
en est de même du contrat qui comporte cette obligation, à tout le moins si elle est essentielle
ou substantielle et donc indissociable de l'accord des parties.

N.B. : la nullité relative est, en règle, susceptible de confirmation par la partie protégée. Cependant,
ici, puisque l’objet n’était pas déterminable au départ, la « confirmation » devra en réalité consister en
une nouvelle convention qui déterminera son objet.

4.     LA CAUSE

       a.       Généralités

La notion de cause est l'un des domaines les plus controversés de notre droit.
Rationnellement, en effet, un contrat ne suppose qu’un échange de consentement éclairé sur
un objet déterminé ou déterminable. Rien n’indique qu’il devrait par ailleurs avoir une cause.

Aussi, les auteurs sont-ils divisés sur l'utilité de la notion de cause, comme sur la notion même
de cause (du moins lorsqu'il s'agit d'examiner l'existence d'une cause exacte comme élément
de formation du contrat et non le problème de la cause illicite).

De longue date la doctrine est divisée entre :
   Causalistes ;
   Anticausalistes.

Parmi les "causalistes", on peut observer divers degrés d'attachement au concept de cause :
   ♣ certains causalistes cantonnent la cause au domaine de la formation du contrat,
   ♣ d'autres lui reconnaissent un rôle après cette formation. L'idée de cause peut alors
       justifier diverses institutions, notamment le régime particulier des contrats
       synallagmatiques (théorie des risques, résolution pour inexécution fautive, exception
       d'inexécution).

Un point est certain : il suit des articles 1108 et 1131 et 1133 CC que pour venir valablement à
existence, toute obligation doit avoir une cause et que cette cause doit être licite.

Par deux arrêts des 13 novembre 1969, et 5 novembre 1976, la Cour de cassation a rappelé ce
principe en des termes particulièrement nets : "la validité d'une opération juridique est
subordonnée à l'existence d'une cause ; … cette règle est applicable à tous les actes
juridiques tant unilatéraux que bilatéraux, et ne reçoit d'exception que dans les cas où la loi
admet que l'acte se suffit à lui-même et peut être abstrait de sa cause".

La Cour condamne donc clairement les thèses "anticausalistes".

       b.       La notion de cause

                                                                                                       53
       1°/     La conception classique : l'approche objective

Alors que l'objet répond à la question "quid debetur ? " la cause, dit-on traditionnellement,
répond à la question "cur debetur ?".

C'est donc le "pourquoi" de l'obligation.

Dans une conception classique héritée de Domat, la cause doit s'apprécier différemment selon
qu'il s'agit de rechercher
     si un engagement a une cause : la cause est alors abordée de manière objective à tout le
         moins dans les contrats à titre onéreux.
     si cet engagement est entaché d'une cause illicite : la cause est, alors, appréciée de
         manière subjective. Elle est constituée des mobiles qui ont conduit les parties à
         contracter.

Quelle est la cause objective ?
Pour Domat, dans les contrats synallagmatiques, l’obligation qui se forme au profit de l’un
des cocontractants a toujours sa cause de la part de l’autre. C’est la théorie de l’objet : la cause
de l’obligation de l’un est l’objet de l’obligation de l’autre.

Mais, l’approche purement objective de Domat a cependant ses limites : elle est
difficilement conciliable avec les actes à titre gratuit. Domat doit donc admettre que
l'engagement de celui qui donne a son fondement sur quelque motif raisonnable et juste,
comme un service rendu, ou quelque autre mérite du donataire ou le seul plaisir de lui faire du
bien. Et ce motif, ajoute-t-il, tient lieu de cause de la part de celui qui reçoit et ne donne rien.
Ces termes montrent à eux seuls la réticence de Domat à voir une véritable cause dans un
motif purement subjectif.

       2°/     La conception moderne de P. Van Ommeslaghe : l'approche subjective

P. Van Ommeslaghe a plaidé pour une définition subjective de la notion de cause conduisant à
une unification du concept : il s’agit du ou des mobiles qui ont déterminé la partie à
s'engager.

Cette analyse est fondée sur un examen serré de la jurisprudence joint à la double constatation
que
        d'une part, on concevrait mal que l'article 1131 CC ait utilisé dans un même alinéa le
         mot "cause" en deux sens différents (selon qu'il envisage l'existence ou la fausseté de
         la cause ou qu'il vise la cause illicite),
        et d'autre part, dans son sens classique la cause ne présente pas d'utilité pratique,
         puisque la théorie de la cause s’identifie à la théorie de l’objet.

Les mobiles déterminants ne peuvent être pris en considération que dans la mesure où ils sont
entrés dans le champ contractuel. Telle est, en tout cas, la solution pour les actes à titre
onéreux. Il semble en aller autrement pour les libéralités.

 Quels mobiles sont inclus dans le champ contractuel ?




                                                                                                 54
         en principe, il s’agit des buts et mobiles déterminants qui s'expliquent par les
          caractéristiques normales et usuelles de l'objet ou par les objectifs normalement
          poursuivis par la conclusion de telle ou telle espèce de convention ;

         mais aussi les mobiles particuliers qui sont introduits par une partie dans le champ
          contractuel, ce qui suppose que l'autre partie ait connu ou dû connaître ces mobiles et
          les ait acceptés au moins tacitement comme élément du contrat.

Cette conception de la cause a fortement influencé la doctrine et la jurisprudence belges. Elle
ne fait cependant pas l'unanimité en Belgique. La doctrine et la jurisprudence françaises
conservent quant à elles une conception très largement objective de la notion de cause.

        3°/     Les approches objective et subjective - essai d'une réconciliation

    Actes à titre onéreux

Selon Foriers, on peut admettre, comme le fait P. Van Ommeslaghe, que la cause est le
mobile déterminant de l'engagement. Mais, dans la plupart des cas, c'est la contrepartie
objective qui s'identifie à ce mobile.

       Ex : le mobile déterminant du vendeur = percevoir un prix ;
            le mobile déterminant de l’acheteur = acquérir un bien.

Il est rare que les parties soient animées d'un mobile spécifique. Encore dans ce cas, celui-ci
s'ajoute-t-il à la raison d'être économique objective de la convention. [En réalité, il s’agit du
seul cas de figure où la théorie de Domat ne rejoint pas celle de Van Ommeslaghe !]

   Ex : si j'accepte de payer tel prix pour acquérir telle maison à Aix-en-Provence, car je
   pense y être nommé, c'est non seulement en raison de ce mobile spécifique, mais aussi
   parce que je recevrai une maison en contrepartie.

=> Dans les actes à titre onéreux, la cause intègre donc toujours, en principe, un certain
élément objectif.

    Actes à titre gratuit et libéralités

Ils trouvent leur cause, par définition, dans des éléments subjectifs.

La Cour de cassation décide, à cet égard, de manière constante "que la cause d'une libéralité
ne réside pas exclusivement dans l'intention libérale du disposant, mais dans celui des
mobiles qui l'a inspiré principalement et qui l'a conduit à donner ou léguer". Sous cet angle,
la conception classique de Domat rejoint l'approche subjective.

Nuance entre les deux conceptions :
Dans les actes à titre onéreux, l'on pourra, le cas échéant (exceptionnellement en pratique),
tenir compte d'un mobile spécifique des parties pour autant qu'il soit déterminant et soit entré
dans le champ contractuel.

    Sous cet angle, cette conception est utile en ce qu'elle permet de s'assurer de la réalité
     du consentement en étendant le concept de fausse cause ou d'erreur sur la cause.


                                                                                              55
Conclusion :
Ces deux conceptions ne s'opposent pas, elles se complètent. Il s'agit chaque fois de s'assurer
de ce que la convention puisse avoir effet dans l'ordre social.

D'un point de vue objectif, la cause est alors la raison d'être économique de la convention.
D'un point de vue subjectif, il s'agit d'un mobile déterminant qui anime les parties.

En ce qui concerne les sanctions :
D’un point de vue objectif, l'absence de cause doit être sanctionnée, car un engagement sans
contrepartie ne répond pas à sa fonction sociale.
D'un point de vue subjectif, un engagement qui ne reposerait sur aucun motif ou dont le
motif déterminant serait erroné ne peut recevoir effet car en réalité il n'y a pas volonté de
donner naissance à une véritable convention.

      4°/      Cause de l'engagement contractuel ou cause du contrat

Traditionnellement, la cause est envisagée dans le chef de chacune des parties. On recherche
la cause de l'engagement de chacune d'elles (cf. art. 1108 CC).

Etant donné que les mobiles déterminants des parties doivent être rentrés dans le champ
contractuel, on peut dire que la cause du contrat est sa raison d'être objective et subjective
produit de la combinaison ou de la rencontre des mobiles des parties.

       5°/     Exclusion des mobiles secondaires

Il est constant que seuls les mobiles déterminants (en principe entrés dans le champ
contractuel) s'incorporent à la cause de l'engagement des parties. Il n'en va pas de même des
mobiles secondaires ou accessoires.

   c. La cause comme élément constitutif du contrat (à l'exclusion de la
      cause illicite) - Applications
       1°/     Absence totale de cause

L'absence totale de cause relève en réalité du cas d'école car celui qui s'engage sans cause
n'entend en réalité pas s'engager.

On a cependant parfois rattaché à l'absence de cause la théorie du prix dérisoire notamment en
matière de vente. En réalité, le caractère dérisoire du prix sera le plus souvent l'expression de
sa fictivité. A défaut de prix réel il n'y aura pas vente, la convention est donc nulle comme
vente, ce qui n'empêche qu'elle puisse, le cas échéant, être sauvée sous une autre qualification.

On rappellera, pour le reste, que si à la base de l'idée de cause objective se trouve l'idée
d'équivalence ou d'égalité, la seule disproportion des engagements des parties ne saurait en
droit positif faire obstacle à la force obligatoire du contrat.

       2°/     Erreur sur la cause ou fausse cause




                                                                                               56
L'idée de cause trouve le plus souvent son application pratique en cas de fausse cause ou
d'erreur sur la cause.

Plusieurs exemples peuvent être cités :
    Deux époux rédigent des testaments parallèles tendant à établir un certain équilibre
       dans la répartition de leurs biens. L'un des testaments est annulé pour vice de forme.
       L'autre pourrait être annulé pour erreur sur la cause.
    Une rente viagère est léguée par un oncle à l'aîné de ses neveux pour lui permettre
       d'entretenir le château familial qu'il devrait hériter de son père. Le château passe à un
       autre parent. Le legs de la rente viagère est donc entaché d'une fausse cause.
    Situation comparable en cas de renonciation justifiée par la fausse croyance que telle
       personne en bénéficiera alors qu'il s'agit d'une autre.
    J'achète telle maison croyant que j'ai été nommé dans telle ville. En réalité ma
       nomination est annulée avec effet rétroactif : fausse cause ou erreur sur la cause.
    Etc.

       3°/     Sanction

L'absence de cause et la fausse cause sont sanctionnées de nullité relative.

La charge la preuve de l'absence de cause appartient au demandeur (art. 1132 CC).

   d. Les actes abstraits de leur cause
       1°/     Notion

L'acte abstrait est un acte qui, tout en ayant une cause, est détaché de sa cause en sorte que
les avatars de cette dernière ne retentissent en principe pas sur lui.

Avantage : l'acte abstrait échappe à la nullité pour absence de cause ou pour fausse cause,
ainsi qu'à toutes les exceptions qui pourraient être puisées dans l'opération juridique qui a
donné lieu à sa naissance.

Rem : le détachement de la cause peut être variable selon les cas et il n'est jamais total. De
plus, l'abstraction d'un acte ne saurait avoir pour effet de valider un engagement inspiré par
une cause illicite ni de couvrir une fraude ou un abus de droit manifestes.

       2°/     Typologie des actes abstraits

               (a)      Les actes abstraits issus de la loi

La validité des engagements abstraits ne fait pas de difficultés lorsque ces actes résultent de la
loi.

Sous cet angle, le droit civil connaît au moins deux actes présentant un certain degré
d'abstraction : le contrat de cautionnement et la délégation.




                                                                                               57
Le cautionnement est abstrait de sa cause subjective en ce que pour des besoins de sûreté
évidents, la caution ne peut opposer au créancier des exceptions déduites de ses rapports à
elle, caution, avec le débiteur principal. En revanche, le cautionnement présente un caractère
accessoire en ce qu'il a pour objet de garantir une dette principale (celle-ci constitue sa cause
objective). Sous réserve de la problématique des exceptions purement personnelles au
débiteur principal (incapacité, insolvabilité), la caution peut donc invoquer toutes les exceptions
que le débiteur principal a vis-à-vis du créancier ; elle présente donc un seul degré
d'abstraction.

La délégation présente en revanche deux degrés d'abstraction. L'engagement du délégué vis-
à-vis du délégataire est abstrait à la fois des relations délégué-déléguant, mais aussi des
relations déléguant-délégataire.

Les titres négociables abstraits constituent un autre exemple d'actes abstraits. La lettre de
change, le billet à ordre, le chèque constituent des actes abstraits. Ainsi le tiré accepteur d'une
lettre de change ne peut opposer au tiers porteur des exceptions liées au contrat qui a justifié
la création de la lettre de change entre le tireur et le tiré.

       (b)     Les actes abstraits issus des usages ou de la pratique

Dès lors que l'on admet que les usages constituent des règles de droit objectif, on peut
aisément admettre, spécialement en matière commerciale, que ceux-ci soient à l'origine
d'actes abstraits. La lettre de change et le billet à ordre sont d'ailleurs, à la base, une création
des usages. Aujourd’hui, des institutions comme la garantie à première demande peuvent se
voir reconnaître un fondement dans les usages.

Peut-on aller plus loin et admettre que les parties puissent créer des engagements abstraits par
la voie purement conventionnelle ? Alors qu'en droit français la réponse à cette question est
le plus souvent négative, la doctrine belge se prononce par l'affirmative.

Sans doute les arrêts de la Cour de cassation précités des 13 novembre 1969 et 5 novembre
1976 énoncent-ils en termes généraux que la validité d'un acte juridique est subordonnée à
l'existence d'une cause et que cette règle ne reçoit exception "que dans le cas où la loi admet
que l'acte se suffit à lui-même et peut être abstrait de sa cause".

Mais l'on considère généralement que ces arrêts doivent s'interpréter en ce sens qu'il suffit que
la loi admette la création d'une obligation abstraite, c'est-à-dire ne s'y oppose pas, sans qu'il
soit requis que cette création soit expressément autorisée ou prévue.

Les articles 1108 et 1131 CC ne sont en effet pas d'ordre public en tant qu'ils subordonnent la
validité d'un acte juridique à l'existence d'une cause.

Sous réserve d'un jugement du tribunal de commerce de Bruxelles du 7 août 1979 contestant
la validité d'une garantie à première demande au motif qu'aucune disposition légale n'autorise
la création de pareille garantie abstraite, mais réformé par la Cour de Bruxelles. La
jurisprudence belge a ainsi très rapidement admis la validité des garanties bancaires abstraites
avant même qu'elles ne deviennent de pratique courante.




                                                                                                 58
Rem : le problème de la validité des actes abstraits ne se pose que si le détachement est total
par rapport à la cause. Rien n’empêche pour les parties de renoncer au droit d’invoquer
certaines exceptions liées au rapport fondamental qui est à l’origine de l’acte ni de l’abstraire
d’une de ses causes. En effet, dans ce cas, l’acte reste causé ou plus exactement conserve une
cause qui peut sortir ses effets.

         3°/      Actes abstraits et billet non causé

Les actes abstraits ne doivent pas être confondus avec le "billet non causé". Le "billet non
causé" (art. 1132 CC) a une cause et n'est pas détaché de celle-ci. Mais sa cause n'est pas
exprimée. Il appartiendra dès lors à celui qui entend poursuivre sa nullité à démontrer qu'il n'a
pas de cause.

         4°/ Actes abstraits - Portée de l'abstraction

L'abstraction ne saurait faire échec aux articles 6 et 1131 CC (cause illicite)3 ni à la fraude ou
l'abus de droit manifeste.

Pour le reste, l'abstraction est destinée à assurer l'exécution des obligations rapidement et avec
sécurité en détachant ces actes des obligations concrètes qui sont à leur base.

L'existence d'un acte abstrait n'exclut donc pas nécessairement l'existence d'un recours
parallèle ou d'un recours ultérieur. Ainsi, par exemple, le tiré d'une lettre de change amené à
payer le tiers porteur pourra se retourner contre le tireur sur base du contrat de vente s'il
s'avère que les marchandises délivrées n'étaient pas conformes aux stipulations contractuelles.

Rappel : l’abstraction peut être plus ou moins poussée et n’est pas toujours totale (ex :
cautionnement).


5.  LES OBLIGATIONS ILLICITES : L’OBJET ET LA CAUSE
ILLICITES
         (a)      Généralités

Les conventions doivent avoir un objet et une cause licites (art. 6, 1131 et 1133 CC).

L'ordre public et les bonnes mœurs constituent, à cet égard, des limites à l'autonomie de la
volonté.


3
  Plus délicate est la question de l'abstraction qui tient en échec une règle impérative. Selon Foriers, deux
solutions sont concevables :
      Ou bien l'on considère qu'il est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public d'assurer le payement
         d'une obligation contraire à une disposition impérative, mais dans ce cas on aboutit à conférer
         indirectement à celle-ci le caractère d'une règle d'ordre public.
      Ou bien ce qui est plus exact, on considère que la partie protégée ne pourrait renoncer à sa protection
         par le biais d'un engagement abstrait. Dans ce cas ce dernier ne serait privé d'effet que s'il est souscrit
         par la personne protégée. En revanche, on pourrait concevoir qu'un tiers non protégé en assure
         l'exécution (par ex. une banque par l'intermédiaire d'une garantie à première demande) mais ce tiers
         serait, en cas d'intervention, privé de recours contre la partie protégée.


                                                                                                                 59
       (b)     Ordre public - bonnes mœurs - lois impératives

                               (1)     Les bonnes mœurs

Les bonnes mœurs constituent un ensemble de règles de conduite ou d'ordre moral découlant
des traditions, pratiques et usages du corps social et qui sont jugées à ce point importantes
qu'elles sont sanctionnées par le droit.

Par définition, il s'agit d'une notion à contenu variable qui peut évoluer dans le temps et dans
l'espace (ex : l'évolution de la jurisprudence relative aux conventions entre concubins).

Rem : même si certains auteurs tentent de distinguer les bonnes mœurs de l'ordre public, on
s'aperçoit en pratique que la jurisprudence se réfère le plus souvent concurremment aux deux
concepts.

                               (2)     L'ordre public proprement dit et les lois impératives

A la suite des enseignements de De Page, la doctrine et la jurisprudence belges distinguent
clairement les dispositions d'ordre public proprement dit, sanctionnées de nullité absolue, des
dispositions d'ordre public de protection sanctionnées de nullité relative et baptisées
"dispositions impératives".

Constituent des lois d'ordre public (proprement dit) les dispositions qui touchent aux intérêts
essentiels de l'Etat ou de la collectivité ou qui fixent, dans le droit privé, les bases juridiques
sur lesquelles repose l'ordre économique ou moral de la société.

En revanche, ne présentent qu'un caractère impératif les lois qui n'ont pour but que la
protection d'intérêt privés et non l'intérêt général (ou un groupe de citoyens envisagé
globalement et non individuellement).

La distinction n'est pas toujours aisée :

    C'est ainsi que s'il est constant que les lois sur les baux commerciaux ou sur les baux à
     ferme ne présentent qu'un caractère impératif ne touchant qu'aux intérêts privés des
     preneurs, la Cour de cassation a, par contre, considéré que les dispositions relatives à
     la modération des loyers constituaient des règles d'ordre public. Ces arrêts estiment, en
     effet, que ces dispositions légales touchent "aux intérêts essentiels de l'Etat, en fixant
     dans le droit privé les bases juridiques sur lesquelles repose l'ordre économique de la
     société". La réglementation relative au blocage des loyers s'incorporait en effet dans la
     politique générale de modération des revenus visant à combattre l'inflation et n'avait
     pas pour but premier la protection des locataires.




                                                                                                60
    Dans un ordre d'idées comparable, la Cour de cassation a estimé dans l'affaire
     Wagons-lits que l'article 41 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 présentait un
     caractère d'ordre public. N.B. : il prévoit que lorsqu’on acquiert les actions d’une
     société à un prix supérieur à leur valeur de marché (car il y a une plus-value attachée
     au contrôle qu’on acquiert sur la société), il faut faire une OPA sur cette société, donc
     permettre aux autres actionnaires de vendre leurs actions au même prix que celui
     auquel on a acheté les autres titres. Sans doute cette disposition protège-t-elle les
     intérêts des actionnaires minoritaires de sociétés ayant fait appel public à l'épargne
     mais au delà de cette protection, elle touche au bon fonctionnement des marchés
     boursiers, préoccupation qui relève de l'ordre public.
    La garantie décennale des architectes et entrepreneurs (art. 1792 et 2270 du Code
     civil) protège sans doute le maître de l'ouvrage. Elle répond cependant à une
     préoccupation qui relève de l'ordre public : la solidité des bâtiments qui est un élément
     important pour la sécurité publique.


Exemples de dispositions d’ordre public :
        la plupart des dispositions de droit public,
        les lois fiscales,
        les lois pénales,
        les lois relatives à l'organisation judiciaire et administrative,
        la réglementation des prix,
        la réglementation applicable à l'accès à certaines professions,
        les règles relatives à l'état et à la capacité des personnes,
        le principe du respect des droits de la défense en procédure civile,
        etc.

Exemples de dispositions impératives :
        la plupart des dispositions de la loi sur les baux commerciaux et de la loi sur les
           baux à ferme,
        le régime applicable aux baux de la résidence principale du preneur. Souvent ces
           dispositions sont impératives, tant en faveur du preneur qu'en faveur du bailleur,
           la protection très large du preneur impliquant une certaine protection du bailleur,
        la plupart des dispositions de la loi Breyne sous réserve des dispositions
           pénalement sanctionnées qui devraient relever de l'ordre public - sauf
           controverse sont impératives en faveur du client du promoteur, ou de
           l'entrepreneur,
        le régime des contrats de travail est très généralement considéré comme
           impératif en faveur du travailleur parfois des deux parties,
        etc.

                              (3)    Ordre public et ordre public international belge

L'ordre public ne doit pas être confondu avec le concept d'ordre public international belge.

Ce concept de droit international privé fait échec à l'application ordinaire des règles de
conflits de loi lorsque l'application par le juge ou les autorités belges d'une disposition de la
loi étrangère heurte des principes fondamentaux. ( hypothèses extrêmes !)




                                                                                               61
L'ordre public international belge constitue à cet égard le noyau dur fondamental de l'ordre
public. Appliquant la loi étrangère, le juge peut, en effet, consacrer des situations légales en
droit étranger, mais non conformes à telle ou telle disposition d'ordre public interne. Ce
principe connaît toutefois une limite dans l'ordre public international.
        Ex : un officier d'état civil belge ne pourrait pas aider à un mariage polygamique,
        même parfaitement licite en vertu des principes de la loi nationale des futurs époux.
        En revanche, il ne paraît pas exclu que le juge belge vienne à reconnaître un mariage
        polygamique célébré régulièrement dans le pays d'origine des époux, pour octroyer
        une pension alimentaire à la deuxième ou troisième épouse. Dans ce cas, en effet son
        intervention est moins "heurtante".

                                         (4)       Ordre public : autres notions

La notion d'ordre public reçoit encore des acceptions spéciales dans certains domaines
particuliers.
        Ex : en matière judiciaire, s'agissant des pouvoirs d’action du ministère public en
        matière civile.

            (c)      La sanction de l'ordre public et des bonnes mœurs

                                         (1)       Principes

Les dispositions contractuelles contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs sont frappées
de nullité absolue.

L'exception de nullité peut (et même doit) être élevée d'office par le juge. La nullité ne peut
être couverte par voie de confirmation4. L'action en nullité est soumise à la prescription de
droit commun.

Le Ministère public (comme tout tiers intéressé) pourrait agir en nullité. L'action du Ministère
public est cependant limitée par l'interprétation donnée à l'article 138 CJ aux termes duquel le
Ministère public agit d'office en matière civile "dans les cas spécifiés par la loi et en outre
chaque fois que l'ordre public exige son intervention".

Or, cette intervention n'est pas justifiée par le seul fait qu'une convention contraire à l'ordre
public a été conclue. Elle ne serait justifiée que si l'exécution de la convention impliquait un
préjudice pour les tiers, lorsque la conclusion de pareille convention serait de nature à inciter
les tiers à conclure des conventions analogues ou dans d'autres cas où l'ordre public serait
gravement menacé.

                                         (2)       Etendue de la nullité

Lorsque seule une clause d'une convention est illicite, il convient de déterminer dans quelle
mesure c'est la clause qui doit être annulée ou la convention tout entière.
 Parfois la loi prévoit expressément la solution, elle déclare, par exemple, telle clause "non
   écrite".



4
    Lorsque la cause d'illicéité vient à cesser, l'acte ne peut sortir ses effets sans être refait.


                                                                                                      62
 Parfois, les parties résolvent expressément le problème en prévoyant que la nullité d'une
  des dispositions de leur convention emportera la nullité de l'ensemble de celle-ci ou au
  contraire n'aura pas d'incidence sur les autres dispositions.
 Reste le cas où ni la loi, ni les parties ne se sont expressément prononcées. A cet égard, la
  doctrine et la jurisprudence admettent aujourd'hui unanimement qu'il convient de
  combiner les solutions des articles 900 et 1172 CC. Si la clause est, dans l'esprit des
  parties et l'économie de leur convention, inséparable de celle-ci, la convention tout entière
  doit être annulée. Dans le cas contraire d'une clause accessoire ou dissociable, seule la
  clause illicite sera annulée.

                               (3)    Illicéité commune aux parties ou non

Lorsque l'objet de la convention est illicite, la convention peut aisément être annulée,
chacune des parties étant normalement à même d'apprécier la licéité de cet objet.

La question est plus délicate s'agissant de la cause illicite car il se peut qu'une convention ait
un objet licite et apparaisse de prime abord comme parfaitement conforme à la loi, mais que
l'une des parties l'ai conclue dans un but illicite.
   Ex : bail d'un immeuble abritant un hôtel que le locataire veut transformer en hôtel de passe.

 Une première question concerne la pluralité de mobiles déterminants. Le point est
  aujourd’hui constant, il suffit qu’un des mobiles soit illicite pour que le contrat soit
  affecté.
 Une seconde question plus délicate concerne le point de savoir si les 2 parties doivent être
  au courant de l’intention illicite pour que la nullité soit prononcée ?
     Pour les libéralités, on admet que le mobile illicite peut emporter la nullité de l'acte
        même s'il n'est pas entré dans le champ contractuel.
     Pour les autres actes, tous les systèmes ont été défendus. Jusqu’il y a peu, deux
        solutions s'affrontaient :
            La première, défendue par M. Van Ommeslaghe, consiste à considérer que sauf
              dans les actes à titre gratuit, le mobile illicite doit être entré dans le champ
              contractuel pour justifier la nullité. A défaut il ne constituerait pas une "cause"
              au sens technique du terme.
            La seconde, consacrée par la Cour de cassation de France, consiste à considérer
              que la convention peut être annulée même si une seule des parties était animée
              d'un mobile illicite.
         La Cour de cassation de Belgique a suivi cette dernière analyse dans un arrêt du
        12 octobre 2000 récemment confirmé par un arrêt du 7 octobre 2004.

         Cette solution n’est pas déraisonnable. Elle pose cependant la question de la
         protection de la partie de bonne foi. Si la convention a été exécutée, celle-ci pourrait,
         en tout cas, se prévaloir de la règle In pari causa turpitudinis cessat repetitio.

         La partie de bonne foi, victime d’une nullité, pourrait évidemment demander des
         dommages et intérêts en raison de la culpa in contrahendo nécessairement commise
         par l’autre partie. On pourrait même, selon Foriers, soutenir que la partie en faute
         serait privée de son droit d’invoquer la nullité en raison de sa faute
         précontractuelle. Il s’agirait d’une forme de réparation en nature de celle-ci. Cette
         dernière thèse est cependant critiquée par une partie de la doctrine.



                                                                                               63
                               (4)    Les adages "Nemo auditur… et In pari causa…"

La sanction de la nullité absolue est complétée de deux adages traditionnels dont il convient
de circonscrire les champs d'application respectifs.

                                     (a) L'adage "Nemo auditur…." (art. 1965 CC)

Dans l'opinion généralement admise en Belgique, l'adage "Nemo auditur…" fait obstacle à ce
qu'une partie poursuive en justice l'exécution d'une convention contraire à l'ordre public ou
aux bonnes mœurs. Mais, il ne fait pas obstacle à ce qu'une des parties à l'acte illicite en
poursuive la nullité.

Dans l'interprétation qu'il reçoit généralement en Belgique, l'adage "Nemo auditur"… n'est
donc finalement qu'une application de l'article 1131 CC (« l’obligation sur une cause illicite
ne peut avoir aucun effet »  conséquence logique de la nullité absolue). Il ne s’agit donc pas
d’un principe général du droit autonome.

                                     (b) L'adage "In pari causa…" (art. 1967 CC)

L'adage "In pari causa…" a, en revanche, un contenu propre. Il concerne les conséquences
de la nullité d'une convention contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.

Mécanisme : en l'absence de cet adage, la nullité devrait emporter une obligation de
restitution de ce qui a été exécuté en vertu de la convention. L'adage "In pari causa…" fait
obstacle à ces restitutions.

Bizarrerie : l'adage "Nemo auditur…" n'interdit pas à une partie d'agir en nullité de la
convention illicite, mais l'adage "In pari causa…" prive cette partie (comme l'autre) du
bénéfice des restitutions réciproques. L'adage "In pari causa…" consolide donc la situation
illicite qui a été consommée. C’est pourquoi la jurisprudence lui reconnaît aujourd’hui un
caractère facultatif.

Précisions (dans les conclusions du procureur général Hayoit de Termicourt avant l'arrêt de la
Cour de cassation du 8 décembre 1966 rendu en audience plénière) :

 L’article 1131 CC dispose que les obligations ou conventions qu’il définit ne peuvent avoir
aucun effet et, donc, interdit aux parties toute action en exécution de telles obligations ou
conventions.
Cela s’oppose à l’article 1235 CC qui dispose que ce qui a été payé sans être dû, est sujet à
répétition.
L’article 1376 CC oblige celui qui reçoit, par erreur ou sciemment, ce qui ne lui est pas dû à le
restituer.
Celui qui reçoit paiement en exécution d'une convention qui ne peut, en vertu de la loi, avoir
aucun effet n'a-t-il pas reçu ce qui ne lui est pas dû ?
En principe, le cocontractant qui, en exécution d'une obligation illicite, a fait un paiement, ou
accompli une autre prestation dont la restitution est possible, est recevable à agir en répétition.

L'adage "In pari causa…" ne peut dès lors apparaître que comme un correctif aux effets parfois
antisociaux de la répétition.



                                                                                                64
Le juge aura donc à apprécier s'il convient ou non de l'appliquer au regard des nécessités de la
sanction du comportement illicite ( voir si une partie a plus de turpitudes que l’autre…) et des
nécessités de l'ordre social.

Cette analyse a été résumée parfaitement par la Cour de cassation dans un arrêt du 24 septembre
1976 qui énonce :

        "Attendu que l'article 1131 CC dispose uniquement que les obligations ou les
      conventions qu'il définit ne peuvent avoir aucun effet; qu'ainsi il interdit aux parties
      contractantes toute action en exécution de telles obligations ou conventions.

        Attendu que cette disposition légale n'interdit pas la répétition de ce qui a été payé ou
      remis par une partie à l'autre en exécution de l'obligation ou de la convention; que la
      répétition peut, en principe, être déclarée recevable comme une conséquence normale de la
      nullité prévue à l'article 1131 CC par application des articles 1235 et 1376 du même Code.

        Attendu que le juge a, certes la faculté de rejeter la répétition, soit parce qu'il considère
      que l'avantage ainsi reconnu à l'un des contractants compromettrait le rôle préventif de la
      sanction de nullité absolue prévue à l'article 1131 CC, soit parce qu'il estime que l'ordre
      social exige que l'un des contractants soit plus sévèrement frappé; qu'il n'est toutefois pas
      tenu de le faire, parce que l'adage "in pari causa turpitudinis cessat repetitio" n'est pas une
      norme obligatoire;"

Il n'est pas inutile, à cet égard, de s'interroger sur la question de savoir pourquoi, de règle de
principe dans l'ancien droit, l'adage "In pari causa turpitudinis cessat repetitio" est, en réalité,
devenue en droit positif une exception au principe de la restitution.

M. Hayoit de Termicourt a donné, de cette véritable inversion des priorités, une explication
sociologique qui ne manque pas d'intérêt pour la compréhension du phénomène.

        "L'évolution économique et l'évolution sociale ont amené le législateur à pénétrer dans
        toutes les sphères du droit privé, pour y établir des règles, non seulement impératives,
        mais aussi d'ordre public, de sorte qu'un nombre croissant de contrats sont régis par les
        règles ayant ce dernier caractère. Comment admettre que, sous la seule réserve d'une
        disposition dérogatoire dans la loi violée, tous les contrats illicites assureront, en raison
        de leur nullité , à la partie qui n'exécute pas les obligations qu'elle a souscrites le bénéfice
        des payements et des autres prestations déjà faites par le cocontractant ?"

La règle "In pari causa...", comme la règle "Nemo auditur...", a en effet une connotation morale
évidente qui fait, au demeurant, qu'une partie non négligeable de la doctrine la réserve - à tort ou
à raison - à la violation des bonnes mœurs. C'était même jusqu'il y a peu l'opinion dominante.

On pénalise la turpitude. Or, la multiplication des règles d'ordre public a incontestablement eu
pour effet de les détacher de la morale au sens traditionnel du terme.

Un arrêt du 5 septembre 1996 paraît étendre le caractère facultatif reconnu à la règle "In pari
causa…" à l'adage "Nemo auditur…". Mais en réalité, l’arrêt n’autorise pas les juges à ordonner
l’exécution forcée d’un contrat contraire à l’ordre public !

Il existe deux visions de l’arrêt :


                                                                                                     65
         Soit la Cour a estimé, conformément à la doctrine déjà évoquée, que l'adage "Nemo
         auditur…" faisait obstacle aux répétitions ;
         Soit elle a voulu souligner que l'adage "Nemo auditur …" ne constituait pas une règle
         légale dont elle avait à contrôler l'application dès lors que la violation de l'article 1131
         du Code civil n'était pas précisée dans le moyen.

        (d)    La sanction des dispositions impératives

               (1)     Principes

A la différence des lois d'ordre public, les lois impératives n'ont pour but que la protection
d'intérêts privés. Aussi sont-elles sanctionnées de nullité relative.

Cette nullité est donc susceptible de confirmation lorsque la protection légale est acquise.

Exemples :
    si, en principe, les parties à un contrat de travail ne peuvent à l'avance convenir d'un
      délai de préavis, une fois le congé donné, les parties peuvent valablement transiger sur
      ce délai ou l'indemnité compensatoire de préavis.
    les parties ne peuvent convenir d'un bail à ferme d'une durée inférieure à neuf ans,
      mais rien ne les empêche une fois le bail conclu de résilier celui-ci de commun accord
      (moyennant toutefois certaines formalités).
    une demande de renouvellement d'un bail commercial formée hors délai par le preneur
      est nulle et le bailleur ne saurait par avance renoncer à cette nullité, mais saisi de la
      demande de renouvellement irrégulière, le bailleur pourrait valablement renoncer à
      invoquer cette irrégularité.

On enseigne souvent que la confirmation peut intervenir chaque fois que la contestation est
née. Sans être inexacte cette règle n'est nullement absolue. Il convient en réalité dans chaque
cas de rechercher quand la protection légale est acquise.

On relèvera que parfois la loi elle-même précise quand la confirmation peut intervenir (ex : la
loi Breyne).

Pour le reste, on appliquera à l'étendue de la nullité les principes décrits ci-dessus à propos
des dispositions d'ordre public.

       (2)     Rapprochement des sanctions des dispositions d'ordre public ou impératives

Sous réserve de cette différence de sanctions, le régime des lois d'ordre public et dès lors
impératives, est singulièrement proche.

Il est, à cet égard, de jurisprudence constante que la violation d'une disposition légale
impérative peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation à l'instar d'une
disposition d'ordre public.




                                                                                                  66
Problème : selon certains, les dispositions simplement impératives "ne peuvent pas être
soulevées d'office par le juge", et ce au motif que "la partie a la faculté de renoncer à cette
protection, à tout le moins lorsqu'elle comparaît devant le juge". Comment expliquer, dès lors,
que le juge du fond puisse commettre une illégalité susceptible d'être déférée à la Cour de
cassation, s'il ne pouvait pas élever d'office la contestation fondée sur une règle impérative ?

Solution selon Foriers : notion de renonciation : elle ne peut se déduire que de faits non
susceptibles d'une autre interprétation.
    si les parties n’ont pas élevé de contestation dans leurs conclusions, cela n’implique
       pas une renonciation. Le juge doit donc, en principe, élever la contestation. S’il ne le
       fait pas, la partie protégée pourra invoquer le moyen pour la 1ère fois devant la Cour de
       cassation.  Cf. Cass. 14 avril 2005 : le juge est tenu de trancher le litige
       conformément à la règle de droit qui lui est applicable ; il a l'obligation, en respectant
       les droits de la défense, de relever d'office les moyens de droit dont l'application est
       commandée (…).
    S’il est certain que le défaut de contestation des parties implique une renonciation à la
       protection légale, le juge ne peut rien faire mais le moyen ne pourra pas être invoqué
       devant la Cour de cassation.

6.    LA FORME              COMME           CONDITION            DE      VALIDITE           DES
       CONTRATS

La forme apparaît dans les contrats solennels comme un élément de validité de ceux-ci.

Il n'y va évidemment que du formalisme de protection de la volonté des parties qui touche au
negotium.

Les formes exigées à des fins probatoires (ex : 1715 CC, 2044, al. 2 CC) ou à des fins
d'opposabilité aux tiers (ex : publicité hypothécaire) sont étrangères au problème. A fortiori, il
en est ainsi des formalités exigées à des fins purement fiscales ou administratives.

La forme caractérisant les contrats solennels est tantôt sanctionnée de nullité absolue (ex.
traditionnel : contrat de mariage, donation, etc.), tantôt de nullité relative. Telle est
normalement la sanction des règles nouvelles tendant à protéger le consentement des parties.

7. LES ELEMENTS ESSENTIELS A LA FORMATION DU CONTRAT :
   CONDITION DE SUBSISTANCE DU CONTRAT VALABLEMENT
   FORME ?

Le consentement, la capacité, l'objet et la cause sont conçus par le Code civil comme des
éléments essentiels à la formation du contrat.

Sont-ils également nécessaires à sa subsistance ? Le contrat peut-il être maintenu en cas de
disparition de l'un de ceux-ci ?




                                                                                               67
Une réponse nuancée s'impose en fonction de chacun des quatre éléments nécessaires à la
formation du contrat. On peut néanmoins affirmer qu'il n'existe aucun principe général
devant conduire à la conclusion que la disparition d'un élément essentiel du contrat en cours
d'existence a pour effet de frapper celui-ci de caducité. Les éléments essentiels à la formation
du contrat ne sont donc pas, en règle, nécessaires à sa subsistance.

Ce principe connaît toutefois une exception notable en ce qui concerne l'objet; la
jurisprudence montre, par ailleurs, que la disparition de la cause n'est pas totalement sans effet
sur le rapport contractuel. Il en est de même, parfois, de la capacité.

       a.      La disparition de l'objet de l'obligation
               1°/     Le principe

La disparition de l'objet de l'obligation a pour effet de frapper celle-ci de caducité (art.
1592, 1722, 1741, 1865, 2°, 2036 CC).

La Cour de cassation l'a, par ailleurs, clairement admis dans un arrêt du 28 novembre 1980.

 Les faits de la cause :

 Une exploitation agricole composée de bâtiments et de terres avait fait l'objet d'un bail à
  ferme.
 La bailleresse néglige son bien (manquement à l'obligation d'entretien du bailleur)
 Les bâtiments d'exploitation tombent finalement en ruine.
 Les fermiers sont contraints d'arrêter leur exploitation.
 Tout en continuant d'habiter les lieux, ils ont sous-loué leurs terres, sans d'ailleurs avoir
  demandé l'accord de leur bailleresse.
 C’est la bailleresse (donc la partie qui a laissé le bien se détériorer par sa faute) qui veut
  obtenir la dissolution du lien contractuel.

 Le Tribunal de première instance de Gand, statuant en degré d'appel :
Il prononce la résolution du bail en raison notamment de la perte des bâtiments d'exploitation
qui, de l'aveu des fermiers, ont rendu impossible la poursuite de l'exploitation agricole. Cette
décision est conforme à la jurisprudence française concernant la perte totale de la chose louée
(articles 1722 et 1741 CC).
 C'est ainsi que sur base de ces articles, la Cour de cassation de France a décidé dans son arrêt
du 8 mars 1978 que "le bail prend fin de plein droit par la perte totale de la chose louée survenue
par cas fortuit ou même par la faute de l'une des parties".

 Pourvoi des fermiers :
Cependant, selon la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation belge, les articles 1722 et
1741 CC ont une portée limitée et ne visent pas tous les cas de perte de la chose louée :
        L'article 1722 suppose une destruction par cas fortuit. C’est donc une simple
        application de la théorie des risques dans les contrats synallagmatiques. Il est dès lors
        étranger au cas de perte fautive.
        L'article 1741 énonce, dans sa 1ère proposition, que "le contrat de louage se résout par la
        perte de la chose louée". Mais ce texte doit être lu en liaison avec la dernière
        proposition de cet article qui vise la résolution "par le défaut respectif du bailleur et du
        preneur, de remplir leurs engagements".


                                                                                                 68
          La Cour de cassation en déduit que l'article 1741 constitue dans son ensemble une
          application de l'article 1184. Le bailleur qui, par sa faute, aurait causé la perte de la
          chose louée, ne pourrait, dès lors, demander la résolution du bail contre le preneur sur
          pied de l'article 1741.
Les fermiers soutiennent donc que la bailleresse ne pouvait, sur la base de ces dispositions,
obtenir la résolution du bail.

 Décision de la Cour :
    La Cour rejette cependant cette argumentation.
    Elle estime, tout d’abord que le cas d'espèce sort des prévisions des articles 1722 et 1741
       CC.
    Elle considère ensuite que le contrat de bail devient sans objet, en raison de la perte
       matérielle totale du bien donné à bail et qu’il est résolu vu qu’il devient impossible pour
       le bailleur de fournir la jouissance du bien loué. N.B. : pour comprendre cette solution, il faut
        savoir que le bailleur n’a jamais l’obligation de reconstruire le bien, même si celui-ci a été détruit
        par sa faute !
     Elle conclut que dans la mesure où le jugement attaqué avait constaté, sur base d'une
      appréciation souveraine en fait, que les bâtiments d'exploitation avaient été détruits, il
      avait pu légalement déclarer la résolution du bail à la suite de cette perte totale "et de
      l'impossibilité qui en découle, de continuer l'exploitation agricole". N.B. : même si les
        logements ont survécu, la perte est bien totale puisque le but du bail à ferme est bien
        l’exploitation agricole.

 Commentaire :
      La solution frappe car elle autorise l'auteur de la faute contractuelle à se prévaloir de la
       perte de l'objet du bail qu'il a provoquée pour demander la dissolution de celui-ci.
      L'idée n'est cependant pas nouvelle, puisqu'elle se retrouve dans un arrêt de la Cour de
       cassation du 5 mai 1949.
      L'arrêt du 28 novembre 1980, à l'instar de l'arrêt du 5 mai 1949, ne se bornait toutefois
       pas à affirmer sa solution. Il ne se limitait pas davantage à recourir à l'idée abstraite que
       l'objet est le support du contrat ou que le contrat ne peut subsister sans objet, sans cause
       ou sans raison d'être. Il donnait une justification précise et concrète à sa décision : par
       la perte de la chose louée qui en est l'objet et la raison d'être, le bail devient impossible
       à exécuter. En nature, ajouterons-nous, non par équivalent.

                2°/     Le fondement et la généralisation du principe

Ce fondement permet aisément de généraliser le principe.

On sait que l'objet doit être possible lors de la conclusion du contrat. A défaut, la convention
est nulle, car à l'impossible nul n'est tenu.
 On peut dire qu'après la naissance de l'obligation, la disparition de l'objet rend l'exécution
    de celle-ci impossible ou inconcevable, du moins en nature.
 Il n'y a donc pas d’autre solution que de constater la dissolution du lien obligatoire dans la
    mesure de cette impossibilité. Cette règle tient à la nature des choses.




                                                                                                           69
Mais, attention, dans la mesure où c'est une impossibilité d'exécution qui est à l'origine de la
dissolution du lien contractuel, on peut affirmer que cette dissolution a un effet limité. Elle est
strictement circonscrite à cette impossibilité. Il s'ensuit que si la perte de l'objet résulte de la
faute d'une des parties, l'autre partie pourra réclamer des dommages et intérêts.

On relèvera, pour le reste, que l'impossibilité d'exécution survenue en cours de contrat doit
être appréciée de manière relative :

     D'une part, en effet, la jurisprudence est stricte lorsqu'il s'agit d'apprécier
      l'impossibilité de l'objet de l'obligation à sa formation (on peut en effet logiquement
      estimer que si on s'est engagé à une prestation très difficile à exécuter, c'est qu'on
      considérait qu'elle était possible).
     D'autre part, l'impossibilité d'exécution est à la mesure des obligations des parties.
      Ainsi l'arrêt du 28 novembre 1980 ne s'explique que parce qu'en matière de bail, le
      bailleur n'a jamais l'obligation de reconstruire le bien loué en cas de perte de celui-ci.

Généralisation :
Ainsi conçue, la théorie de la caducité des obligations par disparition de l'objet de l'obligation
s'applique tant à la disparition matérielle qu'à la disparition juridique.

    S'agissant de la disparition matérielle, on gardera à l'esprit que l'objet d'une obligation
     n'est pas nécessairement une chose et que, même lorsqu'elle est une chose, elle n'est pas
     une chose à l'état de nature. L'objet incorpore toujours une dimension subjective.
     Exemples :
            - L'arrêt du 28 novembre 1980 l'illustre. Les juges du fond n'avaient pu constater
                la perte totale du bien loué qu'en partant de l'idée que le bail à ferme avait pour
                objet une exploitation agricole.
            - Dans un tout autre ordre d'idée - étranger à la caducité - l'on ne saurait
                comparer l'achat d'une maison d'habitation par un particulier qui souhaite
                l'habiter avec le même achat fait par un promoteur en vue de sa démolition.
                Dans le premier cas, c'est la construction qui constitue en réalité l'objet
                essentiel du contrat, dans le second, le terrain.
                 Conséquence : si les parties ont conclu la vente alors que la maison avait
                brûlé sans qu’elles le sachent, la vente sera nulle dans le premier cas mais non
                dans le second.
    S'agissant de la disparition juridique, on citera bien sûr l'hypothèse de l'objet devenu
     illicite à la suite d'une modification de la législation, mais aussi l'objet qui devient
     indéterminable par la disparition de la référence permettant de le déterminer (décès du
     tiers visé à l'art. 1592 CC, disparition d'un arrêté ou d'un indice auquel la convention
     faisait référence, etc.).

Remarque sur la caducité :
Si la disparition de l'objet d'une obligation provoque assurément sa caducité, c'est-à-dire sa
dissolution pour l'avenir sans effet rétroactif, le contrat lui-même ne sera normalement affecté
que s'il s'agissait d'une obligation essentielle de celui-ci.

Par ailleurs, si, en règle, la caducité d'une obligation essentielle du contrat provoque la
caducité de celui-ci pour l'avenir, il se peut exceptionnellement, par application des principes
généraux, que cette caducité rétroagisse sur la convention lorsqu’il ne se justifie pas de
maintenir le début d’exécution qui ne serait pas satisfactoire pour les parties.


                                                                                                 70
     Ex : l'article 1592, al. 2 CC, dans la mesure où la caducité est, en pratique,
     contemporaine de la naissance de la convention.

       b.      La disparition de la cause
               1°/     Cause objective

Si la cause n'est envisagée que de manière objective (la contrepartie dans les contrats
synallagmatique), il ne fait pas de doute que sa disparition retentit sur l'engagement
contractuel en provoquant sa caducité. Le contrat perd en effet l'objet l'une de ses obligations
essentielles. L'on retombe donc dans la problématique de la disparition de l'objet.

               2°/     Cause subjective

La situation est plus délicate dans le cas de la cause purement subjective, donc de la cause
d'une libéralité ou d'un acte à titre gratuit, ou du mobile déterminant subjectif, spécifique, d'un
acte à titre onéreux (encore que, dans ce dernier cas, on observera que la disparition de ce
mobile, purement subjectif, laissera subsister une cause objective).

       Ex : si j'achète telle maison à Aix-en-Provence, en raison de ma nomination comme
       professeur à la Faculté de droit de cette ville et que par la suite, je cesse mes fonctions,
       le prix payé conservera une cause objective : la maison acquise.

La disparition de la cause, purement subjective, d'un acte juridique n'emporte, en règle,
aucune impossibilité d'exécution.

     Exception : le cas du décès de la partie en considération de la personne de la quelle la
     convention a été conclue dans les contrats intuitu personae : dans ce cas la personnalité
     de la partie participe à la cause de la convention et son décès, qui affecte la cause, rend
     le contrat impossible à exécuter.

Par ailleurs, on ne pourrait pas tenir compte de la disparition volontaire du mobile d'une des
parties pour justifier la caducité du contrat ! Dans la négative, en effet, on aboutirait à
admettre que cette partie puisse résilier la convention unilatéralement. Il faudrait donc, en tout
cas, limiter la caducité à l'hypothèse de la disparition de la cause pour des raisons objectives.

La jurisprudence de la Cour de cassation montre toutefois que la disparition de la raison d'être
ou de la cause subjective d'un acte peut, dans certains cas, affecter celui-ci.

       3°/     Disparition de la cause subjective et principe de bonne foi

Un arrêt du 21 septembre 1989 paraît admettre que le principe de l'exécution de bonne foi
peut faire obstacle à ce qu'une partie poursuive, envers et contre tout, l'exécution d'une
disposition contractuelle qui a perdu sa raison d'être.

Faits :
- clause d'indexation par rapport au cours du dollar dans un contrat de leasing, clause qui
trouvait sa raison d'être dans la circonstance qu'à l'origine, la société de leasing se refinançait
en dollars,



                                                                                                71
- mais cette clause avait perdu sa raison d'être par la reprise de ce contrat de leasing par une
société belge qui se refinançait en francs belges.

Décision :
Constitue un abus de droit en matière contractuelle (donc un manquement à l'art. 1134, al. 3
CC dans le système de la Cour de cassation) le fait de poursuivre envers et contre tout
l'exécution d'une disposition qui n'a plus de raison d'être dans un contexte totalement étranger
à celui qui prévalait au moment de la conclusion du contrat.

Rem. : cependant, cette allégation, reprise dans le sommaire, diffère quelque peu de la
position réelle de la Cour, qui s’est contentée de constater que l’arrêt attaqué était légalement
motivé.

       4°/     Disparition de la cause subjective - arrêt du 16 novembre 1989

Peu après, le 16 novembre 1989, la Cour de cassation rendait un important arrêt relatif à la
caducité d'une donation.

Faits :
Une donation avait été consentie pour des motifs fiscaux qui avaient disparus en raison du
divorce du donataire.

Cour d’appel de Liège :
Elle avait refusé de constater la caducité, les cas de caducité des donations étant, selon elle,
limitativement prévus par la loi.

Décision de la Cour de cassation :
    Lorsque, par l’effet d’un événement indépendant de la volonté du débiteur, la raison
       déterminante de la donation vient à disparaître,
    Et qu’il est impossible (d’après les termes mêmes de l’acte ou l’interprétation de la
       volonté de son auteur) de séparer la libéralité des circonstances qui l’ont amenée et
       sans lesquelles elle n’aurait pas de raison d’être,
    Alors, le juge peut constater la caducité de cette libéralité.

Commentaire :

1. Audacieux : l’arrêt admet la caducité d'une convention qui avait été entièrement exécutée
   alors que le domaine normal de la caducité, qui opère en principe sans effet rétroactif,
   concerne les actes en cours d'exécution, notamment les contrats à prestations successives.

2. La portée de cet arrêt est toutefois discutée. Il existe deux interprétations possibles :
           Est-ce que la Cour de cassation définit une règle propre aux libéralités ?
           Est-ce qu’il s’agit de définir des principes applicables à tout contrat ?

   Pourquoi cette question ?
    Parce que le libellé du moyen permettait de soutenir que les principes énoncés avaient
    une portée générale (en effet, le pourvoi se fondait à la fois sur des dispositions
    générales et sur des dispositions relatives à des contrats onéreux), alors que le libellé de
    l'arrêt pouvait conduire, au contraire, à une interprétation restrictive.



                                                                                               72
   Essai de réponse :
    Cette interprétation restrictive était susceptible de s'appuyer sur deux considérations
    complémentaires :
     d'une part, le caractère gratuit d'un acte conduit souvent à admettre plus facilement
         sa remise en cause ;
     d'autre part, dans les actes à titre onéreux, la disparition totale de la cause ne se
         conçoit qu'en cas d'anéantissement de la contrepartie objective. En effet, même s'il
         est vrai que les mobiles déterminants qui animent les parties à un acte onéreux ne
         s'identifient pas toujours exclusivement aux contreparties respectives, donc à la
         raison d'être économique de l'acte au sens strict, ces contreparties objectives ne sont
         jamais totalement étrangères à la cause mobile déterminant de l'acte. Lorsqu'un acte
         à titre onéreux est conclu sous l'impulsion d'un mobile déterminant spécifique, il l'est
         toujours aussi en raison d'une considération objective. Pour que l'acte à titre onéreux
         puisse perdre complètement sa cause, il faut donc que la cause objective soit
         affectée. Mais, on sait que dans ce cas, le problème de la caducité ne pose guère de
         difficulté. L'on retombe en effet dans la théorie de l'objet.

   3. Autre question posée par l'arrêt :
      Que signifient les termes « le juge peut constater la caducité de la donation » si telles
      et telles conditions sont remplies ? Signifient-ils que le juge prononce dans ce cas
      légalement la caducité de la donation ou qu'il dispose d'un pouvoir d'appréciation ?
      Foriers a estimé que l'arrêt du 16 novembre 1989 ne faisait rien d'autre que
      d'appliquer l'idée de condition, ou de clause, résolutoire implicite. Il va de soi, en
      effet, que rien n'empêche de prévoir dans une convention que celle-ci prend fin si la
      cause qui y a présidé vient à cesser.

      5°/      Disparition de la cause subjective - arrêt du 21 septembre 2000

Par un arrêt du 21 janvier 2000, la Cour de cassation allait clairement limiter le champ
d'application de la règle qu'elle avait énoncée le 16 novembre 1989.

Les faits :
 S est fils unique de R et de B (décédée fin 1979).
 Il se voit impliqué dans une importante affaire d'escroquerie et de recel.
 Il est placé en détention préventive le 5 septembre 1980.
 Par testament du 26 septembre 1980, son père le déshérite au profit de ses trois petits
   enfants. Le but de la manœuvre était clair et sera confirmé par l'attitude que S adoptera à
   l'égard de la succession de ses parents : il s'agissait pour R de faire échapper le patrimoine
   familial aux poursuites des créanciers de son fils.
 S est acquitté par le Tribunal correctionnel de Bruxelles.
 Puis, il est condamné à cinq ans d'emprisonnement par arrêt de la Cour d'appel de
   Bruxelles du 20 octobre 1982.
 Son père décède le 28 novembre suivant. Dans la droite ligne des buts du testateur, S
   renonce à la succession de son père, comme il l'avait fait en 1981 pour la succession de sa
   mère, ce qui conduira d'ailleurs le fisc à introduire une action paulienne pour critiquer ces
   renonciations qui portaient atteinte à ses droits.
 S introduit une procédure de révision qui débouchera sur un arrêt d'acquittement rendu par
   la Cour d'appel de Mons le 27 novembre 1989.
 Dans ce contexte, S décide d'agir, avec deux de ses enfants, pour contester la validité du
   testament de son père et de ses actes de renonciation.


                                                                                              73
Juges de fond :
Tant le tribunal de première instance, par un jugement du 27 janvier 1995, que la Cour d'appel
de Bruxelles, par un arrêt du 8 avril 1998, accueillent cette demande.

Pourvoi en cassation de l’un des petits enfants :
    Dans la première branche de son premier moyen de cassation, le demandeur fait valoir
      que l'arrêt attaqué a confondu la notion de caducité, qui opère pour l'avenir, avec le
      concept de nullité, qui opère en principe avec effet rétroactif.
    Dans une seconde branche, il soutient plus radicalement que la disparition de la cause
      d'un testament ( libéralité) ne peut emporter la caducité de celui-ci que si elle
      survient avant la perfection de l'acte par le décès du testateur.
    Dans un second moyen, le demandeur soutient qu'il suffit, pour qu'ils soient valables,
      que les actes de renonciation (libéralités) aient eu une cause au moment où ils sont
      intervenus et que la disparition de cette cause postérieurement à leur "confection" est
      sans incidence.

               (a)     Disparition de la cause subjective et libéralités

L’arrêt rappelle qu'une libéralité peut être frappée de caducité par suite de la disparition de sa
cause. Mais la disparition de la cause ne peut entraîner la caducité d'une libéralité
testamentaire que pour autant qu'elle survienne avant le décès du testateur. Il précise, à cet
égard, que la loi présume que la volonté de l'auteur d'une libéralité, exprimée dans un
testament, a persisté jusqu'au décès du testateur.

Commentaire :
La solution est classique encore que sa justification ne soit pas toujours claire.
Pour être classique, l'arrêt annoté n'en revient pas moins sur sa jurisprudence de 1989.
Comment en effet expliquer que, sous cet angle, testament et donation soient traités
différemment ? La donation valablement convenue est irrévocable et sort tous ses effets,
comme le testament au décès de son auteur. Il importe peu, à cet égard, que le donateur
survive à la donation. Il n'a jamais été soutenu que la volonté de ce dernier devrait subsister
jusqu'à son décès. Pareil soutènement serait d'ailleurs contraire au principe de l'irrévocabilité
des donations (art. 953 CC).

L'arrêt opère donc un net revirement.

Sans doute n'a-t-il pas été insensible aux critiques que l'arrêt de novembre 1989 avait
suscitées, notamment en termes de sécurité juridique. On imagine en effet, même s'il ne faut
pas les surestimer, les difficultés qui peuvent résulter de la remise en cause rétroactive d'un
transfert de propriété et ce, tant entre parties qu'à l'égard des tiers.

Si la question devait être aujourd'hui soumise à la Cour de cassation à propos d'une donation,
tout porte à croire que l'arrêt du 16 novembre 1989 serait, sinon abandonné purement et
simplement, du moins circonscrit dans de strictes limites, à savoir, selon Foriers, le cas où les
parties auraient implicitement, mais certainement, entendu faire de la disparition de la cause
de leur acte une véritable condition résolutoire casuelle.




                                                                                               74
                (b)     Disparition de la cause subjective et autres actes juridiques

Pour le reste, l'arrêt du 21 janvier 2000 paraît clairement limiter la règle énoncée le 16
novembre 1989 aux seules libéralités à l'exclusion donc des autres actes, fussent-ils à titre
gratuit.

L'arrêt annoté énonce que l'existence de la cause doit être appréciée au moment de la
formation de l'acte dont elle constitue une condition de validité et que sa disparition
ultérieure demeure, en règle, sans effet sur la validité de l'acte.

Cette solution doit être approuvée. En effet, il n'existe aucune disposition légale, ni aucun
principe général du droit qui permet de considérer que les éléments nécessaires à la formation
d'un contrat sont aussi nécessaires à sa survie. Si une obligation devient caduque lorsqu'elle
perd son objet, c'est en raison de la nature des choses (l'obligation devient impossible à
exécuter en nature) et non en vertu d'un principe abstrait qui voudrait que cette obligation,
pour demeurer valable, conserve son objet. La dissolution du lien contractuel dans ce cas n'est
d'ailleurs pas totale, elle est à la mesure de l'impossibilité d'exécution et laisse subsister
éventuellement une action en dommages et intérêts lorsque la perte est fautive. Sauf à voir un
cas de caducité dans la résiliation de commun accord des conventions, ce qui serait téméraire,
il paraît difficile de considérer que la disparition du consentement des parties emporterait la
dissolution du contrat. De même, il n'y a pas de principe général suivant lequel la survenance
d'une cause d'incapacité dans le chef d'une des parties affecterait les conventions valablement
formées.

A priori donc, la disparition de la cause d'un acte ne devrait pas, en principe, l'affecter.

Mais, comme l'arrêt annoté le suggère lui-même lorsqu'il utilise les termes "en règle", ce
principe connaît des exceptions.
       Cas où la disparition de la cause peut affecter l’acte :
           lorsque la disparition de la cause conduit à une impossibilité d'exécution,
             notamment si c'est la cause objective qui est touchée ou, dans les contrats intuitu
             personae, s'il y a décès ou faillite de l'une des parties ;
           lorsque la poursuite de l'exécution d'une convention, qui a perdu sa raison d'être,
             serait constitutive d'un abus de droit, donc d'un manquement au principe de
             l'exécution de bonne foi.

Mais la simple disparition du mobile déterminant, purement subjectif, d'un acte est
impuissante à justifier sa caducité.

=> En dehors des deux hypothèses déjà évoquées, pareille caducité ne se concevrait que s'il
apparaissait que les parties avaient, de manière certaine, entendu assortir leur convention
d'une condition résolutoire, celle-ci consistant dans la disparition de ce mobile. Dans ce cas
cependant, il ne s'agirait pas à proprement parler d'un cas de caducité, mais simplement de
l'application d'une disposition contractuelle implicite. Telle est d'ailleurs, selon Foriers, la
seule explication qui pouvait être donnée à l'arrêt du 16 novembre 1989.

Rien en opportunité ne justifierait d'ailleurs d'aller plus loin.




                                                                                               75
Il est en effet de nombreux cas où la disparition du mobile déterminant n'affecte pas la raison
d'être de la convention au point que celle-ci ne puisse raisonnablement être maintenue. Il en
est spécialement ainsi lorsque la convention a été complètement exécutée.

On rappellera, pour le surplus, que la disparition du mobile déterminant, purement subjectif,
ne saurait en tout cas provoquer la caducité automatique que si elle résultait d'éléments
extérieurs aux parties. A défaut, l'on risquerait en réalité de réintroduire un droit général de
résiliation unilatérale, contraire à l'article 1134, al. 2 CC.

      c.      Disparition du consentement
Sauf à voir dans l'article 1134, al. 2 CC un cas de caducité, ce qui serait téméraire et sans
grand intérêt, on n'aperçoit pas comment la disparition du consentement pourrait affecter la
validité du contrat ou son efficacité juridique. Comment admettre, en effet, que la disparition
du consentement d'une des parties puisse emporter la caducité de leur convention sans
instaurer un principe général autorisant la résiliation unilatérale des conventions en
contradiction avec l'article 1134.

Rem : ceci n'exclut pas que les cas de résiliation unilatérale soient nombreux et que ceux-ci
peuvent parfois évoquer le phénomène de caducité, notamment en ce qu'ils se fonderaient sur
une impossibilité d'exécution en nature (ex : résiliation pour motif grave). Mais la
problématique excède de loin celui de mécanisme normal de la caducité.

      d.       Disparition de la capacité
La disparition de la capacité d'une des parties peut exceptionnellement entraîner la caducité
de la convention lorsqu'elle rend la convention impossible à exécuter.
             Ex : les contrats intuitu personae - du moins en principe.

Mais en dehors de cette hypothèse, la disparition de la capacité d'une des parties est sans
incidence sur la convention.




                                                                                             76
B. LA FORMATION DES CONTRATS DU POINT DE VUE
DYNAMIQUE
Le contrat se forme lorsque les volontés des parties se rencontrent sur les éléments essentiels
et substantiels de celui-ci.

En pratique, cette rencontre n'est qu’exceptionnellement le produit de la jonction de deux
volontés concomitantes. On considère à cet égard qu’une partie formule une proposition
(l'offre), l'autre l'accepte (l'acceptation). Il y a donc un décalage, même bref, entre l'expression
de la volonté de chacune des parties.

Le contrat se forme dès lors, dit-on, lorsque l'offre est rejointe par l'acceptation.

Sans rejeter cette explication, qui se vérifie dans de nombreux cas, la doctrine contemporaine
a cependant mis en lumière que, spécialement lorsqu’il s’agit d’opérations complexes, la
formation du contrat s’opérait de manière progressive. Des accords partiels aboutiraient ainsi
finalement à un accord sur tous les éléments essentiels et substantiels et sur la naissance du
contrat à ce moment sans qu’il n’y ait eu offre et contre-offre suivies finalement d’une
acceptation.

1.    LES POURPARLERS PRÉLIMINAIRES

       a.      Généralités
Fréquemment la conclusion du contrat est précédée de pourparlers qui précèdent la
formulation d'une offre et son acceptation : les parties déblaient le terrain, formulent des
propositions exploratoires sans volonté de s'engager définitivement.

Ces propositions se distinguent de l'offre qui implique que la sollicitant ait émis la volonté de
conclure un contrat dont tous les éléments essentiels et substantiels se retrouvent dans sa
proposition en sorte qu'il ne suffit plus d'accepter celle-ci pour que le contrat se forme.

Ne saurait constituer une offre, une proposition "sans engagement", ni, a fortiori, un simple
appel d'offres (N.B. : la vente aux enchères ne constitue en principe qu'un appel d'offres, la
vente ne se forme que si le vendeur accepte l'enchère la plus haute).

Les pourparlers préliminaires sont, en règle, étrangers à la responsabilité contractuelle. Ils
peuvent en revanche donner lieu à une culpa in contrahendo sanctionnée sur pied des articles
1382 et 1383 CC.

       b.      Structuration des pourparlers préliminaires

La pratique des affaires montre que des pourparlers préliminaires sont fréquemment structurés
lorsqu'ils sont complexes.

1/ Les parties peuvent signer un accord de confidentialité et le cas échéant, d'exclusivité.
Pareils accords constituent de véritables contrats préparatoires qui lient contractuellement les
parties dans la limite de leur objet.


                                                                                                 77
2/ Les parties s'adressent des "lettres d'intention", signent des "mémorandum of
understanding", des "protocoles d'accord" ou des "accords de principe".

Ces documents peuvent :
    Être des offres,
    Revêtir le caractère d'un véritable contrat dont il ne reste à négocier que les éléments
       accessoires,
    Jalonner la négociation pour sérier les problèmes à discuter, les parties réservant leur
       accord sur l'opération à conclure,
    Fixer des accords définitifs sur certains éléments du contrat à conclure, certains autres
       éléments devant encore être discutés et conduire à un accord (il s’agirait en quelque
       sorte d’acter la formation progressive du contrat final).

Il conviendra, dans chaque cas, d'examiner soigneusement le contenu de ces documents pour
en déterminer la portée et le caractère obligatoire éventuel.

Il va de soi que la présence de conventions jalonnant les négociations peut donner ouverture à
des manquements contractuels, ces conventions impliquant l’obligation contractuelle de
négocier de bonne foi. Sous cet angle, certaines culpa in contrahendo pourraient être abordées
sous l’angle contractuel et non pas sous l’angle classique des articles 1382 et 1383 CC.

        2.      L'OFFRE

                a.      Notion
L'offre implique l'émission d'une volonté définitive par l'une des parties en présence, en sorte
que cette volonté puisse être immédiatement acceptée par l'autre partie en vue de former un
contrat.

Ainsi conçue, l'offre suppose trois éléments essentiels :

        1°/     L'offre doit contenir tous les éléments essentiels ou substantiels du contrat à
                conclure.
        2°/     Elle implique la volonté du pollicitant de se lier définitivement par le seul fait
                de l'acceptation pour l'autre partie.
        3°/     Elle doit être volontairement portée à la connaissance de l'autre partie. C'est
                cette déclaration de volonté qui lui conférera son caractère obligatoire. La
                proposition non exprimée, non envoyée, même parvenue indirectement à l'autre
                partie, ne constitue pas une offre.

        b.      La force obligatoire
En droit positif belge et français, l'offre lie l'offrant soit pendant le délai qu'elle indique, soit, à
défaut de pareil délai, pendant un délai raisonnable.

Cette solution est cependant le produit d'une longue maturation :




                                                                                                     78
      Le rejet de principe de l’engagement par déclaration unilatérale de volonté comme
       source autonome d'obligation a conduit dans un premier temps à contester le
       caractère obligatoire de l'offre en tant que telle.
      Le caractère illogique de cette solution a rapidement conduit à tenter de rechercher le
       fondement du caractère obligatoire de l'offre :
            soit dans l'article 1382 CC. Mais, cette explication procède d'un raisonnement
               circulaire. Pour que l'offrant commette une faute en retirant son offre, il faut
               évidemment que cette offre le lie.
            soit dans une sorte de contrat tacite distinct du contrat à conclure. Mais, cette
               explication est artificielle spécialement en cas d'offre au public.
      A présent, la Cour de cassation de Belgique considère, plus simplement, que l'offre
       trouve sa force obligatoire dans un engagement unilatéral de volonté.

       c.      Les effets de l'offre
        1°/    L'offre à une personne déterminée

L'offre à une personne déterminée constitue un acte unilatéral réceptice qui lie son auteur
lorsque le destinataire en a eu connaissance ou lorsqu'il a raisonnablement pu en avoir
connaissance.

Révocation ? Oui, si elle parvient au destinataire au plus tard en même temps que l'offre elle-
même.

Parvenue au destinataire, l'offre lie le pollicitant pendant le délai exprès fixé par l'offre et à
défaut pendant un délai raisonnable (sauf usage particulier à tel ou tel type de profession).

        2°/    L'offre au public

L'offre au public constitue un acte unilatéral non réceptice qui lie l'offrant dès qu'il s'est
extériorisé.

Pour le reste, l'offre au public est soumise aux mêmes principes que ceux applicables à l'offre
à une personne déterminée.

3.     L'ACCEPTATION

        a.     Principes
L'acceptation ne forme, en principe, le contrat qu'à la condition qu'elle soit pure et simple et
complète.

Si elle s’accompagne de contre-propositions, il s’agit d’une contre-offre, donc d’une nouvelle
offre qui devra être acceptée par l’autre partie.

L'acceptation peut être expresse ou tacite.




                                                                                               79
Le simple silence ne constitue cependant pas en soi une acceptation. La règle vaut tant en
droit civil qu'en droit commercial. Il n'en est autrement que s'il existe un texte légal ou un
usage particulier en sens contraire. Pour pouvoir avoir un effet, le silence doit être
"circonstancié" (ex : tacite reconduction d'un bail en matière civile).

 Le silence circonstancié jour un rôle spécialement important en matière commerciale. La
non protestation au reçu d'une facture ou d'un décompte relatif à une opération implique en
général un accord sur l’opération.
 L'exécution du contrat par l'autre partie au reçu de l'offre constitue évidemment la preuve de
son acceptation.
 Enfin, dans certains secteurs, le défaut d'opposition dans un certain délai vaut acceptation de
l'offre (application des usages).

Soulignons enfin, que rien n'empêche les parties de convenir de la nécessité d'une acceptation
expresse. L'offre elle-même pourrait subordonner la conclusion du contrat à pareille
acceptation dans tel délai.

       b.      Eléments sur lesquels l'acceptation doit porter

L'acceptation doit en principe être pure et simple, à défaut elle constitue une nouvelle offre
(contre-offre).

Deux conceptions ont prévalu en cette matière :

        Dans une conception classique, ce dernier principe doit être appliqué avec
         rigueur. L'acceptation doit porter sur tous les points de l'offre qu'il s'agisse
         d'éléments essentiels ou accessoires.
        Cette conception est aujourd'hui généralement écartée. Il suffit pour qu'un contrat
         se forme qu'il y ait accord sur les éléments essentiels et substantiels de celui-ci.
              Eléments essentiels : éléments sur lesquels, en droit, l'accord des parties est
                 nécessairement requis (par exemple le prix et la chose dans la vente).
              Eléments substantiels : éléments qui tout en étant accessoires ou
                 secondaires en droit ont été considérés comme essentiels aux yeux des
                 parties (par exemple, dans une vente de sapins de Noël, le délai de livraison
                 de X jours au plus tard avant Noël).
         Le désaccord sur les autres éléments n'empêche pas la formation du contrat. Les
         dispositions accessoires seront alors régies par le droit commun ou les usages.
          Le contrat pourra donc se former, même si l’acceptation s’accompagne de
         contre-offres à propos des éléments accessoires. L’acceptation ne doit donc
         réellement être « pure et simple » que pour les éléments essentiels et substantiels.

       c.      Les conditions générales

Il arrive fréquemment dans la pratique des affaires que l'une ou l'autre (ou l'une et l'autre) des
parties ait des conditions générales auxquelles elles subordonnent le contrat à conclure.

Ces conditions générales peuvent être :
    soit propres à telle ou telle entreprise,




                                                                                               80
      soit élaborées par une association professionnelle. Dans cette hypothèse, il se peut que
       les conditions générales ne fassent que codifier les usages propres à un secteur
       d'activité. Mais tel n'est pas nécessairement le cas.

Si l'on excepte les conditions générales qui ne font que reproduire les usages et qui n'ont donc
pas une force purement contractuelle, deux principes gouvernent la matière :

      1°/ Le recours à des conditions générales est licite, mais elles ne lient les parties que
           pour autant qu'elles aient été acceptées.
      2°/ Les conditions générales même globalement acceptées doivent céder devant les
           clauses spéciales qui y dérogent.

Conditions :
    L'existence d'un accord sur les conditions générales suppose que les conditions
       générales d'une partie aient été portées à la connaissance de l'autre partie au plus tard à
       la conclusion du contrat.
           Ex : les conditions générales lisibles figurant au verso d'une offre si une mention
           du recto y renvoie. En revanche, on ne saurait en règle tenir compte de conditions
           figurant au verso d'une facture (la question est cependant controversée). Il n'en
           serait autrement que si les parties étaient en relations d'affaires et étaient
           implicitement convenues de soumettre l'ensemble de cette relation à ces
           conditions, ou si, bien sûr, les conditions ne reproduisaient que le droit commun ou
           les usages applicables en tant que tels.
    Ayant été portées à la connaissance de l'autre partie, les conditions générales doivent
       avoir été acceptées.
           Tel ne serait pas le cas si l'acceptation se référait elle-même à des conditions
           générales contradictoires ou excluant les conditions de l'autre partie. Il y a alors
           conflit de conditions générales. Dans ce dernier cas divers systèmes ont été
           défendus : reconstruction de la négociation, théorie du dernier mot, etc.

Rem : en Belgique, on considère généralement que les conditions générales contradictoires
s'annulent réciproquement.
Rem bis : la loi intervient parfois pour régler l'opposabilité de certaines conditions générales
(convention de Bruxelles, LPCC).

4.     LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE PARTIES NON PRESENTES
Plusieurs systèmes ont été imaginés pour déterminer la date et le lieu de conclusion d'un
contrat entre parties "non présentes", donc entre parties qui ne sont pas physiquement face à
face. Tous les systèmes impliquent que l'acceptation se soit extériorisée même si elle peut être
tacite.

Sous le bénéfice de ces observations, deux grands systèmes divisent la doctrine en droit
interne et en droit comparé : la théorie de l'émission et la théorie de la réception.

      La théorie de l'émission, qui comporte diverses variantes, part de l'idée qu'en règle, il
       suffit que l'acceptation se soit exprimée pour que le contrat naisse, sans que
       l'acception n'ait dû toucher l'offrant.




                                                                                               81
    La théorie de la réception fixe le lieu et la date de la conclusion du contrat à l'endroit
     et au jour où l'offrant reçoit l'acceptation. Telle est la solution la plus logique. Elle est
     symétrique à la force obligatoire de l'appel. Elle repose sur l'idée que l'acceptation en
     tant que telle constitue un acte unilatéral réceptice. [+ Van Om : ce système est le plus
       logique car un contrat suppose un concours conscient des volontés et non simplement l’émission
       parallèle de deux volontés qui ne se rencontrent pas.]
       => C’est la solution retenue par la Cour de cassation de Belgique qui considère que le
       contrat naît au moment et à l'endroit où l'offrant a pris ou pu prendre connaissance de
       l'acceptation émanant du bénéficiaire de l'offre.
       L'acceptation émise pourrait ainsi être retirée pour autant que l'acte de retrait
       parvienne à l'offrant au plus tard en même temps que l'acceptation.

Ce système n'est pas d'ordre public et les parties pourraient convenir d'une autre formule, par
exemple pour la conclusion de vente s'inscrivant dans un contrat cadre.

5. LA CULPA IN CONTRAHENDO

   a. La responsabilité précontractuelle – Fondement
Le concept de "culpa in contrahendo" dégagé par von Ihering est classique en droit positif. Il
sanctionne les fautes commises dans le cadre des pourparlers préliminaires.

Une extension du principe d’exécution de bonne foi impliquerait une obligation particulière
de loyauté dans le cadre des négociations. Cette obligation conduit ainsi à un devoir
d'information, voire de conseil - spécialement pour les professionnels. Elle peut impliquer un
devoir de confidentialité à l'égard des informations données dans le cadre de la négociation.

Thèse de von Ihering : cette responsabilité précontractuelle serait en réalité de nature
contractuelle en raison d'un contrat tacite encadrant les pourparlers préliminaires.

Le caractère artificiel de cette thèse conduit, en droit positif, à rattacher la problématique de la
"culpa in contrahendo" au régime de la responsabilité aquilienne.

Il convient toutefois de distinguer soigneusement la "culpa in contrahendo" au sens strict, qui
relève des articles 1382 et 1383 CC, du retrait abusif d'une offre ou du manquement à un
"avant-contrat". Dans ces cas, la question relève soit de la théorie de l'offre, soit de la
responsabilité contractuelle.

Encore que la distinction ne soit pas toujours clairement faite en pratique, la théorie de la
"culpa in contrahendo" est étrangère au contentieux résultant du refus par une des parties à la
négociation de reconnaître la naissance d'un contrat valablement formé en raison d'un accord
sur ses éléments essentiels et substantiels. Si pareil contrat est formé, son inexécution relève
de la responsabilité contractuelle.

       b.      Cas d'applications principaux
       1°/     Rupture tardive de négociations




                                                                                                  82
Une première hypothèse de "culpa in contrahendo" consiste à tirer des négociations en
longueur en laissant croire à l'autre partie que le contrat serait conclu et ensuite à rompre les
pourparlers pour un motif qui aurait pu être invoqué antérieurement.

Dans ce cas, le reproche est en réalité d'avoir exposé l'autre partie à certains frais pour les
besoins de la poursuite de la négociation et éventuellement de l'avoir empêché de négocier
plus rapidement avec une autre partie.

      2°/      Conclusion d'un contrat nul

Le fait de provoquer la conclusion d'un contrat affecté d'une cause de nullité peut, dans
certains cas, être constitutif d'une faute. Sous cet angle, le dol constitue la "culpa in
contrahendo" par excellence. Le défaut d'information peut de même constituer pareille faute,
même s'il n'est pas intentionnel. Il en va de même si une partie provoque la conclusion d'une
convention contraire à des dispositions impératives ou d'ordre public.

      3°/      Défaut d'information - manquement au devoir de conseil

"Culpa in contrahendo" même si le contrat n'est pas frappé de nullité.

      4°/      Devoir de confidentialité

Est constitutif d'une faute, le fait de divulguer des informations confidentielles communiquées
dans le cadre d'une négociation (souvent, les parties concluent de véritables accords de
confidentialité, auquel cas il s'agit d'une responsabilité contractuelle).

      5°/      Exclusivité

Rien n'empêche en règle de négocier avec plusieurs parties pour conclure la même opération.

Les négociateurs se garderont toutefois de donner l'impression que la négociation est
exclusive. Parfois, pour éviter toute ambiguïté, la situation impose d'avertir la contrepartie de
son intention de négocier avec des tiers.

Une fois encore, il arrive fréquemment que, lors des pourparlers préliminaires, un avant-
contrat d'exclusivité des négociations soit conclu, auquel cas, les manquements à ce contrat
relèvent de la responsabilité contractuelle.

       6°/     Non renouvellement brutal d'un contrat (alors que rien ne laissait présager ce
               non renouvellement)

Dans certaines circonstances, la bonne foi impose au cocontractant d'avertir en temps utile
l'autre partie de son intention de ne pas renouveler un contrat en cours. Tel est le cas en
présence de relations d'affaires de longue date, ou si les circonstances peuvent légitimement
faire penser à l'autre partie qu'il y aura renouvellement.

       7°/     Autres hypothèses

D'autres hypothèses de culpa in contrahendo peuvent être envisagées, chaque fois qu'il y a
manquement à la bonne foi qui doit présider aux négociations.


                                                                                              83
       c.      Sanctions

L'auteur de la faute doit réparer le dommage engendré par celle-ci. Il échet d'observer qu'en
règle, en cas de non conclusion du contrat, la victime ne peut demander la perte du bénéfice
du contrat escompté. Il ne pourrait s'agir que d'un autre préjudice : frais exposés pour des
négociations fautivement rompues sur le tard, perte de la chance d'avoir contracté plutôt avec
une autre partie parce que la négociation impliquait une certaine exclusivité, etc.

6.    LE CONTRAT OBLIGATOIRE - LE REFUS DE CONTRACTER

a. Principe : Liberté contractuelle et liberté du commerce et de l'industrie
(décret d'Allarde des 2-17 mars 1791)
Le principe de la liberté contractuelle, lié au principe de la liberté du commerce et d’industrie,
implique le droit de contracter ou de ne pas contracter.

Ce principe connaît cependant de très nombreuses exceptions dérivant soit de législations
protectrices de certaines catégories de personnes, soit de la nature de service public de
certaines entreprises soit du droit économique au sens large.

Enfin, il n'est pas totalement exclu que le droit de ne pas contracter fasse l'objet d'un abus
(théorie générale de l'abus de droit).

b. Les limites légales spécifiques au droit de ne pas contracter
       1°/     Protection de certaines catégories sociales

Exemple : renouvellement quasi automatique du bail à ferme.

       2°/     Entreprises exploitant un service public : état d'offre permanente

On admet traditionnellement que les personnes du droit public ou de droit privé qui exploitent
un service public sont en état d'offre permanente.

Il en est ainsi, si elles disposent d'un monopole de droit (ex : la SNCB) ou de fait.

       3°/     Droit économique

               (a)     Dispositions liées à la réglementation des prix

Deux exemples marquants peuvent être cités :
    la loi du 18 juillet 1924 sur la spéculation illicite en matière de service et
      marchandises ;
    la loi sur la réglementation économique et les prix (arrêté-loi du 22 janvier 1945 -
      modifié par la loi du 30 juillet 1971) :
         o Il est défendu à quiconque de soustraire à la circulation des produits (désignés
             par arrêté ministériel), notamment en refusant de les vendre ou de les livrer.



                                                                                               84
            o Lorsqu’un prix maximum est instauré, les producteurs et distributeurs ne
              peuvent (dans le but de faire échec à ce prix max) refuser de satisfaire aux
              demandes de produits ou de prestations de services lorsque celles-ci ne
              présentent aucun caractère anormal et émanent de demandeurs de bonne foi.


               (b)    Droit antitrust

Le refus de vente est illicite s'il procède d'un accord ou d'une pratique concertée contraires
à la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique ou à l'article 85 du
traité CEE.

Il serait de même illicite s'il procédait d'un abus de position dominante réprimé par la loi du
5 août 1991 ou l'article 86 du traité CEE.

c. Le refus de contracter et le droit commun : art. 1382 du Code civil, abus
de droit, acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale

Le refus de vente peut dans certaines conditions être constitutif d'un abus de droit ou d'une
faute.
       Ex : lorsque le refus constitue un acte contraire aux usages honnêtes en matière
       commerciale (art. 93 et 94 de la LPCC). Dans ce cas il peut donne lieu à l'action en
       cessation visée aux articles 95 et s. de la LPCC.

L'examen de la jurisprudence montre ainsi que divers actes de "boycott" (donc de refus de
vendre - ou d'acheter - collectifs) ont été condamnés lorsqu'ils avaient pour but d'éliminer un
concurrent ou une entreprise gênante sur le marché.

Tout boycott n'est cependant pas illicite. La jurisprudence a, par le passé, admis des boycotts
défensifs en réponse à des actes de concurrence déloyale ou en vue d'obtenir le respect
d'engagements contractuels licites.

L'extension du champ d'application du droit antitrust est cependant de nature à restreindre les
cas de boycott licite.

Le refus de contracter individuel peut dans certaines conditions être illicite.
       Ex : s'il tend à éliminer une entreprise du marché, s'il procède d'une discrimination
       totalement injustifiée et tendant à causer un préjudice à un concurrent.

Dans un autre ordre d'idée, la brusque rupture d'une relation d'affaires peut être abusive.

7. LA PROMESSE UNILATERALE DE CONTRAT

   a. Notion - Cas d'application - pacte de préférence
      1°/      Définition

Les pourparlers préliminaires peuvent déboucher sur une promesse unilatérale de contrat (ex :
une option d'achat).



                                                                                              85
La promesse unilatérale de contrat est une convention par laquelle une personne (le
promettant) s'engage vis-à-vis d'un autre (le bénéficiaire) à conclure avec cette dernière, à
son option, un contrat dont tous les éléments essentiels et substantiels sont déterminés ou
déterminables.

Il s'agit donc d'une convention par laquelle le promettant s'engage contractuellement à
maintenir une offre.

Ce type de convention est en principe licite. Il peut toutefois poser des difficultés en cas de
contrats réels ou solennels - lorsque le caractère réel ou solennel du contrat touche à la
protection du promettant (ex. : don manuel, promesse d'hypothèque…).

La promesse unilatérale de contrat se distingue de l'offre par son caractère contractuel.

Il ne s'agit pas davantage d'un contrat sous condition suspensive qui en cas de réalisation de
cette dernière sortirait ses effets rétroactivement à la date de sa conclusion.

Le contrat final ne naît qu'à la levée de l'option et sans effet rétroactif.

               2°/     Cas d'application

-     options d'achat, option de vente (v. contrats spéciaux)
-     promesse d'hypothèque (v. cours des sûretés)
-     promesse de bail
-     promesse de prêt

               3°/     Le pacte de préférence

Le pacte de préférence est la convention par laquelle une partie (le promettant) propriétaire
d'un bien s'engage vis-à-vis d'une autre personne (le bénéficiaire) à lui offrir ce bien en vente
à telles conditions déterminées ou déterminables au cas où elle déciderait de le mettre en
vente, en sorte qu'elle serait préférée à un autre acquéreur.

Exceptionnellement; le pacte de préférence peut porter sur un autre contrat qu'une vente (ex :
un bail).

Le pacte de préférence peut être conclu à titre principal. Il est toutefois fréquemment
accessoire à un autre contrat (ex : un bail).

La nature du pacte de préférence est controversée :

     On y voit généralement une promesse unilatérale de contrat assortie d'une condition
      suspensive simplement potestative.
     M. Van Ommeslaghe contestait cette analyse en raison de la circonstance que la
      condition envisagée n'était pas véritablement extérieure au contrat. Il soulignait que le
      droit sur l'objet du pacte de préférence était doublement éventuel (il suppose d'une part
      une décision de vendre, d'autre part la levée de l'option).
     En réalité, il convient de distinguer le contrat lui-même - qui est conditionnel - et la
      nature du droit sur la chose objet du droit de préférence qui est éventuel.


                                                                                              86
    Un étrange arrêt de la Cour de cassation du 24 janvier 2003 considère enfin que le
     pacte de préférence ne donnerait naissance qu’à une obligation de ne pas faire (ne pas
     vendre à un autre que le bénéficiaire).

   b. Régime de la promesse unilatérale de contrat
       1°/     Conditions de validité, durée et modalité de la promesse de contrat

Les conditions de validité de la promesse de contrat sont celles de tout contrat. Il faut
notamment que la promesse comprenne tous les éléments nécessaires pour que le contrat
puisse valablement se former au moment de la levée de l'option qui constitue
l'acceptation de l'offre maintenue contractuellement.

Quant à la durée de la promesse de contrat, elle est
    soit généralement fixée par les parties qui décident que l'option devra être levée dans
       un certain délai,
    soit, à défaut de durée expresse ou implicite, la question de la durée de l'option est
       controversée. Selon Foriers, la meilleure solution consiste à appliquer les principes
       relatifs aux contrats à durée indéterminée. Le bénéficiaire pourra donc résilier
       unilatéralement son engagement moyennant un préavis raisonnable en mettant le
       bénéficiaire en demeure de lever son option dans ce délai. Telle est la solution retenue
       en France.

La promesse unilatérale de contrat peut être assortie de modalités. Elle peut être consentie à
titre gratuit ou à titre onéreux. Dans ce cas le prix représente la rémunération de la promesse
elle-même et non du contrat à conclure, même si rien n'empêche de prévoir qu'en cas de levée
de l'option ce prix s'imputera sur le prix du contrat résultant de cette levée.

       2°/     Effets de la promesse de contrat entre parties

               (a)    Avant la levée de l'option

1) Le promettant est tenu d'une obligation de faire : maintenir la promesse aux conditions
   convenues.
2) Cette obligation de faire engendre en général une obligation dérivée de ne pas faire : ne
   rien faire qui puisse empêcher l'exécution du contrat à conclure lors de la levée de l'option
   (ex : ne pas vendre le bien faisant l'objet d'une option d'achat).
        La promesse unilatérale de contrat peut dès lors porter sur la chose d'autrui,
             même s'il s'agit d'une option d'achat. En effet, elle n'est pas translative de
             propriété. Il suffira que le promettant ait la propriété du bien lors de la levée de
             l'option d'achat.
3) Les risques sont à charge du promettant, même en cas d'option d'achat. Si la chose vient à
   périr avant la levée de cette option, la vente ne pourra d'ailleurs se former faute d'objet
   (art. 1601 CC).
4) Le bénéficiaire, quant à lui, dispose d'un droit de créance cessible sauf disposition
   contraire.
5) En principe, le cédant ne doit pas garantir la solvabilité du cessionnaire vis-à-vis du
   promettant. En cas d'option d'achat, par exemple, le cédant n'est pas tenu du défaut de
   payement du prix par le cessionnaire. Si le promettant veut se prémunir, il doit soit
   interdire la cession, soit subordonner celle-ci à l'engagement solidaire du cédant.


                                                                                              87
         (b)    Effets à la levée de l'option

1) Si la levée de l'option est régulière, un contrat parfait se substitue à la promesse de
   contrat, mais sans rétroactivité. C'est en réalité à ce moment que l'acceptation rejoint
   l'offre maintenue contractuellement. C'est à ce moment que la validité du contrat résultant
   de la levée de l'option devra être appréciée. En cas de vente immobilière, c'est à ce
   moment que l'on appréciera s'il y a lésion de plus de sept douzième.
2) Le promettant ne peut empêcher la naissance du contrat visé par la promesse (même si
   celui-ci peut être frappé de nullité). Sous cet angle, on a parfois souligné que la promesse
   faisait naître un "droit potestatif" dans le chef du bénéficiaire auquel le promettant ne peut
   que se soumettre. Mais pour Foriers, il ne faut pas admettre l’existence de ce pouvoir. Si le
     promettant commettait un acte rendant impossible la levée de l’option (ex : vente du bien sur
     lequel portait l’option d’achat), le contrat ne pourrait plus se former et il y aurait seulement
     inexécution de la promesse.
3) En cas d'inexécution de la promesse, le bénéficiaire aura donc le plus souvent un choix,
           soit d'agir sur la base de la promesse inexécutée pour demander en principe
                des dommages et intérêts,
           soit de lever l'option et d'agir sur la base du contrat né de la levée de l'option
                et inexécuté.

         (c)    Effets si la promesse n'est pas levée dans le délai

Si l'option n'est pas levée à l'échéance du délai prévu à cet effet, la promesse de contrat est
caduque et le promettant est ainsi délié de son obligation. Il pourra désormais contracter
valablement avec d'autres personnes sans engager sa responsabilité contractuelle.

        (d)     Effets de la promesse de contrat à l'égard des tiers.

En vertu de l'article 1165 CC, la promesse de contrat ne produit aucun effet interne à l'égard
des tiers. Les tiers demeurent donc libres de contracter avec le promettant sauf tierce
complicité.

 Si le tiers est de bonne foi, le bénéficiaire n'aura donc en principe qu'un recours en
dommages et intérêts contre le promettant.

 S'il est de mauvaise foi, le bénéficiaire pourrait agir tant contre le promettant que contre le
tiers pour faire déclarer inopposable le contrat conclu avec ce dernier (réparation en nature de
la fraude ou de la faute commise par le tiers).

C.     QUESTIONS PARTICULIERES LIEES A LA FORMATION DU
        CONTRAT

       1.       LA THEORIE DE LA REPRESENTATION

        a.      Notion de représentation
Définition : mécanisme permettant à une personne, le représentant, d’accomplir un acte
juridique qui produira directement ses effets à l’égard d’une autre personne, le représenté.



                                                                                                  88
Evolution : inconnue comme telle en droit romain, en tout cas dans son premier état, produit
d'une longue maturation dans l'ancien droit, la représentation ne fait pas l'objet d'une
réglementation générale par le Code civil qui ne l'aborde qu'au travers de textes particuliers,
relatifs notamment au mandat et aux sociétés. Cette situation est sans doute à l'origine des
nombreuses incertitudes qui demeurent autour de cette notion.

Ces incertitudes touchent tant au vocabulaire, notamment aux classifications des cas de
représentation, qu'aux conditions et à la portée de celle-ci.

    Distinction entre la représentation conventionnelle - qui trouve la source dans la
     convention des parties - la représentation légale - qui puise son origine dans la loi - et la
     représentation judiciaire - qui procède d'une décision de justice. Tout observateur
     objectif ne pourra que constater le caractère plus que relatif de cette distinction. Il a fallu
     que la loi consacre le concept de représentation pour que les parties puissent convenir
     d'attacher un effet de représentation au mandat. A l'inverse, si le gérant d'une société
     privée à responsabilité limitée ou l'administrateur-délégué d'une société anonyme sont
     des organes de ces personnes morales - donc ses représentants légaux - cette désignation
     procède d'un accord de volontés : dans leurs rapports avec la société, ils sont en relation
     contractuelle. S'il est vrai que l'administrateur provisoire d'une société désigné par le
     juge des référés constitue un mandataire de justice à part entière, puisque le juge pourra
     modeler ses pouvoirs en fonction des nécessités de la cause d'autres "mandataires de
     justice" - comme les curateurs de faillite - sont certes désignés par le juge, mais voient
     leurs pouvoirs définis par la loi.

    Distinction entre représentation parfaite et imparfaite ou indirecte n'est pas moins
     incertaine.
      La représentation parfaite suppose que le représentant agisse au nom du représenté, en
     sorte que l'acte conclu par le représentant puisse naître directement dans le chef du
     représenté. Sur ce point les choses sont claires.
      Elles le sont moins lorsque l'on parle de représentation imparfaite ou indirecte. Cette
     notion est le plus souvent appliquée au commissionnaire, au prête-nom ou à l'associé
     gérant d'une association en participation.
     Mais, sous réserve de la question de savoir si le prête-nom est un cas de simulation qui
     pourrait donner lieu à action en déclaration de simulation et, dès lors à recours du tiers
     cocontractant du prête-nom contre son mandant, ces figures juridiques ne donnent pas
     naissance, en droit positif, à des recours directs entre mandant et tiers cocontractant
     du mandataire "non représentatif". Certes, le bénéfice de l'acte sera transféré au
     mandant, mais pas un mécanisme étranger à celui de la représentation.
     Il est, en revanche, des cas où la représentation est réellement au centre de phénomène,
     mais où elle intervient en deux temps. Tel est le cas de la ratification ou encore de la
     clause de réserve d'élection de command. Entre représentation parfaite et imparfaite au
     sens traditionnel du terme, il existe donc des situations intermédiaires.
      En droit positif belge, la « représentation imparfaite » n’est pas réellement une forme
     de représentation !

      b.       La représentation parfaite
       1°/     Mécanisme général

Conditions : la représentation parfaite suppose :


                                                                                                 89
           un pouvoir de représentation, qu'il soit conventionnel, légal ou judiciaire.
           que le représentant agisse au nom du représenté, en sorte que le tiers cocontractant
            accepte de conclure avec ce dernier.

Classiquement, la représentation ne peut avoir pour objet que des actes juridiques.

Quel est le statut du représentant ?

-   Si les conditions de la représentation sont réunies, l'acte accompli par le représentant lie
    directement le représenté. Le représentant s'efface de la relation juridique, celle-ci
    obligeant exclusivement le tiers cocontractant et le représenté.
             Le représentant n'est donc, sauf convention contraire, en rien garant de la
               bonne exécution des obligations du représenté.

-   D'un certain point de vue, le représentant semble donc être un tiers au contrat conclu par
    son entremise.
       Analyse inexacte : le contrat est conclu par sa volonté à lui, mandataire ou
       représentant, et c'est d'ailleurs dans son chef que les vices de consentement seront
       appréciés.
            En réalité le représentant est partie à l'accord intervenu, mais une partie
               particulière puisqu'il n'est pas lié par celui-ci, ayant déclaré promettre et
               stipuler pour autrui.

-   Cette solution rejoint l'analyse de la Cour de cassation lorsqu'elle examine la situation du
    mandataire qui intervient dans l'exécution du contrat qu'il a conclu au nom et pour compte
    de son mandant. Il semble en effet qu'il faille l'assimiler à un préposé ou à un agent
    d'exécution du mandant, en sorte que suivant la formule de la Cour de cassation, il ne
    serait pas "un tiers au regard de l'exécution du contrat en cause".
-   Pourquoi est-ce important ? Il pourrait dès lors opposer l'interdiction jurisprudentielle du
    cumul des responsabilités contractuelle et extracontractuelle au cocontractant de son
    mandant qui envisagerait d'agir contre lui sur la base quasi-délictuelle. Un arrêt récent de
    la Cour de cassation assimile en effet aux fins de cette jurisprudence l'organe d'une société
    au sous-traitant, au préposé ou à l'agent d'exécution, et ce qui est vrai de l'organe doit l'être
    a fortiori du mandataire.
-   Que devrait démontrer le tiers pour agir contre le mandataire sur base de 1382 CC ? Il
    devra démontrer non seulement que le manquement contractuel commis par
    l'intermédiaire du mandataire constitue aussi une faute aquilienne, par exemple parce
    qu'elle procède d'une violation du devoir de prudence qui s'impose à tous, mais encore
    qu'il a subi un dommage qui ne soit pas purement contractuel. Sous cet angle, le
    mandataire jouit à l'instar de l'agent d'exécution d'une certaine immunité. Celle-ci ne
    découle cependant pas d'un mécanisme de représentation, mais des règles techniques
    propres aux cumuls de responsabilités qui, on le sait, ne sont pas à l'abri de toute critique.

Cas où le représentant agirait en dehors de ses pouvoirs ou sans pouvoir : le représenté ne
serait pas lié (sauf pouvoir apparent de représentation ou ratification). Le représentant ne
serait pas davantage obligé sur le plan contractuel, puisqu'il a agi au nom d'autrui et non pas
en son nom personnel. Tout au plus pourrait-il voir sa responsabilité aquilienne engagée s'il
avait induit le tiers cocontractant en erreur sur l'étendue de ses pouvoirs.




                                                                                                  90
       2°/      Représentation parfaite et faits juridiques : la question de la responsabilité du
                représenté du chef des manquements commis par le représentant

La question de la responsabilité du représenté du chef des fautes commises par le représentant
demeure une question discutée qui implique un débat qui porte sur le concept même de la
représentation.

Suivant une formule classique, la représentation ne se conçoit que pour les actes juridiques.
Les faits juridiques en sont exclus, comme les actes purement matériels. Il n'y aurait donc pas
de représentation du chef des délits ou quasi-délits du représentant agissant dans le cadre de
ses fonctions.

L'analyse de la jurisprudence montre cependant que si des distinctions doivent être faites, les
zones d'ombre sont finalement assez réduites par rapport aux situations claires.

      (a)       Les situations claires

                        (1)     Les manquements du mandataire à ses obligations vis-à-vis du
                                mandant

Il se peut que le mandataire exécute mal ses obligations à l'égard de son mandant.

Cette question concerne au premier chef les relations contractuelles entre mandant et
mandataire.
    Les tiers ne seront que rarement concernés. Souvent, d'ailleurs, le fait que le
        mandataire aura mal servi les intérêts de son mandant leur sera favorable. A défaut
        de dommage, ils ne pourront donc agir en responsabilité contre le mandataire ou le
        mandant, et ceci même, s'ils pouvaient démontrer que la faute contractuelle du
        mandataire à l'égard de son mandant constitue aussi une faute quasi-délictuelle dont
        ils pourraient se prévaloir, conformément aux principes applicables en matière de
        concours de responsabilités.
    Dans les rares cas où la faute du mandataire pourrait retentir sur le tiers, celui-ci sera
        par ailleurs protégé très largement.

              C'est ainsi qu'il est constant que le mandant, ou plus généralement le
               représenté, ne saurait se prévaloir du fait fautif de son mandataire à titre de cas
               de force majeure ou de cause étrangère.
                    Si le représentant est un organe, la solution s'explique par le fait que les
                      actes ou les faits de l'organe sont réputés être les actes ou les faits de la
                      personne morale.
                    Dans les autres cas, la solution s'explique par l'idée générale que le
                      débiteur qui se substitue en tout ou partie un tiers pour l'exécution d'une
                      obligation est tenu des manquements de son substitué.
                    La règle dépasse toutefois les simples obligations contractuelles. Elle
                      s'applique, par exemple, au respect d'un délai de procédure. La
                      négligence de l'avocat ou de l'huissier qui laisse passer un délai ne
                      constitue pas un cas de force majeure dans le chef de leur mandant.




                                                                                                91
              Dans un même ordre d'idées, si le mandataire devait méconnaître des
               instructions de son mandant non communiquées au tiers contractant, la
               représentation jouerait et le mandant ne pourrait se prévaloir d'un défaut de
               pouvoir à l'égard du tiers de bonne foi. Dans la plupart des cas la solution se
               déduira d'une application directe des dispositions relatives au mandat, sans
               même qu'il faille avoir recours à la théorie générale de l'apparence. Les tiers
               peuvent se fier aux termes de la procuration lorsqu'elle est produite
               spontanément ou à leur demande.

Le mandant doit donc, en pratique, supporter les manquements du mandataire à son égard,
sauf son recours contre celui-ci. La solution parait pouvoir, en principe, être étendue aux
autres cas de représentation.

       (2)      Les représentants chargés de l'exécution d'une convention conclue ou non par
                leur entremise : responsabilité du représenté du chef de leur manquement au
                contrat

Que le manquement par l'organe d'une personne morale au contrat qui la lie engage celle-ci,
relève de l'évidence, l'organe s'identifiant à la personne morale qu'il représente. La même
solution s'applique au mandat, même si elle est justifiée autrement.

 Motifs pour retenir la responsabilité du mandant :
1) Lorsque l'exécution de la convention implique l'accomplissement d'actes juridiques.
              Mécanisme de la représentation
   Or, l'on sait que le payement au sens technique du terme - donc l'exécution volontaire
   d'une obligation - est généralement analysé comme un acte juridique.

2) Plus généralement, le mécanisme de la responsabilité contractuelle pour autrui : une partie
   à un contrat est responsable, à l'égard de l'autre, des manquements de son sous-traitant, de
   son substitué ou de son agent d'exécution.
             Lorsque le mandant charge son mandataire de l'exécution d'une
                convention conclue ou non par son entremise, il se substitue un tiers
                dans l'exécution de ses obligations contractuelles et répond donc de ses
                manquements.

Rem : on sait, à cet égard, que le mécanisme de la responsabilité contractuelle pour autrui a
été parfois expliqué par l'idée de la représentation. Cette solution est certes contestable sur un
plan général. Il vaut mieux y voir la conséquence d'un manquement objectif direct du
contactant à ses obligations.
Mais, s'agissant précisément du manquement commis par un représentant, on peut se
demander si la représentation ne joue pas un certain rôle.

Quoi qu'il en soit, le manquement purement contractuel du représentant, qu'il soit organe
ou préposé, ne donne pas ouverture contre celui-ci à un recours de la partie victime de cette
inexécution.
Justification : immunité des substitués, sous-traitant ou agent d'exécution dans la
jurisprudence de la Cour de cassation relative aux concours de responsabilités.




                                                                                               92
Il reste que le parallèle avec le mécanisme de la représentation parfaite est frappant. Le
représentant n'est en principe pas lié par les actes qu'il accomplit au nom du mandant et qui
lient directement ce dernier.

        (3)     Les fautes délictuelles ou quasi-délictuelles des organes des personnes
                morales

Quoique, dans la conception classique, la représentation ne vaille que pour les actes
juridiques, il est unanimement admis que cette règle doit être écartée, s'agissant de la
représentation organique.
L’organe représente légalement la personne morale et lorsqu’il agit dans la sphère de ses
fonctions, il accomplit des actes et des faits qui sont ceux de la personne morale.
     La personne morale est ainsi tenue directement par le biais des articles 1382 et 1383
        CC, en quelque sorte par représentation et non par le détour de l'article 1384
        spécialement al. 3 CC, relatif à la responsabilité des commettants, en raison des fautes
        aquiliennes de leurs préposés.

Mais, objet de ce recours, la personne morale pourra se retourner contre son organe dans la
mesure autorisée par le contrat ou le régime statutaire qui les lient.

     Lorsque l'organe est dans les liens d'un contrat de travail, ce qui peut être le cas du
      délégué à la gestion journalière d'une société anonyme ou de certains agents de
      services publics, cette action récursoire pourrait être limitée par l'article 18 de la loi
      sur le contrat de travail. On sait à cet égard que la Cour d'arbitrage a estimé que la
      distinction sous cet angle entre les agents des services publics sous contrat et leurs
      collègues sous régime statutaire ne se justifiait pas au regard du principe d'égalité. La
      loi du 10 février 2003 a en tout cas unifié le régime.
     Pour les magistrats, ce recours peut de même être limité par les règles relatives à la
      prise à partie.

Cela dit, il est tout aussi constant que même s’il s’identifie à la personne morale, l'organe est
personnellement responsable de ses fautes quasi-délictuelles, sous réserve du bénéfice
d'une responsabilité limitée en raison de règles spéciales, tels l'article 18 de la loi sur le
contrat de travail ou les règles relatives à la prise à partie pour les magistrats. Autre limitation :
théorie du concours de responsabilités  le tiers devra prouver faute purement contractuelle +
dommage purement contractuel (mêmes conditions que la personne morale elle-même).

La personne morale pourrait être tenue alors qu'un recours direct contre l'organe ne pourrait
être accueilli. Elle ne profite donc pas d'une éventuelle immunité personnelle de ce dernier.

        (4)     Les représentants préposés au sens de l'article 1384, al. 3 du Code civil

Dernier cas qui ne souffre aucune discussion : les commettants répondent des fautes de
leurs représentants lorsque ceux-ci ont la qualité de préposés (art. 1384, al. 3 CC).

Cette responsabilité est aujourd'hui généralement qualifiée d’objective, puisque le commettant
ne peut y échapper, par exemple en démontrant qu'il aurait parfaitement exécuté son
obligation de surveillance. Elle est généralement liée à une présomption irréfragable de faute.




                                                                                                   93
Rem : l'idée de représentation n'est toutefois pas totalement absente dans la doctrine et elle
s'inscrit au demeurant dans la droite ligne des enseignements fondateurs de Pothier.
      Celui-ci traite de la responsabilité des commettants pour leurs préposés en même temps
      que de la représentation.
! Or, ici, il s’agit de faits juridiques et non d’actes juridiques !

Le commettant est responsable des délits, quasi-délits, que son préposé a commis dans
l'exercice des fonctions auxquelles il était préposé.

Un continuum est ainsi établi entre une forme de représentation imparfaite en matière
contractuelle (imparfaite car l'obligation du commettant est accessoire à celle du préposé qui
s'est engagé en son nom) et la responsabilité du commettant du chef des quasi-délits de son
préposé.

       (b)     Les zones d'ombre

               (1)    Thèse classique

En fait de zones d'ombre, celles-ci sont rares. Il suit de l'inventaire qui précède que d'un point
de vue statistique, il est de nombreux cas dans lesquels le représenté répond des manquements
contractuels ou extracontractuels du représentant, ce sans doute par divers détours, mais
détours qui entretiennent tous d'étroites relations avec l'idée de représentation.

Qu’est-ce qu’on vise ?
Les fautes extracontractuelles commises par des représentants ni organes, ni préposés - donc,
en pratique, essentiellement par des mandataires indépendants - dans le cadre de
l'accomplissement de leurs fonctions.

Idée classique
    - La représentation ne vaut que pour les actes juridiques. Les fautes extracontractuelles
        ne pourraient lier le mandant. Elles n'engageraient que le mandataire car, il s'agirait de
        faits juridiques et non d'actes juridiques.
    - Conséquence : le tiers cocontractant du mandataire ne pourrait pas demander des
        dommages et intérêts au mandant pour dol ou culpa in contrahendo du mandataire. Il
        pourrait juste se prévaloir de l'erreur provoquée par ce dol à titre de vice de
        consentement pour demander la nullité du contrat.

Remise en cause par Michèle Grégoire et Manuela von Kuegelgen
L'erreur provoquée par le dol est différente de l'erreur vice de consentement. Elle est plus
large, en ce qu'elle englobe notamment l'erreur inexcusable, et ne doit pas porter sur la
substance de la chose.
Pour elles, on ne pourrait pas admettre que le tiers cocontractant, qui ne peut imputer au
mandant le fait dolosif du mandataire, puisse invoquer la nullité de la convention conclue à
son entremise en raison d'une erreur qui ne constituerait pas une erreur substantielle.  Pas se
prévaloir du dol du mandataire pour annuler la convention à l’égard du mandant.

Opinion de Foriers
Le dol n’est, en effet, cause de nullité que s'il provient d'une partie au contrat.
   Or, le mandataire n’apparaît pas, de prime abord, comme une partie, puisqu'il ne s'oblige
   pas personnellement.


                                                                                               94
       Mais, comme vu supra, il serait inexact de le considérer comme tiers à la
       convention. Sa situation est donc celle d'une partie à la formation du contrat, mais qui
       se trouve dans la situation qu'elle n'entend pas stipuler pour elle-même mais seulement
       pour autrui.
           Donc, il y aurait bien dol émanant d'une partie au contrat, même s'il ne s'agit pas
           du mandant, et par conséquent, la nullité de la convention pourrait être demandée,
           en raison de l'erreur provoquée par ce dol, et ce, sans que les conditions d'une
           erreur substantielle doivent être réunies.

Tempérament
La responsabilité du mandant peut évidemment en tout cas être engagée directement s'il a lui-
même commis une faute, par exemple parce qu'il est complice du dol de son mandataire,
parce qu'il l'a encouragé à commettre un fait illicite ou encore parce que sachant que son
mandataire s'engageait sur une voie critiquable, il n'a rien fait pour le ramener à la raison.

Tel serait notamment le cas si le mandant invitait le mandataire à négocier avec telle
entreprise une convention de distribution, alors que le premier devait savoir qu'en concluant
pareille convention de distribution, le distributeur violerait ses engagements contractuels à
l'égard d'un tiers. Dans ce cas, le mandant serait directement tiers complice de cette violation.

Mais, on conviendra que cette hypothèse est étrangère à toute idée de représentation.

      (2)      Le droit positif - appréciation

Force est de constater que le droit positif ne suit pas exactement les voies tracées par la
doctrine classique.

Position en France :
La responsabilité du mandant du chef des fautes du mandataire, et notamment, mais pas
exclusivement du chef de son dol, est la règle en droit français. L'immunité est l'exception.

Position en Belgique :
La Cour de cassation de Belgique, sans doute avec plus de prudence, s'est engagée dans la
même voie, alors pourtant qu'elle écartait l'idée que l'article 1384, al. 1 CC puisse constituer le
fondement d'un principe général de responsabilité du fait d'autrui (et ce à la différence de la
responsabilité du fait des choses).

Deux arrêts de la Cour de cassation du 22 avril 1985 et du 21 septembre 1987 attestent de
cette tendance.

Cour de cassation, arrêt du 22 avril 1985.

Faits :
Une lettre adressée par le secrétaire du syndicat d'un employé au nom de ce dernier à son
employeur, avait entraîné un congé pour motif grave en raison de ses termes injurieux.
Cour du travail de Gand :
Elle avait estimé que la faute du mandataire engageait sa responsabilité personnelle et non
celle de son mandant.

La Cour de cassation casse :


                                                                                                95
L’arrêt qualifie le fait, pour le secrétaire du syndicat, d'envoyer la lettre litigieuse, comme
l'exécution d'un mandat conféré par la défenderesse. La Cour de cassation décide que les
fautes commises par le mandataire dans l'exécution de sa mission sont imputables au
mandant.

Elle poursuit en relevant que l'arrêt, qui ne constate pas que le mandataire de la défenderesse a
outrepassé son mandat ne justifie, dès lors, pas légalement la décision suivant laquelle le
contenu de la lettre précitée ne constitue pas pour la demanderesse un motif grave justifiant le
licenciement immédiat, par la seule considération que « par ses agissements, en mai 1981, la
défenderesse n'a commis aucune faute et n'a posé aucun acte qui aboutirait à la conclusion que
toutes les relations entre les parties étaient devenues impossibles, même pendant la courte
période du préavis ».

Commentaire de L. Simont :
Il a clairement montré à cet égard que la portée de cet arrêt semble devoir être limitée à
l'hypothèse où le mandataire a, dans les limites de son mandat accompli un acte juridique
qui constitue en même temps un quasi-délit à l'égard des tiers.


L'arrêt du 21 septembre 1987 confirme cette analyse.

La Cour décide, en matière de porte-fort, que le « représenté », lorsqu’il a ratifié l’obligation,
est responsable pour les actes illicites que le promettant a commis lors de la conclusion de
son contrat avec le contractant et qui sont inhérents à l’acte juridique ratifié par le
représenté. Cette formule rejoint la conception de De Page, qui fait également appel à l’idée
de délit ou quasi-délit « inhérent à l’acte dont le mandataire est chargé ». Pour lui, cela se
ramène à la question de savoir si le mandataire, dans la perpétration du (quasi-)délit, est resté
ou non dans les limites de ses pouvoirs.

Dans cette conception, le dol du mandataire dans la conclusion d’un acte juridique permettrait
au tiers :
     Non seulement, de demander la nullité de l’acte pour vice de consentement (cf. déjà
        opinion de Foriers ci-dessus) ;
     Mais aussi de réclamer au mandant des dommages et intérêts, ce qui ne se concevrait
        pas si la représentation était limitée aux seuls actes juridiques.

Rem : à ce jour, la Cour de cassation ne semble pas avoir été plus loin. Mais la brèche est
ouverte : il est des cas où la représentation, même conventionnelle, se conçoit pour des fautes
quasi-délictuelles, donc a priori, pour des faits juridiques.


Interrogation sur le fondement de la règle selon laquelle la représentation ne se conçoit que
pour des actes juridiques :

   - 1er constat
   La représentation organique montre à elle seule qu'il n'y a pas en soi d'obstacle de principe
   à un mécanisme de représentation pour des faits juridiques. L'exemple français conduit au
   même constat. Les arrêts de la Cour de cassation des 22 avril 1985 et 21 septembre 1987
   ne constituent donc pas des curiosités.



                                                                                               96
   - quel motif alors ?
   En matière de représentation conventionnelle, la "règle" ne peut s'expliquer que par une
   question de pouvoirs du mandataire.
   On ne conçoit pas rationnellement que le mandant donne le pouvoir au mandataire
   d'accomplir un délit ou un quasi-délit. De plus, si c’était néanmoins le cas, il commettrait
   lui-même une faute en sorte que la question de sa responsabilité quasi-délictuelle par
   représentation ne se poserait pas puisqu'il serait tenu de réparer les conséquences de sa
   propre faute.
   Que peut-on en déduire ? Que ce n’est pas une impossibilité conceptuelle et que l’on peut
   donc, concevoir des dérogations.
    La conception classique (« la représentation ne vaut pas pour les faits juridiques »)
       n’est pas un principe invariable. C’est un simple postulat doctrinal qui ne se justifie
       guère sur le plan rationnel.

   - la conception classique a en réalité une portée très limitée
   Le principe traduit l'idée qu'en matière de représentation conventionnelle, les fautes
   extracontractuelles du mandataire excèdent en principe l'objet de sa mission, en sorte que
   le mandant ne pourrait être lié.
       Or, on peut dire qu'aux yeux des tiers, les actes illicites commis par le mandataire dans
       l'accomplissement de son mandat entrent dans les limites de celui-ci, même s'ils ne
       sont pas inséparables de l'acte juridique que le mandataire conclut.
        Condition : pour pouvoir lier le mandant, le quasi-délit du mandataire doit être
           apparu à la victime comme s'inscrivant dans le mandat. La question n’est donc pas
           le pouvoir réel du mandataire, mais son pouvoir apparent. En effet, les tiers
           doivent pouvoir se fier aux termes de la procuration.
               Conséquence1 : il serait excessif de rendre le mandant responsable des
               infractions pénales que le mandataire commettrait à l’occasion de sa mission et
               qui ne consisteraient pas des manquements contractuels ou ne s’identifieraient
               pas à des actes juridiques.
               Conséquence2 : il faut garder à l’esprit que le mandataire est chargé d’une
               mission spéciale ; il ne s’identifie donc que rarement à son mandant aux yeux
               des tiers. Ex. : le mandant ne serait pas responsable pour un accident de circulation
               causé par le mandataire (conduisant dans le cadre de l’exécution de son mandat).
        L'espace pour une telle représentation est par conséquent réduit.

Sous le bénéfice de ces précisions, que la question soit ou non appréhendée sous l'angle
technique de la représentation, on peut en tout cas affirmer que ce n'est qu'assez rarement que
le mandant, ou plus généralement le représenté, pourra échapper aux conséquences des fautes
de son représentant se rattachant aux yeux des tiers à sa mission.

      (3)      Représentation en matière aquilienne et responsabilité personnelle du
               représentant

Classiquement, la circonstance que le représenté puisse être tenu des quasi-délits de son
représentant n’exclut pas que ce dernier soit parallèlement tenu de réparer le dommage
résultant de ceux-ci. Cette solution ne doit pas étonner. Elle nous semble résulter de la simple
application de l’article 1382 CC. Le représentant qui commet un délit ou un quasi-délit
commet personnellement une faute et on n’aperçoit pas a priori à quel titre il échapperait aux
rigueurs de cette disposition légale.




                                                                                                 97
La solution est traditionnelle pour les organes, en dépit de certaines critiques doctrinales
reposant sur l’idée de l’indentification de l’organe à la personne morale ou de l’absorption de
ses actes par celle-ci. Elle vaut a fortiori pour les mandataires.

Un important arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 1921 énonce à cet égard qu’en vertu de
l’art. 1382 CC, le mandataire qui, même dans l’exécution de son mandat, commet un quasi-
délit causant à autrui un dommage, est tenu personnellement de le réparer, sans préjudice
du point de savoir si le tiers n’a pas, en outre, le cas échéant, un recours contre le mandant.

Un arrêt du 7 novembre 1997 allait une première fois apporter un tempérament à ces
principes. Celui-ci assimile en effet l’ « organe » qui exécute une obligation contractuelle au
nom de la société qu’il représente à un agent d’exécution ou un substitué au sens de la
jurisprudence en matière de concours de responsabilités contractuelle et quasi-délictuelle.

Il considère en effet que, lorsqu’une partie contractante agit par un organe, un préposé ou un
agent pour l’exécution de son obligation contractuelle, celui-ci ne peut être déclaré
responsable sur le plan extracontractuel que si :
    1) la faute mise à sa charge constitue un manquement non à une obligation contractuelle
        mais à l’obligation générale de prudence,
    2) cette faute a causé un dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du
        contrat.

Remarque : application classique de la théorie du concours de responsabilités et parallèle
avec l’application qui est faite ici :

    Application classique :                           Cas de l’organe :


           M. O.                                    Tiers contractant

                         Peut agir                                       Peut agir 
                         - faute aquilienne                               - faute aquilienne
         Entrepreneur    - dommage purement           Personne morale     - dommage purement
                         contractuel                                      contractuel



         Sous-traitant                                    Organe


 Arrêt 1997 : assimile l’organe à un « sous-traitant » de la personne morale.


Si l’on se place dans un cadre contractuel étroit, cette assimilation n’était pas dénuée de
pertinence. Sans doute l’organe ou le mandataire ne constituent pas un droit de simples agents
d’exécution dans la mesure où ils représentent la personne au nom de laquelle ils agissent. Il
reste que dans les faits, la distinction entre agent d’exécution, préposé, substitué et sous-
traitant, d’une part, et représentant, d’autre part, est ténue et que ces qualités peuvent
d’ailleurs se combiner.
     S’agissant spécialement des mandataires, il peut paraître injustifié en équité de les
          traiter plus sévèrement que de simples agents d’exécution.



                                                                                               98
        S’agissant des organes des personnes morales, Xavier Dieux a toutefois montré que
         cette assimilation pouvait avoir des conséquences inattendues en termes de
         responsabilité des administrateurs pour faute de gestion à l’égard des créanciers
         contractuels de la société qui se plaindraient du non paiement de leur créance. En
         effet, ce dommage serait nécessairement contractuel en sorte que, hors le cas d’une
         infraction pénale, ces créanciers seraient privés du droit d’invoquer la responsabilité
         de l’organe en raison d’une faute de gestion constituant aussi un quasi-délit.

Le 16 février 2001, la Cour de cassation faisait un pas de plus. Elle décidait en effet que
« lorsqu’un organe d’une société ou un mandataire agissant dans le cadre de son mandat
commet une faute ne constituant pas un délit au cours de négociations donnant lieu à la
conclusion d’un contrat, cette faute, engage non pas la responsabilité de l’administrateur ou
du mandataire, mais celle de la société ou du mandant ».

La portée de cet arrêt a été discutée.
SOIT, il s’agissait d’étendre la solution de 1997 à la phase précontractuelle
      Interprétation : cela impliquerait une remise en cause fondamentale des règles
      applicables à la phase précontractuelle. Avant le contrat, c’est en effet logiquement la
      responsabilité extra-contractuelle qui gouverne, en principe, les relations des parties. Il
      ne saurait donc être question de concours de responsabilité contractuelle et extra-
      contractuelle. La solution contraire supposerait une extension de l’article 1134 al. 3 CC
      à la phase précontractuelle, à tout le moins comme le souligne l’arrêt du 16 février,
      lorsque le contrat est conclu, ce qui serait une véritable révolution, encore qu’un retour
      aux sources.
SOIT (interprétation la plus probable), il s’agissait de reconnaître une véritable
« transparence » du représentant tant en matière contractuelle qu’en matière aquilienne (
revirement total par rapport à l’arrêt du 5 avril 1921).
      Interprétation : elle est séduisante, de prime abord. En effet, dès lors que la partie
      représentée est seule tenue des obligations souscrites par son représentant agissant en
      son nom et dès lors qu’elle répond seule de manquements contractuels commis par son
      représentant, pourquoi réserver un sort différent aux fautes extracontractuelles
      commises lors de la négociation ou de l’exécution du contrat conclu par représentation.
      Mais, elle n’est pas top : appréhendé de manière plus générale, le retour aux sources
      ainsi décrit aboutissait à un bouleversement générateur d’autres incohérences. De plus,
      l’arrêt du 16 février 2001, sorti du domaine étroit de la responsabilité précontractuelle,
      aboutissait à des solutions peu opportunes : pourquoi le fait pour une personne d’agir
      comme mandataire ou comme organe dispenserait celle-ci de son devoir général de
      prudence a l’égard des tiers et la ferait ainsi échapper, en l’absence d’un texte
      particulier, aux rigueurs de l’article 1382 CC ?
      Van Ommeslaghe : l’arrêt doit rester isolé.

La Cour semble avoir été sensible à ces critiques puisque par un arrêt du 20 juin 2005, elle est
nettement revenue sur sa jurisprudence de 2001.
Cet arrêt énonce en effet que « si la faute commise par l’organe d’une société au cours de
négociations préalables à la conclusion d’un contrat engage la responsabilité directe de cette
personne morale, cette responsabilité n’exclut pas, en règle, la responsabilité personnelle de
l’organe, mais coexiste avec celle-ci ».

La Cour revenait ainsi en quelque sorte à son arrêt de 1921. Et ce revirement a d’autant plus
de poids qu’il intervenait sur conclusions contraires du Ministère public. M. le premier


                                                                                               99
avocat général Leclercq avait en effet insisté non seulement sur les nécessités de la sécurité
juridique, qui comme nous l’avons relevé en tête de cette étude, constitue une préoccupation
constante de la Cour et de son parquet, mais aussi sur le bien-fondé de l’arrêt du 16 février
2001. Il soulignait, à cet égard, que l’organe – et semble-t-il le mandataire – se distingue d’un
simple agent d’exécution. Il s’identifie en effet à la personne morale qu’il représente « tandis
que l’agent d’exécution est un tiers que la personne morale se substitue pour exécuter son
contrat ».

N.B. : cet arrêt ne semble en revanche pas mettre en cause la solution de l’arrêt de 1997
(application de la théorie du concours de responsabilités).

     c.         La représentation imparfaite ou l'absence de représentation
          1°/     Généralités – Le contrat de commission

Principe :
Lorsque le mandataire agit en nom personnel, mais pour compte de son mandant, la relation
contractuelle se noue en principe entre le mandataire personnellement et son cocontractant
sans que n'existent de recours directs entre le mandant et ce dernier et vice versa.

                                         Mandant
                                       (commettant)




                                        Mandataire
                                     (commissionnaire)




                                          Tiers

Application :
  La règle, en Belgique, est constante en matière de commission. Elle résulte de la loi
       s'agissant des engagements de l'associé gérant d'une association en participation. Elle
       peut être comparée à la situation du fiduciaire qui agit dans l'intérêt du fiduciant.
  En Belgique, le contrat de commission ne fait naître AUCUN mécanisme de
       représentation, même « imparfaite » au sens propre du terme. Aucune relation
       juridique entre le commettant et le tiers contractant. (>< Dans d’autres systèmes, le
       commettant peut exercer une action directement envers le tiers).
  Conséquence : dans la commission à l’achat ou la vente, le transfert de propriété ne
       s'opère pas directement entre le tiers vendeur ou acheteur et le commettant. La
       propriété transite par le patrimoine du commissionnaire.
                agissant comme acheteur, le commissionnaire qui agit en nom propre
                 acquiert nécessairement la propriété des biens achetés comme tout acheteur
                 à l'égard de son vendeur. Il va de soi que le commissionnaire, une fois cette
                 propriété acquise, a l'obligation de la retransférer à son mandant pour
                 compte duquel il a agi. Le commissionnaire ne devient propriétaire de la


                                                                                              100
                     chose individualisée qu'il a acquise que l'espace d'un instant, cette chose
                     passant immédiatement dans le patrimoine du commettant. La propriété est
                     donc transférée, en principe, immédiatement au commettant lors de l'achat -
                     ou plus exactement en matière commerciale lors de la délivrance au
                     commissionnaire - mais ensuite d'une double mutation, la première résultant
                     de la vente, la seconde de la convention de commission.
                    agissant comme vendeur, l'exécution de bonne foi du contrat de commission
                     implique que le commettant mette le commissionnaire en mesure de
                     procéder à la vente du bien en cause, donc d'en transférer la propriété à
                     l'acheteur. Pour ce faire, il devra transférer préalablement la propriété de
                     celui-ci au commissionnaire, à tout le moins un instant de raison.

                    Rem : sans doute, pourrait-on songer à bâtir un raisonnement sur la nullité de
                    la vente de la chose d'autrui. On sait en effet que cette nullité ne peut être
                    invoquée que par l'acheteur et que celui-ci est privé de son droit de demander
                    la nullité dès lors qu'il est mis à l'abri d'une éviction par le vrai propriétaire -
                    par exemple parce que celui-ci a ratifié la vente. Or dans la mesure où le
                    commissionnaire agit sur ordre du commettant, l'acquéreur est par définition
                    à l'abri de toute action en revendication introduite par ce dernier.

                    Cette explication est toutefois artificielle et ne permet pas de rendre compte
                    de l'hypothèse inverse de la commission à l'achat.

       2°/        La question du prête-nom

La convention de prête-nom, dont on rappellera qu'elle est en principe licite, ne fait pas
exception à ces principes.

 Rapport avec la simulation par interposition de personne :

                Thèse de certains auteurs :

Les auteurs qui y voient une simulation par interposition de personne, enseignent logiquement
que le tiers cocontractant du prête-nom pourrait agir contre le mandant par la voie d'une
action en déclaration de simulation. La simulation une fois établie, le demandeur pourrait se
prévaloir de l'existence d'un mandat représentatif. On a ainsi parfois vu dans la convention de
prête-nom un cas de "représentation conditionnelle".

                Critique de Foriers :

Cette thèse repose sur une conception extensive de la notion de simulation conduisant à
confondre simulation et dissimulation, ce qui est contestable. La simulation suppose en effet,
dans une conception classique, une convention apparente, conclue entre deux ou plusieurs
parties, dont les effets sont détruits, en tout ou partie, par une convention réelle qui intervient
au même instant. Il doit y avoir simultanéité des deux actes et identité des parties à la
simulation. La simulation implique donc un accord "simulatoire".
 Pas de recours du tiers cocontractant contre le mandant.

                Dans la pratique :




                                                                                                    101
Sans doute la pratique fait-elle apparaître des cas de simulation par interposition de personne.
       Ex : le cas du patient agonisant qui gratifie la nièce de son médecin frappé d'une
       incapacité de recevoir.

Cependant, la simulation par interposition de personne suppose un accord entre les trois
parties en cause (dans l'exemple, le patient, le médecin et sa nièce).

Or rien de tel en cas de prête-nom. Par définition, le tiers cocontractant du prête-nom ignore
qu'il agit pour compte d'un tiers. Il ne participe donc nullement à un accord simulatoire.

Ainsi que L. Simont l'a par ailleurs très exactement relevé, "la simulation ne saurait
davantage se concevoir au niveau de la conclusion du contrat de prête-nom. La volonté réelle
des parties à ce contrat est bien que le prête-nom acquière des droits et actions en son nom
propre et il n'existe entre elles aucune contre-lettre qui viendrait détruire les effets de cette
volonté".

 Pourquoi une différence entre prête-nom, commissionnaire, associé-gérant d’une d'une
  association en participation ?

                Il est vrai que :

Le commissionnaire doit taire le nom de son commettant, mais non sa qualité de
commissionnaire, alors que le prête-nom ne peut révéler ni le nom de son mandant, ni sa
qualité de mandataire non représentatif.

                Mais, cette distinction est extrêmement artificielle :

   1) il est admis que des commerçants puissent agir comme commissionnaires de manière
      occasionnelle. Ainsi, un commissionnaire de profession apparaît, certes, aux tiers
      comme un commissionnaire, mais qu'en est-il du négociant qui achète et vend pour
      compte propre et qui, à l'occasion, agit pour compte d'un tiers sans indiquer à son
      cocontractant qu'il intervient comme commissionnaire ?

   2) il n'existe aucune obligation pour le commissionnaire de dévoiler sa qualité.

 Y a-t-il lieu de faire une distinction le commissionnaire qui se tait, parce qu'il le pense
opportun, et le prête-nom qui se tait parce qu'il le doit ?

La situation du tiers n'est-elle pas la même ? Il a contracté sur la foi de la solvabilité de
l'intermédiaire. Pourquoi lui donner un recours contre le mandant dont il ignore l'existence
lorsqu'il y a prête-nom et non lorsqu'il y a commission ? On le cherche en vain.

                Cependant, il faut réserver le cas du prête-nom illicite :

Il convient évidemment de réserver le cas du prête-nom illicite. Mais dans ce cas, les
principes du droit commun, et notamment la règle "fraus omnia corrumpit", suffisent à
protéger le tiers cocontractant du prête-nom. Le recours au concept de simulation est donc
inutile.




                                                                                             102
L'inventaire auquel s'est récemment livré le professeur Tilleman dans son traité du mandat
montre en tout cas que la doctrine récente partage cette analyse qui permet une approche
cohérente des mandats sans représentation, de l'association en participation et, au-delà, des
opérations fiduciaires.

               3°/     L'hypothèse du mandataire représentatif qui agit en nom personnel

Le mandataire représentatif qui, par accident, agirait en nom personnel, s'engage
personnellement et ne lie point le mandant.

Tant en Belgique qu'en France, on écarte à cet égard toute action directe du mandant contre le
tiers cocontractant. Sans doute cette solution est-elle en France peu cohérente avec la doctrine
admettant une action directe du commettant contre le tiers. Mais, la différence est justifiée par
le fait qu'en matière de commission, le tiers saurait qu'il contracte avec un commissionnaire
en sorte qu'il accepterait l'éventualité du recours du commettant.

En revanche, certains auteurs français admettent un recours du tiers contre le mandant, et ce
sans recourir au détour de l'action en déclaration de simulation, comme en matière de prête-
nom. Le tiers pourrait en effet se prévaloir de la situation réelle et le recours serait sans
inconvénient dès lors qu'à la différence d'un véritable mandat non représentatif comme le
prête-nom, le mandant "a accepté d'être le débiteur et le créancier des prestations qui font
l'objet du contrat".

Cette solution est écartée à juste titre en Belgique. En dehors des règles de la simulation, il
n'existe en effet aucun principe permettant au contractant d'une partie d'agir
directement contre le bénéficiaire économique ultime de la convention qu'il conclut. Rien
en droit ne permet donc d'affirmer que le tiers pourrait se prévaloir de la situation "réelle".

 Aucun recours entre tiers et mandant.

De quelle réalité parle-t-on d'ailleurs ? Le tiers cocontractant du mandataire occulte n'a pas
l'intention de contracter avec son mandant. Il a l'intention réelle de contracter avec celui qui a
négocié avec lui la convention en cause. La représentation suppose au demeurant non
seulement que le représentant traite au nom d'autrui, mais encore que son cocontractant ait
partagé sur ce point les intentions du représentant.

La seule justification possible d'un recours du tiers contre le mandant serait dès lors
l'engagement qu'il aurait pris de reprendre les contrats conclus à l'intermédiaire de son
mandataire. Mais, cet engagement ne résulte que d'une supputation. Une chose est d'accepter
d'être représenté par un mandataire avec les avantages et les inconvénients de cette situation.
Autre chose est de déduire de cette volonté, la volonté d'être engagé vis-à-vis des tiers par les
actes conclus par son mandataire en nom propre sans bénéficier corrélativement des avantages
de la représentation et donc d'un recours direct contre le tiers.

       d.      Représentation imparfaite et représentation en deux temps
       1°/     Observations liminaires




                                                                                              103
Appliquée aux mandats sans représentation (prête-nom ou commission), l'idée de
représentation imparfaite ou indirecte conduit donc, en droit positif belge, à la négation d'un
mécanisme de représentation. Les tentatives doctrinales de faire naître certaines relations
directes entre commettant et tiers cocontractant du commissionnaire (parce que ce dernier
agirait ouvertement "pour compte") ont été condamnées par la jurisprudence belge et même
s'il subsiste d'indéniables réticences, la convention de prête-nom s'est dégagée du concept de
simulation.

Ainsi conçue, la notion de représentation imparfaite, synonyme d'absence de
représentation, est inutile. Tout au contraire, elle est source de confusion.

Le droit positif connaît en revanche des hypothèses de représentation en deux temps, la
ratification et la clause de réserve d'élection de command en constituent des exemples
topiques.

       2°/     La ratification

               (a)    Mécanisme de la ratification

La ratification est l'acte unilatéral par lequel une personne approuve, et accepte donc de
reprendre à son compte, une convention qui a été conclue en son nom, soit par un mandataire
qui a excédé ses pouvoirs, soit par un tiers qui a agi sans mandat, ou en vertu d’un mandat
frappé de nullité (soit en se présentant comme mandataire alors qu'il ne l'était pas, soit en se
portant fort avec promesse de rapporter la ratification).

Avant la ratification, la convention conclue par le mandataire sans pouvoir ou par le porte-fort
est sans effet (à l’égard du « représenté » et du représentant) :
       d'une part, en effet, le "représenté" n'est pas tenu en l'absence de pouvoir de
            représentation.
       d’autre part, l'intermédiaire qui agit au nom d'un tiers ne manifeste pas l'intention
            de s'engager personnellement dans le lien contractuel qu'il ébauche. Si, en
            l'absence de ratification, il pourra, dans certains cas, être tenu de dommages et
            intérêts, ce sera soit sur la base de l'article 1382 CC, s'il n'a pas éclairé
            suffisamment son "cocontractant" de l'étendue de ses pouvoirs, soit en vertu de son
            engagement distinct de porte-fort.

C'est en approuvant l'acte non formé que le ratifiant va le faire naître, ou, plus exactement, lui
donner effet.
Explication :
A priori, l'on ne devrait y voir que l'application de la règle suivant laquelle un contrat suppose
un accord de volontés pour être conclu. Avant ratification, le ratifiant n'a exprimé son accord
ni directement, ni indirectement par le biais de l'intermédiaire. C'est en ratifiant l'acte qu'il
exprimera son consentement.

Mais s'il fallait suivre purement et simplement cette analyse, le contrat ne devrait naître qu'au
moment de la ratification, sans effet rétroactif, la volonté du ratifiant rejoignant celle de
l'autre contractant.

Or, la ratification opère avec effet rétroactif. Suivant un enseignement traditionnel, en effet,
la ratification équipolle à procuration, ratihabitio mandato aequiparatur.


                                                                                              104
= > Cette rétroactivité s'impose au cocontractant du mandataire comme aux tiers, sauf
acquisition par ces derniers d'un droit préférable ex intervallo.

Cour de cassation :

1) La Cour de cassation admet le caractère rétroactif de la ratification après entrée en
   service d'un travailleur, d'un contrat écrit à durée déterminée qui avait été signé avant cette
   entrée en service par un directeur incompétent.
   Cette jurisprudence n'est pas toujours suivie par les juges du fond, mais paraît
   incontestable dès lors qu'il s'agit des relations entre le ratifiant et le "tiers cocontractant",
   qui n'est pas un tiers au contrat à ratifier, mais bien une partie à celui-ci.

2) Cette solution paraît pouvoir se réclamer d'un arrêt de la Cour de cassation du 7 mars
   1969.

     14/03/64            16/03/64            10/04/64          25/04/64            14/12/64



   Condamnation          Préavis <         Ratification <    Ratification <     Rejet du
   en appel              administrateur-   Conseil d’Adm.    Assemblée Gén.     pourvoi ><
                         délégué                                                condamnation
                         (incompétent)

   Le juge du fond avait constaté qu'au jour de la ratification, l’employé n’avait acquis aucun
   droit CAR l’employeur n’est pas obligé de notifier le motif ab initio et peut différer la
   rupture et la notification du motif pendant un délai raisonnable. Ici, l’employeur pouvait
   donc au moins attendre jusqu’à l’arrêt de cassation, en l’espèce le 14/12/64. Ainsi, avant
   cette date, l’employé n’avait aucun droit acquis à une indemnité pour rupture irrégulière.
   La relation de travail avait cependant été interrompue (par l’administrateur-délégué) , ce
   qui faisait dire au travailleur qu'il avait acquis un droit à se prévaloir d'une résiliation
   irrégulière. Or, la Cour rejette ce moyen en termes généraux et le sommaire de l'arrêt
   s'exprime de la même manière : "lorsque le mandataire d'un employeur a mis fin à un
   contrat d'emploi sans en avoir le pouvoir et que le mandant ratifie cet acte, cette
   ratification rétroagit à la date du congé; l'employé n'a pas acquis à cette date un droit à
   indemnité du chef de rupture irrégulière du contrat d'emploi".
   Encore que des doutes puissent être émis quant à l'interprétation de cet arrêt, il nous paraît
   conforter la jurisprudence rapportée ci-dessus.

3) Cette analyse se concilie sans doute mal avec un arrêt de la Cour de cassation du 6 février
   1953 qui décide qu'une opposition au renouvellement d'un bail commercial formulée par
   un organe incompétent de la société bailleresse ne pouvait pas être valablement ratifiée
   après le délai légal d'opposition. La solution s'explique en effet au moins partiellement
   par le fait que le bail renouvelé constitue un nouveau bail et que le locataire n'est ni partie
   au nouveau bail à naître, avant sa naissance, ni partie à l'acte unilatéral à ratifier
   (contrairement au travailleur qui est partie au contrat de travail).




                                                                                                105
4) Cette analyse paraît confirmée par un arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 1964
   à propos d'une demande de réintégration formulée par la FGTB au nom d'un travailleur
   protégé qui avait été licencié. N.B. : en vertu de la loi sur la santé et la sécurité des
   travailleurs (…), le travailleur avait en l’espèce droit à être réintégré moyennant
   notamment l’introduction d’une demande en réintégration.

   L’employeur a contesté la recevabilité de l’action car le demandeur n’avait pas envoyé
   lui-même une demande de réintégration et qu’il n’était pas établi qu’il avait donné à cet
   effet une procuration régulière à la FGTB. (Or le travailleur soutenait qu’il avait bien
   donné mandat à la FGTB.)
   La Cour considère que l'employeur destinataire de cet acte unilatéral ne pouvait contester
   le mandat, à défaut d'objection et du mandataire et du mandant. L'employeur destinataire
   est en effet traité par cet arrêt comme un tiers qui traite avec le mandataire, donc un "tiers
   contractant".

5) La Cour de cassation paraît avoir confirmé sa jurisprudence de 1969 dans un arrêt du 13
   janvier 2003 mais en des termes qui laissent perplexes.

   Fond : la Cour du travail de Liège admet la rétroactivité de la ratification d’un congé
   donné à un travailleur moyennant préavis alors que celui-ci aurait ainsi été privé des droits
   acquis en vertu de la loi du 3 juillet 1978.

   Pourvoi : le travailleur faisait valoir à l’appui de son pourvoi, notamment que le congé
   avec préavis ne peut être validé rétroactivement que si la rétroactivité ne porte pas
   préjudice aux droits acquis par le travailleur (tiers à l’acte unilatéral de licenciement).

   La Cour : rejette le pourvoi : la ratification a un effet rétroactif à la condition de ne pas
   préjudicier aux droits acquis par les tiers. MAIS aussi longtemps que le congé n’est
   pas ratifié par l’employeur, l’acte ne sort aucun des effets que la loi sur les contrats de
   travail attache au congé. Donc, sa ratification par l’employeur ne saurait porter atteinte à
   un droit que le travailleur aurait acquis en vertu de cette loi du fait du congé.

   Commentaire : la Cour a voulu dire, ici, que dès lors que le travailleur invoque lui-même
   le défaut de pouvoir, il serait contradictoire pour lui de faire valoir qu’il aurait acquis des
   droits en vertu d’un congé qui, de son aveu même, ne lie pas l’employeur, sauf
   ratification.

Conclusion :

Ainsi conçue, la ratification ne se résume pas en une simple renonciation par le ratifiant à se
prévaloir de l'absence de pouvoir du mandataire ou du porte-fort. Elle se distingue à cet égard
de la confirmation d'un acte nul qui implique renonciation à invoquer la nullité.

L’on peut constater qu'en vertu d'une règle traditionnelle, la ratification a pour effet de
conférer un pouvoir de représentation à titre rétroactif à l'intermédiaire.

Quoi qu'il en soit, tout se passe effectivement comme si le mécanisme de la représentation
opérait en deux temps :
                L'acte est d'abord conclu par l'intermédiaire.



                                                                                              106
                 Il ne lie le représenté qu'ultérieurement de par sa ratification, même si celle-
                  ci opère avec effet rétroactif.

               (b)     Statut de l'acte accompli sans pouvoir avant ratification - une approche
                       de la représentation

Cette observation conduit à se demander quel est le statut de l'acte accompli par le représenté
avant la ratification et quels sont ses effets sur le tiers cocontractant. Peut-il ou non se dégager
de cet acte avant sa ratification ?

En pratique, deux grandes séries d'hypothèses peuvent se rencontrer.

1) Le tiers cocontractant croit que le représentant agit dans le cadre de ses pouvoirs.

Dans ce cas, en principe, la question de la remise en cause de l'acte par le tiers relève du cas
d'école. Le plus souvent, en effet, il n'apprendra l'excès de pouvoir que par la contestation
opposée par le mandant. Il n'aura donc guère le loisir de contester l'acte antérieurement

Quoi qu'il en soit, un arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 1964 semble exclure la
possibilité de pareille contestation, alors que le mandat ne serait contesté ni par le mandant ni
par le mandataire.

Le défaut de contestation persistant du mandant implique d'ailleurs normalement ratification
et cette ratification opère avec effet rétroactif à l'égard du tiers cocontractant. En ratifiant, le
mandant prive par conséquent la contestation du tiers cocontractant de son objet.

2) Le tiers cocontractant connaît l’excès de pouvoir en espérant une ratification ou en se la
   faisant promettre dans un délai déterminé ou, au moins, raisonnable.

La solution de la Cour de cassation s'applique a fortiori à ce cas.

L'opération n'a en effet de sens que si le tiers cocontractant accepte de ne pas remettre l'acte
en cause avant l'expiration du délai prévu pour la ratification. La convention conclue, tout en
étant en principe sans effet à l'égard du représenté et du représentant, est par conséquent
génératrice d'obligations dans le chef du tiers cocontractant. On doit donc lui reconnaître une
certaine existence.

La situation n'est pas sans évoquer à cet égard le régime reconnu par la Cour de cassation aux
contrats conclus sous condition suspensive, avant la survenance de la condition. Si ses
obligations essentielles sont suspendues, pareil contrat peut avoir certains effets. C'est ainsi
qu'il impose un devoir de bonne foi aux cocontractants, devoir dont l'article 1178 CC n'est
qu'une illustration lorsqu'il sanctionne la partie qui, fautivement, a empêché la condition de se
réaliser.




                                                                                                107
Conclusions :
Si le contrat est né ou si, cela revient en réalité au même, l'effet rétroactif attaché à la
ratification prive le tiers cocontractant du droit d'en contester la naissance, on doit se résoudre
à l'évidence : la volonté du représenté n'est pas nécessaire à la confection de celui-ci, mais
seulement à ses effets à son égard. Le contrat naîtrait donc du concours des volontés du
tiers cocontractant et du représentant, seuls ses effets principaux étant paralysés jusqu'à
l'accord du représenté.

Le représentant qui contracte sans pouvoir fait donc, par sa volonté, naître une convention à
laquelle il déclare ne pas vouloir être partie obligée, mais qui est destinée à accueillir une
autre partie, le représenté s'il y adhère en ratifiant l'acte. Le mécanisme de la ratification n'est
dès lors pas sans rapport avec la théorie de "l'après-acte" qui permet dans certaines conditions
à un tiers à un contrat de devenir partie à celui-ci en y adhérant.

Ce contrat n'est donc pas nul ou inexistant à défaut de volonté du représenté. Il est seulement
sans effet (interne) à son égard (art. 1165 CC).

Lorsque, en revanche, le représentant, qui agit au nom du représenté, est nanti d'un pouvoir de
ce dernier, la représentation est alors parfaite et intervient instantanément au moment de la
conclusion du contrat par le représentant.

Si le tiers cocontractant de l'intermédiaire sans pouvoir ne peut remettre le contrat en cause
avant l'expiration du délai prévu pour sa ratification, il ne saurait bien évidemment être tenu
de l'exécuter.

Qu'en est-il des tiers à la convention ou à l'acte unilatéral conclu par le pseudo représentant ?
Ceux-ci devront en principe respecter les effets externes de ces actes sauf leur droit de les
contester en raison d'un droit propre acquis avant la ratification. La rétroactivité ne peut donc
leur porter préjudice.

               3°/     La clause de réserve d'élection de command

On connaît la vente avec réserve d'élection de command. C'est la vente dans laquelle
l'acheteur, le commandé, se réserve la faculté de se substituer, dans un certain délai, un tiers,
le command, qui prendra sa place, comme cocontractant direct du vendeur, à défaut de quoi
le commandé sera censé avoir acheté pour son propre compte.

But : permettre aux acquéreurs de dissimuler leur identité, notamment dans les ventes
publiques.

Cette institution n’est pas réglée par le Code civil. Son existence ne fait cependant pas de
doute en doctrine et en jurisprudence. Elle est d'ailleurs consacrée par l'article 159 du Code
des droits d'enregistrement, qui a pour but de prévenir des détournements de l'institution à des
fins fiscales, et par l'article 1590 CJ qui, en matière de saisie exécution immobilière, autorise
l'adjudicataire à "élire command à la condition d'en faire la déclaration devant le notaire
commis ou de la lui signifier au plus tard le premier jour ouvrable qui suit celui où expire le
délai légal de surenchère". En cette dernière matière, la réserve d'élection de command est
donc de droit.

Condition : la clause de réserve d'élection de command doit être acceptée par le vendeur.


                                                                                                108
   La raison en est simple : en cas d'élection de command, ce dernier - qui par hypothèse a
   accepté cette désignation - prend purement et simplement la place de l'acheteur. Il devient
   l'acquéreur véritable et unique à l'égard duquel la vente produit ses effets dès qu'elle a été
   conclue. Le commandé qui se présentait initialement comme acheteur disparaît de
   l'opération contractuelle. Le vendeur est donc en principe dépourvu de tout recours à son
   égard. Le commandé ne garantit pas l'exécution par le command de ses obligations.
         Exception : l'article 1590 CJ, où la réserve d'élection de command est précisément
         de droit et donc non conventionnelle.

Caractère : cette vente présente un caractère sui generis marqué. L'acheteur a le choix d'élire
ou de ne pas élire command. Il n'est d'ailleurs pas certain qu'il ait dès l'origine un command. Il
pourrait théoriquement le découvrir entre la vente et l'élection. Encore est-ce sans doute là une
forme de détournement de l'institution.

Fonctionnement :
 Dans l'esprit original de l'institution, le commandé, comme son nom l'indique, agit sur
     ordre du command ;
 Cet ordre, il l'a déjà reçu au moment où il procède à l'acquisition en nom propre.
 Représentation en deux temps :
                Sous cet angle, le commandé apparaît comme une sorte de mandataire non
                 représentatif, plus précisément comme une sorte de commissionnaire qui
                 dévoile sa qualité, mais non le nom de son mandant.
                Ce n'est que dans un second temps que de l'accord de son mandant, il
                 déclarera l'identité de ce dernier. Par cette déclaration, tout se passera
                 comme si le commandé avait, dès l'origine, agi comme mandataire au nom et
                 pour compte du command. Il y a donc représentation parfaite avec effet
                 rétroactif. Mais cette représentation opère en deux temps.
     Tout se passe par conséquent comme si par l'élection de command, un mandat non
     représentatif se transformait en mandat représentatif.

Ce mécanisme n'est pas sans évoquer une certaine doctrine française qui enseigne que le
commettant pourrait transformer la commission en mandat (représentatif) en déclarant
reprendre l'acte conclu par le commissionnaire. Sans doute ces enseignements sont-ils
contestables. Il paraît en effet difficile d'imposer - sans son accord - au tiers cocontractant du
commissionnaire un autre contractant dont la solvabilité pourrait être différente.

En matière de vente avec réserve d'élection de command, la situation est toutefois différente
puisque le vendeur a accepté cette réserve. Ce dernier prend ainsi le risque de se voir imposer
un acheteur inconnu et libre à lui d'exiger des garanties du commandé.

Sans doute, le commandé n'élira pas toujours command, ce qui laisse supposer qu'il est sans
mandat ou que son mandant ne souhaite pas apparaître, mais dans ces hypothèses, le
mécanisme de l'élection de command ne sort pas ses effets et n'a pas donc à être analysé.

Sans doute, exceptionnellement, se peut-il que suite à un détournement de l'institution, le
commandé désigne un command découvert sur le tard, postérieurement à la vente. Et l'on ne
saurait évidemment parler dans ce cas de la transformation d'un mandat sans représentation en
mandat représentatif. Mais cette hypothèse s'écarte de l'esprit de base de l'institution.

       4°/     Représentant agissant au nom d'un tiers à désigner


                                                                                              109
La vente avec réserve d'élection de command montre que la représentation peut jouer au profit
d'une personne non identifiée au moment de la conclusion de l'acte par le représentant. Rien
n'empêcherait, selon Foriers, qu'un représentant contracte au nom d'une personne à
désigner ultérieurement.

Le mécanisme consisterait à supprimer la possibilité qu'a le commandé, dans la vente avec
réserve d'élection de command, d'acquérir finalement en nom propre s'il n'élit pas command.

Condition : il faut que le tiers cocontractant du représentant accepte cette formule qui lui
ferait courir un double risque : celui de la solvabilité de la partie désignée, comme dans la
réserve d'élection, mais aussi celui d'un défaut de ratification.

En effet, dès lors que le représentant aura désigné le représenté dans le délai convenu, il aura
satisfait à toutes ses obligations. Sauf promesse de porte-fort, il ne pourrait donc être tenu
responsable d'un défaut de ratification par le prétendu représenté.

Mais cette situation ne doit pas étonner. Il résulte de l'article 1997 CC que "le mandataire qui
a donné à la partie avec laquelle il contracte en cette qualité, une suffisante connaissance de
ses pouvoirs, n'est tenu d'aucune garantie pour ce qui a été fait au-delà, s'il ne s'y est
personnellement soumis".

Tout au plus pourrait-on considérer que le "représentant" qui s'est vu laissé le soin de choisir,
en quelque sorte, le cocontractant de celui avec lequel il a traité pourrait voir sa responsabilité
engagée s'il savait ou devait savoir que son donneur d'ordre ou la personne désignée était
manifestement insolvable ou incapable.

Dans l'hypothèse où le représentant aurait agit sur ordre d'un mandant insolvable ou
incapable, on pourrait lui reprocher d'avoir commis une culpa in contrahendo en amenant le
tiers contractant à souscrire une convention dans des conditions périlleuses. Dans le cas de la
désignation d'un contractant final, qui n'aurait pas été dès l'origine son donneur d'ordre, on
pourrait lui reprocher d'avoir méconnu la bonne foi qui devait présider à cette désignation
prévue par le mécanisme contractuel qu'il a contribué à mettre en place.

Il s'agirait d'un devoir propre du représentant découlant directement pour lui du contrat qu'il a
conclu, même si les effets essentiels de celui-ci ne lient que le représenté.

       5°/     Essai de synthèse

Si en droit français, l'idée de représentation imparfaite a un certain contenu concret,
spécialement en matière de commission où la doctrine tend a admettre qu'une action directe
est ouverte au profit du commettant contre le tiers cocontractant du commissionnaire voire au
profit de ce dernier contre le commettant, elle se résume en droit positif belge au transfert du
bénéfice de l'opération conclue du mandataire non représentatif à son mandant, mais en
dehors de toute idée de représentation.

En revanche, il peut y avoir représentation en deux temps. Dans l'ensemble de ces
mécanismes, le fait générateur de la représentation est en réalité l'acceptation du représenté,
soit antérieure à l'acte, parce qu'il y aurait mandat ou engagement de ratifier, soit postérieure à
l'acte parce qu'il y aurait ratification.


                                                                                               110
Dans tous les cas, la représentation opérera avec effet rétroactif.

Le mécanisme n'est toutefois possible que lorsque le représentant a déclaré agir au nom
d'autrui ou à tout le moins s'est expressément réservé la possibilité d'agir au nom d'autrui. Le
tiers cocontractant du "représentant" doit en effet avoir accepté de traiter non avec ce dernier,
mais avec le représenté. Il faut qu'il y ait "contemplatio domini" dans son chef.

Pour autant que le tiers cocontractant du "représentant" ait pris le risque de la représentation,
il importe peu que le représenté soit nommément désigné lors de l'acte. Il peut être désigné
ultérieurement par le représenté.

Dans tous les cas également, sauf exception légale (ex : art. 1590 CJ) ou conventionnelle, une
fois la représentation acquise, le représentant s'efface et n'assume pas la responsabilité de la
bonne exécution de la convention.


                                          Représentation



               Parfaite                    Intermédiaire :                    Imparfaite
                                           Représentation
                                             en 2 temps



                            Vente avec réserve          Ratification                Prête-nom
                          d’élection de command
                                                                       Commission



2.    LA THEORIE DE LA SIMULATION

       a.      Généralités
               1°/    Notions

Ainsi que le professeur Van Ommeslaghe le relevait récemment, "Les angles d'approche de la
simulation sont très différents selon les auteurs, et dépendent dans une large mesure de la
conception plus ou moins étendue qu'ils se font de son institutio. Celle-ci se trouve au
confluent de nombre de règles de base du droit des obligations.

Notamment elle apparaît dans les chapitres consacrés à :
     -       la théorie de la volonté;
     -       les effets des contrats, particulièrement envers les tiers;
     -       la protection du patrimoine du débiteur pour l'exercice des recours des
             créanciers;
     -       la théorie générale de l'apparence;


                                                                                                111
        -       la fraude et la matière de l'ordre public et des bonnes mœurs ou encore la
                fraude dans certains contrats (par exemple les donations);
        -       le régime de la preuve, dès lors que l'article 1321 CC, seule disposition de ce
                Code qui en traite directement, se trouve parmi les textes relatifs à la preuve
                écrite.

La notion de simulation est controversée :

             o première conception : défendue par une partie de la doctrine et de la
               jurisprudence françaises : la simulation serait en quelque sorte synonyme de
               dissimulation volontaire d'une situation réelle derrière une situation
               ostensiblement différente. L'idée de simulation dépasse dès lors de très loin le
               droit des obligations conventionnelles, pour viser le mariage simulé, les
               sociétés fictives, etc. Cette conception est critiquable car elle aboutit à des
               situations inextricables et à des incohérences, notamment en cas de mandat
               sans représentation et de fiducie.
             o deuxième conception : défendue par la doctrine et la jurisprudence belge :
               adoptent dès lors une conception plus restrictive consacrée par la Cour de
               cassation depuis son arrêt du 6 juin 1961. Suivant la Cour de cassation, l'article
               1321 CC ne constitue d'ailleurs pas l'expression d'un principe général de droit.
               Aussi, c'est la définition de De Page qui est généralement retenue : il y a
               simulation lorsque les parties font un acte apparent dont elles conviennent de
               modifier ou de détruire les effets par une autre convention demeurée secrète.

La simulation suppose donc deux conventions, contemporaines l'une de l'autre, mais dont
l'une n'est destinée qu'à donner le change. Il n'existe au fond qu'une seule convention réelle, la
convention secrète.

       2°/      Conditions de la simulation

Cette définition classique de la simulation est axée sur deux éléments :

    L'existence de deux conventions contemporaines l'une de l'autre (la convention
     apparente et la convention secrète).
    L'identité des parties à l'acte apparent et à l'acte secret, ou plus exactement, des parties à
     l'accord simulatoire.
On ajoute, à juste titre, que :
    la simulation présente un caractère intentionnel : l'accord simulatoire a pour but de
     masquer la réalité sous les dehors d'un acte apparent.

Il n’y a pas simulation :
     La simultanéité, au moins intellectuelle, des actes apparents et secrets, exclut par
        conséquent du champ d'application de la simulation, la modification d'une convention
        par un accord (réellement) subséquent.
     Il n'y a pas davantage simulation lorsque les parties à une convention unique la
        qualifient mal sur le plan juridique.
     Il n'y a pas non plus simulation lorsque par un acte séparé ("side letter") les parties
        précisent l'interprétation à donner à telle ou telle clause, pour autant que cet acte
        interprétatif n'aille pas si loin qu'il puisse être analysé comme une contre-lettre.



                                                                                               112
     On considère par ailleurs généralement que la simulation ne saurait s'appliquer aux
      actes unilatéraux. L'acte secret s'apparenterait en effet à une simple réserve mentale,
      par définition sans effet.
      Tout au plus, pourrait-on envisager qu'un acte unilatéral réceptice soit modifié par une
      convention contemporaine secrète. Tel serait le cas d'un sous-traitant qui adresserait à
      l'entrepreneur principal une offre surfaite pour lui permettre de négocier avec le maître
      de l'ouvrage alors qu'il serait convenu que le prix serait inférieur entre parties : le
      marché était conclu. Encore, peut-on s'interroger sur la réunion des conditions
      techniques de la simulation dans ce cas.

        3°/    Licéité

La simulation est licite dans son principe.

Elle devient toutefois illicite lorsqu'elle tend soit à frauder les droits des tiers, soit à échapper
à des dispositions impératives ou d'ordre public. Dans ce cas, l'acte apparent constituera le
plus souvent un faux intellectuel pénalement sanctionné.

               4°/       Simulation et fraude à la loi

La simulation se distingue très nettement de la fraude à la loi.

Il y a fraude à la loi lorsque dans le but d'échapper à une disposition d'ordre public ou
impérative, les parties, sans recourir à aucune simulation, suivent une voie juridique
formellement légale, mais qui les place dans une situation à ce point proche en fait de la
situation interdite que le juge ne peut se dispenser d'intervenir.

Critiquée par certains représentants de la meilleure doctrine, la théorie de la fraude à la loi est
consacrée par le droit positif.

Application ou non à certaines matières :

   En matière fiscale, la Cour de cassation exclut clairement toute idée de fraude à la loi en
    l'absence de simulation. Cette jurisprudence classique est intimement liée au droit du
    contribuable d'utiliser la voie légale la moins imposée. Cette jurisprudence a conduit le
    législateur à multiplier les dispositions "anti-abus" soit particulières, soit générales.
   En droit international privé, cette théorie est classique. Elle frappe les comportements
    tendant à se placer artificiellement en dehors de la loi du for normalement applicable. Il
    est vrai que le plus souvent, la fraude à la loi en droit international privé se rapproche de
    la simulation. Il s'agit de simuler un élément d'extranéité.
   En matière civile, la Cour de cassation a, à plusieurs reprises, utilisé ce concept.

Critiques :

Les critiques formulées à la théorie de la fraude à la loi touchent en substance à deux ordres
d'idée :
     La notion serait inutile car elle pourrait être remplacée en pratique par le recours à
          d'autres concepts (abus de droit, cause illicite, fraude aux droits des tiers, le cas
          échéant, simulation…).
     Elle serait dangereuse car floue quant à ses conditions d'application.


                                                                                                 113
Ces motifs ne sont toutefois pas convaincants :
    La circonstance que les cas de fraude à la loi puissent être abordés par d'autre voies
        (l'abus de droit, la cause illicite, etc.) n'implique pas que ce concept serait inutile en
        droit privé. Il arrive souvent qu’une situation concrète puisse être abordée sous
        divers angles. Ceci n'implique pas que certaines des institutions qui peuvent être
        utilisées seraient inutiles. En réalité, la figure de la fraude à la loi a le mérite de
        caractériser un certain type de situation pathologique. Elle est, sous cet angle, utile
        en pratique, même si pareille situation pourrait être abordée sous l'angle de l'abus de
        droit ou de la cause illicite.
    La notion n'est par ailleurs pas plus floue que d'autres mécanismes correcteurs. En
        outre, la fraude à la loi n'implique nullement un jugement de valeur sur le caractère
        artificiel de moyens mis en œuvre pour contourner la loi. La fraude à la loi implique
        sans doute un élément intentionnel, mais il n'est pas nécessaire de s'interroger sur le
        caractère plus ou moins normal de l'utilisation qui est faite de la voie légale ; il suffit
        de comparer le résultat obtenu avec la situation prohibée.

Finalement la fraude à la loi tend à protéger l'intention du législateur. Lorsque celui-ci
édicte une règle impérative, il entend en effet régir essentiellement une situation de fait et non
une présentation juridique, même si la règle a été établie dans un contexte déterminé.


        b.     Degrés de la simulation
                       1°/     Généralités

Il existe trois sortes de simulations :

     simulation totale : lorsque l'acte apparent est purement et simplement fictif, les effets de
      celui-ci étant totalement détruits par l'acte secret.
        Ex : vente fictive entre deux parents en vue de faire échapper un bien à des poursuites.
        Apparemment, il y a vente, mais il est convenu, entre parties, que le vendeur restera
        propriétaire et pourra donc toujours récupérer son bien, comme il pourra en percevoir
        les revenus.
     simulation partielle  déguisement, lequel peut être lui-même total ou partiel.
            o Il y a déguisement total lorsque la contre-lettre modifie la nature juridique de
                l'acte apparent.
                     Ex : Tel est le cas de la donation déguisée sous la forme d'une vente (dont
                     le prix est fictif).
            o La simulation peut cependant se limiter à modifier le contenu de certaines
                clauses de l'acte apparent.
                     Ex : augmenter le prix de vente d'un immeuble apparaissant dans un acte
                     authentique).
     simulation intervenant par interposition de personne (comp. art. 911 CC) :
        Ex : médecin qui, ne pouvant valablement être gratifié par son patient, conviendrait
        avec ce dernier de donner un bien à un parent qui le lui rétrocéderait postérieurement.
        Pareille simulation suppose bien évidemment que le trois acteurs soient parties à
        l'accord simulatoire : le patient, le médecin et le parent de ce dernier.




                                                                                               114
       2°/     Simulation par interposition de personne, prête-nom, fiducie et association en
               participation

Le fait que les trois acteurs soient parties à l’accord simulatoire permet, rappelons-le, de
distinguer la simulation par interposition de personnes du contrat de prête-nom et plus
généralement des contrats de mandat sans représentation, comme la commission. Elle permet
encore de distinguer d'une simulation l'association en participation et la fiducie.

Certes, le prête-nom et le commissionnaire agissent en nom personnel et dissimulent donc
l'identité de leur mandant et même, dans le prête-nom ainsi que dans certains contrats de
commission isolés, leur qualité de mandataire. Les tiers cocontractants du prête-nom ou du
commissionnaire ne sont toutefois par parties à un accord tendant à créer une simulation. Ils
contractent avec ces derniers en nom personnel en se fondant sur leur seule solvabilité. Ils
n'ont donc de recours que contre leur cocontractant et non contre le mandant de celui-ci.

La solution est constante en matière de commission.

Elle est expressément admise par la loi en matière d'association en participation : seul
l'associé-gérant est tenu à l'égard des tiers avec lesquels il contracte en son propre nom, ce à
l'exclusion des associés occultes (art. 192 al. 2 LCSC).

Il n'y pas de raison fondamentale de s'écarter de ces principes pour le prête-nom ou le contrat
de fiducie.

Dans tous ces cas, il y a une convention unique impliquant une certaine volonté de
dissimulation, certes, mais non une simulation.

       c.      Effets de la simulation
               1°/     Effets entre parties

En principe, seule la convention réelle lie les parties.

Si la convention réelle est contestée par l'une des parties, l'autre dispose donc d'une action en
déclaration de simulation.

Mais, parfois la loi interdit pareille action. Parfois encore l'acte réel dépend quant à sa validité
de la validité de l'acte apparent.
      Exemples :
             La donation déguisée n'est valable que si l'acte apparent est, lui-même, valable.
             Une donation entre époux ne pourrait valablement être déguisée sous la forme
                d'une vente en raison de la prohibition de l'article 1595 CC.

               2°/     Effets à l'égard des tiers

Les tiers peuvent s'en tenir à l'acte apparent. Ils ne peuvent se voir opposer l'acte secret
(art.1321 CC).

Il s'agit, dans une certaine mesure, de respecter la légitime confiance que les tiers ont pu
avoir dans la situation apparente.


                                                                                                115
La Cour de cassation a estimé que pareille légitime confiance suppose que le tiers qui se
prévaut de l'acte apparent n'ait pas eu, ou n'ait pas pu avoir, connaissance de l'acte secret
au moment où il est intervenu. Il doit donc avoir été de "bonne foi".

Les tiers peuvent, en revanche, s'ils le souhaitent, se prévaloir de l'acte secret. Si la contre-
lettre leur est inopposable par les parties, les tiers peuvent l'opposer à ces dernières. Les tiers
disposent donc, sous cet angle, d'une action en déclaration de simulation. Elle est
subordonnée à un simple intérêt à agir et non pas à la démonstration d'un préjudice.

Au cas où plusieurs tiers agiraient en des sens contradictoires (ce qui peut se produire par
exemple en cas de vente fictive, les créanciers du vendeur ayant intérêt à se prévaloir de l'acte
secret et les créanciers de l'acheteur ayant intérêt à se prévaloir de l'acte apparent), les
solutions sont controversées.

L'on admet cependant le plus souvent aujourd'hui que l'art. 1321 CC conduit à donner
préférence à la solution apparente.

       d.      La preuve de la simulation
Entre parties : application de l'article 1341 CC en matière civile.

Les tiers peuvent faire la preuve de la simulation par toute voie de droit.

       e.      Conséquences d'une simulation illicite
Dans la mesure où une convention apparente dissimule une opération illicite, tant la
convention apparente que la convention réelle sont illicites et ne peuvent sortir leurs effets.

Il se peut cependant que seul l'accord simulatoire soit illicite. Tel serait le cas d'une vente
immobilière conclue pour un prix de 12 millions, mais qui ferait l'objet d'un acte authentique
mentionnant 10 millions en vue de réduire la charge des droits d'enregistrement.

Par arrêt du 10 novembre 1949, la Cour de cassation avait décidé que cet accord simulatoire
n'affectait pas la validité de la vente elle-même.

Un arrêt du 18 mars 1988, considère quant à lui que "lorsque, lors d'un contrat d'achat, les
parties conviennent de dissimuler le prix exact dans l'acte en vue d'éluder les droits
d'enregistrement, cette convention est contraire à l'ordre public et dès lors nulle, mais que la
vente ne peut être déclarée nulle pour cette raison".

Cet arrêt a donné lieu à des commentaires en sens divers.

Selon Van Ommeslaghe (et Foriers), il ne modifie pas la solution antérieure. Il se borne à
souligner l'illicéité de l'accord simulatoire. A défaut, on ne comprendrait d'ailleurs pas
comment le fisc pourrait percevoir le droit sur la convention réelle.




                                                                                               116
CHAPITRE II - INTERPRETATION DES CONTRATS

A.     INTERPRETATION                -   NOTION         -   DISTINCTION            AVEC       LA
       QUALIFICATION
Interpréter une convention, c'est rechercher le sens et la portée des dispositions de celle-ci,
qu'elles soient écrites (ce qui est le plus souvent le cas) ou verbales.

Les parties se sont mal ou incomplètement exprimées. Il convient dès lors de déterminer la
portée réelle de leur accord; mais on peut aller plus loin : de longue date on a pu observer que
la clarté d'un texte est relative.

L'"interprétation" est souvent confondue à tort avec la "qualification".

En réalité, la qualification intervient dans un second temps, le juge ayant déterminé le contenu
de la convention qui lui est soumise, il devra lui appliquer son régime juridique propre. Pour
ce faire, il devra la qualifier, donc déterminer la catégorie juridique à laquelle elle appartient.
Saisi d'un litige relatif à un contrat, il devra donc notamment déterminer s'il s'agit d'un contrat
nommé ou innommé et s'il s'agit d'un contrat nommé, de quel type de contrat il s’agit.

=> Si, dans notre système, l'interprétation relève, en principe, du pouvoir souverain du juge de
fond car l'article 1156 CC impose de rechercher la commune intention des parties (donc un
élément de fait), il n'en va pas de même de la qualification qui touche directement à une
question de droit. La Cour de cassation contrôle à cet égard la qualification des éléments de
fait constatés par le juge du fond.

Nuances :
Quoique conceptuellement distincte de la qualification, l'interprétation peut évidemment avoir
une incidence décisive sur cette dernière. Dans son œuvre d'interprétation, le juge ne peut par
ailleurs pas faire abstraction des catégories juridiques. La qualification influe ainsi sur
l'interprétation.

En présence d'une convention non qualifiée par les parties, le juge déterminera sa portée en
ayant à l'esprit les deux ou trois qualifications possibles - et donc, sans doute aussi en
pratique, la qualification qu'il estime la plus opportune pour la solution du litige (même si
cette façon de procéder est contestable).

En présence d'une convention expressément qualifiée, le juge aura tendance, si cette
qualification n'est pas contestée, à interpréter la convention en fonction de cette qualification.
Si la qualification est contestée, la recherche du contenu réel de la convention sera une fois
encore largement influencée par les qualifications en cause.

B.    LES PRINCIPES DIRECTEURS RELATIFS À L'INTERPRÉTATION

1.    REGLES APPLICABLES




                                                                                               117
Les principes d'interprétation des contrats sont énoncés aux articles 1156 à 1164 CC.
Certaines règles d'interprétation se retrouvent toutefois dans la réglementation de certains
contrats particuliers (ex : art. 1602 CC en matière de vente qui déroge partiellement à l'art.
1162).

Longtemps la Cour de cassation a considéré que ces dispositions constituaient de simples
conseils adressés au juge du fond qui pouvait s'en écarter. Depuis plusieurs dizaines d'années la
Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence. Elle reconnaît aux articles 1156 et suivants
du Code civil le statut de règles de droit à part entière, même si certains de ces articles laissent
une grande latitude à celui qui doit les appliquer.

2.    PRINCIPE DE BASE : L'ARTICLE 1156 DU CODE CIVIL

      a.        Recherche souveraine en fait de la commune intention des parties
En vertu de ce principe, le juge doit s'attacher à la recherche de la volonté réelle et commune
des parties, plutôt qu'à celle de leur volonté déclarée.

Ce principe s'oppose à l'idée de "barrière du verbe". Il s'agit du concept en vertu duquel le juge
ne pourrait pas interpréter les conventions claires. Ce concept a été fortement défendu par
certains auteurs (dont M. De Page), mais il est écarté aujourd'hui. Il est unanimement admis que
le pouvoir d'interprétation du juge n'est plus limité par ce concept.

Pour rechercher l'intention réelle des parties, le juge peut se fonder sur des éléments intrinsèques
ou extrinsèques à l'acte (par exemple, le contenu des pourparlers préliminaires ou l'exécution
donnée au contrat).

Cette recherche de l'intention réelle des parties est, en principe, souveraine en fait.

      b.        Les limites aux pouvoirs du juge de fond

Le pouvoir souverain d'interprétation connaît toutefois certaines limites.

1) Tout d'abord, rappelons que le juge du fond doit observer les articles 1156 et s. du Code civil
   qui constituent des règles de droit à part entière.

2) Ensuite, l'interprétation du juge du fond n'est souveraine que dans la mesure où elle est
   motivée. La décision du juge sur une question d'interprétation doit, comme toute décision de
   justice, être motivée en la forme et la Cour de cassation exerce son contrôle sur la régularité
   de cette motivation.




                                                                                                118
3) Enfin, le pouvoir souverain d'interprétation trouve une limite classique dans la théorie de la
   foi due aux actes (art. 1319, 1320 et 1322 CC). La foi due à l'écrit, interdit au juge qui
   interprète une convention écrite de conférer à celle-ci une portée inconciliable avec ses
   termes. Le juge peut certes s'écarter du sens normal des mots en s'appuyant sur des éléments
   intrinsèques ou même extrinsèques à l'acte ; il ne peut cependant pas aboutir à une
   interprétation qui s'oppose à tous les sens possibles des mots utilisés. Il va de soi, à cet égard,
   que plus le juge motivera soigneusement sa décision, plus le risque de le voir censuré sur la
   base des articles 1319, 1320 et 1322 CC sera réduit. Son argumentation sera en effet de
   nature à faire apparaître le caractère conciliable de l'interprétation retenue avec les termes de
   l'instrumentum.
   La théorie de la foi due aux actes tente ainsi de concilier le pouvoir souverain d'interprétation
   du juge du fond avec les règles relatives à la force probante des actes écrits.

4) Par ailleurs, l'article 1134, al. 1 CC, organique du principe de la force obligatoire des
   conventions, permet parfois de censurer un juge qui ajoute à un contrat une clause qu'il ne
   comporte pas, jurisprudence parfois difficile à concilier avec les articles 1135 et 1156 et
   suivants du Code civil dans la mesure où ceux-ci peuvent conduire le juge à combler les
   lacunes de l'accord des parties.

5) Enfin, le juge du fond ne saurait admettre la preuve d'une disposition contractuelle outre ou
   contre l'acte écrit lorsque la loi s'y oppose (art. 1341 et 1353 CC).

3.    ART. 1162 CC (COMP. ART. 1602 CC. EN MATIÈRE DE VENTE)
En vertu de cet article, le juge ne peut, en cas de doute, donner à la convention un sens
défavorable au débiteur.

Cette règle constitue plus un principe d'équité qu'une application de l'article 1156 CC : il est
peu probable en effet que l'analyse de la volonté du créancier révèle que celui-ci tenait à ce
que la convention soit interprétée à son désavantage.

Précision de la Cour de cassation : cet article n'est applicable qu'en cas de doute sur la portée
de la convention. Le juge ne doit donc se référer à cet article que dans la mesure où il ne peut,
par application des règles sur l'interprétation, découvrir avec une suffisante certitude,
l'intention commune des parties.

Difficultés : contrats synallagmatiques + clauses limitatives ou exonératoires de
responsabilité.

 Il convient d’appliquer cet article, non pas globalement au contrat, mais obligation par
obligation.

 Par ailleurs, la Cour de cassation considère en cas de clause limitative de responsabilité
qu'au regard de cette clause prise isolément, c'est le débiteur qui stipule et le créancier qui
s'oblige. La clause limitative de responsabilité stipulée par un transporteur s'interprète donc en
cas de doute contre le transporteur.

4.    LES AUTRES PRECEPTES LEGAUX D'INTERPRETATION

        a)     Art. 1157 CC

                                                                                                  119
En vertu de cet article, lorsqu'une clause est susceptible d'être interprétée dans deux sens
différents, il faut l'interpréter de manière à lui donner un effet.

La jurisprudence en déduit, à tort ou à raison, que dans le doute, il faut choisir le sens qui
donne à la convention un effet licite, plutôt que celui qui doit conduire à sa nullité.

Ainsi, appliquant l'article 1157 CC, un arrêt de la Cour de cassation du 13 septembre 1968
décide qu'un juge fait une correcte interprétation lorsqu'il constate qu'une clause n'a aucun
effet si on la prend dans son sens littéral et qu'il convient dès lors de rechercher l'exacte
intention des parties, de manière à lui donner un sens suivant lequel elle aurait un effet.

Selon la Cour de cassation, cet article ne signifie pas qu'une clause doive toujours être
entendue dans un sens où elle est susceptible d'avoir quelque effet, en sorte que le juge aurait
l'obligation de choisir, entre plusieurs sens de la clause, celui qui fasse naître un droit ou une
obligation. Le juge du fond peut toujours, en se fondant sur les éléments de la cause, choisir
une autre interprétation.

        b)     Art. 1160 CC
Selon l'article 1160, qui s'inspire du principe contenu dans l'article 1135 CC, la convention
peut être complétée par voie d'interprétation en lui suppléant les clauses qui sont
d'usage même si elles ne sont pas exprimées.

 Prudence : la volonté tacite des cocontractants de s'obliger à ce qui est d'usage en la matière
  ne peut se présumer que lorsque l'usage invoqué revêt le caractère général d'une règle
  reconnue par tous comme applicable aux conventions de même nature à défaut de
  stipulation contraire.

        c)     Art. 1161 CC
Quant à l'article 1161, il signifie qu'il vaut mieux interpréter une convention en
considérant l'ensemble des clauses de celle-ci et non point ses dispositions prises
isolément. De cette manière, la convention formera un tout cohérent et la clause interprétée
s'y insérera de manière adéquate.

        d) et e) Art. 1163 et 1164 CC (lire ces textes)
1163 : Quelque généraux que soient les termes dans lesquels une convention est conçue, elle ne
comprend que les choses sur lesquelles il paraît que les parties ont proposé de contracter.
1164 : Lorsque dans un contrat on a exprimé un cas pour l’explication de l’obligation, on n’est pas
censé avoir voulu par là restreindre l’étendue que l’engagement reçoit de droit aux cas non exprimés.

5.    LES AUTRES PRECEPTES D'INTERPRETATION DEGAGES PAR LA
       JURISPRUDENCE
     Les clauses exorbitantes par rapport au droit commun sont d'interprétation restrictive.
     Il en est de même des clauses d'exonération de responsabilité, lesquelles ne s'étendent
      pas à la faute lourde, sauf stipulation expresse.



                                                                                                 120
    La jurisprudence marque également une tendance, contestable sur le plan des principes
     purs, à passer de l'interprétation contre le créancier à l'interprétation en défaveur du
     rédacteur de la convention, spécialement à propos des contrats d'adhésion et des contrats
     standardisés.

6.    L'INCIDENCE DES USAGES ET DES COUTUMES

Selon les articles 1135 et 1160 CC : les conventions doivent s'entendre non seulement des
clauses que les parties y ont insérées, mais encore des suites que les coutumes et les usages
imposent.

Précision de la Cour de cassation : un usage ne s'incorpore à la convention, en vertu d'une
volonté tacite des parties, que s'il présente un caractère général, reconnu par tous comme
applicable, à défaut de stipulation contraire, aux conventions de cette nature.

=> On en a déduit une distinction entre les règles coutumières proprement dites qui
s'appliqueraient en tant que telles et les usages dits "conventionnels" qui n'auraient d'effets
qu'en raison d'une référence implicite des parties.

Cette distinction est artificielle. Les conditions mises à l'existence d'un usage conventionnel
sont d'ailleurs analogues à celles mises pour l'application d'une règle coutumière.

Rem : les conditions générales ou les "codes professionnels" rédigés dans certaines branches
d'activité ne constituent pas nécessairement des usages. Pour répondre à cette qualification, il
faut soit qu'ils reproduisent des usages existants, soit qu'ils soient appliqués uniformément et
de manière générale comme s'il s'agissait d'usages.

Rien n'empêche à cet égard que ces règles professionnelles deviennent au fil du temps des
usages (tel semble être le cas des règles et normes en matière de crédit documentaire).

7.    REMARQUES GENERALES

1) La rectification par le juge des erreurs matérielles constatées est en principe possible,
indépendamment de l'interprétation des contrats.

2) Selon la jurisprudence belge, il n'y a pas lieu d’appliquer des règles d'interprétation
différentes pour ce qui concerne les conditions générales d'une convention ou les clauses de
style.

3) En matière d'interprétation des contrats, les juges sont spécialement attentifs à la manière
dont les parties ont exécuté la convention avant la naissance du litige. Cette exécution peut
être un indice de leur volonté réelle et commune, et constituer un aveu extrajudiciaire sur la
portée de la convention.

8.     APPENDICE : LA QUALIFICATION ET LES POUVOIRS DU JUGE
       DE FOND




                                                                                            121
Il est constant que le juge du fond n'est pas tenu par la qualification que les parties
donnent à leur convention. Il doit donner à la convention qui lui est soumise la qualification
légale qui s'impose à peine de violer les dispositions légales concernées.

Il ne s'ensuit cependant pas que la qualification expresse dans une convention n'ait aucune
utilité.

La Cour de cassation considère en effet que le juge ne peut écarter pareille qualification que
s'il relève dans la convention telle qu'il l'interprète des éléments qui contredisent cette
qualification de manière certaine et en imposent donc une autre. A défaut, il y aurait, suivant
une première série d'arrêts, violation de la foi due à l'acte et, suivant une seconde série,
violation des règles organiques des contrats en cause.

La qualification expresse joue donc un rôle non négligeable dans tous les cas limites.

                        CHAPITRE III - EFFETS DES CONTRATS

      A.       ARTICLE 1165 CC

Principe de la relativité des conventions.

Article 1165 CC : « Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes : elles ne
nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans le cas prévu à l'article 1121 ». (article
1121 = stipulation pour autrui).

Ne s'applique qu'aux effets internes des contrats, càd ceux directement liés aux droits et
obligations générés par le contrat.

Effets internes (= directement liés aux droits et obligations dérivant du contrat) >< effets
externes.
Les effets externes sont opposables aux tiers, car ils découlent de l'existence du contrat qui
s'impose aux tiers.

      B.       PARTIES ET TIERS – NOTION

      1.       LES PARTIES

      a)       Les parties « sensu stricto » ou les parties à la « procédure contractuelle »

 Personnes qui ont participé à la convention en leur nom personnel
 Représentants MAIS ils ne sont pas tenus des obligations essentielles du contrat.

      b)       Les ayants cause universels ou à titre universel

 Les ayants cause universels succèdent à la totalité d'un patrimoine.
 Les ayants cause à titre universel succèdent à une quote-part d'un patrimoine.

Causes de transmission de patrimoine :
- le plus souvent, à cause de mort (héritiers légaux, légataires universels ou à titre universel),
- fusion,


                                                                                                 122
- scission de société,
- apport de branche d'activité.

Principe = article 1122 CC : « on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ses
ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la
convention »
→ les ayants cause universels ou à titre universel doivent être considérés comme des parties
aux conventions conclues par leur auteur, car ils sont les continuateurs de sa personne et sont
donc tenus, à ce titre, des droits et obligations de celui-ci.

MAIS doctrine + jurisprudence précisent qu'ils cessent d'être parties aux conventions conclues
par leur auteur lorsqu'ils invoquent un droit propre, (= droit qu'ils ne tiennent pas d'une
convention conclue par leur auteur, mais d'une autre source, exemple : la loi).
A ce moment-là, ils sont considérés comme des tiers par rapport aux conventions conclues
par leur auteur.
Exemple : Lorsque l’ayant cause universel invoque le bénéfice de la réserve successorale pour
échapper à l'exécution d'engagements pris par son auteur. Par exemple, si l’auteur a consenti
une donation, les héritiers universels ou à titre universel ne seront pas tenus d'exécuter les
obligations résultant de celle-ci s'ils prouvent que la donation porte atteinte à leur réserve.

      c.       Les parties représentées

Personnes qui ont contracté par représentation.
Exemple : mandant.

      d.       Les parties qui adhèrent au contrat postérieurement à sa formation

 Cessionnaires d’une position contractuelle.
 Personnes qui s’ajouteraient comme partie à un contrat multipartite ouvert (exemple :
contrat de société ou convention d’actionnaire).
 Tiers qui ratifie un acte passé en son nom (N.B. : dans ce cas le mécanisme est « mélangé »
de représentation.)

      e.       Créanciers agissant par voie oblique : art. 1166 CC

Ils exercent une action en justice contre les créanciers de leur débiteur inactif, au nom et pour
le compte de ce dernier. Ils doivent être considérés comme parties aux conventions conclues
par leur débiteur inactif.

      2.       LES « TIERS »

Sont « tiers » toutes les personnes qui ne sont pas considérées comme « parties » à la
convention :
   - les ayants cause universels ou à titre universel lorsqu'ils invoquent un droit propre,
   - les ayants cause à titre particulier,
   - les créanciers chirographaires sauf lorsqu'ils exercent l'action oblique,
   - toutes les autres personnes étrangères à la convention.

Remarque : Créanciers chirographaires : certains ont émis l'idée que ceux-ci seraient parties
aux actes de leur débiteur car ils y seraient représentés par lui.


                                                                                             123
Thèse à rejeter, car les conditions de la représentation ne se trouvent jamais réunies dans
cette situation ( pas de pouvoir de représentation et le représentant n’agit pas au nom du
représenté).
Les créanciers chirographaires ne sont pas « parties » à la convention, mais ils doivent, en
vertu de l'effet externe des conventions, supporter les conséquences de celles-ci.
Ils possèdent malgré tout une action (l'action paulienne, voir plus bas) contre les actes
accomplis par leur débiteur en fraude de leurs droits. Obligation pour les créanciers de suivre
le débiteur, sauf fraude de celui-ci.

       C.      OPPOSABILITE          AUX     TIERS     DES     EFFETS    EXTERNES         DES
               CONVENTIONS

       1.      GÉNÉRALITÉS

       a.      Principe

Article 1165 CC ne vise pas les effets externes, qui sont liés à l'existence même de la
convention. Cette existence s'impose aux tiers qui doivent supporter les conséquences
indirectes de celle-ci.

Cass, arrêt de principe, 27 mai 1909 : elle y explique ce principe.

      b.       Cas d'application

       1.      Reconnaissance des effets externes

La jurisprudence fait de nombreuses applications de ces principes.

Exemples :

 L'auteur d'un accident de la circulation s'est vu reconnaître le droit d'invoquer le contrat
d'emploi conclu par la victime pour démontrer que celle-ci allait percevoir certaines
indemnités en vertu de ce contrat et pour obtenir ainsi une diminution dans l'évaluation de la
réparation du dommage. La Cour de cassation a considéré que l'auteur du dommage se
contentait simplement d'invoquer l'existence du contrat pour en déduire des conséquences au
niveau de l'étendue du préjudice à réparer.

 La victime peut invoquer la convention liant un exploitant de taxi à son préposé pour
établir que l'exploitant est bien le commettant de celui-ci et le faire déclarer civilement
responsable des actes commis par le préposé.

 Le débiteur de l'indemnité due à la suite d'un accident de travail peut invoquer l'existence
d'un contrat de travail pour établir le montant de cette indemnité, mais non pour en déduire
l'existence de droits ou d'obligations résultant de ce contrat.

 Une partie à une convention de vente peut se fonder sur une convention conclue par son
cocontractant avec un tiers pour en déduire que ce cocontractant a renoncé à la vente et qu'il
ne pouvait par conséquent en poursuivre l'exécution.




                                                                                           124
Un tiers ne peut, hors le cas de stipulation à son profit, exiger l'exécution à son bénéfice des
obligations qui découlent d'une convention. Mais l'article 1165 du Code civil n'empêche pas
ce tiers de se prévaloir non seulement de l'existence de ce contrat mais aussi des effets qu'il
produit entre les parties contractantes, soit pour justifier le fondement de l'action qu'il intente
contre une de ces parties, soit pour se défendre contre l'action qui lui est intentée par l'une
d'elles.

Les parties peuvent également se prévaloir de l'effet externe de la convention qu'elles ont
conclue, en opposant aux tiers l'existence du contrat, sans toutefois pouvoir leur en imposer
les effets créateurs de droits ou d'obligations.
Ca a été affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt de 1950 :

Après la guerre, un propriétaire avait donné en location un immeuble très endommagé. Le
locataire s'était cependant engagé à le remettre en état, en échange d’une dispense de payer le
loyer pendant deux ans. Le locataire était devenu insolvable au moment de payer
l'entrepreneur. Celui-ci s’est donc retourné contre le propriétaire en invoquant le principe de
l'enrichissement sans cause. Le propriétaire s'était cependant défendu avec succès, en
avançant que son enrichissement n'était pas sans cause, puisqu'il prenait sa source dans la
convention conclue avec son locataire et avait comme contrepartie une remise de loyers. La
Cour de cassation a rejeté le pourvoi et confirmait ainsi le principe que les parties peuvent se
prévaloir à l'égard des tiers de l'effet externe de la convention qu'elles ont conclue.

Cette situation est d'ailleurs inévitable. Par exemple, il est logique que l'acquéreur d'un effet
mobilier puisse invoquer à l'égard des tiers la convention en vertu de laquelle il est
propriétaire de cet effet.

Dans un arrêt plus récent, la Cour de cassation a également considéré que le principe de la
relativité des conventions n'interdisait pas au juge, qui devait apprécier l'importance du
dommage résultant de la non observation par un sous-entrepreneur de ses obligations envers
l'entrepreneur principal, de prendre en considération les répercussions matérielles que ce
manquement a engendrées au niveau de la convention conclue entre l'entrepreneur principal et
le maître de l'ouvrage.

         2°/      Clauses d'exclusivité ou de prix imposés  effet interne

Les clauses d'exclusivité et de prix (en général minimum) imposés sont licites dans la mesure
où elles ne se heurtent pas au droit de la concurrence (belge ou européen).

N.B. :
- Clause d’exclusivité : un producteur s’engage vis-à-vis d’un distributeur à consentir à celui-ci un monopole de
vente pour la commercialisation de certains produits.
- Clause de prix imposé : le producteur exige des distributeurs avec lesquels il contracte qu’ils ne vendent pas au-
dessus et/ou en-dessous d’un certain prix.

 Sous réserve de l'application de la théorie de la tierce complicité, ces clauses ne créent pas
d'obligations à l'égard des tiers. Rien n'oblige un acheteur d'un produit soumis à un prix
imposé par son producteur à acheter à ce prix.
 Les clauses d'exclusivité ne sauraient interdire des importations parallèles.

         2.       LA THÉORIE DE LA TIERCE COMPLICITÉ DANS LA VIOLATION D'UNE OBLIGATION
                  CONTRACTUELLE : CAS D'APPLICATION DES EFFETS EXTERNES DES CONTRATS



                                                                                                                125
L'existence d'une convention s'impose aux tiers. Ils ne sont pas directement tenus des
obligations de la convention en cause, mais la jurisprudence sanctionne le tiers qui se rend
tiers complice de la violation par une des parties au contrat de ses obligations contractuelles.
Il s’agit d'une faute au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Exemples de tierce complicité :

 Inciter le propriétaire d'un bien immobilier à me vendre le bien alors que je sais que ce bien
fait l'objet d'une option d'achat au profit d'un tiers.

 Une brasserie qui inciterait un cafetier à conclure un accord d'approvisionnement alors
qu'elle sait que ce cafetier est lié par un accord d'exclusivité avec une autre brasserie.

 Inciter une entreprise liée par un système de prix imposés vis-à-vis de ses fournisseurs à
fournir l’entreprise complice en dessous de ces prix.

Critères de la tierce complicité :

À l'origine, la Cour de cassation a dit qu'il n’y avait pas tierce complicité du seul fait que le
tiers connaissait l'existence du contrat dont les obligations seraient violées.

Cour de cassation, 24 novembre 1932 :
« Attendu que la seule connaissance d'une convention n'engage pas la responsabilité du tiers
qui a participé avec le débiteur à son inexécution; qu'il faut en outre et nécessairement qu'il
ait agi en vue d'aider celui-ci à violer ses engagements ».  Nécessité d’un élément
intentionnel.

Dans le même sens, Cour de cassation, 17 juin 1960 :
La Cour casse un arrêt car la Cour d’appel qui a condamné le tiers, l’a fait sans prouver la
tierce complicité.  Violation du principe de la relativité des conventions.

Cette jurisprudence traditionnelle de la Cour a fait l'objet de certaines critiques doctrinales et
jurisprudentielles, selon lesquelles, la théorie de la tierce complicité n'étant qu'une application
particulière de la faute aquilienne, le simple fait de prêter sciemment son concours à la
violation d'un engagement contractuel suffit pour recourir à cette théorie.
Selon ces auteurs, il serait contraire à la bonne foi de contracter avec une personne dont on
sait que ce faisant elle viole ses obligations contractuelles.

La doctrine a vu la consécration de cette thèse dans plusieurs arrêts de la Cour de
cassation, notamment dans les arrêts des 21 avril 1978 et 22 avril 1983.

 Cour de cassation, 22 avril 1983 :
Le juge d’appel avait considéré que la collaboration du demandeur à cette violation de la
clause de réserve de propriété constituait une faute, qui se trouvait en lien causal avec les
dommages occasionnés à la défenderesse.
Il en avait déduit que cette faute était quasi délictuelle car le demandeur avait ou devait avoir
connaissance de la situation existante mais il a malgré tout collaboré à la violation des
obligations contractuelles.




                                                                                               126
La Cour de cassation en a déduit la responsabilité du demandeur fondée sur les articles 1382 et
1383 du Code civil.

 Depuis cet arrêt, on enseigne assez généralement que le critère de la tierce complicité est que
le tiers savait ou devait savoir que le contrat qu'il a conclu impliquait la violation par son
cocontractant d'une obligation contractuelle.

Cette théorie de la tierce complicité est sans doute trop absolue. PAF et L. Simont, pensent
que tout est question d'espèce, car si on doit admettre de manière générale que la simple
connaissance de la violation d'une disposition contractuelle rend le tiers complice de cette
violation, on aboutit en fait à lui imposer les effets internes de la convention. (Appliquer le
critère de prudence et de diligence de l’article 1382.)

Pour eux, il serait parfaitement licite d'acquérir un immeuble libre d'occupation alors que l'on
sait que cet immeuble est loué, si on peut raisonnablement penser que le vendeur a l'intention
de négocier la sortie amiable du locataire dont le bail n'a pas date certaine.

Remarque : la tierce complicité suppose une coopération directe à la violation d'une
obligation contractuelle.
Un importateur parallèle qui se fournit à l'étranger chez un distributeur qui peut légalement lui
livrer peut parfaitement vendre en Belgique même s'il existe en Belgique un concessionnaire
exclusif pour ce type de produits.

      3.       LES EXCEPTIONS À L'OPPOSABILITÉ DES EFFETS EXTERNES

      a.       Conventions sans effets externes

 Les contre-lettres sont inopposables aux tiers (art. 1321 CC). Voir théorie de la simulation,
supra.
 Les actes frauduleux (cf. « fraus omnia corrumpit ») sont sanctionnés d'inopposabilité.
L'article 1167 CC = application de cette idée (attaquer les actes du débiteur accomplis en
fraude des droits du créancier).
 Date de l’acte : cf. art. 1328 CC, conditions de la date certaine d’un acte sous seing privé.

      b.       Effets externes soumis à formalités

 Jusque 1994, l'article 1690 du Code civil subordonnait l'opposabilité de la cession de
créance aux tiers intéressés à l'accomplissement de certaines formalités.
 De même, la publicité hypothécaire protège les tiers au sens de la loi hypothécaire.
Pour les autres tiers, on applique en revanche les principes de droit commun.
 Publicité en matière de gage sur fonds de commerce.

      D.       INOPPOSABILITÉ DES EFFETS INTERNES DES CONTRATS

      1.       PRINCIPE

Article 1165 CC : les obligations contractuelles ne lient que les parties. Seules les parties
peuvent déduire directement des droits de la convention.

      2.       EXCEPTIONS



                                                                                             127
Elles sont nombreuses !

        a.     La stipulation pour autrui

      1°/      Notion

Article 1121 CC : « On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la
condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un
autre ; celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en
profiter ».

Définition : opération par laquelle une partie à un contrat (le stipulant) impose à une autre
partie, qui accepte (le promettant), de faire ou ne pas faire ou donner quelque chose en faveur
d'un tiers (le tiers bénéficiaire) qui puisera, par l'effet de cette stipulation, un droit direct dans
le contrat en cause.

Du point de vue du bénéficiaire, la stipulation pour autrui s'analyse comme un engagement
par déclaration unilatérale de volonté du promettant. Particularité : cet engagement dérive
d'un contrat, dont il est l'accessoire.

 Usage fréquent en matière d'assurance. Exemple : assurance vie au profit d'un tiers et non
pas des ayants droit légaux de l'assuré dans la mesure de leurs droits légaux.
 Le même mécanisme se retrouve en matière de donation avec charge au profit d'un tiers.
 Peut constituer une stipulation pour autrui la disposition d'un contrat d'entreprise
réservant au sous-traitant le droit d'obtenir paiement directement du maître de
l'ouvrage en dehors de toute action directe.
 Constituent également des stipulations pour autrui, les clauses insérées dans les contrats
passés entre une administration communale et des sociétés de distribution d'eau,
d'électricité, de gaz, etc. en vertu desquelles ces sociétés contractent des obligations vis-à-vis
des habitants mêmes de la commune.
…

        2°/    Conditions de la stipulation pour autrui

2 conditions générales

 La stipulation pour autrui se greffe sur un contrat. Elle nécessite donc toutes les conditions
de validité des contrats en général.
 La stipulation pour autrui n'est par ailleurs, en principe, soumise à aucune forme, mais
comme elle est l’accessoire d'un contrat principal, elle doit respecter les conditions de forme
qui s'appliquent à ce contrat (exemple : donation).

3 conditions spécifiques

(a)   La stipulation pour autrui est l'accessoire d'un contrat entre le stipulant et le promettant

Article 1121 CC : la stipulation pour autrui doit être « la condition d'une stipulation que l'on
fait pour soi-même ». La stipulation pour autrui doit donc toujours se greffer sur un contrat
principal dont elle est l'accessoire.


                                                                                                  128
Cette condition ne se justifie guère sur un plan rationnel, donc la jurisprudence l'apprécie très
libéralement.

Exemple : en France, on a été jusqu'à admettre que la clause pénale assurant l'exécution de la
stipulation puisse faire office de convention principale entre parties.

Conséquence : la stipulation pour autrui dépend du contrat principal, donc la nullité ou la
résolution de celui-ci entraîne la nullité ou la résolution de la stipulation.

La nullité de la stipulation pour autrui entraîne-t-elle la nullité du contrat principal ? Le droit
commun s’applique : il faut rechercher si cette disposition contractuelle est inséparable de la
convention.

(b)   Intention de stipuler pour autrui et non pour soi-même

Volonté de créer un droit direct et propre au profit du tiers bénéficiaire, qui ne s'exerce pas par
l'intermédiaire du patrimoine du stipulant. Cette condition implique que le tiers bénéficiaire
ne pourrait pas voir ses droits saisir-arrêter par les créanciers du stipulant.

 Jurisprudence antérieure à la loi de 1992 : considérait qu'il n'y avait pas de stipulation pour
autrui en cas d'assurance responsabilité civile, car l'assuré voulait se couvrir lui-même des
conséquences de sa condamnation et non conférer un droit direct à la victime de sa faute.

 Il a été discuté de la question de savoir s’il y avait stipulation pour autrui lorsque dans un
contrat d'assurance vie en cas de décès, l'indemnité devait revenir aux héritiers légaux de
l'assuré. Il faut alors vérifier si le preneur d'assurances a voulu leur conférer un droit propre
et direct ou si l'assuré a stipulé pour lui-même et donc ses ayants droit.
Evidemment, si l'assuré a désigné un de ses héritiers légaux comme bénéficiaire et non tous
ses héritiers, il convient d'y voir une stipulation pour autrui.

(c)   Le tiers doit être déterminé ou déterminable

 Il faut enfin que le tiers soit déterminé ou déterminable. Parfois la loi aide le stipulant
pour préciser le bénéficiaire désigné avec une certaine ambiguïté.

 Il ne faut pas que le bénéficiaire existe déjà au moment du contrat. Un enfant conçu ou
même à concevoir ou une société à constituer peuvent être bénéficiaires.
On admet que le tiers soit déterminé après la conclusion du contrat principal.

Ces principes sont résumés par la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre :
« Les parties peuvent convenir à tout moment qu'un tiers peut prétendre au bénéfice de
l'assurance aux conditions qu'elles déterminent.
Ce tiers ne doit pas être désigné ni même être conçu au moment de la stipulation, mais il doit
être déterminable au jour de l'exigibilité des prestations d'assurances »

 Rien n'exige que le tiers soit au courant de la stipulation.

      3°/      Les effets de la stipulation pour autrui




                                                                                               129
       (a)     Principe de base

 La stipulation pour autrui fait naître au profit du tiers bénéficiaire un droit direct et
immédiat contre le promettant. Ce droit peut être acquis par le tiers même à son insu.
Conséquence : il ne doit pas être capable ou doté d'une volonté capable de se manifester.
Exception : la stipulation pour autrui sera nulle si le tiers bénéficiaire est frappé d'une
incapacité spéciale de recevoir.
Exemple : assurance vie contractée par le malade au profit du médecin qui soigne la dernière
maladie.

 L'acceptation du bénéficiaire n'est nullement nécessaire. Elle a pour seul effet de
consolider son droit en empêchant la révocation de la stipulation.

       (b)     Rapport entre stipulant et promettant

Le promettant et le stipulant sont liés par le contrat principal.
Le stipulant peut donc agir contre le promettant en exécution de la stipulation.
L'inexécution de la stipulation peut faire l'objet d'une clause pénale au profit du stipulant.

       (c)     Rapport entre le stipulant et le tiers bénéficiaire

 En principe, ils ne sont liés par aucun rapport de droit.
 Aussi longtemps que la stipulation n'a pas été acceptée, elle peut être révoquée par le
stipulant.
 Cette faculté de révocation du stipulant est essentiellement personnelle.
        Elle ne peut être exercée par voie oblique.
 Elle n'est soumise à aucune forme.
 Elle cesse en principe en cas d'acceptation de la stipulation (sauf règle spéciale, par
exemple la révocabilité des donations entre époux si la stipulation tend à réaliser une donation
directe entre conjoints).

       (d)     Rapport entre le promettant et le tiers bénéficiaire

Dérogation à l'article 1165 CC : le tiers a un droit direct contre le promettant. Il devient son
créancier direct.

MAIS le droit direct du tiers bénéficiaire demeure l'accessoire du contrat principal sur lequel
est greffé la stipulation pour autrui.

DONC :

- La résolution du contrat principal entraîne la disparition du droit du tiers bénéficiaire. Donc,
si le tiers bénéficiaire a déjà reçu une partie du paiement de l'obligation, le promettant peut
récupérer ce qu'il a payé en vertu du paiement indu.

- Si le promettant peut opposer au stipulant l'exception d'inexécution du contrat principal, il
pourra également suspendre l'exécution de son obligation envers le tiers bénéficiaire de la
stipulation pour autrui.

         (e)   En résumé :


                                                                                                 130
                                Tiers bénéf.
             Droit propre
                                                       Révocation possible


               Promettant                                 Stipulant
                (assureur)                                 (assuré)


                                      Recours

      b.       L'action directe

      1°/      Notion

Théorie de l’action directe : construite autour de trois articles du CC : 1753, 1798 et 1994, al.
2, et complétée par divers textes particuliers.

Il y a action directe lorsque la loi confère à une personne, en dehors de toute cession de droits
accessoires à un bien transmis, ou de toute stipulation pour autrui, le droit d'exercer un
recours contre un cocontractant de son débiteur sans passer par le patrimoine de ce dernier.
 Elle ouvre un droit propre pour le créancier contre le débiteur de son débiteur.

L’action directe se distingue de l'action oblique (1166 CC) qui permet à un créancier en cas
d'inaction de son débiteur de reconstituer le patrimoine de ce dernier en exerçant les droits de
celui-ci contre ses propres débiteurs. Dans l'action oblique, le créancier agit dans les droits de
son débiteur pour obtenir une condamnation au profit de ce dernier, alors que l'action directe
ouvre un droit propre du créancier contre un débiteur de son débiteur.

 L'action directe a donc, en principe, un effet de privilège puisque son produit est acquis à
son titulaire sans devoir subir un concours avec les autres créanciers de son débiteur.

 L'action directe produit par ailleurs des effets analogues à une saisie-arrêt.

 Double but :
 - simplification de procédure,
 - protection de certains types de créanciers.
→ Particulièrement dans les actions directes postérieures au Code civil, car les articles du
Code peuvent recevoir des explications qui s'écartent de ce double but.
Article 1753 CC : action directe du bailleur contre le sous-locataire.
      Intimement lié au privilège du bailleur sur les biens garnissant les lieux loués, auquel
      il apporte en réalité une limite (car sans cet article, le bailleur pourrait saisir les biens
      garnissant les lieux loués et appartenant au sous-locataire, même au-delà de la somme
      due par celui-ci).
Article 1798 CC : action directe des sous-traitants contre le maître de l’ouvrage.
Article 1994 CC : action directe du mandant contre le mandataire substitué.
       Inséparable de la nature particulière de la substitution en matière de mandat.

 Une action directe ne peut dériver que d'un texte légal.




                                                                                               131
      2° /     Typologie

Actions directes parfaites : confèrent à leur titulaire un véritable droit autonome (exemple : en
matière d’assurance responsabilité).
Actions directes imparfaites : leur titulaire ne s’empare de l’action de son débiteur contre le
sous-débiteur qu’au moment de l’introduction de celle-ci. Ex. : action directe du sous-traitant.
      L’action directe imparfaite serait paralysée au cas où le débiteur intermédiaire aurait
     fait faillite, car le concours cristalliserait son patrimoine.
      De plus, le sous-débiteur pourrait opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu
     invoquer à l’égard du débiteur intermédiaire, pour autant qu’elles soient nées avant
     l’introduction de l’action directe.

       3°/     Cas d'actions directes

               (a)     Actions directes du Code civil

- Bailleur contre sous-locataire (1753),
- Sous-traitant contre maître de l'ouvrage (art. 1798)
- Mandant contre mandataire substitué (1994, al. 2).

(Voir cours de Contrats Spéciaux.)

               (b)     Actions directes résultant de textes particuliers

A titre d'exemple (actions directes parfaites) :

- La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre donne un droit propre au
propriétaire sur l’indemnité due par l’assureur de la responsabilité locative, qui vaut en cas de
location ET de sous-location.

- La loi sur les accidents du travail confère aux victimes un droit propre contre l'assureur
accidents du travail.

- La loi du 21 novembre 1989 relative à l'assurance obligatoire de la responsabilité en matière
de véhicules automoteurs ouvre un droit direct à la victime de l'accident contre l'assureur de
l'auteur de celui-ci.

       4°/     Conditions de l'action directe

Trois conditions :

(a)    L'existence d'un texte légal qui l'organise

(b)    Une créance du demandeur contre le débiteur intermédiaire
       Cette créance doit être certaine et exigible.
       Pas d’action directe si cette créance est éteinte par prescription ou par paiement.

(c)    Une créance du débiteur intermédiaire contre le défendeur à l'action

       5°/     Effets de l'action directe



                                                                                               132
               (a)    Effet général

Le demandeur obtient condamnation du débiteur de son débiteur à son profit propre et
exclusif sans passer par le patrimoine du débiteur intermédiaire → effet de privilège.

               (b)    Opposabilité des exceptions

                      (1)     Le droit commun (actions directes imparfaites)

 En principe, le défendeur à l'action directe peut opposer les exceptions liées aux deux
créances qui justifient l'action directe.
       Créancier                      Débiteur                      Sous-débiteur
                                      Intermédiaire



Exemple :
- Le bailleur qui dispose d'une créance de 100.000 BEF contre son locataire auquel un sous-
locataire ne doit que 50.000 BEF ne peut-il agir contre ce dernier qu'à concurrence de 50.000
francs.
- Le sous-locataire pourra opposer la prescription de la créance du bailleur contre son
locataire.
- Il pourrait de même se prévaloir de la nullité du bail principal ou opposer l'exception
d'inexécution que pourrait opposer le locataire principal.

Exceptions liées à la créance du débiteur intermédiaire :
On estime assez généralement qu'elles doivent être nées avant l'exercice de l’action
directe.
Ainsi le sous-locataire ne pourrait, après avoir été assigné par le bailleur, refuser de payer le
bailleur en payant sa dette au locataire principal.

 Certains auteurs - spécialement en France - estiment toutefois que pour être opposables, les
exceptions doivent être nées avant le droit donnant naissance à l'action directe. Ce
système est parfois retenu par des textes particuliers.

 Un arrêt isolé de la Cour de cassation du 16 décembre 1977 rendu en matière de
substitution de mandataire semble considérer que le substitué ne peut opposer au mandant les
exceptions nées de ses rapports avec le mandataire substituant. Cette solution ne peut
s'expliquer que par les particularités de la substitution de mandataire qui implique soit la
naissance d'un rapport contractuel direct (substitution autorisée), soit une adhésion au mandat
originaire (substitution non autorisée).

               (2)    Régimes dérogatoires (actions directes parfaites)

La loi déroge parfois au régime décrit ci-dessus.

 Exemple : en matière d'assurance responsabilité civile automobile depuis la loi de 1956.
« Aucune nullité, aucune exception ou déchéance dérivant de la loi ou du contrat d'assurance
ne peut être opposée par l'assureur à la personne lésée ».


                                                                                             133
La Cour de cassation avait cependant admis que l'assureur puisse se prévaloir de ce que le
contrat d'assurance avait été annulé ou déclaré inexistant avant le sinistre, soit de l'accord
des parties, soit par une décision judiciaire.
Elle avait par ailleurs décidé que l'assureur pouvait opposer l'inexistence absolue du contrat.

Cette jurisprudence a été consacrée par la loi du 25 juin 1992 (art. 87 §1):

« Dans les assurances obligatoires de la responsabilité civile, les exceptions, nullités et
déchéances dérivant de la loi ou du contrat, et trouvant leur cause dans un fait antérieur ou
postérieur au sinistre, son inopposables à la personne lésée.
Sont toutefois opposables à la personne lésée l'annulation, la résiliation, l'expiration ou la
suspension du contrat, intervenues avant la survenance du sinistre ».

 Dans un autre ordre d'idée, la loi déroge parfois au principe suivant lequel seules les
exceptions antérieures à l'exercice de l'action sont opposables par le sous-débiteur.

Exemple : article 87 § 2 de la loi du 25 juin 1992:
« Pour les autres catégories d'assurances de la responsabilité civile, l'assureur ne peut
opposer à la personne lésée que les exceptions, nullités et déchéances dérivant de la loi ou du
contrat et trouvant leur cause dans un fait antérieur au sinistre.
Le Roi peut cependant étendre le champ d'application du § 1er aux catégories d'assurances
de la responsabilité civile non obligatoires qu’il détermine ».
→ Réduit la règle de l'opposabilité des exceptions aux exceptions nées avant le fait qui
donne naissance à l'action directe (>< exercice de l’action).

 Enfin, la loi peut détacher la prescription de l’action directe de la prescription des
actions liées au contrat qui donne naissance à l’action directe.

       c.      La promesse de porte-fort

               1°/     Notion

Dérogation à l'article 1119 CC : « on ne peut, en général, s'engager, ni stipuler en son propre
nom, que pour soi-même ».
Article 1120 CC : on peut néanmoins « se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de
celui-ci ; sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier si le
tiers refuse de tenir l'engagement ».

Convention de porte-fort = convention par laquelle le porte-fort s'engage vis-à-vis de son
cocontractant à rapporter soit l'engagement soit la ratification d'autrui.
Notamment en cas d'urgence ou lorsque le tiers n'est pas accessible (ou n'existe pas encore :
cas de la société à constituer).




                                                                                                 134
 La promesse de porte-fort peut :

- Soit consister dans la promesse de l'engagement ou du fait d'un tiers :
Exemple : je me porte-fort de ce que M. X vous vendra sa maison du Zoute pour 25 millions.
Je me porte fort de ce que l'assemblée générale de telle société votera la décharge de votre
mandat d'administrateur.

- Soit consister dans la promesse de ratification d'un acte accompli sans pouvoir au nom d'un
tiers. Le porte-fort accomplit lui-même l'acte au nom du tiers sans mandat valable et promet
que le tiers ratifiera son engagement. En cas de ratification, tout se passera, en principe,
comme s'il y avait eu un mandat valable dès l'origine. La promesse est parfois utilisée en cas
de vente d'un bien indivis dans lequel un mineur se trouve copropriétaire. A sa majorité le
mineur ratifiera.

En cas de manquement : le porte-fort devra payer des dommages et intérêts.

- Une troisième hypothèse se rencontre parfois en pratique : le porte-fort s'engage à exécuter
l'acte lui-même s'il n'était pas ratifié ou repris par le tiers. Peut être organisé
conventionnellement, mais constitue une dérogation au droit commun du porte-fort.
Exemple : dans le Code des sociétés, engagements pris au nom d'une société en formation.

 Le porte-fort fait naître dans le chef de celui qui s'engage une obligation de faire qui
présente les caractéristiques d'une obligation de résultat.

 Cette obligation est personnelle en ce qu'elle ne grève que le patrimoine du promettant
et non celui du tiers concerné. Donc en principe on peut se porter fort de la conclusion de tout
type de convention, qu'elle ait pour objet une obligation de faire, de ne pas faire ou de donner,
qu'elle soit consensuelle ou solennelle. Il en est même ainsi en cas de formalisme de
protection, mais le contrat promis devra respecter les formalités.

       2°/     Effets

               (a)      Avant l'engagement ou la ratification du tiers

 Entre parties à la convention de porte-fort
A charge du porte-fort : obligation de faire qui, en cas d'inexécution, se résoudra en
dommages et intérêts, sauf dérogations légales ou conventionnelles, en vertu desquelles le
porte-fort sera tenu personnellement.

 A l'égard du tiers à la convention de porte-fort, cette convention ne produit aucun effet.
L'engagement du porte-fort ne produit qu'une obligation personnelle à charge de celui-ci et
n'est pas le produit d'une véritable exception à 1165 CC.

               (b)      Après l'engagement ou la ratification du tiers

Deux situations possibles :

      1. Le tiers conclut l'acte promis : il prend naissance à sa date et le porte-fort est délié.




                                                                                                     135
      2. Le tiers ratifie l'acte accompli avec promesse de ratification : l'acte est censé être
      conclu dès l'origine comme s'il y avait eu un mandat. Le porte-fort est délié et n'est pas
      partie au contrat passé avec le tiers, comme s'il y avait eu représentation.

     La rétroactivité de la ratification ne peut toutefois pas porter atteinte aux droits acquis
     des tiers dans l'intervalle (1338 CC).

     Exemples :
     - Ratification hors délai du refus de renouvellement d'un bail commercial.
     - Vente dans l'intervalle du bien mobilier faisant l'objet de la convention de porte-fort à
     un tiers de bonne foi qui en a pris possession.

      d.       La promesse pour autrui

Article 1119 CC interdit la promesse pour autrui : « l'on ne peut, en général, s'engager en son
propre nom, que pour soi-même ».

MAIS on a parfois vu des promesses pour autrui dans certains mécanismes, par exemple les
actes collectifs où une majorité peut lier la minorité.
Il s'agit cependant :
- soit de mécanismes légaux dérogatoires au droit commun,
- soit de mécanismes trouvant leur origine dans un contrat qui peut organiser une procédure
de décision de la partie (« partijbeslissing »).
Exemple : prévoir dans les statuts d’une société civile qu’ils pourront être modifiés à la
majorité qualifiée des associés plutôt qu’à l’unanimité, mais alors les parties ont en réalité
donné leur accord.

        e.    Les exceptions liées à la transmission d'un bien : les obligations dites
réelles ou propter rem

 La transmission d'un bien peut emporter cession à titre d'accessoire de certaines créances
qui se rattachent à ce bien et qui n'ont d'utilité que pour son propriétaire (exemple : cession à
titre d'accessoire de l'action en garantie des vices cachés ou de la garantie décennale : voir
Contrats Spéciaux).

 On admet parfois aussi la transmission d'obligations liées à ces biens. On parle alors
d'obligations réelles.
Exemple : clause d'habitation bourgeoise ( interdiction d’installer un dancing,…).

→ Dans chacun de ces cas, il n'y a pas dérogation à l'article 1165 du Code civil, mais cession
active ou passive d'une obligation.

       f.      La théorie de l'après acte

La théorie de l'après acte, consiste à reconnaître qu’un tiers puisse bénéficier d'une convention
et être tenu de ses charges en y adhérant expressément ou même tacitement.




                                                                                             136
Exemples :
- Utilisée pour l'appliquer un contrat d'assurance dans ses dispositions passives à un
conducteur d'un véhicule automobile dont le propriétaire était seul partie à ce contrat
d'assurance.
- Utilisée pour expliquer les effets du contrat de transport à l'égard du destinataire qui n'y est
pas partie au sens de la substitution non autorisée du mandataire.

(Voir ratification, supra et cession des contrats synallagmatiques, infra.)


 CHAPITRE IV - LE CONTENU DE L'EFFET DES CONTRATS ENTRE PARTIES

   A.L'EXECUTION DES OBLIGATIONS DECOULANT DU CONTRAT

   1. PRINCIPES DE LA CONVENTION LOI ET DE L'EXECUTION DE BONNE FOI - EXECUTION EN
     NATURE

Les obligations découlant des conventions doivent être exécutées en nature et cette exécution
doit intervenir de bonne foi.

On rappellera à cet égard que la Cour de cassation rattache la théorie de l'abus de droit en
matière contractuelle au principe de l'exécution de bonne foi.

La théorie de l'imprévision et la théorie des sujétions imprévues peuvent apporter des
restrictions à ces principes.

      2. LA THEORIE DE L'IMPREVISION

       a.      Notion

La théorie de l'imprévision consiste à admettre qu'un contrat puisse être, soit modifié, soit
résilié au cas où des circonstances inexistantes à la conclusion de celui-ci et totalement
imprévisibles viendraient par la suite en bouleverser l'économie en alourdissant de manière
considérable les obligations d'une des parties.

 L'imprévision se distingue de la force majeure en ce que le bouleversement de l'économie
du contrat ne rend pas impossible l'exécution de celui-ci, mais la rend exceptionnellement
lourde.
 Elle se distingue de la théorie de la lésion qui suppose un déséquilibre à la formation du
contrat alors qu'ici le contrat est parfaitement équilibré au départ.

       b.      L'imprévision en droit comparé

Droits civils français et belges généralement hostiles à la théorie de l'imprévision, mais il n'en
va pas de même des droits voisins.

 En Allemagne, le phénomène a été approché par la théorie du « Wegfall der
geschäftsgrundlage » : écroulement des bases fondamentales du contrat combinées avec le
principe de l'exécution de bonne foi.




                                                                                              137
 En Italie le Code civil permet la résolution ou la révision du contrat en cas de charge
excessive.

 En Suisse, la théorie de l'abus de droit et de la bonne foi permettent d'appréhender le
phénomène.

 Common law : concept de « frustration » qui peut être appliqué à des hypothèses de force
majeure et d'imprévision.

       c.      Droit positif belge

 En Belgique comme en France la théorie de l'imprévision, qui n'est consacrée par aucun
texte général est généralement rejetée en droit privé.
Le principe « pacta sunt servanda » a remplacé au XVIIIème siècle la clause « rebus sic
stantibus » qui permettait la révision des conventions en cas de modifications des données de
base.

 En droit administratif en revanche, elle est assez largement admise. On invoque à son
appui la loi de continuité des services publics. On ne peut admettre que le bon fonctionnement
des services public soit troublé par le fait qu'un cocontractant de l'administration soit mis à ce
point en difficulté financière qu'il risque de faire défaut.

Cette tendance s’est traduite dans l'article 16 § 2 du cahier général des charges relatif aux
marchés de l'Etat qui prévoit une prolongation des délais d’exécution, une révision ou
résiliation du marché en cas de circonstances extraordinaires au sens large (imprévision, force
majeure, sujétions imprévues…).
Cet article recouvre des situations très diverses, et reçoit une application très large par les
cours et tribunaux.

 Le rejet de la théorie de l'imprévision en tant que telle en droit privé ne doit toutefois pas
conduire à la conclusion que tous les cas d'imprévision doivent rester sans remède.

 Nous avons déjà vu que la Cour de cassation avait admis dans certaines conditions qu'une
convention puisse être frappée de caducité en cas de disparition de sa cause au sens de raison
d'être. Cette disparition peut être le produit d'un cas d'imprévision.
 La théorie de l'abus de droit paraît pouvoir faire obstacle à l’exécution envers et contre
tout, au détriment d’un des cocontractants, d’une convention dont l’économie a été
profondément bouleversée (et devenue ruineuse pour le cocontractant).
 La force majeure pourra être soulevée par la partie lésée. Elle doit être appréciée de
manière raisonnable.

 Pour le reste, rien n'empêche les parties d'introduire dans leurs conventions des clauses
d'imprévision (clauses de "hardship") permettant la résiliation ou la révision du contrat dans
certaines circonstances. Elles sont fréquentes dans certains domaines de la pratique
contractuelle internationale.

En principe, rien n'exclut que pareilles clauses soient sous-entendues. Mais il faut être
prudent, car l'absence de clause expresse peut impliquer que les parties ont entendu supporter
le risque de l'imprévision.




                                                                                              138
Il faut tenir compte des rapports de force et du degré de spécialité des parties.

Dans certaines circonstances, les parties doivent avoir prévu l'imprévisible et si elles n'ont pas
négocié une solution contractuelle, alors qu'elles le pouvaient, elles doivent en supporter les
conséquences.

       3. LA THEORIE DES SUJETIONS IMPREVUES

       a.      Notion

La théorie des sujétions imprévues est née en matière d'entreprise, mais elle a vocation à
s'appliquer à d'autres domaines.

Elle tend à remédier au bouleversement de l'économie d'un marché à forfait en raison de la
découverte en cours d'exécution de celui-ci d'éléments préexistants mais raisonnablement
imprévisibles qui entravent la réalisation de l'ouvrage.
Il s'agit souvent d'éléments géologiques.

       b.      La théorie des sujétions imprévues en droit positif

 Marchés publics : la question est expressément réglée par l'article 16 § 2 du cahier général
des charges de l'Etat.

La jurisprudence considère à cet égard généralement qu'il faut que soient remplies les
conditions suivantes :

(1)    Les difficultés rencontrées par l'adjudicataire doivent avoir existé au moment de la
conclusion du contrat.

(2)    Elles devaient être « normalement » imprévisibles lors de la conclusion du contrat.

(3)     Elles devaient dans leur origine avoir été totalement étrangères au fait ou à la faute de
l'entrepreneur qui a dû notamment veiller à réaliser ou faire réaliser les études de sol requises.

(4)    Elles doivent avoir bouleversé l'économie du contrat ou au moins aggravé
sérieusement les charges de l'entrepreneur.

 En droit privé, la théorie des sujétions imprévues a été assez facilement admise. On la
rattache à la notion d'erreur sur la substance : erreur sur l'objet du marché.

En réalité, si l'erreur sur la substance permet aisément de justifier l'annulation du contrat, elle
ne permet pas d'aboutir à sa réadaptation. Pour ce faire, il faut faire intervenir d'autres
concepts : le principe de l'abus de droit ou le principe de l'exécution de bonne foi. (« Il serait
abusif de demander la nullité, la bonne foi impose de réviser la convention de manière
raisonnable »).

On peut se demander si la distinction classique entre les sujétions imprévues et l'imprévision
se justifie, même s'il est vrai qu'en fait elles recouvrent des hypothèses différentes.

B.     L'INEXECUTION DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES


                                                                                               139
       1.      PRINCIPES

 En cas d'inexécution fautive, le créancier d'une obligation contractuelle a plusieurs
recours :

 Poursuivre l'exécution en nature, si elle est possible. Il peut demander des astreintes ou
demander l'application des articles 1143 (demander la destruction de ce qui a été fait en
contravention à l’engagement) et 1144 CC (autorisation à faire exécuter l’obligation lui-même
aux dépens du débiteur).

 Demander réparation du dommage causé par l'inexécution du contrat. C'est le domaine de la
responsabilité contractuelle (voy. infra au titre de la responsabilité civile).

 Parfois il est possible pour le créancier d’opposer un droit de rétention.

 Les contrats synallagmatiques connaissent des règles particulières liées à la connexité des
obligations réciproques des parties :
    - l'exception d'inexécution,
    - la résolution pour inexécution fautive.

 On joindra à l'étude de ces sanctions particulières l'examen de la théorie des risques dans
les contrats synallagmatiques qui vise les solutions à l'inexécution non fautive de ces contrats
(incidences de la force majeure).

Le principe de l'exécution en nature a déjà été examiné et la responsabilité contractuelle va
être examinée en même temps que la responsabilité extra contractuelle. On voit seulement ici
les règles relatives aux contrats synallagmatiques et le droit de rétention.

   2. LE PRINCIPE DE L’EXECUTION EN NATURE DE L’OBLIGATION – RAPPEL ET PRECISION

 Le principe de l'exécution en nature s'applique à toutes les obligations, malgré ce que dit
1142 CC (toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas
d’inexécution de la part du débiteur).

La jurisprudence de la Cour de cassation sur ce point est claire.

 Par un arrêt du 27 avril 1962, elle a déclaré légale une décision qui ordonnait certains
travaux pour exécuter en nature l'obligation de ne pas nuire à des propriétés voisines
(obligation de ne pas faire). L'exécution en nature est de droit et l'exécution par équivalent n'a
lieu que « subsidiairement, notamment dans le cas où l'exécution en nature n'est pas ou n'est
plus possible ».

 Dans un arrêt du 30 janvier 1965, la Cour confirme sa position. Il s'agissait de l'annulation
d'une vente, conclue en violation d'une promesse de vente, avec un tiers complice de la
violation par le promettant de son obligation contractuelle. « L'exécution en nature constitue
le mode normal d'exécution forcée tant des obligations de faire que de celles de ne pas
faire ». « Lorsque l'exécution en nature n'est pas ou n'est plus possible, l'exécution par
équivalent s'impose ».



                                                                                              140
L'exécution en nature est la règle et le juge ne peut l'écarter que si elle n'est pas possible ou ne
l'est plus. L'exécution forcée par équivalent n'a lieu que subsidiairement.

 Quelle est alors la portée de l'article 1142 du Code civil ?

L'article 1142 ne doit pas être pris au pied de la lettre. Si c’était le cas, il serait d'ailleurs
contraire aux articles 1143 et 1144 qui donnent des illustrations précises d'exécution directe
en nature (le remplacement judiciaire sur lequel on reviendra).

En réalité, l'article 1142 est la traduction de l'adage « Nemo praecise cogi ad factum » : sauf
exception, on ne peut exercer une contrainte sur la personne du débiteur pour obtenir une
prestation.

 Mais pour éviter cette difficulté, le créancier peut avoir recours à d'autres moyens.

 Parfois la loi autorise l'exécution forcée en nature avec contrainte sur la personne par
dérogation au principe « Nemo praecise cogi ad factum ». Exemple : procédure d'expulsion
du locataire manu militari.

 Ensuite, le créancier peut lorsqu'il ne s'agit pas d'une condamnation à payer une somme
d'argent, demander au juge d'assortir son injonction d'une astreinte (article 1385bis C. Jud.).

 Enfin, le créancier pourrait demander au juge de faire application des articles 1143 et 1144 :
remplacement judiciaire.

En vertu de ces articles, le juge peut autoriser à titre subsidiaire, ou même principal, le
créancier d'une obligation de faire ou de ne pas faire, fautivement inexécutée, à s'adresser à un
tiers pour exécuter l'obligation aux frais du débiteur fautif.
Il s'agit donc d'une forme particulière d'exécution en nature qui est facultative pour le juge.
Donc, si le principe de l'exécution en nature s'impose au juge dans tous les cas, il reste libre de
choisir la forme de cette exécution et d'appliquer ou non les articles 1143 et 1144. De même,
le créancier de l'obligation inexécutée est libre de demander ou non cette forme d'exécution.

L'utilisation de cette voie du remplacement judiciaire est fréquente en cas de manquement
grave par un entrepreneur à ses obligations lorsqu'il apparaît que la situation financière de
celui-ci se détériore et qu'il risque de faire faillite.

Remplacement extrajudiciaire :
Bien que les articles 1143 et 1144 du Code civil fassent expressément mention à l'autorisation
préalable du juge, on admet que la partie victime du manquement puisse dans certains cas
exceptionnels se dispenser de cette autorisation. Les conditions de pareille dispense sont
analogues à celles qui concernent l’anticipation sur la résolution d’un contrat synallagmatique
si l’une des parties ne respecte pas ses engagements (article 1184 CC).

 Conditions du remplacement extrajudiciaire :
   1. Suppose en principe qu'il y ait urgence.
   2. Le créancier doit s'efforcer de faire constater, si possible contradictoirement, la
      situation.
   3. Il doit mettre le débiteur défaillant en demeure.




                                                                                                141
   4. Le remplacement doit intervenir sans retard à l'expiration du délai prévu par la mise
      en demeure.
   5. Le créancier doit se remplacer de bonne foi en choisissant le remplaçant
      particulièrement.

Le juge pourra évidemment vérifier le bien fondé et les conditions du remplacement
unilatéral, qui intervient aux risques et périls du créancier.

 Parfois la faculté de remplacement unilatéral est organisée par les usages. Exemple : en
matière des ventes commerciales dans l'hypothèse d'un manquement total à l'obligation de
délivrance (voir Contrats Spéciaux).

 Dans certains cas limites, la bonne foi pourrait obliger le créancier à procéder au
remplacement unilatéral pour sauvegarder les intérêts du débiteur (ex. réparations ou travaux
conservatoires extrêmement urgents à un bien loué abîmés par un ouragan, alors que le
bailleur serait absent).

 Il convient de distinguer clairement le droit à l'exécution en nature et le droit d'en obtenir
l'exécution forcée.

L'immunité d'exécution de l'Etat met en lumière cette distinction.

Cour de cassation, 26 juin 1980 :

"Attendu que le demandeur reconnaissait avoir, par des constructions illégales, causé un
préjudice aux défendeurs et offrait de réparer celui-ci par le payement de dommages-intérêts;

Attendu que la victime d'un dommage résultant d'un acte illicite a le droit d'en exiger la
réparation en nature si elle est possible et ne constitue pas l'exercice abusif d'un droit; que le
juge a le pouvoir de l'ordonner, notamment en prescrivant à l'auteur du dommage les mesures
destinées à faire cesser l'état de choses qui cause le préjudice;

Attendu que n'échappe pas à l'application de cette règle l'autorité administrative qui par un
acte illicite porte atteinte aux droits civils d'une personne et lui cause de ce fait un dommage;

Que les cours et tribunaux ne s'immiscent pas dans l'exercice des pouvoirs légalement
réservés à cette autorité, lorsque, aux fins de rétablir entièrement dans ses droits la partie
lésée, ils ordonnent la réparation en nature du préjudice et prescrivent à l'administration des
mesures destinées à mettre fin à l'illégalité dommageable;

Qu'ainsi, en condamnant le demandeur à supprimer le débordement sur le terrain des
défendeurs de la corniche et des aérateurs et les vues droites pour mettre celles-ci en
conformité aux articles 676, 677 et 678 du Code civil, le jugement ne viole ni le principe de la
séparation des pouvoirs ni les dispositions constitutionnelles visées dans le moyen;

Qu'en cette branche le moyen manque en droit".

En revanche, elle considère que le jugement était illégal en ce qu'il autorisait les défendeurs
en cassation, à défaut pour l'Etat de s'exécuter dans le délai fixé, à effectuer aux frais de l'Etat
les travaux de suppression nécessaires.


                                                                                                142
Cette décision paraît s'expliquer par le fait que le domaine public était en cause. Aucun
problème d'exécution forcée ne se posait. Il ne pouvait se poser que si l'Etat refusait de
rembourser le coût du remplacement.

   3. LES REGLES PROPRES AUX CONTRATS SYNALLAGMATIQUES

Domat : dans les contrats synallagmatiques, les obligations de l’une des parties constituent la
cause des obligations de l’autre. Il ne se concevrait pas, dans l’économie du contrat, que l’une
des parties exécute ses obligations sans que l’autre exécute les siennes.

C’est l’économie propre aux contrats synallagmatiques qui explique qu’en cas d’inexécution
fautive, des remèdes particuliers aient été imaginés à côté des sanctions de droit commun.
L’interdépendance des obligations explique que des remèdes particuliers (en plus des
sanctions de droit commun : action en exécution forcée, réparation en nature et droit de
rétention) aient été inventées pour les contrats synallagmatiques :
- résolution de la convention (1184 CC : la condition résolutoire est « toujours sous-entendue
dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera(it) point
à son engagement »)
- exception d’inexécution
- théorie des risques :
         impossibilité définitive d’exécuter le contrat : dissolution du contrat
         impossibilité temporaire d’exécuter le contrat : suspension du contrat.

       a.     L'inexécution non fautive des contrats synallagmatiques : la théorie des
              risques

       1°/    Principes

Lorsqu'une partie à un contrat synallagmatique se trouve dans l'impossibilité d'exécuter ses
obligations à la suite d'un cas de force majeure ou d'un cas fortuit, elle est libérée (au moins
temporairement) de cette obligation (effet libératoire de la force majeure).

Dans la mesure où dans un contrat synallagmatique les obligations d'une des parties
constituent la contrepartie des obligations de l'autre, on ne peut admettre que le créancier de
l'obligation inexécutée par cas fortuit demeure tenu de ses propres obligations. Il en est donc
lui-même libéré (au moins temporairement).

Le contrat est dissout si l'impossibilité d'exécution est définitive.
Si l'impossibilité d'exécution n'est que temporaire, le contrat sera suspendu.
Exemples :
     - perte de la chose louée due à un incendie résultant d'un cas fortuit : dissolution du
        contrat.
     - perte de chose louée par sa réquisition temporaire par l'autorité : suspension pour la
        durée de la réquisition.

       2°/    Les règles "res perit debitori" et "res perit domino" ou "creditori"




                                                                                            143
Ces principes sont traduits de manière peu heureuse dans deux règles, l'une qui est de droit
commun, "Res perit debitori", l'autre qui est propre aux contrats synallagmatiques translatifs
de propriété, "Res perit domino" ou "Res perit creditori".

 Res perit debitori : signifie qu'en raison de la libération réciproque des parties, c'est le
débiteur de l'obligation impossible en raison du cas de force majeure qui supporte le risque
économique de cette dernière.
Exemples :
   - le bailleur qui ne peut fournir la jouissance des lieux en raison de leur perte par cas
       fortuit sera privé du loyer.
   - l'entrepreneur qui ne peut exécuter son marché en raison d'un cas fortuit sera privé de
       rémunération.

 Res perit domino déroge à ces principes dans les contrats translatifs de propriété, car sauf
clause contraire, la propriété de la chose livrée et les risques y attachés se transfèrent « solo
consensu » (art. 1138 CC). [« Creditori » : si l’on envisage l’acheteur comme créancier de
l’obligation de délivrance.]
Exemple : Si le vendeur ne peut mettre le bien vendu à disposition de l'acheteur parce qu'il a
été détruit par cas fortuit, l'acheteur devra payer le prix.

       3°/     Conséquences

                      (a)     Impossibilité définitive d'exécution

 Dissolution du contrat.
La dissolution ne vaudrait que pour l'avenir. La règle est certaine dans les contrats successifs.
Elle est contestable et connaît, en pratique, de fréquentes dérogations en cas de contrats
instantanés.
PAF : Pas de raison de faire de différence avec la résolution pour inexécution fautive, car dans
les deux cas la dissolution a le même fondement : l’interdépendance des obligations
réciproques des parties (les unes constituant la cause objective des autres).

                      (b)     Impossibilité temporaire

Suspension du contrat.

                      (c)     Perte partielle de l'objet du contrat

Le créancier de l'obligation inexécutée pourra selon les circonstances demander la résolution
du contrat ou demander une adaptation de ses obligations en conséquences (art. 1722 CC).

                      (d)     Absence de dommages-intérêts à défaut de faute

               4°/    Renversement de la charge des risques

La mise en demeure déplace la charge des risques.
 En cas de mise en demeure antérieure au cas fortuit ou de force majeure, la règle « res perit
debitori » ne s'appliquera pas et la partie qui a fait l'objet de la mise en demeure ne sera pas
libérée. Il en sera de même pour a règle « res perit domino (ou creditori) » qui ne s'appliquera




                                                                                             144
pas lorsque le débiteur de l'obligation de délivrance aura été mis en demeure, de sorte que le
créancier de cette obligation ne devra plus payer le prix de la chose.

Mais le droit commun s’applique si l'événement de force majeure se serait de toute façon
produit avec les mêmes conséquences en l'absence de la défaillance ayant donné lieu à la mise
en demeure. Il faut un lien de causalité entre la défaillance et l'événement de force majeure.

               b.     L'inexécution fautive des contrats synallagmatiques

               1°/     L'article 1184 du Code civil et la résolution pour inexécution fautive

               (a)    Principes

1184 CC permet au créancier de l'obligation inexécutée :

-      soit de poursuivre l'exécution forcée en nature, si elle est possible, et le cas échéant
       recourir aux articles 1143 et 1144 (sans préjudice de dommages-intérêts
       complémentaires),

-      soit de poursuivre la résolution du contrat et demander des dommages-intérêts
       complémentaires (couvrant le dommage subi par le demandeur si ce dommage n'était
       pas réparé par les restitutions découlant de la résolution).

C'est le « pacte commissoire tacite ».

 En principe cet article s'applique à tous les contrats synallagmatiques, même innommés,
notamment les contrats de travail.

 Traditionnellement, des doutes ont été émis quant à son application à la transaction.
Cour de cassation, 6 avril 1977 : a tranché cette controverse en faveur de l'application de
l'article 1184 à la transaction.

 Il y a une controverse aussi sur son application en matière d'emphytéose en raison de la
nature spéciale de ce contrat et des sanctions spécifiques prévues par la loi de 1824.

 De même, on discute de l'application de l'article 1184 aux contrats aléatoires.
Certains auteurs leur étendent en effet la règle de l'article 1978 CC en matière de rente viagère
(le non paiement des arrérages de la rente n’autorise pas le crédirentier à demander le
remboursement du capital ou à rentrer dans le fonds aliéné).
On fait valoir à cet égard que la résolution, avec son effet rétroactif et la remise des choses
dans leur pristin état qui en résulte, serait contraire à l'économie fondamentale du contrat
voulu par les parties, puisqu'en toute hypothèse il ne serait pas possible de supprimer
rétroactivement les bonnes et les mauvaises chances courues par les parties pour la période
antérieure à la résolution. A la supposer valable, cette explication ne pourrait toutefois être
retenue qu'en matière de contrats aléatoires à prestations successives.

Pour PAF, rien ne fait obstacle à l'application de l'article 1184 aux contrats aléatoires. Il faut
seulement à tenir compte, le cas échéant, de leur caractère successif. Rien ne s'opposerait ainsi
à l'application de l'article 1184 au contrat d'assurance ou de bail à nourriture.



                                                                                                145
 L'article 1184 ne s'applique pas au partage.

 1184 est réservé aux contrats synallagmatiques, il ne s'applique pas aux contrats
unilatéraux.
Mais, son application est cependant discutée pour le prêt à intérêt. La discussion s'explique
par le fait que le prêt n'est unilatéral que parce qu'il constitue un contrat réel.

 Controverses sur l'application de l'article 1184 aux contrats synallagmatiques imparfaits.

 1184 n'est pas d'ordre public, ni impératif.
Les parties peuvent donc y déroger, soit pour supprimer l'action en résolution, soit pour
supprimer le recours au juge (pacte commissoire exprès).

       (b)     Mise en œuvre de l'article 1184 CC

                 (1)   L'option appartient au créancier de l'obligation inexécutée

L'article 1184 suppose une inexécution fautive. Il ouvre une option au profit du créancier de
l'obligation inexécutée. En règle donc, le débiteur en défaut ne saurait se prévaloir de la
résolution.

Il ne pourrait agir en résolution que si l'autre partie avait elle-même fautivement manqué à ses
obligations. Il pourrait dans ce cas y avoir résolution aux torts réciproques des parties.

                 (2) L'option et sa mise en œuvre : l'intervention du juge

C'est le créancier de l'obligation inexécutée, et lui seul, qui est investi du pouvoir de choisir
entre l'exécution forcée et la résolution. Le juge ne pourrait donc, en principe, se substituer au
demandeur, par exemple, pour prononcer une résolution non demandée.

Trois séries d'exceptions à ces principes :

                       (i)     "A l'impossible nul n'est tenu"

L'article 1184 CC ne permet de poursuivre l'exécution en nature que si elle est possible. En
cas d'impossibilité d'exécution en nature, c'est donc la résolution qui s'imposera si le
manquement est suffisamment grave (voir ci-dessous). Tout au plus, le demandeur pourrait-il
poursuivre l'exécution forcée par équivalent.

                       (ii)    Délai de grâce

L’art. 1184 impose l'intervention du juge pour prononcer la résolution. Cette règle est
intimement liée au pouvoir du juge de donner un délai au débiteur pour l'exécuter et éviter
ainsi la mesure grave que constitue la résolution (1184, al. 3). Le pouvoir du juge est ici plus
large qu'en matière de délai de grâce en général. Il ne faut pas nécessairement que le débiteur
soit « malheureux et de bonne foi ».

                       (iii)   L'abus de droit


                                                                                              146
                     * Gravité du manquement

Une jurisprudence ancienne, qui préfigure la théorie de l'abus de droit, impose au juge de
vérifier si le manquement dénoncé et par hypothèse établi, est suffisamment grave que pour
justifier la résolution. Il s'agit donc en pratique d'appliquer le critère de proportionnalité.

La gravité du manquement doit s'apprécier « in concreto » en fonction des conséquences de
cette violation et notamment du dommage causé. Un manquement à une disposition
contractuelle ne pourrait justifier la résolution si elle n'a pas entraîné de dommage ou si elle
n'a causé qu'un dommage minime.

Ainsi on peut se demander si la conclusion d'une sous-location partielle en violation patente
d'une clause d'interdiction peut justifier la résolution du bail alors qu'a priori on n'aperçoit
guère le préjudice qui en résulterait pour le locataire principal.
Pour PAF, la mise en œuvre de l'article 1184 suppose un dommage, si minime soit-il.

                     * Abus de l'exercice du droit de poursuivre l'exécution forcée

La jurisprudence : réticence à l'égard de la résolution, vue comme un remède grave et ultime.
Elle privilégie le maintien du contrat et son exécution lorsqu'elle est possible.

Le droit de poursuivre l'exécution d'un contrat est cependant susceptible d'abus. La Cour de
cassation a ainsi admis qu'un bailleur puisse parfois abuser de son droit de poursuivre
l'exécution d'un bail jusqu'à son terme.

Elle a même admis que puisse constituer un abus de droit le fait de tarder à agir en résolution
d'un bail en aggravant ainsi la situation des cédants qui étaient garants des locataires
cessionnaires.

               (3)      Nécessité d'une mise en demeure préalable

 Le titulaire de l'action en résolution doit, préalablement à l'exercice de l'action, respecter
les règles de la mise en demeure, de la même manière que s'il avait choisi de poursuivre
l'exécution forcée de l'obligation. Cette règle a été rappelée à de multiples reprises par les
cours et tribunaux.

Cependant la mise en demeure n'est pas nécessaire lorsque l'exécution de l'obligation a cessé
d'être utile pour le créancier (exemple : livraison de sapins de Noël prévue pour le 10
décembre et non exécutée le 25 décembre suivant, ou en cas de délai de rigueur).

 Par ailleurs, la citation introductive d'instance vaut mise en demeure, ce qui vide en
réalité l'exigence d'une mise en demeure préalable de son contenu.

      (c)     La dispense de recourir au juge

                 (1) L'anticipation sur la résolution judiciaire

 1184 subordonne la résolution à l'intervention du juge.
On rattache souvent cette exigence à l'appréciation par le juge de la gravité du manquement.


                                                                                            147
 En réalité, 1184 ne prévoit pas que le juge doive intervenir pour apprécier cette gravité,
mais il impose son intervention pour lui permettre de donner un délai de grâce (1184 al. 3).

 Cette observation permet de comprendre que la jurisprudence ait de longue date admis que
dans certains cas de manquements flagrants, particulièrement graves, la partie victime de ce
manquement puisse simplement notifier la résolution pour, le cas échéant, conclure avec un
tiers un contrat de remplacement. Cette jurisprudence entretient des rapports étroits avec la
jurisprudence permettant à la victime d'un manquement contractuel d'anticiper sur le
remplacement judiciaire (art. 1143 et 1144) bien que conceptuellement les deux hypothèses
soient distinctes puisque le remplacement est une forme d'exécution forcée en nature qui
exclut donc la résolution.

 Parfois, comme en matière de vente commerciale, le remplacement constitue une faculté
reconnue par l'usage en cas de manquement grave. Dans ce cas la dérogation à 1184 résulte
en réalité d'une règle coutumière organique de telle catégorie de convention.

Parfois cependant, et aujourd'hui de manière de plus en plus courante, le juge admet, en
dehors de toute règle coutumière particulière, que le créancier de l'obligation inexécutée
puisse à ses risques et périls provoquer la résolution. Cette jurisprudence se rencontre
notamment en matière d'entreprise.

 (Sophie Stijns : ) L'anticipation sur la résolution judiciaire est admise chaque fois qu'un
délai de grâce serait inconcevable ou sans objet, donc chaque fois que l'intervention du juge
au titre de l'article 1184 n'aurait pas de sens.

Exemples :
   - Lorsqu’il y a urgence (elle exclut la possibilité de grâce),
   - Impossibilité d'exécution,
   - Perte de confiance réciproque empêchant objectivement l'exécution,
   - Disparition de l'intérêt du créancier dans l'exécution de l'obligation après le terme
      convenu, qui rendrait de même le délai de grâce sans objet car l'exécution en nature ne
      serait pas satisfactoire et devrait en tout cas être accompagnée d'importants
      dommages-intérêts destinés à couvrir le préjudice du créancier.
   - Cas où l'obligation qu'a la victime de réduire son dommage commande la cessation de
      la relation contractuelle.

Ainsi conçue la jurisprudence relative à l'anticipation sur la résolution judiciaire a vocation à
s'appliquer à tous les contrats synallagmatiques.

Dans deux arrêts du 2 mai 2002, la Cour de cassation a consacré cette tendance
jurisprudentielle, elle dit que :
    - La résolution d’un contrat synallagmatique pour cause de manquement doit être
        demandée en justice.
    - Le juge doit exercer un contrôle dans un souci de sécurité juridique et d’équité.
    - Toutefois, cette règle n’empêche pas qu’une partie puisse décider de sa propre autorité
        et à ses risques de ne plus exécuter ses obligations et de notifier ainsi la résolution du
        contrat à son cocontractant.
    - Appréciation a posteriori par le juge de la régularité de cette décision unilatérale lors
        de la demande de résolution judiciaire.


                                                                                              148
Cet arrêt qui doit être approuvé dans son principe, laisse toutefois perplexe. En effet, il donne
un fondement étrange au contrôle du juge imposé par l’article 1184, al. 3 du Code civil (la
sécurité juridique et l’équité) et ne précise par ailleurs pas les conditions dans lesquelles une
anticipation sur la résolution judiciaire peut intervenir.

                 (2) Le pacte commissoire exprès

 Indépendamment des cas où les usages ou la loi permettent d'anticiper sur la résolution
judiciaire ou prononcent la résolution de plein droit, les parties peuvent déroger à l'article
1184 CC en supprimant le recours au juge.

 Le pacte commissoire exprès est licite sauf lorsque la loi s'y oppose (ex. 1762 bis CC).

 Divers degrés dans les pactes commissoires exprès.

1. Il se peut que le contrat se borne à reproduire l'article 1184. Dans ce cas, c'est le droit
commun qui s'applique.

2. On peut prévoir que le contrat sera résolu de plein droit en cas de manquement à telle ou
telle obligation précise.
On supprime ainsi l'intervention préalable et en principe obligatoire du juge : le créancier,
ayant constaté tel manquement déterminé fait connaître au débiteur sa volonté de résoudre le
contrat qui les lie. Ce n'est que si le débiteur conteste le fondement de la résolution que le
tribunal devra être saisi. L'intervention du juge sera alors réduite à la constatation de
l'existence ou de l'absence du manquement. Si le manquement est établi, le juge n’a qu'à
constater la résolution sans devoir la prononcer. Il ne pourra accorder aucun délai au débiteur
fautif.
Une mise en demeure préalable est toutefois nécessaire.

3. Le contrat peut prévoir que le contrat sera résolu de plein droit et sans mise en demeure
préalable dans telle ou telle hypothèse.

 Remarque : quelle que soit la formulation du pacte commissoire exprès, il demeure en
principe une sanction d'un manquement contractuel. Le créancier victime de l'inexécution
doit donc s'en prévaloir. Il peut y renoncer et poursuivre l'exécution forcée.

 Ce n'est qu'exceptionnellement que le créancier est privé de son droit d'agir en exécution.
Exemple : Application de l'usage en cas de défaut total de délivrance dans le délai
conventionnel dans les ventes commerciales de marchandises à fluctuations rapides de prix.

 La clause ne peut, en règle, être renversée en ce qu'elle permettrait à la partie en tort de
se prévaloir de sa propre faute pour provoquer la résolution de l'obligation inexécutée et ainsi
s'en libérer.

   2°/ L'exception d'inexécution (exceptio non adimpleti contractus)

       (a)     Notion




                                                                                             149
Repose sur l'idée que les contrats synallagmatiques s'exécutent trait pour trait. Si une partie
manque à une de ses obligations l'autre partie peut, en vertu de cette exception, suspendre
l'exécution des siennes en vue d'obtenir de la première qu'elle s'exécute.

L'exception d'inexécution ne se trouve consacrée par aucun texte général. Le CC en porte
cependant la trace. C'est ainsi que l'article 1612 dispose que : "Le vendeur n'est pas tenu de
délivrer la chose si l'acheteur n'en paie pas le prix…".

L'absence de texte général n'a cependant pas empêché la doctrine et la jurisprudence de
considérer que l'exception d'inexécution était une sanction applicable à tous les contrats
synallagmatiques et même aux situations synallagmatiques (résultant par exemple de
l'annulation d'un contrat synallagmatique : restitutions réciproques).

L'exception d'inexécution apparaît comme une sanction moins grave que la résolution.
→ moyen de défense temporaire pour faire pression sur l’autre partie jusqu'à ce qu'elle se soit
exécutée.
Remarque : On admet qu'elle puisse être invoquée même en cas d'inexécution définitive, mais
ce n’est pas cohérent sur le plan théorique. Dans ce cas, elle est préliminaire à la résolution.

L'exception d'inexécution est un moyen de défense rapide, simple et efficace.

Ne pas confondre l’exception d’inexécution (sanction d'une inexécution fautive) avec la
suspension d’exécution du contrat résultant de la théorie des risques.

       (b)    Conditions d'application

               (1)    Exécution trait pour trait

L'exception d'inexécution suppose tout d'abord que les obligations, nées du contrat ou du
rapport synallagmatique, doivent s'exécuter trait pour trait et que les parties n'aient pas
modifié leur ordre d'exigibilité.

 Si un contrat de vente prévoyait un payement avant livraison, l'acheteur ne pourrait refuser
de payer le prix au motif que le vendeur n'aurait pas encore exécuté son obligation de
délivrance.

              (2)     Inexécution consommée

 La défaillance de l'autre partie doit être consommée. L’exception d’inexécution ne peut
être invoquée si l'on craint simplement une défaillance future de l'autre partie.
 Rejet de l' « exceptio timoris » ou la théorie de l' « anticipatory breach of contract ».

 La loi déroge parfois à ce principe.
 Exemple : article 1655 CC en matière de garantie d'éviction.
 La déchéance du terme en cas de faillite ou de déconfiture rend l’obligation du débiteur
immédiatement exigible et permet ainsi de se prévaloir de l’exception d’inexécution.
 La convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises comporte de son
côté des dérogations au principe énoncé.




                                                                                            150
 Pour PAF, en réalité, l'exception d'inexécution peut être invoquée chaque fois que le
manquement apparaît comme certain, même si en raison d'un délai il n'est pas actuel.
Un simple risque d'inexécution ne suffit pas.

               (3)    Principe de l'exécution de bonne foi

 L'exception d'inexécution ne peut être invoquée dans des conditions contraires à la bonne
foi.

 Elle doit ainsi être proportionnée au manquement (appréciation par le juge).
 Exemple : Un locataire ne pourrait retenir tout le loyer en raison d'un très léger trouble de
jouissance résultant du fait que le propriétaire n'a pas remplacé quatre tuiles qui percent.

 Il va de soi que ne pourrait invoquer l'exception d’inexécution la partie qui a, en réalité, été
à l'origine du manquement : par exemple le maître de l'ouvrage qui, tardant à remettre les
plans à l'entrepreneur, se plaint d'un retard.

               (4)    Absence de renonciation à l'exception

 Les parties peuvent conventionnellement exclure l'exception d'inexécution.

 Le créancier de l'obligation inexécutée peut aussi renoncer in specie à soulever l’exception
d’inexécution.

      (c)      La charge de la preuve

Domaine controversé et les arrêts rendus par la Cour de cassation en cette matière n'ont fait
l'unanimité ni dans la doctrine, ni dans la jurisprudence.

 Cour de cassation : c'est à celui qui soulève l'exception d'inexécution (l'excipiens) qu'il
incombe d'apporter la preuve du fait qui justifie cette exception.
Cette partie doit prouver l'inexécution par l'autre partie de son obligation exigible en premier
lieu. Application de l'adage « reus in excipiendo fit actor » et de l'article 1315, al. 2 CC en
vertu duquel « celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
l'extinction de son obligation ».

 Certains auteurs se sont toutefois demandés si le fardeau de la preuve ne devait pas être
maintenu sur les épaules du demandeur à l'action (= celui qui est accusé de ne pas avoir
exécuté ses obligations).
Cette thèse est également fondée sur l'article 1315, al. 2 CC : dans les contrats
synallagmatiques, les obligations doivent s'exécuter trait pour trait dans leur ordre
d'exigibilité. Or, le créancier qui poursuit son débiteur en exécution de son obligation doit
avoir exécuté sa propre obligation, à supposer bien entendu que celle-ci ait été la première
dans l'ordre d'exigibilité.

      (d)      Effets de l'exception

               (1)    Entre parties




                                                                                              151
 Suspension de l'exécution des obligations de l'excipiens. Vaut pour toutes ses obligations
et dure aussi longtemps que le demandeur ne reprend pas totalement l'exécution de ses
propres obligations.
 Dès que le demandeur a exécuté ses obligations, l'excipiens doit lui aussi s'exécuter.

                (2)    A l'égard des tiers

 Cette règle permet à l'excipiens d’échapper au concours.
L'exception d'inexécution permet notamment à l'excipiens de refuser la livraison d'un bien à
un failli si celui-ci ne peut payer intégralement le prix.

Cette situation est-elle contraire au principe : « pas de privilège sans texte » ?

La Cour de cassation a confirmé ce principe à diverses reprises.
Elle est même allée plus loin, en 1973, en considérant que le bénéfice de l'exception
d'inexécution demeure acquis même si la faillite du débiteur implique une inexécution
définitive de ses obligations.
L'exception d'inexécution, qui était une mesure temporaire à l'origine, peut devenir un
moyen de défense permanent, jouant ainsi davantage le rôle d'une mesure de garantie que
celui d'une mesure de contrainte destinée à inciter l'autre partie à exécuter ses obligations.

 Nous verrons pour le reste que l'exception d'inexécution que le débiteur aurait pu opposer
au créancier cédant peut être opposée au cessionnaire d'une créance.

    (e) Conventions dérogatoires

Elles sont licites.

    4. LE DROIT DE RETENTION : PRINCIPE       APPLICABLE A TOUS LES CONTRATS SUSCEPTIBLES
    D’Y DONNER OUVERTURE

    a. Notion

 Van Ommeslaghe : Droit de rétention = droit en vertu duquel une personne, obligée de
livrer une chose à une autre personne, peut, en retenant la chose, refuser d'exécuter cette
obligation en vertu de sa qualité de créancier d'une obligation inexécutée liée à la chose
même, qualité dont elle est titulaire à l'encontre de la personne qui réclame la livraison de la
chose.

 Plusieurs dispositions légales consacrent l'existence du droit de rétention : articles 570, 867,
1612, 1613, 1749, 1948 et 2072 CC.
La cohérence de celles-ci permet d'y voir l'expression d'un principe général : le droit de
rétention est « reconnu de façon générale, comme une forme particulière de garantie, qui peut
être invoquée, dans toute espèce de contrat, même en l'absence de texte exprès, dans les
conditions que la doctrine et la jurisprudence ont progressivement élaborées ».




                                                                                              152
 Le droit de rétention se distingue de la compensation (1278 et 1279 CC) qui constitue une
forme d'extinction des obligations. La compensation suppose des obligations réciproques
qui soient fongibles. Ici, les obligations subsistent, mais le créancier de l'obligation inexécutée
peut retenir la chose non fongible qu'il doit remettre, dans l'attente que l'autre partie exécute
ses obligations.

 Le droit de rétention se distingue de l'exception d'inexécution car il ne suppose pas un
contrat synallagmatique.
L’exception d'inexécution est donc, d’une part, plus étroite que le droit de rétention qui peut
s'appliquer à d'autres types de contrats.
D'un autre point de vue, cependant, l'exception d'inexécution est plus large que le droit de
rétention. Elle ne porte en effet pas nécessairement sur une chose.

Remarque : le droit de rétention et l'exception d'inexécution se confondent lorsque le contrat
synallagmatique implique pour une partie l'obligation de délivrer une chose.
En pratique, la plupart des cas de rétention se confondent avec l'exception d'inexécution.

 Le droit de rétention n'apparaît donc dans toute son originalité qu'en dehors des contrats
synallagmatiques ou des situations synallagmatiques. Mais on ne doit pas considérer que le
droit de rétention serait subsidiaire à l'exception d’inexécution (du moins en principe).

       b.      Conditions d'application du droit de rétention

               1°/     Détention de la chose par le rétenteur

Celui qui exerce le droit de rétention (le rétenteur) doit exercer une détention réelle, effective
et permanente.
Dès que le rétenteur n'est plus en possession de la chose, il en peut plus être question de droit
de rétention.

               2°/     L'objet retenu

La chose retenue doit être un objet corporel (mobilier ou immobilier) et aliénable.

               3°/ Créance certaine, exigible et liquide

La créance du rétenteur doit être certaine, liquide et exigible.

               4°/ Lien de connexité entre la créance du rétenteur et la chose retenue
                   « débitum cum rejunctum »

 L'existence de connexité entre la créance du rétenteur et la chose retenue est une condition
certaine du droit de rétention.

 Il existe une discussion quant à l'intensité de ce lien ou à sa nature.

 Un premier cas de lien de connexité unanimement admis est la « connexité matérielle » ou
« objective » entre la créance et la chose.
C’est le cas où la créance garantie est née à l'occasion de la chose.
Exemples :


                                                                                               153
   -   créance d'impense.
   -   créance d'indemnité due au rétenteur ensuite d'un dommage que lui a causé la chose
       retenue.

 On admet certains cas de « connexité juridique ».

Un premier cas de connexité juridique est celui du lien résultant d'un contrat
synallagmatique (exemple : le garagiste retient la voiture qu'il a réparée jusqu'à paiement du
prix) ou d'un même rapport synallagmatique.

La question est plus délicate lorsqu’il ne s’agit pas d'un même contrat synallagmatique mais
d'un courant d'affaires impliquant des relations multiples.

Dans ce cas le procureur général Krings avait proposé la distinction suivante :

« ou bien ces relations se traduisent dans les faits par une juxtaposition de contrats qui se
nouent et se dénouent successivement, chacun d'eux étant entièrement exécuté avant la
conclusion du contrat suivant ou, du moins, la conclusion et l'exécution des uns étant
totalement indépendantes de celles des autres…, auquel cas le droit de rétention exercé
sur des marchandises ne peut se justifier légalement que par rapport au contrat auquel ces
marchandises se rapportent, ce droit de rétention ne pouvant donc pas s'exercer sur des
marchandises se rapportant à un contrat différent de celui du chef duquel est née la
créance que le détenteur veut garantir ; …
ou bien l'ensemble des relations contractuelles procède d'un seul contrat et doit être
considéré comme constituant un tout indivisible,…, auquel cas on considère
qu'économiquement il n'y a qu'un seul contrat, de sorte que toutes les marchandises
détenues sont constamment liées au solde de la dette due par le cocontractant, … et on
admet que le droit de rétention s'exerce sur toutes les marchandises en possession de l'une
des parties en garantie du solde de la créance sur l'autre partie »

→ Idée que dans un contrat d’affaires, il y a un contrat cadre implicite.

Une application fréquente de cette solution est faite dans les contrats de travail à façon
(filage de laine, teinture de tissus, etc.). Souvent dans ces domaines les usages justifieront le
droit de rétention.

 Est-il possible de créer conventionnellement une connexité artificielle entre certaines
choses et certaines créances ?

Entre parties, ces clauses sont valables, mais ces clauses sont-elles opposables aux tiers ?

Exemple : clauses par lesquelles les parties prévoient que toutes les marchandises se trouvant
dans la possession du créancier seront affectées au paiement de ses créances et que l'ensemble
des commandes sera censé former un tout indivisible, même si ces commandes procèdent de
rapports juridiques distincts.




                                                                                                154
- Van Ommeslaghe : ces clauses sont licites et opposables au tiers, pour autant évidemment
qu'elles aient été conclues de bonne foi, et non en fraude des droits des tiers (effets externes
des contrats). C'est l'analyse de l'intention des parties qui permettra d'établir si elles ont
entendu porter atteinte aux droits des tiers, ou encore si elles ont voulu frauduleusement
éluder les règles relatives à la constitution d'un gage, donc la nécessité de la tradition de la
chose.

- Conception critiquée par le procureur général Krings. Elle aboutit à dénaturer le droit de
rétention en permettant de l'exercer du chef de n'importe quelle créance et de n'importe quelle
chose pour autant que des parties l'aient conventionnellement décidé.
M. Grégoire paraît approuve cette thèse, s'agissant de la question de l'opposabilité de ces
clauses aux tiers.

               5°/     Bonne foi du rétenteur

Comme l'exception d'inexécution, le droit de rétention doit être exercé de bonne foi.

      c.       Les effets du droit de rétention

               1°/     Entre parties

Le droit de rétention va créer une situation d’attente (refus de livrer ou de restituer la chose).

Le droit du rétenteur suppose une détention réelle, effective et permanente. Il ne peut donc,
sous peine de perdre son droit, réaliser la chose à son profit.

Toutefois, en pratique il réalise souvent la chose à son profit.

               2°/     A l'égard des tiers

Le principe de l'opposabilité du droit de rétention aux tiers n'est pas contesté malgré la règle
« pas de privilège sans texte ».

Seules subsistent des discussions en ce qui concerne l'opposabilité du droit de rétention aux
créanciers hypothécaires ou bénéficiant d'un privilège spécial (voir cours des sûretés).

Le droit de rétention ne permet cependant à son titulaire que de retenir la chose. Il ne peut la
faire vendre pour se faire payer sur son prix de réalisation. Il conduit donc à une impasse, sauf
si le curateur à la faillite du débiteur estime intéressant de désintéresser le créancier pour
obtenir la chose retenue.

Mieux vaudrait donc admettre un privilège au bénéfice du rétenteur. Mais cette formule est
difficilement conciliable avec la règle « pas de privilège sans texte ».

           CHAPITRE V - LES MODES DE DISSOLUTION ET LES CAUSES DE
                          SUSPENSION DES CONTRATS

       A.      LES CAUSES DE SUSPENSION DES CONTRATS

Diverses causes peuvent justifier la suspension (en principe temporaire) d'un contrat.


                                                                                               155
- Exception d'inexécution et théorie des risques dans les contrats synallagmatiques.

- Parfois, la loi prévoit des causes spéciales de suspension (exemple : art. 26 et suivants de la
loi du 3 juillet 1998 relative aux contrats de travail).

- La suspension peut résulter de clauses conventionnelles expresses (exemple : suspension
d'une police d'assurance à défaut de paiement de la prime dans telle condition).

       B.      LES CAUSES DE DISSOLUTION DES CONTRATS

       1.      LES DIVERS MODES DE DISSOLUTION

       a.      La résiliation bilatérale ou unilatérale

       1°/     Notion

 Résiliation : lorsque les parties mettent fin, soit de commun accord, soit unilatéralement, à
une convention en dehors de toute idée de manquement contractuel.

 La résiliation opère « ex nunc » sans rétroactivité.

       2°/     Résiliation de commun accord (art. 1134 al. 2 CC)

Tout contrat peut, en principe, être résilié de commun accord (1134 CC.).

Parfois, la résiliation est soumise à certaines formes même lorsque la convention résiliée est
consensuelle.
Exemple : baux à ferme et baux commerciaux.

       3°/     Résiliation unilatérale

En principe, la résiliation unilatérale devrait être exceptionnelle, car elle déroge au principe
de la convention-loi, mais en pratique, les cas de résiliation unilatérale sont très nombreux.

 Elle est de règle dans les contrats à durée indéterminée.

 On la retrouve au profit du client dans tous les contrats de services (entreprise, mandat,
dépôt) ainsi que dans divers textes spéciaux.

 A la limite de la résiliation et de l'anticipation sur la résolution judiciaire, on constate
encore la résiliation pour motif grave de certains contrats « intuitu personnae » ou
impliquant une collaboration étroite.

       (a)     La résiliation unilatérale du contrat à durée indéterminée

La faculté de résilier un contrat à durée indéterminée est de droit dans le chef de chacune des
parties.
Elle est seulement subordonnée au respect d’un préavis raisonnable, sauf motif grave.




                                                                                             156
Cette faculté tient à l’ordre public car les engagements perpétuels sont interdits.

Rien n'empêche cependant de modaliser contractuellement la résiliation, par exemple, en la
subordonnant au respect d'un préavis déterminé ou en ne l'autorisant qu’à certaines échéances.
Ces clauses sont valables pour autant qu'elles ne suppriment pas le droit de résiliation.

       (b)     La résiliation unilatérale des contrats de service

 Article 1794 CC : le maître de l’ouvrage peut résilier par sa seule volonté le marché à
forfait quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses
dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans l’entreprise.

 En matière de mandat, il est constant que le mandant puisse révoquer le mandataire (2004
CC).

 De même le déposant peut en tout temps résilier le dépôt et reprendre sa chose même si un
terme a été prévu (1944 CC).

 Ces apparentes dérogations à l’article 1134 CC (convention-loi) s’expliquent par le fait que
dans les contrats de services, seul le client du prestataire a, en principe, intérêt à l’exécution
du contrat en nature. Le prestataire n’y a normalement qu’un intérêt financier.

C'est pourquoi d'ailleurs en l'absence de tout texte légal, on admet que le mandant ne peut
révoquer un mandat d'intérêt commun, c'est-à-dire un mandant dans lequel le mandataire (ou
un tiers) a un intérêt autre que purement financier (exemple : mandat de vente d'un bien
indivis donné par tous les indivisaires à l'un d'eux).

 Le client qui résilie le contrat doit rembourser son cocontractant :
   - du travail fourni,
   - le cas échéant, de ses frais (damnum emergens),
   - de son éventuel manque à gagner (lucrum cessans) en vertu de 1794 CC.
Car ce sont ses seuls véritables intérêts dans le contrat.

La règle de l'indemnisation du « lucrum cessans » est écartée en cas de mandat salarié, mais il
s'agit d'une particularité qui s'explique par le caractère en principe gratuit du mandat.

 Ces observations conduisent à se demander si le principe de la convention-loi n'est pas à la
mesure de l'intérêt que les parties ont à l'exécution du contrat.

       (c)     Résiliation pour motif grave des contrats « intuitu personae » ou impliquant
               une collaboration étroite

On observe dans nombre de contrats intuitu personae ou impliquant une collaboration étroite
que l'une ou l'autre des parties a la possibilité de mettre fin à la convention pour motif grave.
Exemples :
   - contrat de travail (art. 32, 2° et 35 de la loi du 3 juillet 1978),
   - contrat d'agence commerciale (loi du 13 avril 1995, art. 19),
   - loi sur les baux à ferme : motif justifiant le non renouvellement, en principe
        automatique, du bail.




                                                                                              157
Le motif grave est souvent assimilé au manquement grave.
En réalité c’est une notion plus large qui vise tous les cas où en raison d'un fait imputable à
une des parties, la poursuite de la relation contractuelle s'avère impossible.
Exemple : infraction pénale grave étrangère à l'exécution du contrat, injures, menaces ne
constituant pas de véritables manquements au contrat.

C'est finalement cette impossibilité d'exécution qui justifie la mesure de résiliation.
Lorsque le motif grave est aussi un manquement contractuel, il s'agit alors d'une anticipation
sur la résolution judiciaire.

        (d)     La résiliation des contrats « intuitu personae » en cas de décès, faillite ou
                incapacité

Cette cause de dissolution est souvent rattachée à la résiliation, mais il s’agit en réalité d'une
impossibilité d'exécution. Le contrat intuitu personae doit en effet être exécuté
personnellement par la partie choisie en raison de ses qualités personnelles. Si celle-ci est
frappée d'une cause d'incapacité l'empêchant d'exécuter ses obligations personnellement, le
contrat doit donc prendre fin.
Se rattache en réalité au mécanisme de la caducité.

       (e)     Autres cas de résiliation unilatérale

Divers autres textes organisent des droits de résiliation unilatérale.
- droit de renonciation du mandataire,
- droit des parties de résilier un contrat de travail,
- droit du prêteur de reprendre la chose donnée en commodat en cas d'urgent besoin,
- etc.

        (f)    Clauses autorisant la résiliation

Rien n'empêche les parties d’organiser contractuellement la résiliation unilatérale de la
convention.


      4°/      Les effets de la résiliation

La résiliation sortit ses effets pour l'avenir « ex nunc ».

Elle est parfois subordonnée au respect d'un préavis ou au payement d'une indemnité, qui ne
peut, suivant la Cour de cassation, être qualifiée de clause pénale (donc de clause fixant
forfaitairement les dommages-intérêts résultant d’un manquement contractuel).

        b.     La résolution

      1°/      Principes

 La résolution résulte techniquement :
  - soit de l'effet d'une condition résolutoire,
  - soit de l'effet d'un pacte commissoire :


                                                                                              158
        Pacte commissoire tacite (1184)
        Pacte commissoire exprès.

 La résolution opère en règle avec effet rétroactif.
SAUF pour les contrats à prestations successives lorsqu’ils sont divisibles.
On considère en effet que les prestations correctement effectuées antérieurement à la
résolution s'équivalent. Il serait donc absurde de procéder à des restitutions qui ne pourraient
d'ailleurs être effectuées que par équivalent et donc se compenseraient.
C'est cette idée, plutôt que l'impossibilité de procéder à des restitutions en nature qui justifie la
solution suivant laquelle les contrats à prestations successives sont résolus ex nunc.

      2°/      Précisions quant à la résolution judiciaire

    a) L’étendue de la résolution dans le temps, dans l’espace contractuel et quant aux parties

    (1) Etendue dans le temps

      a. Généralités

 La résolution pour inexécution fautive opère en principe avec effet rétroactif. La solution
résulte de l’assimilation par les auteurs du CC entre le pacte commissoire tacite et la condition
résolutoire de droit commun.
Article 1183 : « la condition résolutoire est celle qui lorsqu’elle s’accomplit opère la
révocation de l’obligation, et qui remet les choses au même état que si l’obligation n’avait
pas existé ».

 Mais au-delà de cet argument de texte, qui est discutable car le pacte commissoire se
distingue de la véritable condition résolutoire en principe casuelle, c’est l’idée de « cause »
qui explique l’effet rétroactif de la résolution prononcée sur base de 1184 CC.
X. Dieux : « S’il est normal que la nullité d’un contrat, découlant par exemple de la
constatation de l’absence de cause ou d’une fausse cause lors de sa conclusion, sortisse à ce
moment ses effets, si – en d’autres termes – la rétroactivité de la nullité tient à la nature
même de celle-ci, en tant que conséquence déduite d’un vice fondamental affectant la
formation du contrat (…), il est tout aussi naturel que la déception ultérieure de l’attente qui a
déterminé le créancier à contracter, conduise au dénouement du lien contractuel ab initio ».

 Si l’on ne souhaitait pas rattacher l’effet rétroactif de la condition à l’idée de cause, cet
effet pourrait se justifier par la volonté commune des parties de créer un rapport
d’interdépendance entre leurs obligations réciproques.
La convention est considérée comme un tout indivisible, il est donc logique que la victime
d’une inexécution contractuelle puisse obtenir l’anéantissement du contrat avec effet
rétroactif. Il n’y aurait en effet aucun sens à maintenir un début d’exécution, par définition
non satisfaisante, parce qu’économiquement et pour les parties, le contrat n’a de sens que
dans la mesure où il est pleinement exécuté.
Exemples :
- Il n’y a pas de sens à maintenir l’acompte payé en vue d’une livraison qui n’aura pas lieu.
- Il n’y a pas de sens à obliger l’industriel qui aurait commandé une machine spécialement
conçue pour ses besoins, à conserver certains éléments de celle-ci, alors que l’ensemble
n’aurait pas été délivré et monté dans le délai de rigueur prévu par la convention.




                                                                                                 159
      b. Contrats à prestations successives

 Ces principes comportent une exception classique en matière de contrats à prestations
successives, par exemple, de bail. On admet généralement que dans ces contrats, la résolution
opère « ex nunc », pour l’avenir.

 Explication traditionnelle : impossibilité de restituer des prestations déjà accomplies et qui,
jusqu’au jour du manquement en tout cas, s’équilibreront le plus souvent.
Exemple : En matière de bail, jusqu’au jour de l’inexécution de ses obligations par l’une des
parties, le loyer versé correspondra à la jouissance des lieux (on voit mal comment cette
jouissance pourrait être restituée en nature).

 Ce raisonnement laisse toutefois perplexe à l’analyse. En effet, l’impossibilité de restituer
en nature n’est pas, en soi, un obstacle à la résolution rétroactive puisque l’on admet dans ce
cas que les restitutions puissent être réalisées par équivalent.
Pareilles restitutions par équivalent se rencontrent non seulement dans les contrats dits
instantanés, mais encore dans les contrats à prestations successives comme le bail.
On se souviendra, en effet, que la date précise de la résolution ex nunc en matière de bail a fait
l’objet de nombreuses controverses et que si l’on voulait être cohérent, il faudrait fixer celle-ci
à la date du jugement prononçant la résolution, voire à la date de son exécution, si le locataire
est resté dans les lieux. Or, ce n’est pas cette date qui est normalement retenue par la Cour de
cassation, mais plutôt celle de l’introduction de la demande, ce qui pourrait impliquer des
restitutions par équivalent.

Par ailleurs, plus fondamentalement, la question de la possibilité ou de l’impossibilité de
procéder à des restitutions en nature est indépendante du caractère instantané ou successif du
contrat. Elle dépend en réalité de la nature de l’obligation en cause.
Exemple : dans l’hypothèse d’un contrat impliquant le paiement d’une rente périodique ou des
livraisons successives pendant un certain temps, il serait parfaitement concevable de procéder
à des restitutions en nature en dépit du caractère échelonné des prestations.

Enfin, l’équilibre des prestations, qui complète l’argument classique de l’impossibilité de
restitution, ne s’explique que dans un contexte contractuel donné. Le loyer équivaut à la
jouissance du locataire en raison de la seule volonté des parties contractantes. Si l’on fait
abstraction de celle-ci, il n’est nullement certain qu’il existe une parfaite adéquation entre le
loyer et la valeur locative objective des lieux loués. En cas de résolution rétroactive, il n’y a
donc pas nécessairement compensation totale du loyer et de la valeur de la jouissance.

 Il existe d’autres explications qui justifient rationnellement la dérogation à la rétroactivité,
qui nous ramènent au fondement même de la rétroactivité, donc à l’idée de cause objective
ou d’indivisibilité de la convention dans son économie voulue par les parties.

A la différence de ce qui se passe dans un contrat instantané indivisible, en effet, la
rétroactivité ne se justifie pas dans les contrats à prestations successives divisibles dans le
temps. Leur inexécution pour le futur n’affecte en effet normalement pas l’équilibre
contractuel pour le passé. Par conséquent, on comprend parfaitement que le contrat ne soit
dissout que pour l’avenir dans l’exacte mesure où sa cause est affectée.




                                                                                               160
Cela rejoint la thèse de S. Stijns : plus que le caractère instantané ou successif du contrat, c’est
son indivisibilité ou sa divisibilité qui importent. Cette thèse a été reprise par la Cour de
cassation de France.
La doctrine récente en Belgique se réfère à ce même critère.

Ce critère fondé sur l’économie contractuelle, outre qu’il apparaît rationnel, permet d’éviter
une discussion stérile sur la distinction entre les contrats instantanés et les contrats à
prestations successives puisqu’en pratique, aucun contrat ne s’exécute à l’instant et qu’il est
fréquent que l’une ou l’autre des prestations des parties doive s’exécuter dans le temps.
Exemples :
- La vente ne s’exécute pas à l’instant même si elle porte sur un corps certain, sauf lorsqu’elle
intervient au comptant, paiement contre livraison. Il se peut qu’un acompte ait été convenu ou
qu’un terme ait été prévu pour la délivrance, le transfert de propriété ou le paiement du prix.
- Tout contrat d’entreprise suppose, de même, un délai d’exécution.
La construction d’un ouvrage immobilier se réalise d’une certaine façon de manière
successive. Il ne s’ensuit cependant pas nécessairement que le contrat portant sur pareil
ouvrage comporterait des prestations échelonnées dans le temps qui seraient divisibles dans
l’esprit des parties, comme ce serait le cas du contrat portant sur l’entretien de certaines
machines ou l’assistance technique à la gestion d’une entreprise pour un terme déterminé ou
non.

En réalité, entre ce dernier type de conventions successives et l’entreprise s’exécutant
pratiquement à l’instant, comme la réparation d’un pneu ou d’une chaussure, il existe une
série de situations intermédiaires où seul le critère de la divisibilité ou l’indivisibilité sera
opératoire.

 La jurisprudence de la Cour de cassation confirme-t-elle ces analyses ? PAF le pense,
malgré ses tâtonnements et le fait qu’elle reste marquée de la tradition.

La Cour ne fait pas remonter la résolution d’un contrat à prestations successives à la date du
manquement justifiant la résolution mais à la date de l’introduction de la demande.
Elle paraît attacher quelque importance à la possibilité de procéder à des restitutions en nature
puisqu’elle décide que la date de la résolution peut remonter à une date antérieure « lorsque
aucune prestation de nature à être restituée n’avait plus été effectuée dès ce moment » et qu’à
l’inverse, la résolution pourrait intervenir à une date postérieure lorsque des prestations
effectuées en exécution de la convention après l’introduction de la demande ne sont pas
susceptibles d’être restituées en nature.

Mais l’on observera que, grosso modo et statistiquement, la date de l’introduction de la
demande en résolution correspond au moment où la partie demanderesse en résolution, qui
par hypothèse n’a pas anticipé cette dernière en la déclarant, manifeste sa volonté de ne plus
poursuivre la relation contractuelle parce que l’équilibre en est rompu. C’est en effet à ce
moment, en principe, qu’elle opte pour la résolution plutôt que pour l’exécution forcée. Par
ailleurs, si dès avant la demande, l’exécution du contrat a été stoppée, le locataire, par
exemple, arrêtant le paiement du loyer et abandonnant les lieux, on peut raisonnablement
penser que le contrat n’était plus exécuté de manière satisfactoire : l’absence de restitution à
opérer ne fait qu’en témoigner.

Seuls les arrêts faisant remonter la résolution à une date postérieure à l’introduction de la
demande en raison d’une impossibilité de restitution en nature sont plus difficiles à justifier et


                                                                                                161
semblent empreints de la tradition. On peut toutefois se demander s’ils ne sont pas
simplement justifiés par la commodité de la solution. Si le locataire a continué à occuper les
lieux, n’est-il pas commode en effet de maintenir le bail jusqu’à son départ ou jusqu’au
prononcé de la résolution et donc à le condamner au loyer qui est par définition satisfactoire ?

On observera que la jurisprudence évoquée concernait des contrats successifs à prestations
échelonnées manifestement divisibles (essentiellement des baux). La question de
l’indivisibilité du contrat ne se posait donc pas. Il est vrai, à cet égard, que lorsqu’on évoque
les contrats à prestations successives, on pense instinctivement au bail, à la concession
exclusive de vente, au contrat de travail ou à des contrats de service ne portant pas sur un
ouvrage particulier mais sur une série de prestations à exécuter pendant une période
déterminée ou indéterminée (par exemple, un mandat de gestion d’immeubles ou de fortune,
un contrat d’assistance à la gestion d’une entreprise, un contrat de correspondance de presse,
etc.).

On notera d’ailleurs que par un arrêt du 6 juin 1996, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la
cour d’appel de Bruxelles qui avait décidé qu’un contrat d’entreprise portant sur des travaux
d’aménagement réalisés à hauteur de 51 % devait être résolu ex nunc à compter de la
demande en sorte que ces travaux devaient être payés au prix prévu par la convention. Cet
arrêt montre donc que la simple circonstance que la construction d’un ouvrage s’effectue de
manière successive n’implique pas qu’il soit dérogé à la règle de la rétroactivité.

La situation serait différente si le contrat prévoyait des phases d’exécution successives avec
des paiements au fur et à mesure de celles-ci, mais même dans ce cas, tout serait, à notre avis,
question d’espèce.

Il serait souhaitable que la Cour de cassation précise sa jurisprudence.

   (2) Etendue de la résolution dans l’ « espace contractuel »

 Lorsqu’on pense à la résolution pour inexécution fautive, on pense à la résolution du
contrat dans sa totalité. Ce principe d’ailleurs affirmé classiquement par la doctrine.
Il n’est que partiellement exact.

 Tout d’abord, le contrat subsiste dans la mesure où il est générateur de dommages et
intérêts. Le contrat résolu ne peut être source de droits et d’obligations, sous réserve des
dommages et intérêts.

 Par ailleurs, certaines clauses subsistent à la résolution :
            - les clauses arbitrales ou d’élection de for ;
            - les clauses de droit applicable ;
            - les clauses pénales applicables en cas de résolution ;
            - de manière générale, toutes les clauses qui organisent la résolution.
Car dans l’esprit des parties et par leur nature, ces clauses sont divisibles du « cœur » du
contrat résolu.

   (3) Etendue quant aux parties

 Dans les contrats multipartites, les parties pourraient convenir d’une résolution limitée ne
valant qu’à l’égard de la partie en faute.


                                                                                             162
 On peut se demander si cette solution ne devrait pas s’appliquer dans tous les cas par
application du droit commun chaque fois que l’ « exclusion » de la partie en faute ne rend pas
impossible l’exécution du contrat en cause ou ne bouleverse pas son économie, donc chaque
fois qu’il n’est pas indivisible quant aux parties.

   b) Les restitutions

 Les restitutions résultant de la résolution s’opèrent en nature.

 En cas d’impossibilité d’exécution, elles s’opèrent par équivalent.

Remarque : en matière de résolution pour inexécution fautive, l’évaluation des restitutions par
équivalent est sérieusement simplifiée par les dommages-intérêts complémentaires auxquels
la victime a droit.

       c.      La révocation des contrats

= Cause de dissolution propre aux libéralités.
Elle recouvre en réalité deux idées :
- soit la résolution pour inexécution fautive (exemple : révocation d'une donation pour
inexécution des charges),
- soit la résiliation unilatérale ou bilatérale lorsqu'elle est permise (exemple : révocation d'une
donation entre époux).

       d.      La théorie des risques

Dans les contrats synallagmatiques, elle peut conduire à la dissolution du contrat.
Elle opère le plus souvent ex nunc car elle s'applique le plus souvent en pratique à des
contrats successifs.
PAF : il ne s’agit pas d'une règle invariable. Selon lui, la dissolution opère avec effet rétroactif
dans les contrats instantanés (controversé). [Il n’y a pas de raison qu’une différence soit faite
entre les effets de la théorie des risques et ceux de la résolution pour inexécution fautive.]

       e.      La rescision

Mode exceptionnel de dissolution en cas de lésion objective (ex. : 1674 et s. CC : lésion des
7/12ème).
Elle se rapproche de la nullité. Elle peut cependant donne lieu à une réadaptation du contrat
qui fera obstacle à la nullité (cf. 1681 et 1682 CC : payer la différence pour garder le fonds).

       f.      Les nullités

       1°/     Notion

La nullité s'oppose ainsi à la caducité qui peut se produire lorsqu'un contrat valablement
formé perd postérieurement à sa formation un élément qui était essentiel à sa formation.

La nullité s'oppose par ailleurs à l'inopposabilité qui n'affecte pas la validité de l'acte entre
parties, mais ses effets à l'égard de tiers (par exemple 1167 CC : action paulienne).


                                                                                                163
        2°/      Les catégories de nullités

                 (a)      Nullités textuelles et virtuelles

La règle « pas de nullité sans texte » n’a pas cours en droit civil. La reconnaissance d’une
nullité ne suppose donc pas de texte exprès.
Nullités textuelles : reconnues par un texte ; nullités virtuelles : résultent de l’esprit de la loi.

                 (b)      Nullité du negotium et de l’instrumentum

La nullité de l’instrumentum qui ne répondrait pas à certaines formalités, n’a pas en règle de
conséquence sur la validité du negotium.

                 (c)      Inexistence, nullité absolue, nullité relative

 Au siècle dernier, la doctrine avait établi une sorte de gradation des sanctions.

 L’inexistence sanctionnait l’absence totale d’un élément essentiel à la formation d’un
contrat (absence totale de consentement ou d’objet par exemple).
 La nullité absolue sanctionnait en principe les conventions contraires à l’ordre public.
 La nullité relative sanctionnait les simples vices affectant la formation du contrat (ex. vice
de consentement).

 Assez rapidement le concept d’inexistence a été réduit à certains cas limites (ex. : en
matière d’opposabilité des exceptions au demandeur à l’action directe contre l’assureur de la
responsabilité civile automobile. L’assureur ne peut pas opposer au demandeur la nullité du
contrat d’assurance conclu avec l’assuré qui a provoqué un accident, mais il peut lui opposer
son inexistence).
Cette tendance allait avec l’admission large des nullités virtuelles et avec l’idée qu’un contrat
fût-il même inexistant, il fallait en toute hypothèse que le juge en prononce l’inexistence.
Le rétrécissement de la notion d’inexistence alla de pair avec l’élargissement de l’idée de
nullité absolue sanctionnant des défauts graves à la formation du contrat (exemple : absence
d’objet ou objet indéterminable).

 À la suite des travaux de De Page, la matière a été réorganisée.

- On peut affirmer qu’aujourd’hui l’inexistence a pratiquement disparu en droit civil comme
sanction d’un défaut affectant la formation du contrat.

- La nullité absolue est réservée à la sanction des conventions qui violent des dispositions
d’ordre public ou qui sont contraires aux bonnes mœurs.

- Les autres vices touchant la formation des contrats comme toutes les violations de règle
impératives ne protégeant que des intérêts privés sont sanctionnés de nullité relative.

        3°/      Régime des nullités

        (a)      Généralités




                                                                                                        164
 Principe : la nullité opère avec effet rétroactif.
Exceptions :
- Des textes particuliers peuvent écarter ce principe (exemple : nullité d’une société
anonyme).
- Le principe est écarté pour les contrats à prestations successives.

 Lorsqu’une disposition d’une convention méconnaît un texte d’ordre public ou impératif, la
nullité de la clause ne s’étend pas nécessairement à la convention entière (articles 900 et 1172
CC).

Si il n’y a pas de loi réglant expressément la question et pas de clause contractuelle visant la
difficulté, il faut rechercher si dans l’intention des parties la clause est ou non indivisible de
l’ensemble de la convention.
Ce n’est qu’en cas d’indivisibilité que la convention tombera dans son ensemble.

 En cas de nullité totale, certaines clauses pourraient, le cas échéant, subsister (cf.
autonomie des clauses arbitrales et d’élection de for).

       (b)     Nullité absolue

Sanctionne la violation de l’ordre public et des bonnes mœurs.
Il s’ensuit quatre règles spécifiques.

               (1)     Absence de confirmation positive de l’acte nul

Les parties ne peuvent renoncer à la nullité et donc confirmer l’acte nul.
Elles ne pourraient procéder qu’à la réfection ou à la réitération de l’acte frappé de nullité, si
la cause de nullité venait à cesser par exemple par l’effet d’une modification législative.

               (2)     La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un
                       intérêt

               (3)     La nullité absolue doit être prononcée d’office

Touchant à l’ordre public, la nullité absolue doit être prononcée d’office par le juge du fond.
Elle peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation.

               (4)     La nullité absolue était soumise à un régime spécial de prescription

Dans le système originaire du CC, l’action de nullité absolue était soumise à la prescription
trentenaire alors que les nullités relatives se prescrivaient par dix ans (article 1304 CC).
La modification des règles relatives à la prescription a abouti à supprimer cette différence
sous réserve du régime transitoire.

       (c)     Nullités relatives

La nullité relative ne protège que des intérêts privés.
Il en découle trois principes essentiels.

               (1)     La nullité relative peut être confirmée par la partie protégée


                                                                                              165
 La confirmation de l’acte nul de nullité relative s’analyse en la renonciation à invoquer la
nullité : comme toute renonciation, la confirmation peut être expresse ou tacite.

 Les renonciations à un droit sont cependant de stricte interprétation. Elles ne peuvent
donc se déduire que de faits ou d’actes ne permettant pas une autre interprétation.
           - La renonciation tacite doit donc être certaine.
           - L’exécution d’un contrat nul ne peut donc valoir confirmation que s’il résulte
              des circonstances de l’espèce qu’elle est intervenue en connaissance de cause
              avec l’intention de confirmer.

 Pour le reste, la confirmation suppose une volonté libre et non affectée d’un vice de
consentement.

 Elle suppose que son auteur soit au courant du vice.

 Elle suppose enfin que l’auteur de la confirmation ne soit plus sous l’emprise du vice
justifiant la nullité.
             - Ainsi, si le contrat est nul en raison de l’incapacité d’une des parties, cette
                 partie ne peut en règle confirmer la nullité que lorsqu’elle sera reconnue
                 capable.
             - La nullité découlant de la violation d’un texte impératif ne pourra de même
                 être prononcée que lorsque la protection légale sera acquise.

 La confirmation doit être prouvée par celui qui s’en prévaut.

 Elle ne peut porter atteinte aux droits acquis des tiers dans l’intervalle (1338 al. 3 CC). La
règle est la même qu’en matière de ratification.

                (2)      La nullité relative ne peut être invoquée que par la partie protégée

                (3)      La nullité relative ne peut être soulevée d’office par le juge

N.B. : cette affirmation doit être nuancée. D’une part, le juge doit rechercher les règles de droit
applicables au litige, même si elles ne sont pas soulevées par les parties. D’autre part, les dispositions
impératives peuvent être soulevées pour la première fois devant la cour de cassation, sauf à prouver
que la partie protégée à renoncé à invoquer le moyen.

                (4)      Particularités de la nullité d'un contrat faute d'objet ou d'objet
                         déterminable

Est-ce que la nullité d'un contrat faute d'objet ou d'objet déterminable est susceptible
confirmation ? Il semble qu'un nouvel accord des parties devrait intervenir quant à l'objet. Il y
aurait donc « réfection » et non simple renonciation à se prévaloir de la nullité.

        (d)     La conversion des actes nuls

 Suivant une certaine doctrine, le juge qui constate la nullité d’un acte pourrait s’abstenir de
prononcer la nullité s’il constatait que cet acte correspond aux conditions de validité d’une autre
opération licite et susceptible de répondre aux objectifs que les parties s’étaient fixés.



                                                                                                      166
 La conversion supposerait aussi en tout cas que la convention nulle réponde aux conditions
de validité d’une autre institution licite susceptible de répondre aux objectifs des parties et que
les parties aient selon toute vraisemblance voulu conclure cette opération si elles avaient été
parfaitement informées au départ.
La théorie de la conversion des actes nuls ne saurait être considérée comme faisant partie du
droit positif au titre de principe général, mais la jurisprudence en porte la marque dans
certaines hypothèses classiques.
Exemples :
- Un acte authentique nul pour avoir été passé par un notaire incompétent territorialement peut
valoir comme acte sous seing privé.
- Un chèque ou un billet à ordre nuls en la forme peuvent valoir reconnaissance de dette,
comme un aval nul en la forme pourrait valoir comme cautionnement.
- De manière plus contestable, on a parfois admis la conversion d’une société commerciale
nulle en raison de son objet désintéressé en ABSL.

      g. La caducité des actes par disparition de leur cause ou de leur objet ou par la
         survenance d’une cause d’incapacité rendant leur exécution impossible

La caducité est le mécanisme par lequel un contrat tombe, en principe de plein droit, à la suite de
la disparition d’un élément qui était essentiel à sa formation et sans lequel il ne pourrait survivre.

Elle opère en principe pour l’avenir (« ex nunc »).
Voir supra.

N.B. : la caducité est un mécanisme autonome, mais qui se superpose tantôt à la théorie des
risques, tantôt à la résolution pour inexécution fautive.

      2.      LES EFFETS DE LA DISSOLUTION DES CONTRATS

        a. Dissolution « ex nunc »

 La dissolution « ex nunc » ne pose en principe pas de difficultés, puisque la convention ne
prend fin que pour l’avenir.

Elle peut toutefois impliquer certaines restitutions en nature ou par équivalent.
Exemples :
            - si une des parties avait anticipativement exécuté une de ses obligations ,
            - si la dissolution remontait à l’introduction de la demande (ce qui est le cas de
                la résolution pour inexécution fautive d’un contrat à prestations successives).

 Ces restitutions sont régies par les principes de l’enrichissement sans cause.

        b. Dissolution « ex tunc »

            1°/ Principe

 Effet rétroactif donc chacune des parties doit restituer ce qu’elle a reçu en vertu de la
convention.




                                                                                                  167
 Les restitutions se font en principe en nature. Elles se font toutefois par équivalent en cas
d’impossibilité de restituer en nature.

 La dissolution « ex tunc » fait naître un rapport inverse à celui qui est résulté du contrat.

 La Cour de cassation, faisant application des règles de l’enrichissement sans cause,
considère à juste titre qu’en cas de restitution par équivalent, la restitution doit être limitée
aux choses et services qui ensuite du contrat ont été consommés ou dont une partie a bénéficié
alors que l’autre partie n’en avait pas eu de contrepartie.
La résolution d’un contrat d’architecture ne permettrait donc pas à l’architecte d’obtenir une
allocation pour des plans que le maître de l’ouvrage n’a pas utilisés.

            2°/ Tempéraments à la dissolution « ex tunc » en cas de nullité

Divers principes tempèrent les effets de la dissolution avec effet rétroactif.

       a)      Cas où les répétitions peuvent être refusées

Les répétitions peuvent être refusées soit au titre de l’adage « in pari causa … », soit au titre
de la réparation en nature d’une « culpa in contrahendo » causée par la partie demanderesse
en nullité, laquelle aurait provoqué la conclusion d’un contrat nul.

       b)      Limites aux répétitions

- En principe, les fruits ne se restituent pas.
- Il en est de même de l’intérêt du prix qui est réputé se compenser avec les fruits.

       c)      Impenses

La théorie des impenses s’applique à la partie qui doit restituer une chose à laquelle elle a
apporté une amélioration (remboursement du coût des travaux pour les impenses nécessaires,
de la plus-value plafonnée au coût pour les impenses utiles, rien pour les impenses
somptuaires ou voluptuaires).

       d)      Situation des tiers : situation des sous-acquéreurs

La nullité comme la résolution s’impose aux tiers en général.
La nullité comme la résolution a cependant des effets « réels ».
Il convient de combiner le principe de l’opposabilité des nullités aux tiers avec l’article 2279
CC en matière mobilière ou les règles particulières en matière immobilière découlant de la
prescription acquisitive ou de la loi hypothécaire.
La nullité vaut à l’égard des sous-acquéreurs sous réserve de l’application de l’article 2279 CC
en matière mobilière ou de la prescription acquisitive en matière immobilière.

       e)      Nullité relative à la représentation des incapables

Application de l’article 1312 CC.

            3°/ Tempéraments propres à la résolution




                                                                                                  168
       a)     Généralités

 Les tempéraments applicables à la nullité s'appliquent à la résolution sauf celui repris au
point (a).
 La résolution ne porte pas atteinte aux actes d’administration. C’est ainsi que la résolution
d’une vente ne porte pas atteinte aux baux conclus par l’acheteur avec des locataires de bonne
foi.

       b)      Limites aux effets de la résolution à l’égard des tiers

Voir cours Contrats Spéciaux.


                     TITRE II - LES AUTRES ACTES JURIDIQUES

               CHAPITRE I - LES ACTES JURIDIQUES COLLECTIFS

      A.      NOTION

Sous les termes d' « actes juridiques collectifs » on regroupe des situations disparates dans
lesquelles un groupe de personnes prennent des décisions liant l'ensemble de celles-ci ou la
personne morale aux organes desquels elles participent, ce en principe à la faveur d'une
décision majoritaire.

 Ce processus décisionnel est en général le produit de dispositions légales particulières :
         - décisions des assemblées générales des sociétés anonymes,
         - décisions des assemblées générales d'obligataires,
         - décisions des assemblées des créanciers en matière de faillite et de concordat,
         - convention collective de travail,
         - etc..

 Parfois, il peut être le produit d'une convention. Ainsi dans un contrat de société, rien
n'empêcherait, selon PAF, de prévoir que les associés prennent des décisions à la majorité. Il
s'agit en réalité d'une forme de « partijbeslissing ».

 La variété des institutions explique sans doute qu'aucune théorie générale des actes
collectifs n'ait été complètement élaborée.

 Un point paraît cependant clair : même lorsque le processus décisionnel résulte d'une
convention, il présente une originalité certaine. L'autonomie du mécanisme est évidemment
accrue lorsqu'il puise sa force obligatoire dans la loi.

       B.     EFFETS

 Les actes collectifs ne sortent pas nécessairement leurs effets de plein droit comme c'est le
cas, en principe, des décisions des assemblées générales des sociétés commerciales.
Parfois, ils nécessitent l'intervention d'une sorte d' « autorité de tutelle » :
             - soit une juridiction (procédure concordataire, etc.),
             - soit une autorité administrative (conventions collectives de travail rendues
                obligatoires par arrêté royal).


                                                                                           169
 Si en principe rien ne s'oppose à la transposition aux actes collectifs des principes relatifs
aux contrats, cette transposition doit être opérée avec prudence compte tenu des particularités
de ces actes.
On voit par ailleurs poindre d'autres mécanismes correcteurs (abus de majorité, de
minorité…).

    CHAPITRE II - L'ENGAGEMENT PAR DECLARATION UNILATERALE DE
                     VOLONTE - ACTES UNILATERAUX

    A.NOTION

    1. POSITION DU PROBLEME

La question de savoir si en dehors des cas prévus par la loi, une personne peut s'engager par
voie de déclaration unilatérale de volonté est sans doute l'une des questions qui a été le plus
controversée.

 La doctrine traditionnelle y est opposée, soit pour des raisons historiques, soit pour des
raisons liées à la protection de celui qui s'engage.
Selon cette doctrine, 3 critiques :
    1. Il serait inconcevable qu'une personne devienne créancière à son insu.
    2. Pareil acte pourrait être révoqué unilatéralement puisque c'est unilatéralement qu'il
        est né.
    3. Le concept même d'engagement unilatéral serait inutile dans la mesure où les
        différents cas de figure envisagés pourraient être expliqués autrement.

 Cette dernière critique peut être écartée d'emblée. Il suffit de se référer à la théorie de l'offre
pour constater que les explications de celle-ci qui ne recourent pas à l'idée d'engagement
unilatéral sont artificielles.

 Pour le reste, la circonstance que l'engagement par déclaration unilatérale de volonté
n'aurait pas été consacré dans l'ancien droit n'est nullement déterminante.
Le rejet de l'engagement par déclaration unilatérale de volonté reposait sur un présupposé
d'ordre doctrinal. Il n'impliquait nullement que pareils engagements n'aient pas existé ou aient
été privés d'effet. Il en est spécialement ainsi dans le domaine commercial.

 L'engagement par déclaration unilatérale de volonté n'est pas plus dangereux que
l'engagement dans les liens d'un contrat dès lors qu'il implique évidemment une intention
réelle de s'engager.

 Rien n'empêche par ailleurs, dans notre droit, qu'une personne acquière des droits à son
insu. La stipulation pour autrui l'atteste.

 Enfin, il va de soi que dès lors que l'on admet que l'engagement par déclaration unilatérale
de volonté puisse créer des obligations, il ne saurait être résilié unilatéralement sans
conditions.

 A côté des auteurs contestant l'existence dans notre droit d'actes unilatéraux, d'autres
auteurs tout en combattant cette thèse ont entendu restreindre la validité de ces engagements


                                                                                                 170
au cas de l'adhésion à une institution préexistante (ex. souscription à une augmentation de
capital, crédit documentaire, etc.). (thèse de Van Ryn).

M. Van Ommeslaghe en revanche s'est montré, à juste titre, défenseur de cette source
d'obligation.

 En dépit des réticences doctrinales, la Cour de cassation de Belgique a tranché clairement
la controverse en faveur de cette source d'obligations sans limiter l'efficacité de ce type d'acte
à l'adhésion à une institution existante.

       2.      ENGAGEMENT PAR DECLARATION UNILATERALE DE VOLONTE ET
               ACTE UNILATERAL

Engagement par déclaration unilatérale de volonté = source directe d'obligation. Il s'agit d'une
variété d'acte unilatéral.

L'acte unilatéral est de manière générale une manifestation unilatérale de volonté
entraînant des effets juridiques.

La résiliation unilatérale, la renonciation pure et simple sont des actes unilatéraux, mais non
des engagements par déclaration unilatérale de volonté.

Contrairement aux engagements par déclaration unilatérale de volonté, la validité des actes
unilatéraux a toujours été admise.
→ Position surprenante puisque que ces actes peuvent indirectement générer des obligations.
La renonciation à un droit peut aboutir non seulement à priver son titulaire de celui-ci, mais
encore entraîner la renaissance d'obligations paralysées par ce droit.
La confirmation d'une cause de nullité d'un contrat en constitue le parfait exemple. La
résiliation unilatérale d'un contrat peut obliger au payement d'une indemnité (1794 CC). Dans
chacun de ces cas, l'acte unilatéral n'est toutefois qu'indirectement générateur d'obligations et
c'est sans doute pour cela qu'il choque moins.

       3.      CAS D'APPLICATION

 Constituent des engagements par déclaration unilatérale de volonté :
-    l'offre
-    la garantie bancaire à première demande
-    l'engagement du banquier vis-à-vis du bénéficiaire d'un crédit documentaire
     irrévocable
-    la promesse de récompense
-    la souscription à une augmentation de capital d'une société anonyme
-    …

 Constituent des actes unilatéraux :
- la renonciation,
- la résiliation unilatérale,
- etc.

       B.      FORMATION - ACTES RECEPTICES ET NON RECEPTICES



                                                                                              171
 L'engagement unilatéral se forme en règle par la seule volonté de celui qui s'engage
(consensualisme).

 On observe cependant fréquemment l'exigence d'un certain formalisme (exemple :
engagements cambiaires) ou d'un certain littéralisme (exemple : crédit documentaire,
garantie à première demande).

 Pour le reste, on distingue les actes unilatéraux réceptices qui sont adressés à une
personne déterminée, des actes unilatéraux non réceptices, qui concernent la généralité des
sujets de droit.

Les premiers ne produisent leurs effets que pour autant que le destinataire en ait eu ou pu
raisonnablement en avoir connaissance (ex. offre, souscription à une augmentation de capital,
etc.).

Les seconds produisent leurs effets dès que la volonté s'est extériorisée (ex. promesse de
récompense).

 Du point de vue statique, la formation des actes unilatéraux est soumise mutatis mutandis
au régime des conventions (vices de consentement, objet, cause, capacité).

On tient toutefois compte de la particularité de l'acte : l'erreur sur la substance ne doit pas être
commune (mais c’est discutable).
Le dol émanant d'un tiers est cause de nullité.

S'agissant de la cause, on discute de la question de savoir si les mobiles déterminants de
celui qui s'engage peuvent entrer en ligne de compte s'ils ne sont pas connus de l'autre partie.

Enfin la théorie de la simulation est en principe inapplicable. L'acte caché ne peut en effet
par définition sortir d'effets, il s'agit d'une simple réserve mentale.

       C.      INTERPRETATION

Application du droit commun des contrats. Si l’on peut tenir compte de la volonté implicite
d’une partie, elle doit, d’une certaine manière, être extériorisée, exprimée.

       D.      EFFETS

       1.      IRREVOCABILITE (CONDITION DE L'UTILITE)

L'acte est irrévocable dès qu'il a sorti ses effets (sauf exceptions légales et le cas échéant
réserve expresse d'un droit de résiliation moyennant certaines conditions). Il faut tenir compte
de la différence entre les actes réceptices et les actes non réceptices.

En vertu du droit commun, l'engagement à durée indéterminée peut être révoqué moyennant
un préavis raisonnable.

N.B. La révocabilité des testaments ne déroge pas à cette règle, le testament ne sortant ses
effets qu'au décès du testateur.




                                                                                                172
       2.      INDIVISIBILITE

L'auteur de l'acte assume la totalité de son objet mais rien que son objet. Le bénéficiaire ne
peut retirer de l'acte ce qui lui plaît et écarter de celui-ci ce qui ne lui plaît pas.

       3.      EFFETS INTERNES ET EFFETS EXTERNES

Application de l'article 1165 pour les actes unilatéraux réceptices.
Pour les actes unilatéraux non réceptices, la question est bien plus délicate.

       4.      EFFETS QUANT AUX OBLIGATIONS ENGENDREES

L'acte unilatéral peut avoir pour objet toutes sortes d'obligations de faire, ne pas faire, donner.

Toutefois on semble considérer que sauf exception (par exemple, le testament), il ne saurait à
lui seul avoir un effet translatif de droits réels (711 et 1138 CC). Cette exception doit être
sérieusement nuancée au regard des critiques qu'appelle le régime du transfert de propriété
solo consensu lui-même.

       E.      DISSOLUTION

On peut en principe transposer mutatis mutandis le régime des contrats.

                     CHAPITRE III - L'OBLIGATION NATURELLE

(renvoi)


                           TITRE III - LES QUASI-CONTRATS

Les quasi-contrats se distinguent des contrats en ce qu’ils ne procèdent pas d’un accord de
volonté. Ils sont tous le résultat d’une situation de déséquilibre de deux patrimoines qui
apparaît comme injuste et anormale. Les quasi-contrats reposent tous sur l’idée générale
d’enrichissement sans cause.

                        CHAPITRE I – LA GESTION D’AFFAIRES

       A.      NOTION

 Il y a gestion d’affaires lorsqu’une personne (le gérant) accomplit de manière spontanée et
volontaire dans l’intérêt et pour le compte d’une autre personne (le maître de l’affaire) un acte
matériel ou juridique (même une action en justice), en dehors de toute obligation légale ou
conventionnelle, sans en avoir été chargée, mais parce que son intervention est nécessaire aux
intérêts du maître de l'affaire.

 Le régime de la gestion d’affaires répond à la double préoccupation d’indemniser celui qui
rend un service indispensable et d’éviter des immixtions injustifiées ou intempestives dans les
affaires d’autrui.




                                                                                                173
 La gestion d’affaires peut intervenir « alieno nomine » (au nom du maître), ou « non
alieneno nomine » (pour le compte du maître mais au nom du gérant).

La distinction fait penser à l’opposition du mandat représentatif (procuration) au mandat non
représentatif (commission, prête-nom). Mais le mandat procède d’un contrat et doit
nécessairement porter sur un acte juridique (solution constante en droit positif).

Exemples de gestion d’affaire :
- Recueillir un animal perdu,
- Faire des travaux conservatoires à un immeuble voisin endommagé par une tempête en
l’absence prolongée du voisin.
- Certains actes de sauvetage peuvent relever de la gestion d’affaires.

       B.     LES CONDITIONS DE LA GESTION D’AFFAIRES

       1.     CONDITIONS NEGATIVES

       a.     Absence d’obligation légale ou conventionnelle d’agir

 La gestion d’affaires suppose une intervention volontaire et spontanée, donc l'absence
d'obligation légale ou conventionnelle d'agir.

Ne pas confondre avec les obligations légales :
            - Le dépanneur qui agit sur ordre de la police ne fait pas une gestion d’affaires.
            - Même chose pour le service des pompiers qui intervient dans sa commune
                pour éteindre un incendie.
            - Hôpital qui reçoit des indigents.
Dans un même ordre d'idée, il a été jugé que ne pouvait se prévaloir du quasi-contrat de
gestion d'affaires l'équipe médicale du service des urgences d'un hôpital.

On admet cependant, assez généralement, que la disposition de l’article 422bis du Code pénal
(non assistance à personne en danger) ne constitue pas une norme assez précise pour écarter la
gestion d’affaires.
La gestion d'affaires trouve donc assez fréquemment application à des actes de sauvetage,
notamment lorsque le sauveteur subit un préjudice.

       b.     Absence d’opposition ou de défense du maître de l’affaire

Cette absence d’opposition n’implique pas un mandat tacite. Elle peut d’ailleurs résulter de
l’ignorance de l’acte de gestion.

       c.     Absence d’intention libérale dans le chef du gérant

Celui-ci rend service mais n’entend pas gratifier le maître.
La preuve de l’intention libérale incombe au maître qui prétend que cette condition de la
gestion d’affaires n’est pas remplie.

       2.     CONDITIONS POSITIVES

       a.     Intention de gérer l’affaire d’autrui


                                                                                          174
 La gestion d’affaires implique une certaine bienveillance.

L’entrepreneur qui, pour éviter un retard dans ses travaux, procède au déplacement de
canalisations électriques appartenant à une intercommunale ne gère pas l’affaire de cette
dernière mais agit dans son intérêt propre.

De même la concubine qui organise les funérailles de son concubin dans son propre intérêt,
sans même faire mention du nom des enfants de ce dernier dans le faire-part, ne gère pas
l'affaire des héritiers.

 La jurisprudence fait preuve de rigueur lorsque le gérant est mu par une intention mixte.

C'est ainsi qu'un arrêt de la cour de Liège du 11 décembre 1990 rejette le recours fondé sur la
gestion d'affaires dans le chef du curateur qui consent des frais de chauffage et d'électricité
dans un immeuble abritant un stock de marchandises qu'il était chargé de vendre, ces frais
n'ayant pas été exposés exclusivement dans l'intérêt d'autrui, mais dans l'intérêt de la masse.

Cette solution ne paraît justifiée que si le but essentiel du prétendu gérant est de gérer ses
propres biens. En revanche, si son but essentiel et premier est de gérer l'affaire d'autrui, il
paraît que l'on puisse admettre la gestion d'affaires, même si par ailleurs le gérant avait un
certain intérêt personnel à agir.

       b.      La gestion d’affaires doit être nécessaire

La condition s’apprécie au moment de l’acte. Elle est indépendante du succès de la gestion.
Elle tend à éviter des immixtions injustifiées dans les affaires d’autrui. Le plus souvent, la
condition de nécessité implique que le maître de l'affaire soit dans l'impossibilité d'agir. Mais
ce principe n'est pas invariable. Il est parfois écarté à juste titre dans l'hypothèse de situations
urgentes et graves.

       3.      LES EFFETS DE LA GESTION D’AFFAIRES

       a.      Relations entre gérant et maître

       1°/     Obligations du gérant

 L’article 1372 al. 2 CC met à charge du gérant les mêmes obligations que celles qui pèsent
sur le mandataire :
           - bien exécuter sa gestion,
           - rendre compte de celle-ci.

 Article 1374 al. 1 CC : le gérant est tenu d’apporter à sa gestion tous les soins d’un bon
père de famille. L’alinéa 2 du même article permet toutefois au juge de modérer les
dommages-intérêts compte tenu des circonstances qui ont conduit à la gestion d’affaire. Ce
principe n’est pas sans évoquer l’article 1992 al. 2, CC relatif à la responsabilité du
mandataire gratuit.




                                                                                                175
 Signalons enfin que le gérant est tenu « de continuer la gestion qu’il a commencée, et de
l’achever jusqu’à ce que le propriétaire soit en état d’y pourvoir lui-même : il doit se charger
également de toutes les dépendances de cette même affaire » (1372 al. 1 CC).

Cette disposition doit être rapprochée de l’article 1373 CC qui ajoute que le gérant « est
obligé de continuer sa gestion, encore que le maître vienne à mourir avant que l’affaire soit
consommée, jusqu’à ce que l’héritier ait pu prendre la direction ».

Ces dispositions doivent être rapprochées de l’article 1991 qui dispose que le mandataire « est
tenu d’achever la chose commencée au décès du mandant, s’il y a péril en la demeure ». La
gestion d’affaires implique en effet un certain péril en la demeure puisqu’elle doit être
nécessaire.

 Certes le mandataire peut renoncer à son mandat (art. 2007 al. 1 C. civ.) et cette règle ne se
retrouve pas en matière de gestion d’affaires, mais l’article 2007 al. 2 implique que la
renonciation ne peut intervenir à contretemps. Or les particularités de la gestion d’affaires font
que toute renonciation sera en principe à contretemps. Les obligations du gérant ne sont donc
pas véritablement alourdies par rapport à celles du mandataire.

       2°/     Obligations du maître de l’affaire

 La gestion doit être nécessaire dans son principe.
 Cette condition de base remplie, le maître ne doit intervenir que pour couvrir les dépenses
nécessaires ou utiles. Cette condition s’apprécie toutefois au moment de l’engagement de la
dépense et non pas en fonction du succès de la gestion.
La ratification du maître implique en principe reconnaissance de ce que les dépenses étaient
utiles.

 Pour le reste, l’article 1378 CC dispose que le maître dont l’affaire a été bien administrée
doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom (gestion « alieno
nomine »), l’indemniser de tous les engagements personnels qu’il a pris, et lui rembourser
toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu’il a faites.

 En principe, le gérant n’a pas droit à un salaire. On admet cependant qu’il puisse être
indemnisé du temps, de la science et de l’habileté professionnelles qu’il a consacrés aux
affaires d’autrui.

       b.      Relations entre le gérant, le maître et les tiers

       1°/     Gestion « alieno nomine »

 Le gérant ne contracte aucune obligation personnelle.
 Les tiers cocontractants du gérant n’ont de recours que contre le maître et pour autant que
celui-ci ait ratifié ou que les conditions de la gestion d’affaires soient réunies.
 Si la gestion n’était pas nécessaire, le tiers n’aura donc aucun recours en l'absence de
ratification ou de garantie expresse du gérant.

       2°/     Gestion « non alieno nomine »

 Le gérant est seul tenu à l’égard de ses cocontractants puisqu’il a traité en nom personnel.


                                                                                              176
 La ratification ne modifie pas cette situation, tout au plus pourrait-elle donner lieu à un
recours supplémentaire contre le mandant.

                       CHAPITRE II – LE PAIEMENT DE L’INDU

       A.      NOTION

« Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition »
(article 1235 CC).

Pareil paiement aboutirait en effet à enrichir injustement l’accipiens. C’est à cette situation
que l’article 1235 et les articles 1376 à 1381 CC entendent porter remède.

       B.      CONDITIONS REQUISES

       1°/     Un paiement

Le paiement de l’indu suppose un paiement, donc l’exécution d’une obligation supposée.

       2°/     Le paiement doit être indu

       a)      Absence de toute dette (art. 1235 al. 1 CC)

 Cette hypothèse vise le paiement d’une dette déjà payée, le paiement excédentaire, le
paiement d’une obligation sous condition suspensive si cette condition n’est pas réalisée, etc.
La situation se présente aussi en cas de paiement effectué en vertu d’un contrat par la suite
annulé.

 En revanche, le paiement volontaire d’une dette prescrite, même dans l’ignorance de la
prescription, ne constitue pas un paiement indu (voy. ci-dessus à propos des obligations
contractuelles).

       b)      Paiement à une personne qui n’est pas créancière

C’est le paiement par erreur, à la mauvaise personne, d’une dette existante (erreur dans un
virement par exemple).

       c)      Paiement par une personne qui n’est pas débitrice

L’article 1236 CC envisage le paiement volontaire par un tiers. Pour autant que ce paiement
entre dans les prévisions de cette disposition, il est valable. Il ne saurait y avoir paiement indu.

En revanche, ce paiement peut intervenir par erreur. Il y a alors paiement indu. L’article 1377
CC dispose à cet égard que « lorsqu’une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a
acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier ».

       3°/     L’accipiens ne doit pas avoir supprimé son titre (article 1377 al. 3)




                                                                                                177
Cette disposition tend à rétablir l’équité. On conçoit que l’auteur d’un paiement indu agisse
contre celui qui s’est enrichi injustement. Mais il ne saurait lui imposer une perte. Or tel serait
le cas s’il avait supprimé son titre s’empêchant d’agir contre le vrai débiteur.

La règle qui se retrouve à l’article 1377 al. 2 est interprétée largement. Elle est étendue à
l’hypothèse où en suite du paiement indu le créancier libère ses sûretés.

Elle est étendue également à l'hypothèse où le créancier a laissé prescrire son action contre le
vrai débiteur à la suite du paiement indu.

Dans un même ordre d'idées un arrêt de la Cour de cassation du 4 janvier 1994, décide que le
créancier, qui, à la suite du payement d'une lettre de change par un tiré non accepteur, ne peut
plus exercer son recours contre le tireur, peut bénéficier de la protection de l'article 1377, al. 2
CC.

Dans tous les cas, l’auteur du paiement indu n’aura de recours que contre le vrai débiteur sur
base de l’enrichissement sans cause.

       4°/     L’erreur comme condition de l’indu ?

 La question de savoir si l’erreur est une condition distincte du paiement indu a fait l’objet
d’une controverse classique.
On admet aujourd’hui en Belgique que l’erreur ne joue en réalité qu’un rôle probatoire,
suivant cet arrêt « celui qui répète le montant d’un paiement indu ne doit prouver qu’il a fait
ce paiement par erreur que si un doute existe quant à la cause dudit paiement, et partant, quant
au caractère indu de celui-ci ».

 Tel est notamment le cas du paiement fait par un tiers au créancier d’une dette existante.
 Tel est également le cas lorsqu’un assureur responsabilité civile fait un paiement à la
victime d’un accident en pensant que son assuré est responsable. Agit-il sous l’emprise de
cette erreur ou souhaite-t-il en réalité régler transactionnellement la situation pour éviter un
litige ?

 À l’erreur sont assimilés les autres vices de consentement qui altèrent la liberté du solvens
(par exemple, la violence).

 On discute par ailleurs de savoir si l’erreur inexcusable peut être admise. Dans la mesure
où elle serait établie, elle nous semble pouvoir être retenue. En effet l’erreur ne joue ici qu’un
rôle probatoire de l’indu.

      C.       LES EFFETS DU PAIEMENT INDU

       1.      PRINCIPE

L’accipiens doit restituer le paiement indu qu’il ait été de bonne ou de mauvaise foi. Mais la
mauvaise foi de l’accipiens, qui doit être prouvée (art. 2268 CC), aggrave sa situation.




                                                                                                178
       2.      OBLIGATIONS DE L’ACCIPIENS

               a. Accipiens de bonne foi

 Il a l’obligation de restituer dès qu’il s’aperçoit du paiement indu. Il n’est pas tenu des
intérêts et peut conserver les fruits.

 Si la chose corporelle (mobilière ou immobilière) reçue en paiement a été détruite, le
possesseur de bonne foi n’est tenu que de sa faute.
S’il l’a revendue, il en doit seulement le prix.

               b. Accipiens de mauvaise foi

- Il doit restituer les intérêts et les fruits.
- Il est tenu de la destruction de la chose réglée même par cas fortuit.
- Il peut être tenu de dommages-intérêts complémentaires.

       3.      OBLIGATIONS DU SOLVENS : ART. 1381 CC

Le demandeur à l’action doit payer les impenses nécessaires ou utiles (art. 1381 CC) même à
l’accipiens de mauvaise foi.

      D.       PRESCRIPTION

Application du droit commun sauf texte dérogatoire.

      E.       EFFETS SUR LES TIERS SOUS-ACQUEREURS

Situation controversée.
Le sous-acquéreur de bonne foi devrait cependant être protégé par l’article 2279 CC en
matière mobilière.

Par arrêt du 8 décembre 1994, la Cour de cassation a ainsi considéré que lorsqu'une somme
payée indûment a été transmise sans fraude par l'accipiens et en paiement d'une créance
légitime à un tiers, la répétition ne peut être demandée à ce dernier.

CHAPITRE III - L’ENRICHISSEMENT SANS CAUSE (ACTIO DE IN REM VERSO)

      A.       NOTION

Il y a enrichissement sans cause lorsqu’une personne, par un fait personnel, procure à autrui
en s’appauvrissant, un enrichissement sans que ni cet enrichissement ni cet appauvrissement
corrélatif n’aient de cause les justifiant.

Principe sous-tendant la gestion d’affaires et le paiement de l’indu, l’enrichissement sans
cause n’est pas consacré par un texte général du Code civil.

Admis de longue date, ce quasi-contrat trouve son fondement dans l’équité. La Cour de
cassation lui reconnaît la qualité de principe général de droit.


                                                                                         179
      B.      CONDITIONS D’APPLICATION

       1.      UN ENRICHISSEMENT DU DEFENDEUR ET UN APPAUVRISSEMENT
               CORRELATIF DU DEMANDEUR

Ces deux premières conditions sont nécessaires mais non suffisantes.

       2.      ABSENCE DE CAUSE A L’ENRICHISSEMENT DU DEFENDEUR ET A
               L’APPAUVRISSEMENT DU DEMANDEUR

 La cause s’entend ici largement de la justification.

 Il y a cause, lorsque l’enrichissement trouve son origine dans la loi (par exemple articles
549, 599 CC et 8 de la loi du 10 janvier 1824 sur l’emphytéose). La loi doit cependant être la
cause concrète de l’enrichissement.
C’est ainsi qu’un généalogiste qui découvre une succession ne saurait se voir opposer par
l’héritier qu’il puise son enrichissement dans la loi alors que, sans le service de ce
généalogiste, il ne se serait pas découvert héritier.

 Il n’y a pas enrichissement sans cause lorsque l’enrichissement procède d’une convention
entre demandeur et défendeur (donc l'appauvri et l'enrichi).

 Il n’y a pas davantage enrichissement sans cause lorsque l’enrichissement trouve sa cause
dans un contrat conclu avec un tiers.
L’entrepreneur qui a été chargé de certains travaux par un locataire ne saurait, en cas de
défaillance de ce dernier, demander remboursement des travaux au bailleur propriétaire qui en
profite (le bailleur s’est enrichi sur base du bail ; l’entrepreneur s’est appauvri sur base du
contrat d’entreprise).

 Il n’y a pas d’enrichissement sans cause lorsque l’appauvrissement résulte de la faute de
l’appauvri qui, par exemple, aurait négligé d’introduire un recours dans le délai légal, ou
d’agir dans le délai de prescription, ou manqué à certaines obligations contractuelles.

 Enfin, il n’y a pas enrichissement sans cause lorsque cet enrichissement résultent de la
volonté même de l’appauvri.
 Exemples : S’il a agi dans une intention libérale ou s’il a agi dans son intérêt personnel, le
tiers n’en bénéficiant qu’indirectement.
Lorsque l’appauvri a agi dans un but spéculatif à tout le moins lorsque, par cette spéculation,
il tente d’obtenir autre chose que la compensation de ses efforts. Ainsi celui qui expose des
frais pour soigner un parent malade en vue de capter son héritage ne peut se prévaloir de
l’enrichissement sans cause.
Il n’en va pas de même du généalogiste qui recherche une succession pour un tiers en
escomptant seulement la rémunération de son service.

       3.      LIEN   DE   CAUSALITE              ENTRE       L’APPAUVRISSEMENT             ET
               L’ENRICHISSEMENT

On applique ici la théorie de l’équivalence des conditions.




                                                                                            180
Il n’y aurait pas lien de causalité entre l’appauvrissement d’un généalogiste et
l’enrichissement d’un héritier si ce dernier avait, en toute hypothèse, découvert sa qualité.

       4.     SUBSIDIARITÉ DE L’ « ACTIO DE IN REM VERSO »

 L’action en enrichissement sans cause est subsidiaire en ce sens qu’elle ne peut être
introduite qu’à défaut d’un autre recours et d’une cause justifiant l’enrichissement.
Traditionnellement, on y voit une condition spécifique distincte de l’enrichissement sans
cause. Dans ce système, l’enrichissement sans cause ne saurait permettre de remédier à la
prescription du recours qui aurait permis à l’appauvri d’être compensé.

 M. De Bersaques a défendu quant à lui l’idée que le caractère subsidiaire de
l’enrichissement sans cause n’était que l’expression des autres conditions de l’institution.
Elle serait l’expression processuelle de l’absence de cause ou de l’appauvrissement.
Cette discussion n’a guère d’intérêt pratique. La thèse de M. De Bersaques permet toutefois
de recourir à l’enrichissement sans cause lorsque l’action normale du demandeur est prescrite
sans qu’une négligence puisse lui être imputée. Elle est aujourd'hui rejetée par la Cour de
cassation. L'enrichissement sans cause ne saurait donc venir au secours de celui qui a laissé
dépérir un recours, qu'il y ait ou non faute dans son chef.

       C.     EFFETS DE L’ENRICHISSEMENT SANS CAUSE

 L’enrichi doit rembourser à l’appauvri le montant de son appauvrissement sans que ce
montant puisse excéder l'enrichissement.

 Aucune distinction n’est faite entre l’enrichi de bonne ou de mauvaise foi.

 En principe, c’est à l’introduction de la demande que le juge se place pour apprécier le
montant de l’indemnité.

Parfois le législateur intervient pour régler les modalités de la compensation (548 et 555 CC).


         TITRE IV - LA RESPONSABILITE CIVILE CONTRACTUELLE ET
                          EXTRACONTRACTUELLE

                              CHAPITRE I - GENERALITES

       A.     OBSERVATIONS LIMINAIRES

       1.     GENERALITES

 On est responsable en droit lorsque l'on doit réparer un dommage causé à autrui :
           - soit par soi même,
           - soit par autrui,
           - soit par une chose ou un animal dont on doit répondre.

 La responsabilité peut être :
          - soit contractuelle lorsqu'elle dérive d'un manquement à un contrat,



                                                                                            181
           -   soit extra-contractuelle lorsqu'elle dérive d’un manquement à une obligation
               extra-contractuelle (le plus souvent : violation du devoir général de prudence
               qui s'impose à tous).

 La responsabilité contractuelle suppose donc une obligation au second degré, qui consiste
en l'obligation de réparer le préjudice résultant de l’inexécution d’une obligation
contractuelle.

En matière extra-contractuelle, en revanche, l’obligation de réparer découle directement du
texte qui donne naissance à cette responsabilité.

 Les auteurs du CC ont exprimé la volonté de distinguer clairement la responsabilité
contractuelle (1146 à 1155 CC) et la responsabilité aquilienne (1382 et s. CC). Ces deux corps
de règles répondaient au départ à des préoccupations différentes.
Pourtant l'analyse de la jurisprudence montre que les deux responsabilités se rapprochent très
sensiblement. Elles ne laissent subsister que des différences d'ordre technique dont la portée
est limitée.

 C'est ainsi que ces responsabilités requièrent toutes deux, en principe,
           - un fait générateur qui consiste normalement en une faute,
           - un dommage,
           - un lien de causalité entre ce fait et le dommage.

 Ni la responsabilité contractuelle, ni la responsabilité extra-contractuelle ne sont d'ordre
public.

 Différences entre les deux responsabilités ? Il s’agit de détails d’ordre technique…

 En matière contractuelle, on retient la faute légère (culpa levis in abstracto).
En matière aquilienne il s'agit théoriquement de la faute la plus légère (culpa levissima in
abstracto).
Mais la distinction de ces deux fautes est impossible à mettre en œuvre en pratique.

 En matière contractuelle : en principe, seul le dommage prévisible est réparable (sauf dol
dans l’exécution du contrat).
En matière aquilienne : tout le dommage doit être réparé.
Mais la jurisprudence a réduit considérablement la notion de dommage prévisible, la
prévisibilité du dommage s'entendant dans son principe et non étendue.

 En matière contractuelle la mise en demeure est, en principe, un préalable à l'action en
responsabilité.
Ce n'est pas le cas en matière quasi délictuelle.
Mais la citation introductive d'instance vaut mise en demeure et les exceptions à l'exigence de
la mise en demeure sont nombreuses.

 Il y a des différences du point de vue de la prescription ou de la loi applicable en cas de
conflits de loi (lex contractus ou lex loci delicti commissi ).

 En matière contractuelle, les obligations sont le plus souvent de résultat, alors qu'en
matière aquilienne le devoir général de prudence constitue normalement une obligation de


                                                                                           182
moyen. Mais cela ne signifie pas que l'obligation de résultat soit étrangère au domaine
aquilien.
Exemples : obligations de sécurité ou manquements à certaines dispositions légales précises.

       2.      FONDEMENTS DE LA RESPONSABILITE CIVILE

       a.      Principes

 La responsabilité civile a une fonction indemnitaire.

 Dans notre système, le fait de causer un dommage à autrui même consciemment n'emporte
cependant pas nécessairement l'obligation de le réparer. Il faut, en principe, qu'une faute ait
causé ce dommage (1382 et 1383 CC)  régime de responsabilité à base de faute.

Pour venir en aide aux victimes, différents systèmes ont cependant été introduits pour
tempérer l'exigence d'une faute :

   1. Le Code civil lui-même comporte diverses dispositions qui font peser sur certaines
      personnes des présomptions de faute, tantôt refragables, tantôt même irréfragables (ex.
      1384 à 1386 CC).
      Dans cette mesure, le Code civil a élaboré un véritable système de responsabilité
      objective.
   2. Diverses lois particulières (en matière de centrales nucléraires, de pompages d’eau
      souterrains,…) ont été dans la même voie. Ces dernières contribuent à modifier le
      fondement traditionnel de la responsabilité civile en passant de la faute à l'idée de
          - « risque créé » (cf. Van Ommeslaghe : celui qui crée une activité génératrice
              de risques doit en supporter les conséquences à l'égard des tiers victimes de
              cette activité, et ce qu'il y ait ou non faute dans son chef. Il en est ainsi, par
              exemple, en cas d'exploitation de mine)
          - ou de « risque profit » (Cette théorie pose en principe que celui qui tire profit
              d'une activité génératrice de risques doit en subir les conséquences à l'égard
              des tiers victimes de cette activité, et ce qu'il y ait ou non faute dans son chef.)

Certains auteurs ont tenté d'étendre ces idées à l'ensemble du droit de la responsabilité, ce qui
est excessif, car comme le soulignait M. Van Ommeslaghe :

1. Cette théorie est peu favorable au progrès technique et engendre au contraire
l'immobilisme social. Qui va encore se risquer à prendre des initiatives nouvelles s'il sait que,
malgré toutes les précautions qu'il pourrait prendre, il sera tenu pour responsable du moindre
préjudice que son activité même pourrait causer ?
(Exemple : en matière de développement de produits chimiques et pharmaceutiques).
C’est ce qui se passe aux USA dans certains domaines.

2. La notion même de risque créé est difficile à cerner. Par exemple, en cas d'accident de
circulation, comment déterminer celui des deux automobilistes qui a pris le risque ou le plus
de risque ?

3. Cette théorie est imprécise : elle est inapte à définir la mesure du risque. Crée-t-on un
risque plus grand en conduisant un autobus qu'une 2CV ? Dans l'affirmative, que se passera-t-
il si c'est la 2 CV qui emboutit l'autobus ?


                                                                                              183
4. Cette théorie élargit considérablement les obligations de réparation et n'est supportable
économiquement que par le recours systématique à l'assurance, lequel suppose la possibilité
d’évaluer le dommage. Cette pratique aboutit à la réparation forfaitaire du dommage subi et
peut aboutir à léser la victime de ses droits.
Si celle-ci désire en effet obtenir une réparation intégrale, elle devra bâtir son recours sur le
droit commun et dès lors prouver la faute de celui dont elle veut obtenir réparation, ce que la
« théorie du risque créé ou profit » a précisément pour but d'éviter.

5. Conséquence de cette théorie = recours systématique à l'assurance qui pourrait engendrer
une insouciance généralisée. Mais cette critique paraît assez théorique, car une telle
insouciance ne se développe pas particulièrement dans les domaines où l'assurance est dès à
présent très développée.

Ces critiques ont conduit à écarter les théories du risque créé ou du risque profit comme
principe général de base de la responsabilité civile. On en trouve cependant la trace dans
certains textes légaux particuliers.
Exemples : en matière d'accidents du travail ou d'accidents survenus sur le chemin du travail,
en matière de dégâts miniers, de dégâts survenus en matière de navigation aérienne, de
distribution d'énergie électrique, de pompage d'eau souterraine.

 Dans sa brillante thèse publiée en 1998, Mme Geneviève Schamps a, au terme d’une étude
serrée de droit comparé, tenté de cerner une notion de « mise en danger » qui permettrait de
constituer le fondement « d’une règle offrant une réparation adéquate des préjudices subis en
cas de réalisation d’un risque élevé ».
Cette responsabilité objective pèserait sur l’exploitant d’une activité spécifiquement
dangereuse en cas de réalisation du risque caractérisé que celle-ci comporte, même si cette
activité est tolérée par l’ordre juridique. Cette forme particulière de responsabilité permettrait
ainsi d’indemniser les victimes d’une activité spécifiquement dangereuse même si le risque de
dommage n’était pas évitable en prenant des précautions raisonnables, donc même si aucune
faute ne pouvait être retenue dans le chef de l’exploitant.

Ce nouveau principe ne supplanterait toutefois pas les règles existantes. Il laisserait subsister
la responsabilité pour faute et se bornerait à soumettre à une responsabilité sans faute
certaines activités spécifiques.

Ainsi conçu, le mécanisme aurait le mérite de systématiser des textes aujourd’hui épars sans
se substituer purement et simplement aux articles 1382 et 1383 du Code civil.

 Sans aller jusqu'à défendre l'idée de responsabilité du chef de risque créé, on peut pour venir
en aide à la victime élargir les conditions légales de la responsabilité civile, par exemple la
notion de faute. Cf. théorie défendue entre les deux guerres par le procureur général
Leclercq.

 Le procureur général Leclercq a développé l'idée que l'article 1382 comportait une
obligation de ne pas porter atteinte à l'intégrité physique ou patrimoniale d'autrui. La faute est
dès lors déduite de la violation de cette obligation d'abstention, donc du dommage.
L'auteur du dommage ne peut s'exonérer qu'en démontrant un cas de force majeure.




                                                                                              184
Pareille théorie posait évidemment un problème d'imputabilité chaque fois que le dommage
ne résultait pas d'un fait immédiat de l'homme. Il fallait revenir à l'établissement d'une faute
ou d'une négligence.

Cette théorie qui conduit à confondre la faute et le dommage semble avoir séduit la Cour de
cassation un certain temps. Elle a cependant été abandonnée dès le début des années 1980.

 La jurisprudence a tenté d'améliorer la situation des victimes en élargissant le champ
d'application de certains textes particuliers :

- Responsabilité générale du fait des choses que l'on a sous sa garde, ce à partir d'un texte qui,
au départ, n'avait pas de contenu propre (1384, al. 1 CC).
- Développement remarquable des obligations de résultat en matière contractuelle.
- Domaine aquilien : développement des obligations dites de « sécurité ».
- Les cours et tribunaux font preuve d'une sévérité particulière à l'égard des professionnels,
tant en matière contractuelle qu’en matière extra-contractuelle.

       b.      Responsabilité civile et responsabilité pénale

       1°/     Généralités

 La responsabilité civile a essentiellement une fonction indemnitaire. Son but premier n’est
pas de sanctionner une faute ou de dissuader d'en commettre une.

Notre système de droit ne connaît pas de concept de dommages et intérêts « punitifs ».
L'auteur d'une faute qui a causé un dommage doit réparer tout le dommage, mais rien que le
dommage.

C'est au droit pénal qu'il revient de dissuader le sujet de droit de commettre certaines
infractions et de sanctionner le contrevenant.
Dans cette logique, la peine édictée par la loi pénale est à la mesure de la gravité de la faute,
alors que les dommages-intérêts du Code civil sont à la seule mesure du dommage.

 La faute civile s'apprécie en principe in abstracto alors que la faute pénale s'apprécie in
concreto. Elle implique le plus souvent un élément intentionnel (dol spécial, dol général, sous
réserve de la controverse lancée par Robert Legros).

 La faute pénale doit être personnelle à l'agent. Il n'y a pas de responsabilité pénale pour
autrui. On n’admettait pas la responsabilité pénale des personnes morales alors que rien n'a
jamais exclu que les personnes morales soient responsables sur le plan civil. Toutefois
aujourd’hui la responsabilité pénale des personnes morales peut être engagée (loi du 4 mai
1999).
Remarque : si toute faute civile ne constitue pas nécessairement une faute pénale, toute faute
pénale constitue nécessairement une faute civile.

On sait d’ailleurs à cet égard que la faute pénale ouvre une action civile qui peut être
introduite soit devant le tribunal saisi de l'action publique, soit devant le juge civil et que cette
action civile est soumise à un régime de prescription qui lui est propre.




                                                                                                 185
       2°/     Les articles 418 à 420 du Code pénal et la théorie de l'identité de la faute civile
               et de la faute pénale dans les délits d'imprudence

 Depuis la fin du siècle dernier la Cour de cassation décide que la faute ou la négligence
constitutives des infractions visées aux articles 418 à 420 du CP sont synonymes de la faute
ou de la négligence au sens des articles 1382 et 1383 du CC.

 Théorie de l'identité de la faute civile et de la faute pénale dans les délits d'imprudence.
Cette théorie a fait l'objet de nombreuses critiques, tant en droit pénal qu'en droit civil, qui
reposent essentiellement sur trois ordres d'idées.

1. Elle aboutissait à des situations inéquitables sous l'angle de la prescription. La victime se
trouvait dans l'impossibilité d'introduire sa demande devant les juridictions civiles dans le
délai de prescription de droit commun.

2. L’autorité de la chose jugée en matière répressive valait erga omnes (y compris devant les
juridictions civiles), donc la victime qui n’est pas partie au procès pénal n’a aucun recours
(pour contester la faute civile) en cas d’acquittement.

3. Appréciation de la faute : le délit d’imprudence s’apprécie ici in abstracto (>< in concreto)
Il s’agit d’une question d’opportunité : il n’est pas raisonnable de sanctionner pénalement de
légères négligences que tout un chacun est amené à commettre de bonne foi dans la vie de
tous les jours.


 Dans l'état actuel du droit, seule cette dernière question continue à poser problème.

- En effet, la loi du 10 juin 1998 a définitivement supprimé le problème lié à la prescription en
soumettant, en principe, la prescription de l'action civile à la prescription de l'action en
responsabilité de droit commun.

- S'agissant de la question de l'autorité de chose jugée, la Cour de cassation a, quant à elle,
sérieusement nuancé le caractère erga omnes des décisions sur l'action publique.

La Cour considère en effet aujourd'hui que la règle interdisant de contester, à nouveau, à
l'occasion d'un procès civil, les décisions rendues sur l'action publique doit être lue
conjointement au principe général du droit relatif au respect des droits de la défense et à
l'article 6, al. 1 de la CEDH. Elle en déduit que l'autorité de chose jugée au pénal ne fait pas
obstacle à ce que, lors d'un procès civil ultérieur, une des parties ait la possibilité de contester
les éléments déduits du procès pénal, dans la mesure où elle n'était pas partie à l'instance
pénale ou dans la mesure où elle n'a pu librement y faire valoir ses intérêts.

Seules les parties à la décision pénale sont donc, du point de vue de leurs intérêts civils,
tenues par l'autorité de chose jugée liées à une décision sur l'action publique et ce, dans la
mesure seulement où elles ont pu faire valoir librement ces intérêts.

Si par hypothèse, on devait admettre que le défaut de prévoyance et de précaution des articles
418 et 420 du Code pénal doit s'apprécier comme en matière civile, les droits de la victime ne
seraient donc nullement entravés par l'autorité de chose jugée liée à une décision
d'acquittement. En effet, ou bien la victime était partie à l'instance pénale et a pu faire valoir


                                                                                                186
ses droits et on ne concevrait pas qu'elle puisse introduire un nouveau procès, ou bien elle
n'était pas partie à la décision d'acquittement et elle pourrait agir devant le juge civil. Il s'agit
en réalité de l'application du système classique de l'autorité de la chose jugée en matière
civile.

 Quid de l’appréciation in abstracto de la faute pénale dans le délit d’imprudence ? Est il
opportun qu’une simple négligence au sens de 1382-1383 puisse être sanctionnée pénalement
au motif qu’elle aurait entraîné des lésions corporelles ou un décès ? N.B. : le juge pénal se
trouve devant un dilemme : même s’il considère qu’il n’y a pas faute pénale in concreto, il sait que s’il
ne condamne pas, la victime n’aura pas droit à une réparation (civile).

- MEEUS estime que la solution retenue n’est pas tenable vu l’évolution des techniques :
tout le monde est amené à commettre une telle erreur qui ne justifie pas la répression.
Donc, l’auteur d’une telle faute devrait être tenu d’une responsabilité civile uniquement.

- PAF espère que la jurisprudence va évoluer en ce sens, mais il n’est pas impossible que
l’évolution jurisprudentielle soit devancée par une évolution législative.

- Une proposition de loi du 28 mai 1998 visait à insérer un 1383bis dans le CC mais elle est
restée sans suite. « La négligence et l’imprudence sont appréciées suivant des critères propres,
indépendants des caractères de la faute génératrice de responsabilité pénale. La décision par
laquelle le juge déclare la faute pénale non établie ne préjuge pas la question de la faute
génératrice de responsabilité civile. »

 Commentaires :
- La qualité légistique de cette proposition est médiocre.
- Il s’agit d’une question pénale et non civile : il faudrait donc modifier 418-420.
- Elle suppose un débat politique pour fixer les limites de la répression.

        B.      LE CONCOURS DE RESPONSABILITES CONTRACTUELLE ET EXTRA-
                CONTRACTUELLE

        1.      OBSERVATIONS LIMINAIRES : POSITION DU PROBLEME

 Le « cumul » ou le « concours » de responsabilités contractuelle et extracontractuelle
suppose un contrat valablement formé entre parties.

 Deux problèmes se posent :

- Dans quelle mesure un tiers à ce contrat peut-il invoquer un manquement au contrat sur la
base de l'article 1382 CC (faute quasi-délictuelle)?

- Dans quelle mesure une partie à la convention peut-elle à l'égard de l'autre partie se prévaloir
d'un manquement contractuel en se plaçant non sous l'angle de la responsabilité contractuelle,
mais bien de la responsabilité aquilienne ?

 Enfin, la jurisprudence de la Cour de cassation invite à s'interroger sur une troisième
question : celle du recours quasi délictuel dirigé par une partie à un contrat contre le préposé,
l'agent d'exécution ou le substitut de son cocontractant.




                                                                                                     187
       2.     LA SITUATION            DU    TIERS     VICTIME       D'UN     MANQUEMENT
              CONTRACTUEL

 L'article 1165 du Code civil empêche un tiers de se prévaloir directement du contrat pour
en réclamer l'exécution à son profit. Il empêche le tiers de se fonder sur les principes de la
responsabilité contractuelle, celui-ci ne pourra donc invoquer que la responsabilité
aquilienne.

 Dans ce système, le manquement contractuel ne pourra être invoqué à l'appui de la
demande que dans la mesure où il constitue simultanément et indépendamment du contrat une
faute quasi-délictuelle (soit la violation d'une norme légale imposant un comportement précis,
soit plus généralement la violation de l'obligation générale de prudence). Si une telle faute
quasi-délictuelle est caractérisée, le tiers victime de celle-ci peut agir, même s'il y a, par
ailleurs, manquement contractuel.

 Cette situation est rendue fréquente par la conjonction de deux phénomènes :

1. Le développement de la responsabilité professionnelle

Tout au long du XXème siècle, on a vu se développer la responsabilité professionnelle. Le
professionnel s’est vu imposer des devoirs particuliers constitutifs du comportement du bon
professionnel normalement diligent et prudent. Le manquement à ceux-ci constitue ainsi des
fautes quasi-délictuelles.

2. L’élargissement fréquent du devoir contractuel de prudence à l’égard des tiers

Déjà, si le tiers victime ne peut se prévaloir des effets internes d’une convention, il peut se
prévaloir de son existence. Rien ne lui interdit d'invoquer l'existence d'un contrat pour
caractériser la faute quasi-délictuelle d'un des cocontractants.
Il en est ainsi lorsque par sa nature même la convention élargit le devoir contractuel de
prudence à l'égard des tiers.

Exemples :
- L'entrepreneur qui est chargé de la construction d'un pont autoroutier doit construire un pont
solide dans l'intérêt du maître de l'ouvrage, mais aussi de l'ensemble des usagers.

- De même, en dépit des termes de l'article 62 LCSC devenu 527 et 528 C. Soc., les cours et
tribunaux ont tendance à considérer que les fonctions d'administrateur d'une société
impliquent un certain élargissement du devoir général de prudence, en sorte qu'une simple
faute de gestion peut constituer une faute quasi-délictuelle.

Parfois, l'élargissement du devoir de prudence va encore plus loin. Tel est le cas lorsqu'un
professionnel est contractuellement chargé d’une mission légale qui a été conçue dans l'intérêt
tant de son cocontractant que des tiers. La situation se présente notamment pour le
commissaire (réviseur) d’une société, ou les divers organismes de contrôle appelés à inspecter
sur certaines installations potentiellement dangereuses.

       3.     LA SITUATION DES COCONTRACTANTS DANS LEURS RAPPORTS
              ENTRE EUX




                                                                                            188
Il peut y avoir un intérêt à introduire un recours quasi-délictuel entre parties à un contrat :

              -   pour éviter une prescription (de l’action en responsabilité contractuelle) ;
              -   pour éviter un délai contractuel prescrit à peine de déchéance ;
              -   pour éviter une clause limitative de responsabilité contractuelle ;
              -   en théorie, il peut conduire à une indemnisation plus étendue. La réparation du
                  dommage causé par une faute aquilienne n'est pas limitée au dommage
                  prévisible.

Ces observations montrent la nécessité de limiter les cas de cumul ou d’en atténuer les
conséquences pour empêcher qu'ils n'aboutissent à tenir en échec ou à bouleverser le régime
du contrat en cause.

On peut, à cet égard, soit exclure en principe toute idée de concours de responsabilités, soit
admettre pareil concours mais en en corrigeant certains effets. C’est ainsi que le professeur
Dieux qui, dans la ligne de Van Ryn, est favorable aux concours de responsabilité, propose de
corriger ceux-ci par le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui.

         a.       Principes

1)       Première condition : la responsabilité aquilienne entre parties à un contrat nécessite :
     -      Qu’il n’y ait pas d’interdiction d’agir en responsabilité aquilienne dans le contrat,
     -      Que le demandeur démontre l'existence dans le chef de l'autre partie d'un
            manquement qui constitue en lui-même, indépendamment du contrat, une faute
            quasi-délictuelle, donc un manquement à l'obligation générale de prudence ou à
            une norme précise de comportement imposée par la loi.

               Cour de cassation : la responsabilité extra-contractuelle d’une partie
              contractante ne peut être engagée que si la faute qui lui est imputée constitue un
              manquement, non à son obligation contractuelle, mais à l’obligation générale de
              prudence s’imposant à tous.
              N.B. : une faute pénale rentre toujours dans cette catégorie.

Exemples :
 -    Commettrait ainsi une faute aquilienne, le transporteur routier qui par son imprudence
      causerait un accident endommageant les marchandises transportées.
 -    Il en serait de même de l'entreprise d'entretien d'un ascenseur qui ne veillerait pas à
      remplacer les pièces usagées ou, à tout le moins, à attirer l'attention de son client sur le
      danger que présente pour lui et sa famille l'ascenseur en question.

2)     La Cour de cassation a ajouté une seconde condition à la mise en œuvre entre parties
d'une action quasi-délictuelle. Elle apparaît comme une sorte de transaction entre la thèse de
la primauté du recours contractuel, et celle du cumul des responsabilités.

 Il faut que le dommage allégué ne soit pas purement contractuel. Il faut donc que la faute
quasi-délictuelle ait causé un « dommage autre que celui qui résulte d'une mauvaise exécution
du contrat ».

 Condition critiquée par la doctrine mais selon Foriers, elle résulte d'une simple
application des articles 1134 (convention-loi) et 1382 CC :


                                                                                                  189
a) L'article 1134 empêche que l’on contourne les clauses d’exonération de responsabilité, en
se basant sur 1382 pour obtenir une indemnisation du dommage dont l’indemnisation est
exclue par la convention.

b) Ensuite, et surtout, dans la mesure où une partie à un contrat se fonde sur l'article 1382, elle
se présente comme n'importe quel tiers. Elle ne peut donc se prévaloir « directement du
dommage résultant de la mauvaise exécution du contrat » à savoir, suivant la Cour de
cassation, « le dommage consistant en la privation de l'avantage que le cocontractant devait
normalement retirer de l'exécution du contrat. » En ce sens, le dommage doit être distinct du
dommage purement contractuel envisagé comme tel par les parties lors de la conclusion du
contrat.

Exemples :
- Cette jurisprudence interdit au cocontractant d'un transporteur de se prévaloir sur pied de
l'article 1382 du Code civil d'avaries causées à la marchandise.

- La négligence d'un entrepreneur dans la construction d'une maison ne saurait autoriser le
maître de l'ouvrage à réclamer des dommages-intérêts tendant à la réparation des malfaçons.
En revanche, il pourrait réclamer le dommage corporel résultant pour lui de l'écroulement
d'une partie du bâtiment et sans doute aussi du dommage résultant de la destruction des
meubles compris dans celui-ci.

       b.      L'exception : l'action civile découlant d'une infraction

Il est constant que lorsqu’il s’agit d’une faute pénale, l’exigence d’un préjudice distinct est
écartée.
La règle semble tenir au caractère d'ordre public de l'action civile dérivant d'une infraction.

La multiplication des infractions pénales est donc ainsi de nature à élargir le champ normal
des concours de responsabilités.

       c.      L'extension de la règle du concours aux cas de responsabilité complexe en
               matière aquilienne

La théorie du concours de responsabilités s’applique au concours d'une responsabilité
contractuelle avec une responsabilité aquilienne dérivant des articles 1384 et suivants du CC
(responsabilité du fait d’autrui, des choses,…).

Cour de cassation, 23 mai 1997 :
« Une partie contractante peut être tenue responsable hors contrat d'une faute commise lors
de l'exécution d'un contrat uniquement si la faute qui lui est imputée ou qui est imputée à la
personne dont elle est civilement responsable constitue un manquement non à son obligation
contractuelle mais à l'obligation générale de prudence et si le dommage causé par cette faute
est un dommage autre que celui qui résulte d'une mauvaise exécution du contrat.".

Cette espèce concernait l'application de l'article 1384, al. 3 du CC (responsabilité des
commettant du chef de leurs préposés).




                                                                                               190
       4.      LE RECOURS D'UN COCONTRACTANT CONTRE LE PREPOSE,
               L'AGENT D'EXECUTION OU LE SUBSTITUE DE L'AUTRE PARTIE

 La théorie du concours de responsabilités s’applique à l’action en responsabilité aquilienne
du cocontractant contre le préposé, l’agent d’exécution ou le substitué de l’autre cocontractant
depuis l’arrêt précité du 7 décembre 1973 de la Cour de cassation.
Remarque : l’organe ou le mandataire d’une société qui exécute un contrat en son nom est
assimilé à pareil agent d’exécution.

 Il conviendra donc, en règle, de démontrer un manquement à une obligation qui s'impose à
tous, distinct d'un simple manquement contractuel ainsi qu'un préjudice qui ne soit pas
purement contractuel.

 La solution semble justifiée par l'idée que l'agent d'exécution ne serait pas tiers à l'exécution
du contrat. En réalité, elle procède surtout de la volonté d'éviter que le préposé ou l'agent
d'exécution puisse être tenu au-delà du cocontractant direct qui l'a choisi, ou qu'il puisse être
tenu à l'égard du demandeur au delà de ce qu'il avait convenu avec son commettant ou son
substituant - donc finalement, dans un cas comme dans l'autre, au delà de ce à quoi il pouvait
légitimement s'attendre.

Si l'on conçoit qu'il convienne de respecter les anticipations légitimes du substitué ou de
l'agent d'exécution, les modalités de la protection mise en place par la Cour de cassation
aboutissent à lui conférer en fait une quasi-immunité, qui est sans doute excessive.

On notera que par un arrêt du 26 avril 2002, la Cour de cassation a appliqué les mêmes
principes au recours de l’agent d’exécution contre le cocontractant de son propre
cocontractant (par exemple, au recours d’un agent d’exécution d’un entrepreneur contre le
maître de l’ouvrage).

       5.      LES RECOURS ENTRE COCONTRACTANTS EXTREMES DANS LES
               GROUPES DE CONTRATS

               a.      Généralités - principes

 Sous le concept de groupe de contrats on regroupe des hypothèses variées dans lesquelles
plusieurs contrats ont un certain lien entre eux.

   -   Tel peut être le cas lorsqu'ils contribuent à la réalisation d'une même entreprise ou
       d'une même opération.
   -   Tel peut aussi être le cas lorsqu'ils portent sur le même objet où sont inspirés par la
       même cause.

On peut schématiquement distinguer :
   -     les chaînes de contrats translatifs de droits (par exemple les ventes successives d'un
         même bien),
   -     les sous-contrats associant un tiers soit à l'exécution d'un contrat principal ( sous-
         traitance), soit à l'exercice de droits résultant d'un contrat principal ( sous-
         location),
   -     les autres structures variables que l'on peut rencontrer en pratique.



                                                                                               191
La Cour de cassation de France a, à un moment, été tentée par l'idée de « groupe de contrats »
pour justifier des recours de nature contractuelle entre cocontractants extrêmes. Cette
jurisprudence a été aujourd'hui écartée en raison sans doute de la difficulté qu'il y a à définir
la notion même de « groupe de contrats ». La Cour de cassation française n'admet donc plus,
en règle, que l'existence de recours quasi-délictuels entre cocontractants extrêmes.

 La même solution constitue à notre sens le droit positif en Belgique. Encore faut-il bien sûr
tenir compte des règles relatives au concours de responsabilités lorsqu'il s'agit pour une partie
à un contrat d'agir contre le sous-traitant ou l'agent d'exécution de l'autre partie.

       b.      Les chaînes de contrats translatifs de droits

Un tempérament doit être apporté à ces principes, s'agissant des chaînes de contrats translatifs
de droits.

On admet, dans ce cas, que certains recours soient cédés à titre d'accessoire de la chose
vendue.
       Cette solution explique que le sous-acquéreur d'un bien puisse exercer l'action en
      garantie des vices cachés non seulement contre son vendeur mais aussi contre le
      vendeur primitif. Ce faisant, il exerce l'action en garantie qui lui a été transmise à titre
      d'accessoire.
       Il en est de même de la transmission de l'action en garantie décennale en cas de
      vente du bien construit.
      Remarque : cette cession connaît une exception si l'action en garantie a déjà été mise
      en œuvre par le vendeur avant la vente.
       N.B. : extension de la notion de contrat translatif de propriété :
      Maître de l’ouvrage               entrepreneur              vendeur de briques
      Dans ce cas, on admet que le contrat d’entreprise est « translatif de la propriété des
      briques »  transfert au MO de la garantie des vices cachés sur les briques.


       CHAPITRE II - LE FAIT GENERATEUR DE RESPONSABILITE

       A.      LA RESPONSABILITE PERSONNELLE A BASE DE FAUTE

       1.      LA FAUTE CONTRACTUELLE

               a.      Notion

 Faute contractuelle = inexécution fautive d'une obligation.

 Le caractère fautif de l'inexécution s'apprécie différemment selon la nature de l'obligation en
cause, ce qui explique l'apparente contradiction entre les articles 1137 (« l'obligation de veiller
à la conservation de la chose (…) soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins
d'un bon père de famille ») et 1147 CC (« le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement
de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard
dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause
étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part »).




                                                                                               192
On sait que le système s'articule autour de la distinction entre les obligations de moyens et de
résultat auxquelles il convient d'ajouter les obligations de garantie, qui constituent une
forme d'obligations de résultat renforcées.

 Il y a inexécution fautive d'une obligation de résultat dès lors que le résultat n'est pas atteint.
Le débiteur peut renverser cette présomption de faute en démontrant une cause exonératoire
de responsabilité. Pareille preuve est exclue pour des obligations de garantie (Par exemple, la
garantie du vendeur de bonne foi du chef des vices cachés).

S'il y a obligation de moyen, le créancier devra non seulement démontrer que le débiteur n'a
pas accompli la prestation promise, mais aussi qu'il ne s'est pas comporté avec une diligence
suffisante. On retient à cet égard la culpa levis in abstracto qui s'apprécie d'après le critère du
bon père de famille (voir la responsabilité aquilienne, infra).

 La distinction entre obligation de garantie, de résultat et de moyens ne repose pas sur des
catégories fermées.

  -   Les obligations de garantie procèdent d'un renforcement de l'obligation de résultat.
  -   On rencontre des obligations de résultat atténuées dans lequel le débiteur peut se libérer
      en faisant la preuve non seulement d'un cas de force majeure, mais aussi de ce qu'il n'a
      commis aucune faute.
      Exemple : obligations de restitution (voir toutefois les articles 1881 et suivants CC qui
      aggrave la responsabilité de l'emprunteur) qui succèdent à une obligation de garde ou de
      conservation qui est de moyen. Le débiteur qui restitue une chose endommagée peut
      échapper à sa responsabilité non seulement en démontrant que le dommage résulte d'un
      cas fortuit, mais aussi qu'il n’a pas commis de faute.
  -   On connaît des obligations de moyens amoindries où la responsabilité du débiteur
      s'apprécie non pas in abstracto, mais in concreto (ex. dépôt gratuit, à comparer avec le
      mandat gratuit).
  -   Exceptionnellement seule la faute lourde ou la faute légère répétitive est retenue (ex.
      contrats de travail).

                b.     Faute légère, faute lourde et dol

 Faute lourde  culpa levis in abstracto. La faute lourde est une faute non intentionnelle,
mais particulièrement grave. A la différence du dol, elle peut faire l'objet d'une clause
d'exonération de responsabilité, la jurisprudence belge écartant la règle culpa lata dolo malo
aequiparatur.

 Le dol constitue une faute contractuelle ayant un caractère intentionnel. Ce caractère
intentionnel exclut qu'il puisse faire l'objet d'une clause d'exonération. Pareille clause serait
contraire à l'ordre public. Elle aboutirait par ailleurs à rendre l'obligation purement
potestative, le débiteur ne s'engageant plus à rien.

               c.      Charge de la preuve

Application des articles 1315 CC (« Celui qui réclame l'exécution d'une obligation, doit la
prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a
produit l'extinction de son obligation ») et 870 CJ (« Chacune des parties a la charge de



                                                                                                 193
prouver les faits qu'elle allègue ») mais en tenant compte de la différence entre les obligations
de moyens et de résultat.

Sur le problème particulier posé par la preuve du manquement à l'obligation du vendeur de
délivrer une chose conforme, voir Contrats Spéciaux.

       2.      LA FAUTE AQUILIENNE

       a.      Notion

       1°/     Généralités

La notion de faute aquilienne a fait l'objet de multiples définitions doctrinales. On a parlé
d'acte illicite ou de violation d'une obligation préexistante, mais encore faut-il définir cet acte
illicite ou cette obligation préexistante.

Le professeur Cornelis a mis en lumière que toute faute quasi-délictuelle comporte trois
éléments constitutifs :
  -   L'existence d'une imputabilité qui constitue en réalité la trace ou le résidu d'un
      élément moral,
  -   La méconnaissance d'une norme générale de prudence,
  -   La prévisibilité du dommage, encore que l'on puisse discuter du point de savoir si cet
      élément n'est pas intimement lié à l'idée de violation de la norme générale de
      prudence.

       2°/     L'élément moral : l'imputabilité

La commission d'une faute suppose une faculté de discernement.
Il faut aussi que la volonté de l'auteur soit libre.

       (a)     Le problème de la capacité aquilienne

       (1)     Généralités

 L'auteur du dommage ne peut commettre une faute que s'il est capable de discernement. Il
doit donc, en principe, avoir atteint l'âge du discernement. Les enfants qui n'ont pas atteint cet
âge ne peuvent donc commettre techniquement une faute engageant leur responsabilité
personnelle.

Il appartient à cet égard au juge du fond d'apprécier en fonction des circonstances de la cause
si l'enfant auteur d'un dommage était capable de discernement. Souvent la jurisprudence
retient l'âge de sept ans. Mais tout dépend à notre sens du comportement litigieux. Des enfants
de moins de sept ans peuvent en effet parfaitement avoir conscience du danger d'adopter tel
ou tel comportement ou de certaines interdictions.

 S'il y a discernement, la responsabilité est entière.
En l'absence de discernement, il n'y a pas responsabilité personnelle de l'enfant, mais son acte
« objectivement illicite » pourrait conduire à mettre en cause la responsabilité des parents sur
la base de l'article 1384, al. 2 CC.



                                                                                               194
 L'exigence d'une faculté de discernement exclut qu'un adulte, qui a une perte de conscience
passagère en raison d'un événement imprévu (ex. crise cardiaque ou syncope au volant d'un
véhicule), puisse commettre une faute. Mais il faut que l'auteur du dommage n'ait pas commis
une faute antérieure qui ait pu contribuer à cette situation.

       Ainsi pourrait commettre une imprudence, celui qui prend ce volant alors qu'il sait
      qu'il est sujet à des malaises fréquents.
      De même, il va de soi que si l'état d'ivresse prononcée peut ôter le discernement, la
      personne ivre ne saurait se prévaloir de cet élément dès lors qu'elle a provoqué son
      propre état d'ivresse.

 Les déments et les anormaux ne peuvent davantage commettre de faute, sauf s'ils sont dans
un intervalle lucide. Ils sont donc en principe irresponsables.
C'est cette situation qui a conduit le législateur à adopter l'article 1386 bis du Code civil.

               (2)     L'article 1386 bis CC

 Introduit par la loi du 16 avril 1935, l'article 1386 bis présente deux caractéristiques :

a) Il prévoit la possibilité d'octroyer réparation d'un préjudice subi à la suite d'un acte qui
aurait été qualifié « faute » s'il avait été commis par une personne autre qu'un dément, un
déséquilibré ou un débile mental.

b) Il octroie au juge un pouvoir souverain d'appréciation quant aux circonstances et au
montant de la réparation.
 Le juge peut condamner le dément à tout ou partie de la réparation à laquelle il serait
astreint s'il avait eu le contrôle de ses actes. Il peut ainsi prendre en considération la situation
matérielle respective de la victime et du dément. Il peut également accorder des délais pour le
paiement de l'indemnité fixée selon l'équité.
 Ce pouvoir d'appréciation du juge se justifie par une règle de pure équité. Les motifs qui
inspirent le juge restent parfois obscurs. Il s'agit par essence de considérations guidées par les
circonstances concrètes de chaque espèce, la jurisprudence n'offre donc pas de solutions
propices à la systématisation.

 L'article 1386 bis semble s'appliquer tant en matière quasi-délictuelle qu'en matière
contractuelle.

Il suppose un état de démence, de déséquilibre mental grave ou d'anormalité. Il vise donc les
malades mentaux.
La Cour de cassation a exclu son application en cas d'affection cardiaque soudaine ou
lorsqu' « une soudaine et passagère obnubilation de conscience due à un accident vasculaire
cérébral » est survenue chez un conducteur qui a provoqué un accident de la circulation. La
Cour de cassation considère en effet que « cette disposition vise les malades mentaux
susceptibles de tomber sous l'application de la loi de défense sociale du 9 avril 1930,
remplacée par celle du 1er juillet 1964 ».

       (b)     La volonté libre : les faits justificatifs

La commission d'une faute suppose encore que l'auteur ait agi librement. Il ne saurait y avoir
faute, chaque fois que l'intéressé n'a plus en fait le contrôle de ses actes et son libre arbitre.


                                                                                                195
Il ne saurait y avoir faute si l'agent peut se prévaloir d'un fait justificatif, c'est-à-dire de
« toute circonstance externe, à condition qu'elle soit imprévisible et invincible et qu'elle soit
indépendante de la libre volonté du défendeur en responsabilité ».
On cite en général ; la légitime défense, l'état de nécessité, l'ordre de l'autorité, la contrainte
morale, la violence invincible…

Ces faits justificatifs seront examinés en même temps que la force majeure au titre des causes
d'exonération de la responsabilité.

       3°/     La violation d'une norme générale de prudence

               (a)     Principes

En pratique, la faute peut prendre soit la forme de la méconnaissance d'une disposition légale
ou réglementaire imposant un comportement suffisamment précis, soit sous la forme d'un
manquement au devoir général de prudence qui s'impose à tous. On ne saurait toutefois
séparer ces deux hypothèses : l'homme normalement diligent et prudent se conforme en effet
aux dispositions légales précises qui s'imposent à lui.

La transgression d'une disposition légale ou réglementaire ne constitue d'ailleurs une faute
qu'à la condition d'être libre et consciente et donc de ne pas procéder notamment d'une erreur
invincible, c'est-à-dire de l'erreur qu'aurait commise ou pu commettre toute personne
normalement diligente et prudente dans les mêmes circonstances et ne s'est donc pas écarté du
devoir général de prudence.

               (b)     Le critère de la faute

               (1)     Généralités

 La faute aquilienne qui s'identifie avec la culpa levissima in abstracto, s'apprécie par
rapport au critère du bon père de famille, c'est par rapport à la conduite qu'aurait adoptée ou
pu adopter une personne normalement diligente et prudente placée dans les mêmes
circonstances de fait.

 On considère fréquemment que cette appréciation in abstracto de la faute exclut que l'on
tienne compte de l'âge, du sexe ou de l'inexpérience du défendeur à l'action en responsabilité.
Si tel était le cas, l'appréciation se ferait en réalité in concreto.

Cet enseignement doit toutefois être sérieusement nuancé.

- Tout d'abord, qu'il s'agisse d'une appréciation in abstracto ou in concreto, le juge doit en
tout cas examiner toutes les circonstances concrètes de la cause et en tenir compte. Dans cette
mesure, il se prononce in concreto.

- Ensuite, et surtout, le standard du bon père de famille a, en réalité, un contenu variable. Le
comportement d'un profane ne saurait être apprécié à la même aune que le comportement du
professionnel spécialisé.




                                                                                               196
C'est ainsi que la responsabilité de l'avocat ou du banquier sera appréciée en fonction du
comportement qu'aurait adopté un avocat ou un banquier normalement diligent et prudent, de
même qualité, placé dans les mêmes circonstances.

 Un arrêt de la Cour de cassation du 5 juin 2003 résume la situation en ces termes :
« La faute aquilienne doit être appréciée suivant le critère d’une personne normalement
soigneuse et prudente, placée dans les mêmes conditions ; dans cette appréciation, le juge
peut prendre comme terme de référence le comportement qu’aurait dû avoir normalement une
personne exerçant la même fonction et ayant la même qualification que celle dont la
responsabilité est recherchée ». [N.B. : cet arrêt a été rendu sur conclusions contraires du
ministère public.]

               (2)    Rejet de l'appréciation a posteriori

Pour apprécier la faute, le juge doit se replacer au moment où le comportement dénoncé a été
adopté en faisant abstraction des suites de celui-ci.

L'homme normalement diligent et prudent a le droit à l'erreur. On ne saurait déduire une faute
du fait qu'en raison de son erreur, un dommage s'est produit.

Par ailleurs, au moment où le comportement critiqué a été adopté, son auteur ne pouvait
normalement pas avoir connaissance des événements postérieurs. Ils ne sauraient donc entrer
en ligne de compte.

Ce principe demande évidemment un effort particulier pour le juge qui, statuant a posteriori,
a nécessairement connaissance de la suite des événements.

               (3)    Appréciation marginale

On enseigne parfois que la faute, spécialement en matière professionnelle, doit être appréciée
de manière « marginale ». Cette conception est exacte, mais il convient d'en préciser le
contenu.

 En réalité, il arrive fréquemment qu'en présence d'une situation complexe deux personnes
normalement diligentes et prudentes peuvent avoir des diagnostics, et donc des
comportements, différents, voire même opposés.

Ainsi deux banquiers ou deux économistes parfaitement compétents et prudents peuvent avoir
des jugements opposés quant aux chances de redressements d'une entreprise en difficulté.
L'un d'eux, à l'expérience, se sera nécessairement trompé. Il ne s'ensuit pas que son erreur sera
fautive, puisqu'elle sera celle qu'aurait pu commettre un homme normalement diligent et
prudent.

 Lorsqu'il est amené à apprécier l'existence d'une faute, le juge ne peut pas comparer le
comportement du défendeur avec celui que lui, juge, aurait adopté. Il doit le comparer avec le
ou les attitudes qui auraient pu être adoptées par une personne normalement diligente et
prudente de même qualité, placée dans les mêmes circonstances.

 C'est ce que l'on traduit, à tort ou à raison, par l'idée d'appréciation marginale, le défendeur
à l'action en responsabilité se voyant reconnaître une certaine marge d'appréciation dans les


                                                                                              197
limites des décisions raisonnables du bon père de famille, et seuls les comportements
dépassant ces limites pouvant être sanctionnés.

 Conçue de cette manière, l'appréciation marginale n'est qu'une simple application du
critère de bon père de famille.

               (4)    La prévisibilité du dommage

 Plusieurs arrêts de la Cour de cassation semblent indiquer que la mise en œuvre de la
responsabilité civile sur la base des articles 1382 et 1383 CC suppose que le défendeur à
l'action ait pu, l'époque du comportement incriminé, prévoir la survenance d'un dommage.

Pour donner lieu à responsabilité en vertu des articles 1382, 1383 et 1384 du Code civil, le
dommage causé par l’acte illicite doit ainsi être un dommage que l’auteur devait
raisonnablement prévoir.

 En réalité, la prévisibilité du dommage est inséparable de l'appréciation du manquement au
devoir général de prudence. L'idée même d'imprudence implique en effet un dommage
prévisible au moins dans son principe.

       3.      LA RESPONSABILITE DES PERSONNES MORALES

       1°/     La théorie de l'organe

 Les personnes morales ne peuvent agir que par l'intermédiaire de personnes physiques qui
les « représentent ».
Rappel : on distingue la représentation organique de la représentation au sens classique du
terme.

 L'organe est la personne physique ou morale à l'intervention de laquelle agit la personne
morale. Il exprime de manière immédiate la volonté de cette dernière. Il s'identifie à elle.
L'acte de l'organe est donc l'acte de la personne morale elle-même.

       2°/     Les fautes commises par les organes

Il s'en déduit que la faute commise par l'organe dans le cadre de ses fonctions est la faute de la
personne morale. >< Thèse classique de la représentation « normale » : le représentant ne
pourrait, en règle, engager la responsabilité aquilienne du représenté. La représentation ne
porterait en effet que sur des actes juridiques et non sur des faits juridiques.
(On sait cependant que la Cour de cassation a admis à plusieurs reprises qu’un mandataire
puisse engager la responsabilité extracontractuelle de son mandant.)

L'on doit d'ailleurs reconnaître que la distinction entre représentation organique et
représentation classique est assez artificielle et repose sur un simple postulat à savoir que la
représentation ne vaut que pour les actes juridiques. Ce postulat est intimement lié à la notion
de mandat développée depuis le Code civil, à savoir de contrat portant sur l'accomplissement
d'actes juridiques pour compte du mandant. Mais cette conception même du mandat est
contestable.




                                                                                              198
Finalement, on peut se demander si le problème ne tient pas essentiellement à l'étendue du
pouvoir de représentation. L'organe a par nature un pouvoir plus large que le mandataire
puisqu'il s'identifie à la personne morale. Si le mandataire n'engage pas le mandant lorsqu'il
commet un quasi-délit, c'est à notre sens parce que ce quasi-délit sort de ses pouvoirs. Il n'en
est autrement que si quasi-délit s'identifie avec un acte qui précisément entre dans ses
pouvoirs.

La théorie de l'organe et de la représentation mériterait, en tout cas, un nouvel examen
d'ensemble.

 Dans quelle mesure la responsabilité de l’organe ou de la personne morale peut-elle être
engagée ?

 L'identification de l'organe à la personne morale ne va pas jusqu'à mettre l'organe à l'abri de
sa responsabilité personnelle, qui peut être directement mise en cause par les tiers.

 Par ailleurs, la personne morale pourrait agir en garantie contre l'organe qui a, par sa faute,
mis sa responsabilité en jeu.

 Relevons, enfin, que la responsabilité civile d'une personne morale peut encore être mise en
cause sur pied de l'article 1384, al. 3 CC en raison de faute commise par ses préposés. Dans ce
cas cependant, ce n'est pas la responsabilité directe de la personne morale qui est mise en
cause sur pied de l'article 1382. La personne morale se voit engagée comme commettant.

Il ne nous paraît, par ailleurs, pas exclu que la responsabilité d'une personne morale puisse
être engagée simultanément sur la base de l'article 1382 et de l'article 1384, al. 3 lorsque
l'organe (par exemple le délégué à la gestion journalière d'une S.A.) est aussi préposé de cette
personne morale.

La question de l'application de l'article 1384, al. 3 aux fautes commises par des organes est
toutefois fortement controversée s'agissant des personnes de droit public, la solution classique
consistant à exclure l'article 1384, al. 3 dès lors que l'on se trouve en présence d'un organe.
On peut toutefois se demander si cette situation n'est pas en réalité le résultat des conditions
dans lesquelles la responsabilité de l'Etat s'est développée.

       4.      LA RESPONSABILITÉ DE L'ETAT ET DES COLLECTIVITES
               PUBLIQUES : APPLICATION DE LA THEORIE DE L'ORGANE

       a.      Evolution de la jurisprudence : de la séparation des pouvoirs à l'obligation
               générale de prudence

 XIXème siècle : la jurisprudence distinguait les simples actes de gestion accomplis par l'Etat à
l'instar de toute personne privée, qui pouvaient engager la responsabilité de l’Etat, et les actes
de puissance publique qui excluaient la mise en cause devant les tribunaux de la
responsabilité de l'Etat. Cette distinction était dictée par une conception large de la séparation
des pouvoirs aujourd'hui abandonnée.

Cette distinction, discutable sur le plan des principes, était d'une application malaisée, de
nombreux actes de l'Etat purement privés de prime abord pouvant, en réalité, avoir été
accomplis dans un but public d'imperium.


                                                                                              199
Elle conduisait par ailleurs à mettre les victimes dans une situation précaire à défaut de
connaître en Belgique (comme c'est le cas en France) des tribunaux administratifs pouvant
trancher les litiges relatifs à la responsabilité des pouvoirs publics.

 La distinction traditionnelle entre les actes de gestion et les actes de puissance publique a été
abandonnée par la Cour de cassation dans son célèbre arrêt Flandria du 5 novembre 1920 qui
concernait le dommage causé par la chute d'un arbre situé sur le domaine public de la ville de
Bruges.

La Cour part de l'idée que l'article 92 de la Constitution (aujourd'hui 144 de la Constitution
coordonnée) attribue une compétence aux tribunaux judiciaires pour connaître des
contestations ayant pour objet un droit civil. C'est la nature du droit en cause qui est
déterminante et non la qualité des personnes parties au litige ou la nature de l'acte
dommageable.
La séparation des pouvoirs n'interdit pas que les tribunaux de l'ordre judiciaire ordonnent la
réparation de la lésion fautive d'un droit civil.

 A la suite de ce revirement jurisprudentiel, la Cour de cassation a développé une nouvelle
distinction entre la décision prise par l'autorité et son exécution.

 Quant à la décision, le juge ne peut se substituer à l'administration, mais il peut examiner sa
régularité : est-elle de la compétence de l'autorité ? Est-elle légale ? Le juge peut donc vérifier
s'il n'y a pas excès ou détournement du pouvoir.
Ce contrôle sera évidemment plus aisé en cas de compétence « liée » qu'en cas de pouvoir
discrétionnaire de l'administration.

 Quant à l'exécution, le juge peut vérifier si elle a été correcte.

 Par la suite, la Cour de cassation a complété sa jurisprudence en permettant au juge de
vérifier spécialement dans les litiges relatifs à l'état de la voirie, dans quelle mesure
l'administration n'avait pas trompé la légitime confiance des usagers ou des administrés.

 Mais plus généralement, la Cour fait application du droit commun en se fondant sur
l’obligation générale de prudence.

Exemples de décisions rendues par les cours et tribunaux en la matière (citées par Van
Ommeslaghe) :

* Dans l'exercice de sa fonction d'information, l'administration commet une faute de nature à
engager sa responsabilité, lorsqu'elle donne à l'administré des renseignements fondés sur une
interprétation inexacte de la loi applicable, dès lors que cette interprétation a été formulée sans
investigations suffisantes ou sans laisser apparaître l'incertitude de l'information.

* Est de nature à engager la responsabilité de l'Etat, l'utilisation illégale par l'Etat, en temps de
guerre, d'un véhicule militaire affecté d'un vice.

* Commet une faute de nature à engager sa responsabilité, l'administration qui, investie d'un
pouvoir de contrôle, s'abstient d'exercer ce contrôle ou donne des instructions erronées.



                                                                                                 200
* Manque à l'obligation générale de prudence qui trouve sa source dans les articles 1382 et
suivants du Code civil, la Commission de la bourse qui n'exerce pas, comme elle y est tenue,
son obligation de surveillance à l'égard d'un agent de change démissionnaire dans des
conditions insolites.

* La loi du 8 avril 1965 de défense sociale n'a pas supprimé la possibilité de placer des
mineurs délinquants dans des établissements structurés à cette fin, ayant notamment pour
fonction à la fois d'empêcher leur évasion et la réitération d'actes illicites, et de les réadapter
socialement. En s'abstenant de veiller à ce que des établissements semblables soient érigés sur
le territoire dont le défendeur (en l'occurrence, la Communauté française) a la responsabilité,
il commet une faute génératrice des dommages que les mineurs en fugue commettent
régulièrement.

* La Cour de cassation a reconnu au pouvoir judiciaire la compétence de vérifier si l'Etat n'a
pas violé la notion d'extrême urgence en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique.
Dès lors, en violant cette notion, l'Etat se rend coupable d'abus de pouvoir. Il n'appartient plus
à l'Etat d'apprécier souverainement cette extrême urgence.

       b.      Fautes commises dans la fonction réglementaire

       1°)     Généralités

Dans la logique du système mis en place par la Cour de cassation, celle-ci a admis que le
devoir général de prudence qui s'impose à tous s'applique à l'Administration dans l'exercice
de sa fonction réglementaire.

 C'est ainsi que dans son arrêt du 26 avril 1963, la Cour de cassation a admis que les
tribunaux se penchent sur la question de savoir si l'Administration n'avait pas commis de faute
en imposant la vaccination antivariolique qui, comme on le sait, présente statistiquement
certains dangers.

 Cour de cassation, 23 avril 1971 : un arrêté royal du 30 novembre 1950 prévoyait le
bénéfice du logement gratuit était assuré aux agents de l'Etat astreints à occuper des
logements déterminés, compte tenu de la nécessité de leur présence permanente sur les lieux
de travail, et que le Roi était chargé de déterminer, pour chaque ministère, les fonctions
conférant le droit à ce logement gratuit. Pour le Ministère des Communications, aucun arrêté
d'exécution n'avait encore été adopté huit ans plus tard. Goffin, qui était percepteur des postes
et par conséquent tenu d'occuper un logement déterminé, avait alors intenté une action en
responsabilité contre l'administration, en raison de la faute consistant à avoir négligé de
prendre l'arrêté d'exécution prévu. Cette action avait été déclarée non fondée par les juges du
fond, mais leur décision a été cassée par la Cour de cassation : « la lésion non seulement d'un
droit civil, mais notamment aussi d'un droit politique, peut constituer le dommage, qui, dans
les conditions déterminées par les articles 1382 et 1383 du Code civil, donne lieu à
l'obligation de réparer…. Aucune disposition constitutionnelle ou légale ne soustrait le
pouvoir exécutif, dans l'exercice de ses missions et de ses activités réglementaires, à
l'obligation, résultant des articles 1382 et 1383 du Code civil, de réparer le dommage qu'il
cause à autrui par sa faute, notamment par son imprudence ou par sa négligence… Même
dans le cas où aucun délai n'est prescrit au pouvoir exécutif par une disposition légale pour
prendre un règlement, l'abstention de prendre celui-ci peut, en application des articles 1382 et
1383 du Code civil, donner lieu à réparation, si un dommage en est résulté ».


                                                                                               201
L'originalité de cet arrêt réside dans le fait que la faute a été admise à propos de l'abstention
fautive de prendre un arrêté réglementaire - c'est le fait même du caractère déraisonnable du
délai qui constitue la faute - et dans la nature du droit violé : un droit politique.

       2°)     Interaction avec les procédures au Conseil d'Etat

 Les actes des autorités administratives peuvent être annulés par le CE :

- en cas d'excès de pouvoir (fait pour l'autorité de prendre une décision qui n'est pas
  conforme à la loi ou de prendre une décision en utilisant des pouvoirs que la loi ne lui a pas
  accordés) ;
- en cas de détournement de pouvoir (fait pour l'autorité d'user des pouvoirs qui lui ont été
  reconnus par la loi, à des fins autres que celles pour lesquelles la loi les lui a attribués);
- en cas de violation de formes substantielles ou prescrites à peine de nullité.

Les arrêts d'annulation ont autorité de chose jugée erga omnes.

 Se pose dès lors la question de savoir si l'annulation d'un acte administratif constitue la
preuve d'une faute dans la mesure où elle implique la constatation d'une illégalité.

Jusqu'en 1978, la cour d'appel de Bruxelles penchait pour la négative. Il fallait vérifier si
l'erreur était ou non fautive, en fonction des critères du bon père de famille.

 Dans son arrêt du 14 septembre, la cour d'appel de Bruxelles est revenue sur cette
jurisprudence en considérant : « que l'excès de pouvoir est nécessairement un acte illicite; …
attendu que la constatation par le Conseil d'Etat de l'illégalité commise par le pouvoir
exécutif, valable erga omnes, rend inutile la preuve distincte de la faute »

Telle est la solution retenue par la Cour de cassation :
« Attendu que le pouvoir exécutif agit fautivement, lorsqu'il excède les limites de son
pouvoir réglementaire fixées par la loi… Attendu que la seule constatation que tout
fonctionnaire placé dans la même situation aurait donné la même interprétation erronée que
celle du fonctionnaire en cause n'exonère pas l'administration de sa responsabilité pour
l'excès de pouvoir qu'elle a commis ».

 La Cour de cassation réserve cependant le cas d'une erreur invincible ou d'une autre cause
d'exonération de responsabilité.

 La solution est appliquée même en cas de violation des formes substantielles ou prescrites à
peine de nullité.

 Les développements qui précèdent ne peuvent toutefois s'appliquer au cas où
l'administration commet une faute dans des avis ou des renseignements donnés aux
administrés.
Dans ce cas, l'administration voit apprécier sa faute conformément au critère du bon père de
famille à l'instar finalement de tout conseiller.

La Cour de cassation résume bien la situation dans son arrêt du 4 novembre 1982 :




                                                                                             202
« Attendu que l'erreur commise par l'autorité administrative dans l'appréciation de l'étendue
des droits ou obligations d'un administré ou d'un fonctionnaire ne constitue pas
nécessairement une faute quasi délictuelle;
 Que lorsque pareille erreur a pour effet de faire prendre ou approuver par l'autorité
administrative une décision qui méconnaît des règles constitutionnelles ou légales lui
imposant de s'abstenir ou d'agir de manière déterminée, cette décision inconstitutionnelle ou
illégale n'est constitutive d'une faute quasi délictuelle que si l'erreur commise ne revêt pas un
caractère invincible ou s'il n'existe pas une autre cause d'exonération de responsabilité;
 Que, lorsque l'erreur dans l'appréciation de l'étendue des droits ou obligations d'un
administré ou d'un fonctionnaire n'est pas à l'origine d'une telle décision inconstitutionnelle
ou illégale, elle ne constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l'autorité
administrative qui fournit des renseignements inexacts sur la réglementation ou la législation
qu'elle est chargée d'appliquer, que si l'interprétation erroneé a été formulée sans
investigations suffisantes ou sans laisser apparaître l'incertitude de la solution indiquée. »

 Les arrêts de rejet du Conseil d'Etat ne lient pas, en règle, les cours et tribunaux qui
peuvent contrôler la légalité des actes administratifs au regard de l'article 159 de la
Constitution et l'existence d'une faute éventuelle.

       c.      Responsabilité de l'Etat du chef du pouvoir judiciaire

 Traditionnellement on déduisait de l'immunité des magistrats dans l'exercice de leur
fonction judiciaire que la responsabilité de l'Etat ne pouvait être engagée que si les conditions
de la prise à partie étaient réunies (art. 1140 à 1147 Code judiciaire).
L'immunité de l'organe bénéficiait ainsi à l'Etat.
Cette immunité ne valait évidemment que pour les actes relatifs à la fonction juridictionnelle
et non par exemple à des erreurs du greffe (ex. : erreur dans la publication d'un jugement de
faillite).

 La Cour de cassation est revenue sur cette solution dans son arrêt du 19 décembre 1991
(Anca) qui concernait une hypothèse de faillite d'office prononcée en violation des droits de la
défense.

La cour d'appel de Bruxelles avait décidé que pareille demande en responsabilité ne pouvait
être admise s'agissant d'un acte juridictionnel.

La Cour de cassation devait casser cet arrêt aux motifs que :
« Attendu qu'en attribuant aux cours et tribunaux la connaissance exclusive des contestations
qui ont pour objet des droits civils, l'article 92 de la Constitution met sous la protection du
pouvoir judiciaire tous les droits civils; qu'en vue de réaliser cette protection, le constituant
n'a eu égard ni à la qualité des parties contendantes ni à la nature des actes qui auraient
causé une lésion de droit, mais uniquement à la nature du droit faisant l'objet de la
contestation.

Attendu que l'Etat, est, comme les gouvernés, soumis aux règles de droit, et notamment à
celles qui régissent la réparation des dommages découlant des atteintes portées par des
fautes aux droits subjectifs et aux intérêts légitimes des personnes ;
Attendu qu'en règle, la faute dommageable commise par un organe de l'Etat engage la
responsabilité directe de celui-ci, sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil, lorsque




                                                                                             203
l'organe a agi dans les limites de ses attributions légales ou qu'il doit être tenu comme ayant
agi dans ces limites par tout homme raisonnable et prudent ;

Attendu que les principes de la séparation des pouvoirs, de l'indépendance du pouvoir
judiciaire et des magistrats qui le composent, ainsi que de l'autorité de la chose jugée
n'impliquent pas que l'Etat serait, d'une manière générale, soustrait à l'obligation, résultant
des dispositions légales précitées, de réparer le dommage causé à autrui par sa faute ou celle
de ses organes dans l'administration du service public de la justice, notamment dans
l'accomplissement des actes qui constituent l'objet direct de la fonction juridictionnelle.

Attendu que les articles 1140 à 1147 du Code judiciaire, qui organisent la procédure de la
prise à partie, ne dérogent au régime du droit commun des articles 1382 et 1383 du Code
civil qu'en ce qui concerne la mise en cause de la responsabilité personnelle des juges et des
officiers du ministère public; qu'il ne s'en déduit pas que la responsabilité de l'Etat ne saurait
jamais être engagée sur la base de ces dispositions du Code civil lorsque, dans les cas
pouvant donner lieu à prise à partie ou en dehors de ces cas, un juge ou un officier du
ministère public commet, dans l'exercice de ses fonctions, une faute dommageable;

Que la responsabilité de l'Etat n'est, en effet pas nécessairement exclue par le fait que celle
de son organe ne peut, quant à elle, être engagée à la suite de l'acte dommageable que celui-
ci a commis, soit que l'organe ne soit pas identifié, soit que l'acte ne puisse être considéré
comme une faute de l'organe en raison d'une erreur invincible de celui-ci ou d'une autre
cause d'exonération de responsabilité le concernant personnellement, mais que l'organe soit
personnellement exonéré de la responsabilité pouvant en découler;

Qu'en l'état actuel de la législation, l'Etat peut, sur la base des articles 1382 et 1383 du Code
civil, être, en règle, rendu responsable du dommage résultant d'une faute commise par un
juge ou un officier du ministère public lorsque ce magistrat a agi dans les limites de ses
attributions légales ou lorsque celui-ci doit être considéré comme ayant agi dans ces limites,
par tout homme raisonnable et prudent;"

 Encore convenait-il de concilier ces principes avec l'idée de vérité judiciaire qui sous-tend
l'institution de l'autorité de chose jugée et qui sous cet aspect est un élément de sauvegarde
de l'autorité du pouvoir judiciaire.

Aussi une condition de la mise en cause de la responsabilité de l'Etat est que si l'acte en
cause : « constitue l'objet direct de la fonction juridictionnelle, la demande tendant à la
réparation du dommage ne peut, en règle, être reçue que si l'acte litigieux a été retiré,
réformé, annulé ou rétracté par une décision passée en force de chose jugée en raison de la
violation d'une norme juridique établie et n'est plus, dès lors, revêtu de l'autorité de la chose
jugée. »

 L'exigence de la violation d'une norme juridique établie revient à cet égard à la question de
savoir si le magistrat en cause s'est comporté comme un magistrat normalement diligent et
prudent, placé dans les mêmes circonstances. Ainsi, le magistrat qui applique une
jurisprudence constante ne saurait être critiqué en cas de revirement de celle-ci.

       d.      Responsabilité de l'Etat du chef du pouvoir législatif




                                                                                              204
 Les principes qui précèdent devraient normalement conduire à envisager la responsabilité de
l'Etat pouvoir législatif, par exemple lorsqu'il adopte une norme contraire à un traité, ou
s'abstient de transposer une directive européenne.

 Idem pour une loi (décret, ordonnance) annulée par la Cour d’arbitrage. La responsabilité de
l’Etat pourrait alors être engagée, de même que pour les actes réglementaires illégaux.

 Arrêt récent Cour de cassation : la responsabilité de l’Etat peut être engagée du fait de
l’abstention fautive d’adopter des normes législatives afin de résorber l’arriéré judiciaire au
sein des juridictions bruxelloises (cf. exigence du délai raisonnable imposée par la CEDH).

       5.      CAS PARTICULIERS DE RESPONSABILITÉ POUR FAUTE

       a.      La responsabilité professionnelle

 La jurisprudence relative à la responsabilité professionnelle s'est considérablement
développée ces 50 dernières années. Elle témoigne d'une sévérité qui s'accroît au fil du temps,
ce dans un but de protection des clients et des tiers.

 Il apparaît clairement en matière de responsabilité professionnelle que la faute doit être
appréciée non pas par rapport au standard du bon père de famille mais bien par rapport au
standard du bon professionnel de même qualité, normalement diligent et prudent, placé dans
les mêmes circonstances. On a parfois qualifié cette appréciation d'appréciation in concreto
par opposition à l'appréciation in abstracto.
 Si ces termes signifient que le juge doit examiner toutes les circonstances concrètes de la
cause, la formule est exacte, mais elle s'applique dans tous les cas de responsabilité civile.
 Si l'appréciation in concreto consiste à tenir compte du comportement habituel du
défendeur en responsabilité, comme par exemple en cas de dépôt gratuit, la formule est
contestable.
En effet le comportement du professionnel doit être apprécié au regard d'un standard
abstrait : le professionnel de même qualité normalement diligent et prudent placé dans les
mêmes circonstances.

 En réalité, on l'a vu, le critère abstrait du bon père de famille n'est pas unique, mais bien
multiple. Il doit être adapté en fonction des qualités du défendeur à l'action en responsabilité.

       b.      La responsabilité sportive

 Lorsque le problème se pose sur le plan civil, la question de la responsabilité en matière
sportive pose des problèmes particuliers qui découlent du risque inhérent à la pratique de
certains sports plus ou moins violents.

 Deux idées sous-tendent la matière ; loin de s'exclure, elles se complètent.

 Tout d'abord, le juge devra tenir compte des règles du sport pratiqué.

Un arrêt de la cour de Liège a, à cet égard, rappelé que les règles du jeu « sont précisément
destiné(e)s à éviter les accidents et que tout joueur (de tennis en l'espèce) a le droit de
compter sur leur respect par l'adversaire ; que la faute consiste à ne pas se conduire en



                                                                                             205
joueur avisé, lequel s'entend être celui qui observe les règles normales d'un jeu correct et
loyal, exempt de violence excessive et de maladresse caractérisée ».

 La participation à une compétition sportive implique par ailleurs dans certaines limites (et
notamment celles dictées par les règles du sport en cause) une acceptation du risque, ou plus
exactement une convention tacite excluant la mise en cause de la responsabilité de
l'adversaire. Mais cette acceptation des risques n’a lieu que dans les limites mêmes des règles
du sport en question ( on n’assume pas le risque de se faire tabasser par un autre joueur de
foot sur le terrain).

       c.     Concurrence déloyale

La loi sur les pratiques du commerce ajoute aux sanctions de droit commun l'action en
cessation.

       d.     Rupture fautive de promesse de mariage

Les fiançailles ne donnent naissance à aucun contrat valable liant les parties. Elles peuvent
être rompues.
Toutefois la rupture de celles-ci peut être fautive, compte tenu des circonstances. Par
exemple, rupture sur le tard alors que des frais importants ont été engagé pour le mariage.

       B.     LA RESPONSABILITÉ DU FAIT PERSONNEL SANS FAUTE

Si, en principe, dans le système du Code civil, la responsabilité aquilienne, comme la
responsabilité contractuelle, est à base de la faute, il existe en droit positif de nombreux
régimes de responsabilité objective résultant, soit de textes particuliers, soit de l'œuvre
créatrice de la jurisprudence.

       1.     LES CAS DE RESPONSABILITÉ OBJECTIVE CREES PAR DES LOIS
              PARTICULIÈRES

Il n'entre pas dans le cadre de ce cours de procéder à une analyse détaillée de toutes les
hypothèses de responsabilité objective. Nous nous bornerons à citer certains textes importants.

 La loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail prévoit l'indemnisation, dans les limites
qu'elle détermine, des victimes d'accidents du travail ou sur le chemin du travail. Cette
responsabilité objective de l'employeur est couverte par un système d'assurance obligatoire.
Elle ne laisse subsister une responsabilité de droit commun de l'employeur que dans certaines
conditions (art. 46 de la loi).

 En matière de mines, l'article 58 des lois sur les mines, minières et carrières coordonnées le
15 septembre 1919 organisent une responsabilité objective à charge des concessionnaires
(notamment du chef des dégâts causés aux constructions en surface en raison de mouvements
du sous-sol).

 Dans un même ordre d'idées, la loi du 10 janvier 1977 met à charge des exploitants de
prises d'eau souterraines, les dommages résultant de l'afaissement de la nappe aquifère.




                                                                                            206
 En matière d'énergie nucléaire : responsabilité des exploitants de centrales (loi du 22 juillet
1985) et de navires nucléaires (loi du 9 août 1963).

 En matière de navigation aérienne : responsabilité objective de l'exploitant de l'aéronef, en
cas de chute, pour les dommages causés à la surface et aux personnes et biens se trouvant à
bord.

 On retrouve encore des cas de responsabilité objective, notamment en matière de droit de
l'environnement (lutte contre certaines pollutions), de transport de gaz et - sous réserve de
controverse quant à la nature de cette responsabilité - de transport d'énergie électrique.

 On en rapprochera les hypothèses des procédures d'indemnisation des victimes d'actes de
violences ou de détentions préventives injustifiées.

 Enfin, on citera la loi du 25 février 1991 relative à la responsabilité du fait des produits
défectueux (cf. cours des contrats spéciaux).

       2.      CONTENTIEUX D'INDEMNITÉ                 DEVANT       LE    CONSEIL       D'ÉTAT
               (ARTICLE 11 ET S. DES LCCE)

Voir cours de droit administratif.

       3.      LA RESPONSABILITÉ OBJECTIVE DU CHEF DE TROUBLES DU
               VOISINAGE

       a.      Observations liminaires

L'idée que le propriétaire d'un fonds puisse obtenir réparation du trouble résultant des
inconvénients anormaux du voisinage est ancienne.

 Dans son arrêt du 7 avril 1949, la Cour de cassation a rattaché cette idée à la combinaison
des articles 544 et 1382 du Code civil.

Après avoir circonscrit la portée de l'article 544 du Code civil, en affirmant que celui-ci
« reconnaît à tout propriétaire le droit de jouir paisiblement de sa chose» et « qu'à l'exercice
de ce droit de propriété correspond l'obligation de prendre toutes les mesures nécessaires
pour ne pas nuire aux voisins », cet arrêt précise que « cette obligation trouve sa sanction
dans l'article 1382 du Code civil ».

« Attendu que commet une faute le propriétaire qui néglige de prendre les précautions
nécessaires pour empêcher les voisins de subir par son fait des inconvénients excédant la
mesure ordinaire des obligations de voisinage »
Or l'article 544 du Code civil ne peut être isolé de l'article 1382  réparation intégrale, par
le propriétaire, du dommage causé par sa faute.

En statuant de la sorte, la Cour de cassation aboutissait à déduire une faute du dommage,
comme l'avait suggéré le procureur général Leclercq.

Cette jurisprudence était cependant contestable et peu cohérente avec les arrêts que la Cour
allait rendre les 25 juin 1953 et 3 mai 1958.


                                                                                             207
       b.      Les arrêts du 6 avril 1960

 C'est cette situation qui conduisit la Cour de cassation, statuant en audience plénière, à
renverser sa jurisprudence dans deux arrêts du 6 avril 1960.

Se dégageant de l'article 1382 du Code civil, ces arrêts énoncent :
« Attendu que l'article 544 du Code civil reconnaît à tout propriétaire le droit de jouir
normalement de sa chose;
Que, les propriétaires voisins ayant ainsi un droit égal à la jouissance de leur propriété, il en
résulte qu'une fois fixés les rapports entre leurs propriétés compte tenu des charges normales
résultant du voisinage, l'équilibre ainsi établi doit être maintenu entre les droits respectifs des
propriétaires;
Attendu que le propriétaire d'un immeuble qui, par un fait non fautif, rompt cet équilibre,
en imposant à un propriétaire voisin un trouble excédant la mesure des inconvénients
ordinaires du voisinage, lui doit une juste et adéquate compensation, rétablissant l'égalité
rompue;
Qu'en effet portant par là atteinte au droit de la propriété du voisin, il doit l'indemniser,
conformément à la tradition et au principe général consacré notamment par l'article 11 de la
Constitution ».
 Cette jurisprudence s'applique tant à des particuliers qu'à l'Etat.

 Un arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 1991 critiqué par la doctrine évoque
cependant l'idée d'égalité devant les charges publiques à laquelle l'avocat général Mahaux
s'était référé dans ses conclusions de 1960.

       c.      Précisions ultérieures aux arrêts du 6 avril 1960

               1°/     La responsabilité objective n'exclut pas une responsabilité pour faute

La victime d'un trouble de voisinage peut évidemment agir sur la base de l'article 1382 CC
contre l'auteur fautif du dommage.
L'article 1382 CC peut être invoqué en ordre principal et l'article 544 en ordre subsidiaire.

               2°/     Étendue du dommage réparable

Sur le plan purement théorique, le choix entre le droit commun de la responsabilité civile
et la théorie des troubles de voisinage comme fondement de l'action en réparation, implique
une différence fondamentale quant à l'étendue de la réparation.
 En effet, l'application de 1382 donne lieu à une réparation intégrale du dommage subi par
le propriétaire lésé, alors que le recours à la théorie des troubles de voisinage ne permet que la
réparation du trouble excédant la mesure des inconvénients ordinaires de voisinage et ne
prévoit l'indemnisation de cet excès de trouble que par le biais d'une « juste et adéquate
compensation ».

Sur le plan pratique, la distinction est souvent ténue. En effet, on peut se demander si le
dommage résultant de la faute n'est pas précisément ce qui dépasse les inconvénients
ordinaires du voisinage. Tel sera souvent le cas.




                                                                                                208
La Cour de cassation considère cependant que la sanction d'un trouble de voisinage ne peut
jamais consister dans l'interdiction totale d'un fait non fautif.

Conformément au droit commun, l'application de la théorie des troubles du voisinage
donne lieu, en principe, à une réparation en nature.
C'est ainsi que certaines décisions ordonnent des travaux, tels que la surélévation d'une
cheminée, l'établissement d'une antenne de télévision plus élevée pour ceux dont les
émissions ont été troublées. Parfois le juge ordonne même la suppression de certains ouvrages
à l'origine du trouble.

Conformément au droit commun le principe de la réparation en nature est écarté lorsque cette
réparation s'avère impossible (ou abusive). Dans ce cas il y a des dommages et intérêts.

Le juge ne saurait par ailleurs ordonner la suppression de travaux régulièrement autorisés
par l'administration. Il y aurait atteinte à la séparation des pouvoirs.

Enfin, la réparation en nature peut dans certains cas se heurter à l'immunité d'exécution des
personnes de droit public.

               3°/     Notion de voisinage

La jurisprudence a élargi de façon considérable le champ d'application de la théorie des
troubles de voisinage en étendant la notion de « voisinage ».

Ainsi, il n'est pas nécessaire que les fonds soient réellement contigus pour obtenir la
réparation du dommage subi à la suite d'un trouble résultant du voisinage. Il suffit que les
fonds soient suffisamment proches pour pouvoir s'influencer. Cette extension considérable
permet, dans certaines circonstances, d'inclure, dans la notion de troubles de voisinage, les
diverses formes de pollution que nous connaissons.

               4°/     Notion de trouble anormal

 Le juge doit expressément examiner si le trouble invoqué est « anormal », en ce sens qu'il
excède les inconvénients ordinaires résultant du voisinage et rompt par conséquent l'équilibre
devant exister entre les droits de propriétaires voisins.
 Il s'agit là d'une question de fait souverainement appréciée par le juge du fond. Il faut
cependant noter que les juridictions de fond considèrent que l'anormalité du trouble invoqué
doit présenter un certain degré d'objectivité.
 Sont ainsi exclus les inconvénients qui ne sont excessifs qu'en raison des circonstances
subjectives tenant à la personne du voisin qui se prétend lésé, comme par exemple la nervosité
maladive ou l'état dépressif.
 Le caractère d'anormalité du trouble doit par ailleurs s'apprécier par rapport à
l'environnement concret, en fonction des caractéristiques particulières du voisinage. Ainsi, la
fumée dégagée par une usine peut ne pas être considérée comme anormale lorsque l'usine est
située dans un quartier industriel, alors qu'elle le serait si l'usine était au contraire implantée
dans un quartier résidentiel. De même il convient de tenir compte de l'atmosphère animée d'un
quartier populaire et de la mauvaise insonorisation des immeubles dits « sociaux », pour
apprécier si des voisins, par leur comportement, ont ou non excédé les normes habituelles
admises en matière de voisinage.




                                                                                               209
 Les « troubles anormaux » sont donc extrêmement variés.
Ils ne doivent pas nécessairement trouver leur cause dans l'aménagement d'un bien immobilier
ni consister dans la dégradation matérielle d'un immeuble.
Ils ne doivent pas nécessairement être matériels, mais peuvent résulter également d'une
atteinte aux personnes.

              5°/     Prédisposition et préoccupation

Parfois, la jurisprudence tient compte de la prédisposition de la victime ou de son fonds (ex.
le caractère vétuste d'un immeuble qui facilite des fissures). Cette tendance controversée est
liée à l'idée d'équilibre existant au départ.

 Il a parfois été soutenu que l'auteur du trouble pouvait également se prévaloir d'une
certaine acceptation des risques par ceux qui viennent s'installer dans son environnement.
C'est ce qui a donné naissance à la théorie dite de la « préoccupation », en vertu de laquelle
la détermination de la limite des inconvénients normaux du voisinage serait fonction de la
destination normale conférée à ce voisinage avant que ne vienne s'y installer le propriétaire
qui s'estime lésé.
 Ainsi, celui qui viendrait construire une maison d'habitation dans un quartier industriel, ne
pourrait par la suite se plaindre de troubles de voisinage inhérents à un tel quartier. A cet
égard, une distinction a été établie entre la « préoccupation individuelle » et la
« préoccupation collective » :
     - La préoccupation individuelle au sens strict ne confère pas de droit à causer des
        troubles anormaux.
     - Il en va autrement de la préoccupation collective qui détermine en réalité la nature du
        voisinage et un certain équilibre donné : celui qui installe sa résidence dans une zone
        industrielle doit s'attendre à des inconvénients qu'il ne rencontrera pas dans une zone
        résidentielle.

              6°/     Incidence des plus-values résultant d'un trouble temporaire

L'idée de juste et adéquate compensation a conduit certaines décisions à tenir compte de la
plus-value pouvant résulter pour la victime de certains troubles temporaires (ex. : travaux de
métro, réaménagement en profondeur d'un quartier vétuste….).
Cette approche est critiquée.

              7°/     Demandeur et défendeur à l'action - imputabilité

 Conçue au départ comme une responsabilité entre propriétaires ou entre titulaires de droits
réels, la responsabilité pour trouble du voisinage peut être invoquée par un simple locataire.

 Quant au défendeur, il doit s'agir en principe du propriétaire du fond dont émane le trouble.

La Cour de cassation a cependant étendu l'obligation de réparation à d'autres personnes.
Elle a décidé que : « la rupture de l'équilibre provoquée par un trouble excédant les
inconvénients ordinaires du voisinage oblige à compensation non seulement le propriétaire
de l'immeuble où le trouble naît, mais également celui qui en raison d'un droit réel ou
personnel accordé par le propriétaire dispose à l'égard dudit bien d'un des attributs du droit
de propriété ».




                                                                                           210
La Cour de cassation a réaffirmé ce principe en ajoutant qu'il est indifférent que le titulaire de
ce droit réel ou personnel ait ce droit en vertu d'une convention ou d'une disposition légale.
 Ainsi la théorie des troubles de voisinage peut être invoquée contre ou par un voisin, pour
autant que celui-ci soit titulaire d'un droit réel ou personnel, et donc, par un locataire contre un
propriétaire, ou réciproquement.
 Toutefois, il faut, selon la jurisprudence de la Cour, que les deux parties en présence
puissent invoquer des attributs du droit de propriété de même nature. C'est en vertu de ce
principe que la Cour de cassation avait rejeté, en 1961, l'application de la théorie des troubles
du voisinage entre le concessionnaire d'une mine et le propriétaire du sol.

 Il échet d'observer enfin, que pour que l'action soit accueillie, il faut que le défendeur
propriétaire ou titulaire des attributs de sa propriété ait par son comportement (« un fait, une
omission ou un comportement quelconque ») causé le trouble litigieux. Le trouble doit donc
lui être imputable.

               8°/     Débiteur de l'indemnité en cas d'aliénation

Faut-il voir dans l'obligation de réparer une obligation réelle ou personnelle ?
La majorité de la doctrine et de la jurisprudence semble opter pour cette seconde conception.
Il s'ensuit que c'est l'auteur du trouble qui est tenu, même si entre-temps il a vendu son bien.

               9°/     Troubles de voisinage et entrepreneurs de construction

 La théorie des troubles de voisinage n'est pas applicable à l'entrepreneur, dont la
responsabilité ne peut être engagée que pour autant qu'une faute soit établie dans son chef. Il
est tenu de réparer le dommage causé aux propriétés voisines lorsque ce dommage résulte
d'une faute commise par lui.

En cas de faute de l'entrepreneur, rien n'interdit au propriétaire lésé d'exercer directement une
action contre le propriétaire bâtisseur, action fondée sur les troubles de voisinage. Toutefois,
dans ce cas le propriétaire défendeur à l'action a un recours en garantie contre l'entrepreneur
fautif.

 La situation est inconfortable pour le propriétaire bâtisseur, dans l'hypothèse où un
dommage serait causé au voisin sans que l'entrepreneur n'ait commis une faute. [Le
propriétaire doit alors indemniser son voisin mais n’a pas de recours contre son entrepreneur.]
La solution est alors à trouver, soit dans une assurance « tous risques chantier » couvrant la
responsabilité pour troubles non fautifs du voisinage, soit dans une garantie contractuelle.

       C.      LES RESPONSABILITES COMPLEXES

On vise parmi les cas de responsabilité complexes, les hypothèses de responsabilité du fait
d'autrui ou du fait d'une chose.

En général, ces cas de responsabilité se fondent sur l'idée d'une présomption de faute soit
réfragable, soit irréfragable. Il s'agit en réalité de fournir à la victime un débiteur solvable.

       1.      LES RESPONSABILITÉS COMPLEXES DU FAIT D'AUTRUI




                                                                                                211
       a.      Principes communs à tous les cas de responsabilité complexe du fait
               d'autrui

 Le Code civil ne comporte aucun principe général relatif à la responsabilité extra-
contractuelle du chef d’autrui. Dans son arrêt du 19 juin 1997, la Cour de cassation a
considéré à cet égard que l’article 1384 al. 1er du Code civil n’avait pas de portée propre en ce
qui concerne la responsabilité du fait d’autrui.
Curieusement, on le verra, pareille portée propre lui est reconnue pour la responsabilité du
chef des choses que l’on a sous sa garde.

[Art. 1384, al. 1 : On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son
propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit
répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde.]

Les divers cas de responsabilité complexe du fait d'autrui qui se retrouvent dans le Code civil
(artcile 1384, al. 2 et s. CC) constituent donc des règles spéciales. Celles-ci sont fondées sur
une présomption de faute, ou plus exactement de responsabilité, tantôt réfragable, tantôt
irréfragable. En réalité, il s'agit d'ouvrir à la victime un recours efficace.

 Plusieurs idées communes se retrouvent à la base de ces divers cas de responsabilité du fait
d'autrui, même si l’on ne peut en déduire un principe général.

   1°) Ces responsabilité supposent une faute ou, à tout le moins, un acte objectivement
       illicite, dans le chef de celui dont on doit répondre.

   2°) La responsabilité complexe coexiste avec la responsabilité personnelle de l'auteur du
       fait illicite qui a causé un dommage.

        Cette coexistence n'implique cependant pas que la victime ait toujours un recours
       contre l'auteur du dommage. Ainsi les parents ou l'instituteur seront seuls responsables
       des faits objectivement illicites commis par des enfants n'ayant pas atteint l'âge du
       discernement. De même, le travailleur ne répond-il que de son dol, de sa faute lourde
       ou de sa faute légère répétitive.
        Par ailleurs, rien n'exclut évidemment que celui qui est tenu de la faute d'autrui sur
       pied de l'article 1384 CC puisse être tenu responsable sur la base des articles 1382 et
       1383 CC au cas où il aurait commis, lui-même, une faute en relation causale avec le
       dommage.

   3°) Dans un autre ordre d'idées, le civilement responsable peut, en principe, toujours agir
       en garantie contre celui qui par sa faute a causé un dommage.

        L'action récursoire, généralement rattachée au mécanisme de la subrogation légale,
       est toutefois écartée lorsque l'auteur du dommage est un enfant non doué de
       discernement, ou un proposé qui peut se prévaloir de l'immunité de l'article 18 de la loi
       du 3 juillet 1978.
        A l'inverse, l'auteur du dommage n'a pas de recours contre le civilement
       responsable, sauf dans la mesure où par sa faute propre, il aurait contribué à causer le
       dommage. Dans ce cas, il y aurait, entre parties, partage de responsabilité.




                                                                                             212
   4°) Enfin, la responsabilité pour autrui ne vaut qu'à l'égard des tiers et non à l’égard de
       celui dont on doit répondre. Ainsi l'enfant ou le préposé victime d'un accident ne peut
       se prévaloir de présomptions de l'article 1384 pour retenir la responsabilité personnelle
       de l'instituteur ou du maître. En principe, ils devront établir une faute en relation
       causale avec l'accident.

       b.      Les responsabilités complexes du fait d'autrui fondées sur une
               présomption réfragable en matière quasi délictuelle

       1°/     Article 1384 al. 2 CC - Responsabilité des parents du chef de leurs enfants
               mineurs

               (a)    Principes

 L'article 1384, al. 2 fait peser sur les parents des enfants mineurs au moment des faits
litigieux une présomption de responsabilité au cas où, par leur faute ou leur fait objectivement
illicite, les enfants ont causé un dommage.

 La responsabilité ne vaut que pour les enfants mineurs non émancipés.
La question de savoir si l'article 1384 al. 2 est applicable aux personnes dans une situation de
minorité prolongée est discutée.

 La présomption pèse sur le père et la mère (en ce compris les parents naturels et adoptifs) à
l'exclusion d'autres parents plus éloignés. Le père et la mère seront donc, en principe, tenus in
solidum. Rien n'empêche cependant qu'un des parents puisse in specie renverser la
présomption de responsabilité.

               (b)    La preuve contraire

 La Cour de cassation considère que l'article 1384, al. 2 repose sur une double présomption
de faute : soit un défaut de surveillance, soit un défaut d'éducation.

Il s'ensuit que les parents doivent, pour renverser la présomption, démontrer :
             o tout d'abord, que de manière générale ils n'ont pas failli à leur devoir
                 d'éducation,
             o et ensuite, qu'ils n'ont pas failli à leur devoir de surveillance.

 Comment renverser ces présomptions ? Il suffit que l'une des trois conditions d'application
de la notion de faute fasse défaut (absence d'imputabilité, pas de violation d'une norme
générale de prudence, absence de prévisibilité du dommage) pour qu'il faille conclure à
l'absence de faute personnelle dans le chef du père ou de la mère. L'article 1384, al. 5 CC
confirme à cet égard que les parents peuvent se prévaloir d'un fait justificatif, puisqu'il admet
que les parents apportent la preuve qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette
responsabilité.

 Il suit de la double présomption de faute sur laquelle repose l'article 1384, al. 2 CC que le
simple fait qu'au moment des faits l'enfant auteur du dommage ait été sous la surveillance d'un
professeur n'exclut pas nécessairement la responsabilité. (Les parents devront encore prouver
qu’ils n’ont pas commis de défaut de surveillance.)




                                                                                             213
 Sous le bénéfice de ces observations, le juge du fond devrait, dans chaque cas, apprécier la
situation en fonction des éléments de la cause.

 Il est constant à cet égard que le devoir de surveillance des parents doit s'apprécier
raisonnablement en fonction du critère du bon père de famille. La surveillance à exercer sur
un jeune enfant n'est pas la même que celle exercée sur un adolescent.
On tend par ailleurs à admettre que la surveillance des parents peut cesser lorsque ceux-ci ont
confié leur enfant à la garde d'un tiers (école, mouvement de jeunesse, etc.). Mais tout dépend
des circonstances.

 Renverseront la présomption de mauvaise éducation les parents qui démontreront que leur
enfant avait un comportement équilibré et normal, suivait normalement l'école et était entouré
de leurs soins. Ainsi la présomption ne pourrait-elle pas être renversée si en raison d'une
situation de crise au sein d'un couple, les parents n'ont pas suffisamment entouré leur enfant.

 Ainsi qu'on l'a déjà relevé, il se peut qu'un seul des parents parvienne à renverser la
présomption de responsabilité.
Tel serait, par exemple, le cas si au moment des faits l'enfant était sous la surveillance d'un
seul de ses parents, qui ne démontrerait pas n'avoir commis aucune faute dans celle-ci, l'autre
démontrant qu'il a parfaitement exécuté son devoir d'éducation.

       2°/     Article 1384, al. 4 CC - Responsabilité des instituteurs du chef de leurs élèves
               et des artisans du chef de leurs apprentis

               (a)     Principes

 Comme pour la responsabilité des parents, l'article 1384, al. 4 suppose une faute - ou à tout
le moins un fait objectivement illicite - dans le chef de l'élève ou de l'apprenti dont
l'instituteur ou l'artisan doit répondre, qui ait causé un dommage à un tiers.

 La responsabilité pèse sur les instituteurs et artisans.

 Instituteur = « toute personne qui dispense un enseignement et qui dans le cadre de cet
enseignement exerce ou peut exercer en même temps une surveillance sur les élèves qui lui
sont confiés ».

La notion d'enseignement doit cependant s'entendre largement. Elle ne peut se réduire à la
seule transmission, sous forme de leçons, de connaissances techniques ou intellectuelles ; elle
englobe aussi toute autre communication d'une instruction soit scientifique, artistique,
professionnelle, morale ou sociale. Ainsi peut constituer un instituteur, l'éducateur d'un
établissement spécial pour jeunes gens atteint d'une légère déficience mentale.
Il en est de même des moniteurs sportifs, des professeurs de gymnastique, des maîtres de
stage ou des professeurs de conduite automobile, du prêtre qui donne un cours de religion et
même des éducateurs d'établissements scolaires.

Il faut toutefois qu'il y ait mission d'enseignement. Ainsi ne constituent pas des instituteurs,
de simples chefs scouts ou les surveillants d'un bassin de natation qui n'assument pas de
mission d'enseignement.




                                                                                            214
 L'artisan s'entend de l'artisan qui enseigne un métier à un apprenti. Curieusement l'artisan
ne sera donc pas traité comme un commettant même si l'apprenti est toujours, en principe, son
préposé.

 Le dommage doit être causé pendant le temps où l'élève ou l'apprenti est sous la
surveillance de l'instituteur ou de l'artisan. Il importe peu à cet égard que cette surveillance
s'exerce dans les locaux de l'école ou de l'artisan ou à l'extérieur (par exemple, lors d'une
excursion scolaire).
Par contre, l'élève qui fait l'école buissonnière n'est pas en règle sous la surveillance de son
professeur. Sa responsabilité ne pourrait donc en principe être retenue que sur la base de
l'article 1382 CC.

               (b)    La preuve contraire

Traditionnellement, on admet que l'instituteur ou l'artisan peuvent renverser la présomption de
responsabilité qui pèse sur eux en démontrent qu'ils n'ont pas commis de faute dans la
surveillance de l'élève ou de l'apprenti et donc qu'ils n'ont pu empêcher le dommage (art.
1384, al. 5).

       3°/     Responsabilité des communes en raison des dégâts commis par les
               manifestations (décret du 10 vendémiaire an IV)

Un cas particulier de responsabilité du fait d'autrui pèse sur les communes pour les dommages
causés par les attroupements ou rassemblements armés ou non armés.

       c.      Les responsabilités objectives du fait d'autrui

       1°/     La responsabilité du maître et du commettant (art. 1384, al. 3 CC)

               (a)    Principes

Les maîtres et commettants sont responsables « du dommage causé par leurs domestiques et
préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés » (art. 1384, al. 3. CC).

La règle trouve son fondement dans l'intention de fournir une garantie aux tiers, conjuguée
avec une présomption irréfragable de faute dans le choix du préposé ou dans la surveillance
de celui-ci. Le caractère irréfragable de la présomption en fait un cas de responsabilité
objective du fait d'autrui.

Comme pour toute responsabilité du fait d'autrui, il faut pour que l'article 1384, al. 3 CC
s'applique que le préposé ait commis une faute ayant causé un dommage à un tiers.
Si ces conditions sont réunies, il faut encore qu'il y ait effectivement un lien de préposition et
que la faute ait été commise pendant l’exercice des fonctions auxquelles le préposé était
employé.

               (b)    La notion de maître ou de commettant et le lien de préposition

 La caractéristique du préposé est d'être dans un lien de subordination par rapport au
commettant. Pareil lien existe dès qu'une personne peut, en fait, exercer son autorité et sa
surveillance sur les actes d'une autre personne.


                                                                                              215
Il ne faut pas à cet égard que le commettant exerce réellement son pouvoir d’autorité et de
surveillance, il suffit qu'il puisse l'exercer.

 Le lien de subordination résultera souvent de la nature du contrat qui lie l'agent et celui
qui est censé en répondre. C'est ainsi que l'existence d'un contrat de travail implique, en règle,
que l'employeur soit le commettant du préposé. Le contrat de travail se caractérise en effet par
l'existence d'un lien de subordination.

 On sait à cet égard qu'en droit social, la simple circonstance que le travailleur dispose d'une large
autonomie, notamment d'ordre technique, dans l'exercice de sa profession n'exclut pas nécessairement
l'existence d'un lien de subordination qui se caractérisera alors par le pouvoir de l'employeur de donner
des directives quant à l'organisation du travail (lieu de travail, horaires, vacances, etc.). C'est ainsi que
l'on admet que l'exercice de la profession de médecin, par exemple, n'est pas incompatible avec la
qualité d'employé.

 Ceci étant, l’existence d’un contrat de travail n’implique pas nécessairement que ce soit
l’employeur au sens juridique du terme qui soit le commettant. Il suffit de penser à des
hypothèses de prêt de personnel (voy. ci-après).

 L'existence d'un contrat n'est par ailleurs pas essentielle à la notion de lien de
subordination. Celui-ci peut résulter d'une situation de fait. Un lien de subordination « peut
ainsi exister, selon les circonstances, entre époux, entre parents et enfants, entre les membres
d'une même famille, entre des amis, entre des tiers qui se rendent service … ».

Dans un même ordre d'idée, l'existence d'un contrat excluant en principe tout lien de
subordination (par exemple, un contrat d'entreprise) n'empêche pas que dans certains cas l'une
des parties se trouve momentanément être le préposé de l'autre partie.

 C'est au moment où le dommage est occasionné que le lien de préposition s'apprécie. Une
même personne peut à cet égard momentanément être passée de l'autorité et la surveillance
d'un premier commettant à celle d'un autre.
La situation est fréquente en cas de prêt de personnel ( personnel « prêté » par une
entreprise à une autre).

La Cour de cassation a clairement décidé à cet égard que « l'ouvrier qui, sur ordre de son
employeur, exerce des activités pour un tiers agit comme préposé de ce dernier et non de son
employeur, pour autant qu'il exerce ces activités sous l'autorité de fait du tiers, quelle que
soit la manière dont il accomplit sa tâche et quelle que soit la nature de la faute qu'il commet
dans l'exécution de sa mission ».

La question se pose notamment en cas de location d'une voiture avec chauffeur, de matériel
lourd avec le personnel spécialisé (grues, etc.).

Cet arrêt, qui met fin à diverses controverses fait en réalité une simple application de l'idée
que le lien de subordination de l'article 1384, al. 3 s'apprécie en fait en fonction de toutes les
circonstances de la cause et ne se déduit pas nécessairement des seules dispositions
contractuelles liant les parties.

En réalité, en cas de prêt de personnel au sens large, trois situations peuvent se présenter. Le
travailleur reste le préposé de son employeur, il devient le préposé du tiers, ou, enfin, il est le
préposé et de son employeur et du tiers.


                                                                                                         216
 On admet enfin que le pouvoir de direction et de surveillance doit être exercé pour son
compte propre. Un cadre supérieur qui occupe des fonctions de direction ne saurait donc être
considéré comme commettant du personnel subalterne de son employeur.

              (c)     Le dommage causé dans le cadre de l'exercice des fonctions du préposé

Toute faute commise par un préposé et qui a causé un dommage à un tiers ne conduit pas
nécessairement à la responsabilité du commettant. Il faut que le dommage ait été occasionné
par le préposé dans le cadre des fonctions auxquelles il était employé par son commettant.
Il faut à cet égard que l'acte dommageable ait été accompli au cours de l'exercice des
fonctions du préposé et qu'il ait un lien, même indirect ou occasionnel avec ces fonctions.

 Ces critères sont interprétés largement par la jurisprudence :

       o Ainsi le chauffeur chargé de faire une livraison de bière à Blankenberghe et qui
         cause un accident alors qu'il fait un crochet par Ostende pour se détendre peut
         engager la responsabilité de son patron sur la base de l'article 1384, al. 3 CC.

       o Il en est de même du chauffeur de taxi qui après ses heures normales de travail fait
         une course irrégulière.

       o Parfois, mais la solution n'est pas constante, un accident sur le chemin du travail
         est réputé accompli pendant le travail.

       o Les interruptions de travail sur les lieux du travail sont généralement considérées
         comme devant être assimilées à la durée du travail. Il en va autrement si, par
         exemple, le midi, le travailleur quitte les lieux de son travail pour déjeuner à
         l'extérieur.

       o De même, lorsque l'acte dommageable se produit manifestement en dehors de la
         durée de l'exercice des fonctions, il n'y aurait pas responsabilité du commettant.
           Tel serait le cas si après avoir terminé son travail et rentré sa voiture au garage,
          un chauffeur de taxi venait de nuit emprunter celui-ci pour effectuer des courses
          pour son compte.

       o La jurisprudence considère paradoxalement qu'il y a lien avec les fonctions en cas
         d'abus de fonctions (càd d’utilisation des fonctions à des fins personnelles) dès
         lors que les tiers ne devaient pas se rendre compte de cet abus.
           C'est ainsi que classiquement la banque est responsable de ses gérants de
          succursale ou d'agent qui ont commis des malversations, des détournements ou
          des fraudes fiscales, dès lors qu'aux yeux des tiers, ils apparaissaient comme des
          préposés.

           Cette solution pose nécessairement la question des conséquences de la
           connaissance par la victime de l'abus de fonction.
           Il semble à cet égard résulter de l'arrêt du 26 octobre 1989 que la faute de la
           victime, qui peut résulter de sa connaissance de l'abus de fonction en sorte qu'elle
           n'avait à aucun moment pu croire que le préposé agissait dans le cadre de ses
           fonctions, exclut l'application de l'article 1384, al. 3.


                                                                                            217
              La jurisprudence reste toutefois incertaine.

       2°/     La responsabilité contractuelle pour autrui

               (a)     Principes

 Si en règle, une partie à un contrat peut avoir recours à des agents d'exécution ou même se
substituer un tiers dans l'exécution de sa mission, le recours à de tels agents ou substitués est
sans incidence sur la responsabilité contractuelle de cette partie. En d'autres termes, la
faute du préposé, de l'agent d'exécution ou du substitué engage la responsabilité contractuelle
du contractant qui a eu recours aux services de ces personnes. Elle ne constitue donc pas une
cause étrangère élisive de responsabilité.
Ainsi, il est constant que la faute du sous-traitant dans l'exécution de sa sous-traitance engage
la responsabilité de l'entrepreneur à l'égard du maître de l'ouvrage.
La solution est certaine, même si elle ne s'appuie sur aucun texte général.

 Diverses explications ont été avancées pour donner un fondement juridique à cette
responsabilité contractuelle pour autrui.
En réalité, comme le soulignait M. Van Ommeslaghe : « Le concept même de responsabilité
contractuelle suffit à rendre compte de ce(tte) solution (…) ».
La preuve de la faute contractuelle devra évidemment se faire conformément au droit
commun en ayant à l'esprit la distinction classique entre les obligations de moyens, de résultat
et de garantie.
 Ici, il ne s’agit pas d’un cas de responsabilité complexe comme dans l’art. 1384, al. 3 !
 C’est un cas de responsabilité directe puisque le cocontractant a pris un engagement qu’il
doit respecter. Si cet engagement n’est pas rempli, la responsabilité contractuelle pourra jouer.
 Différences avec l’art. 1384, al. 3 : dans ce dernier cas, il n’y a aucun engagement qui
préexiste (il s’agit juste du devoir général de prudence). D’ailleurs, en règle, la responsabilité
pour autrui est indépendante de toute faute dans le chef de celui qui répond.

 Le cocontractant responsable pour son agent d'exécution ou son substitué a évidemment, en
principe, un recours contre celui-ci dans les limites de la convention passée avec lui.

               (b)     L'exception : la substitution autorisée en matière de mandat

Ce régime général est écarté en cas de substitution autorisée en matière de mandat (art. 1994
CC).

3 cas de substitution :
          1. Substitution non autorisée par le mandant : le mandataire sera responsable des fautes
              commises par son substitué (conforme au droit commun) ;
          2. Substitution autorisée sans désignation de personne : le mandataire ne sera pas
              responsable des fautes commises par son substitué, sauf s’il a choisi une personne
              notoirement incapable ou insolvable ;
          3. Substitution autorisée avec désignation de personne : le mandataire n’est jamais
              responsable des fautes commises par son substitué.

La solution est justifiée par les caractéristiques de cette opération qui implique la naissance
par représentation d'un lien contractuel direct entre le mandant et le substitué.

       2.      LA RESPONSABILITE COMPLEXE DU FAIT DES CHOSES


                                                                                              218
       a.      La responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde (art. 1384, al.
               1 CC)

       1°      Généralités

 Introduisant les articles 1384 à 1386 CC, l'article 1384, al. 1 énonce en termes généraux qu’
« on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais
encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre et des choses que
l'on a sous sa garde ».

 Il est constant que ce texte, à l'origine, n'avait pas pour vocation d'introduire un régime
général de responsabilité des choses que l'on a sous sa garde. Il se bornait à annoncer les cas
de responsabilité du fait d'autrui visés à l'article 1384 ainsi que la responsabilité du fait des
animaux (art. 1385) et des bâtiments en ruine (art. 1386).

Un arrêt de la Cour de cassation du 19 juin 1997 rappelle d'ailleurs à propos de la
responsabilité du fait d'autrui que l'article 1384 du Code civil n'établit pas de principe général
de responsabilité du fait d'autrui qui serait compris dans son premier alinéa, mais des régimes
particuliers énumérés de manière exhaustive dans les alinéas suivants.

 Avec l'industrialisation de la société au cours du XIXème siècle, nombre d'accidents sont
toutefois survenus, causés par des machines, des engins, des véhicules sans qu'une faute
puisse aisément être démontrée. Dans le souci de venir en aide à des victimes souvent
démunies (notamment des ouvriers victimes d'accidents du travail) la jurisprudence, tant en
France qu'en Belgique, a construit au départ de la dispositions finale de l'article 1384, al. 1 un
régime général de responsabilité objective du gardien d'une chose qui occasionne un
dommage.

En France, c'est la seule garde qui a été retenue comme élément de responsabilité ce qui a
permis d'utiliser l'article 1384, al. 1, notamment en cas d'accident entre une voiture et un
piéton.
En Belgique, depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 26 mai 1904 le gardien est responsable
dès lors que la chose qu'il a sous sa garde est affectée d'un vice. Le vice est à cet égard
curieusement assimilé à l'idée de faute.
La Cour dit « que le législateur a dans l'article 1384, assimilé le fait des choses à celui des
personnes; que ce terme, employé en une seule fois dans la phrase, ne peut avoir deux
significations et vise donc, comme pour les personnes, une faute qui ne peut consister qu'en
un vice de nature à préjudicier, cause réelle du dommage;
Que la constatation du vice de la chose dont on a la garde est donc au même titre que celle de
la faute de la personne dont on doit répondre, la condition à laquelle l'article 1384
subordonne la responsabilité du dommage; qu'aucune présomption légale ne dispense de la
preuve à cet égard ».

       2°      Conditions d'application

Pour pouvoir invoquer l'article 1384, al. 1 CC, il est nécessaire de démontrer :
-      que le défendeur en responsabilité est le gardien
-      d'une chose
-      affectée d'un vice


                                                                                              219
-      qui occasionne
-      à un tiers, victime directe de la chose
-      un dommage ".

Nous examinerons à cet égard les trois éléments caractéristiques de la mise en œuvre de
l'article 1384 al. 1 : la chose, le vice et la garde.

               (a)     La chose

La notion de chose s'entend largement de toute chose qui ne constitue ni un animal visé à
l'article 1385, ni un bâtiment au sens de l'article 1386.

 Il peut s'agir de choses simples constituées d'un seul élément (exemple : un maillon de
chaîne, un arbre, mais pas le corps humain) ou de choses complexes constituées d'un
ensemble d'éléments (une voiture, une machine, une voie d'eau, un magasin, la voie publique
comprise largement et non simplement le sol, etc.).

La notion abstraite de chose complexe permet d'élargir le champ d'application de l'article
1384, al. 1. Elle permet en effet d'élargir la notion de vice. C'est ainsi que si l'on admet que la
mauvaise position d'une chose simple n'est pas constitutive de vice de celle-ci, la situation
peut être différente si on élargit la chose concernée.
    Si un madrier qui flotte dans un canal n'est pas en lui-même vicieux, il peut constituer
        un vice de la voie d'eau prise dans son ensemble.
    De même une pelure de banane traînant sur le sol d'un grand magasin n'est pas elle-
        même vicieuse et ne constitue pas davantage un vice du revêtement de sol sensu
        stricto, mais elle pourrait constituer un vice du rayon concerné de ce grand magasin.
    De même encore, une crème glacée traînant sur une terrasse de café pourrait être vue
        comme un vice non du sol mais de l’ensemble composé par cette terrasse, etc.

 La notion de chose complexe a conduit la jurisprudence à s'interroger sur le point de savoir
si la notion de chose pouvait être étendue à une organisation humaine comportant des choses
matérielles, mais aussi une activité humaine.
La Cour de cassation a rejeté cette idée dans un arrêt du 21 avril 1972 relatif au
fonctionnement d'un centre d'internement ( idée que le décès du patient était dû, non pas à
la faute des organes chargés de la direction du centre, mais à « l’installation et l’organisation
défectueuses du centre »  dommage dû au vice d’une organisation humaine).

 Cet arrêt peut être rapproché d'un arrêt du 7 novembre 1980 qui considère que si le juge
peut, le cas échéant, considérer qu’un parking de grand magasin constitue avec les chariots
qui s’y trouvent, une chose au sens de l’article 1384, al. 1 du Code civil, il ne peut déduire un
vice de cette chose de la circonstance que ces chariots avaient été abandonnés sans
surveillance ou avaient été mal rangés de manière inefficace. Ce faisant, il confond, en effet,
vice de la chose et fait soit des services du grand magasin, soit des clients pouvant constituer
une faute ou une négligence au sens des articles 1382 et 1383 CC.

 En réalité, la Cour distingue ainsi le défaut de la chose complexe en tant que telle, du défaut
de bon fonctionnement imputable à un comportement humain, le cas échéant fautif.

               (b)     La garde de la chose




                                                                                               220
 Le gardien de la chose est « celui qui, pour son compte, en use, en jouit ou la conserve
avec pouvoir de surveillance, de direction et de contrôle ».
Deux éléments apparaissent donc :
          - la jouissance ou la conservation pour le compte du gardien,
          - le pouvoir de surveillance, de direction et de contrôle.

La garde de la chose doit à cet égard être examinée en fait dans chaque cas d'espèce. Le
simple fait, par exemple, d'être propriétaire d'une chose n'implique pas nécessairement le fait
qu'on en ait la garde.

 La garde doit se faire pour son compte propre.
 Le préposé dans le cadre de ses fonctions, le mandataire ne sont donc pas - en principe -
personnellement des gardiens.
 C'est toutefois in specie que la question doit être examinée :
          Le préposé qui abuse de ses fonctions peut ainsi être gardien d'une chose
             appartenant à son commettant.
          Le locataire est en revanche, en principe, le gardien de la chose louée (sauf si la
             location est occasionnelle et très limitée dans le temps : ex. location d'une salle de
             spectacle).
          La question est plus délicate si la chose est louée avec le personnel nécessaire,
             par ex. la location d'une voiture avec chauffeur. Tantôt on pourra considérer que
             l'employeur du chauffeur propriétaire du véhicule a conservé la garde de la chose,
             tantôt que celle-ci a été transférée au locataire.
          La situation de l'emprunteur est plus délicate dans la mesure où le commodat est
             en principe de courte durée.
          L'utilisateur d'une chose peut devenir son gardien.
              Ex. l'entrepreneur de démolition a la garde du bâtiment qu'il démolit.
          Les routes relèvent de la garde de l'autorité publique dont elles dépendent.
          Le professionnel qui s'est vu remettre une chose dans le cadre de sa profession à
             la garde de cette chose.
          Le voleur a la garde de la chose volée.

 La garde implique la maîtrise de fait de la chose donc la faculté d'exercer une surveillance,
une garde ou une direction sur celle-ci. Il suffit cependant que le gardien ait le pouvoir
d'exercer cette garde.
 La garde peut dans certains cas exceptionnels être conjointe (ex-colocataires).
 Plus souvent, une même chose peut avoir des gardiens successifs et il appartiendra alors de
déterminer lequel de ces gardiens est responsable.
 La garde peut enfin être divisée. Par exemple, dans certaines locations : pour certains
éléments le bailleur, pour d'autres, le locataire.

               (c)     Le vice de la chose

 Le vice de la chose fait l'objet de controverses. Nous reprendrons ici le concept simple
dégagé par M. Van Ryn : « une chose est entachée d'un vice toutes les fois qu'elle présente
une caractéristique anormale susceptible de causer un dommage ».

Cette définition est classiquement reprise par la Cour de cassation. Un arrêt du 5 juin 1998
rappelle ainsi qu' « une chose est affectée d'un vice si elle présente une caractéristique
anormale qui la rend, en certaines circonstances, susceptibles de causer un dommage ». Il


                                                                                               221
s'agissait en l'espèce d'un convoi composé d'un tracteur et de deux remorques dont l'une était
chargée de paille enflammée.

 Notons que le vice au sens de l’article 1384, al. 1 du CC ne doit pas - à la différence du
vice caché en matière de vente - nécessairement rendre la chose impropre à l’usage auquel on
la destine.

Ainsi conçu, le vice est normalement intrinsèque ou inhérent à la chose (ainsi un arbre au
tronc pourri, une verrière rouillée, une route au revêtement anormalement glissant, un moteur
défectueux, etc.).

Un arrêt du 12 avril 2002 rappelle toutefois que le vice ne doit pas nécessairement être un
élément permanent, inhérent à la chose et survenu en dehors de toute intervention d’un tiers
(mais encore faut-il, souligne cet arrêt, que le dommage résulte bien du vice et non d’une
cause étrangère).

En réalité, comme il transparaît des conclusions du procureur général Dumon avant l’arrêt de
la Cour de cassation du 19 janvier 1978 (précité), les nuances ainsi apportées résultent de la
conjonction de deux idées :
- d’une part, le vice peut être originel ou acquis provenant par exemple de la vétusté ou d’un
défaut d’entretien,
- d’autre part, l’existence du vice est intimement liée à la définition de la chose vicieuse.

 La seule circonstance qu'une chose occupe une place anormale ne saurait constituer un vice
de la chose.
De même, la circonstance qu'une chose se trouve accidentellement sur une autre chose ne
suffit pas à rendre cette autre chose vicieuse.
 Une feuille de salade sur le sol d'un magasin, un bloc de béton sur une route, un outil laissé
sur un parking, une bombe dans un ascenseur n'entraînent pas ipso facto l'existence d'un vice
du sol, de la route, du parking, de la cage d'ascenseur.

Mais tel peut être le cas lorsqu'il résulte des circonstances que cette chose étrangère est en
réalité devenue une partie de la chose composée où elle se trouve. L'on procède en réalité
dans ce cas à un élargissement de concept de la chose.
 Ainsi, des matières flottantes dans une voie d'eau ont pu être considérées comme le
témoignage d'un vice de cette voie d'eau prise globalement.
 Il en est de même d'une tache d'huile sur le sol d'un grand magasin.

Par contre, la crème glacée sur une terrasse de café, les déchets de légumes sur le sol d'un
magasin n'ont pas été considérés comme des vices par d'autres décisions. Sans doute dans ces
cas faut-il aussi y voir la circonstance que ces « objets » n'étaient peut être pas anormaux dans
de tels lieux.
Abordant la question d’une crème glacée traînant sur la terrasse d’un café, le procureur
général Dumon faisait remarquer que :
           On aborde souvent la question en se demandant s’il s’agit d’un vice
              « intrinsèque » ou, au contraire, « extrinsèque » ou « inhérent ».
           Or, il faut se demander s’il s’agit réellement d’un vice, tout court !
                Dira-t-on qu’un chemin de forêt est vicié parce qu’il est couvert de feuilles
               mortes en automne ?




                                                                                             222
              De même on doit se demander si est réellement affectée d’une vice une
             terrasse d’une exploitation de consommation de comestibles parce que des
             consommateurs y laissent choir certains produits et notamment des crèmes
             glacées. C’est une situation normale, donc les usagers doivent regarder où ils
             mettent le pied…
              Tendance actuelle : idée qu’on a toujours le droit de trouver un tiers
             responsable.

 Le simple comportement anormal d'une chose ne saurait constituer un vice de celle-ci. Il
peut toutefois être l'indice d'un vice. La jurisprudence admet à cet égard que le vice puisse
être établi par le fait que pareil comportement ne peut s'expliquer que par pareil vice.

       3°      Responsabilité objective

Une fois les conditions d'application de l'article 1384, al. 1 CC réunies, le gardien est
responsable. Il ne peut se prévaloir de son absence de faute. La force majeure n'est donc pas
élisive de sa responsabilité.
Il n'en est autrement que si le défendeur démontre que le dommage a été causé non par le
vice de la chose, mais par le cas fortuit.

       b.      La responsabilité du fait des animaux (article 1385 CC)

       1°      Notion

Article 1385 CC : « Le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son
usage, est responsable du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fût sous sa garde,
soit qu'il fût égaré ou échappé ».

       2°      Conditions d'application

               (a)      Un animal

L'article 1385 C. Civ. s'applique aux animaux vivants.

Quoique l'on enseigne fréquemment que ce texte ne vise que les animaux susceptibles
d'appropriation, l'article 1385 ne comporte pas cette restriction. Ce qui est vrai c'est que les
animaux sauvages n'auront en principe pas de gardien en sorte qu'une autre condition
d'application ne sera pas remplie.

Sont ainsi visés tant les animaux domestiques que les animaux sauvages.
Les microbes peuvent tomber a priori dans le champ d'application de l'article 1385 pour
autant qu'ils constituent des animaux et non des végétaux.

               (b)      L'acte de l'animal qui cause un dommage

On enseigne principalement que le dommage doit être causé par un acte de l'animal. Il faut
donc qu'il ait joué un rôle actif, sans qu'il y ait nécessairement un contact direct entre l'animal
et la victime (ex. le conducteur effrayé par un animal qui surgit, aboie, cause un accident sans
entrer en collision avec cet animal).




                                                                                               223
               (c)      La garde de l'animal

 En dépit des termes de l'article 1385, la responsabilité pèse sur le gardien de l'animal. Cette
notion est proche de la notion de garde au sens de l'article 1384 al. 1, elle implique l'usage, la
direction et le contrôle de l'animal.

 On admet cependant que la victime puisse partir du présupposé que le propriétaire de
l'animal en a la garde. Celui-ci pourra alors démontrer qu'au moment des faits, c'était un tiers
qui détenait cette garde.

 En principe, la garde devrait s'exercer pour compte propre, en sorte qu'un préposé qui
serait subordonné à son commettant dans sa garde ne serait pas le gardien.
La Cour de cassation a cependant très sérieusement nuancé ce principe dans un arrêt du 5
novembre 1981 qui concernait un maître d'équitation préposé du propriétaire d'un manège.

« Attendu que l'article 1385 du Code civil implique qu'au moment du fait dommageable, le
gardien de l'animal ait la maîtrise de celui-ci, comportant un pouvoir de direction et de
surveillance non subordonné, sans intervention du propriétaire de l'animal;
Que cette maîtrise de l'animal exige que le propriétaire ait transmis au gardien un pouvoir
d'usage égal à celui du propriétaire, condition qui relève de l'appréciation en fait du juge »
 Ici, il résulte des considérations de fait que c’était le cas pour le maître d’équitation  il
peut être tenu responsable au titre de gardien de la chose.

Dans cette espèce, la Cour de cassation a admis que le commettant puisse être tenu in solidum
avec le maître d'équitation, son préposé, sur pied de l'article 1384, al. 3 CC.
 Cet arrêt semble ainsi déroger au principe que l'article 1384 al. 3 suppose pour être mis en
œuvre une faute du préposé.

       3°      Responsabilité objective

Une fois les conditions d'application remplies, le gardien de l'animal est responsable sans
pouvoir s'exonérer par son absence de faute. La force majeure ne joue donc de rôle que dans
l'appréciation du lien causal.

N.B. Indépendamment de l'article 1385 CC divers textes peuvent organiser des responsabilités
spéciales. Tel est le cas pour les dégâts de gibier.

       c.      La responsabilité du fait de la ruine des bâtiments (art. 1386 CC)

       1°      Notion

Le propriétaire d'un bâtiment est tenu d'une véritable obligation de garantie. Il est
responsable « du dommage causé par sa ruine, lorsqu'elle est arrivée par une suite du défaut
d'entretien ou par le vice de sa construction » (art. 1386 CC).

       2°      Conditions d'application

               (a)      Un bâtiment




                                                                                              224
Il s'agit donc d'une construction immobilière fixée au sol de manière durable (une maison, un
pont, une digue, un mur, etc.) à la différence de plantations (arbres, etc.).

Il faut que ce bâtiment soit construit en matériaux durables : ce qui exclut une palissade
légère, de simples fils électriques, etc.

               (b)    Une ruine (qui a causé un dommage à un tiers)

C'est-à-dire un effondrement, un écoulement ou une chute de matériaux d'une certaine gravité
(ex. écroulement d'une terrasse, d'un balcon, d'une partie substantielle de la toiture, d'une
corniche, d'une poutre, etc.).

               (c) Vice ou défaut d'entretien

La ruine doit résulter d'un vice ou d'un défaut d'entretien (non d'un incendie ou d'un cas
fortuit).

               (d)    Un propriétaire

C'est le propriétaire seul qui est visé par l'article 1386.
Il est visé même si le défaut d'entretien ne lui est pas imputable, sauf son recours contre la
personne responsable.

Un arrêt de la Cour de cassation du 23 octobre 1970, considère que si le tiers est responsable
d'un défaut d'entretien, le recours est total. Si par contre sa faute ne consiste pas en un défaut
d'entretien à contribuer au dommage, il y aurait partage de responsabilité.
La solution est critiquable en ce qu'elle permet au défendeur à l'action récursoire d'invoquer
la présomption de responsabilité de l'article 1386 à l'appui d'un partage de responsabilité,
alors que l'article 1386 protège la victime du dommage.

       3°      Responsabilité objective

Si les conditions ci-dessus sont réunies, le propriétaire est tenu sans pouvoir démontrer son
absence de faute.

       d.      La responsabilité du fait des produits défectueux (Loi du 25 février 1991)

Voir cours de Contrats Spéciaux.

       CHAPITRE III - LE DOMMAGE REPARABLE

       A.      LA NOTION DE DOMMAGE REPARABLE

       1.      LE DOMMAGE REPARABLE : LESION D'UN INTERET LEGITIME

 Antérieurement à son arrêt du 16 janvier 1939, la Cour de cassation considérait que le
dommage réparable devait consister dans la lésion d'un droit. Encore fallait-il s'entendre sur la
notion de droit, c'est-à-dire de « droit civil ». La jurisprudence considérait à cet égard que ce
concept devait s'interpréter largement et visait finalement toute atteinte à un intérêt




                                                                                              225
patrimonial ou à l'intégrité physique ou morale, sans qu'il faille que les droits en cause fussent
assortis d'une action en justice particulière les sanctionnant.

 Dans son arrêt du 16 janvier 1939, la Cour de cassation sur conclusions conformes du
procureur général Hayoit de Termicourt, alors avocat général, devait mettre un terme à cette
première conception jurisprudentielle du dommage en affirmant que « l'article 1382 du Code
civil ne subordonne pas à l'existence d'un droit muni d'une action en justice l'obligation de
réparer le dommage causé par un fait illicite ».
 Un frère pourrait ainsi demander réparation du préjudice matériel résultant du décès
accidentel de sa sœur, alors pourtant que cette dernière n'avait aucune obligation légale de
nature alimentaire à son égard.

 Après une phase d'hésitation intermédiaire, la Cour de cassation est alors aboutie à la
conclusion que le dommage consiste dans la perte d'un simple avantage ou dans l'atteinte à un
intérêt, pour autant qu'ils soient stables et légitimes.
 L'intérêt ou l'avantage doivent être stables. Ce qui exclut par exemple qu'une congrégation
religieuse qui reçoit exceptionnellement des dons d'un de ses membres sous la forme de
remises de rémunérations puisse se prévaloir d'un dommage matériel résultant du décès
accidentel de ce membre.
 L'intérêt doit être légitime, donc licite.
      d'où, par le passé une abondante jurisprudence sur le préjudice subi par le décès d'un
         concubin. Remarque : cette jurisprudence a connu son terme dans un arrêt de la Cour
         de cassation de 1989, qui admet vraiment la légitimité de l'intérêt du concubin, que
         son concubinage soit simple ou adultérin.
      Un arrêt de la Cour de cassation du 14 mai 2003 applique ces principes aux
         rémunérations correspondant à un « travail au noir », ce qui nous paraît contestable
         car trop absolu. En effet, la rémunération en tant que telle peut être licite de même
         que le travail, mais ce qui est illicite est l’avantage découlant de la fraude fiscale et
         sociale.

       2.      LES CARACTERES DU DOMMAGE

       a.      Le dommage doit être certain

 Le dommage réparable doit être certain au moins dans son principe. Il ne saurait être
purement hypothétique ou éventuel.

 Pour autant qu'il soit certain, il peut être futur. Exemple : perte future de revenus.

 Il est, par ailleurs, constant que la perte d'une chance peut constituer un dommage, pour
autant que la chance en tant que telle soit certaine.
Par exemple :
  - la perte de la chance d'une promotion,
  - la perte de la chance d'un soumissionnaire irrégulièrement évincé de se voir attribuer un
     marché public ayant fait l'objet d'un appel d'offres,
  - la perte de la chance d'acquérir un objet en vente publique par un collectionneur qui a
     transmis un ordre supérieur au prix d'adjudication, mais qui n'est pas parvenu à
     destination en raison de la faute commise par un préposé de la maison de vente aux
     enchères.




                                                                                              226
La situation est en revanche différente lorsque la victime invoque la perte de la chance
d’éviter un dommage. En effet, dans ce cas un doute existe sur le lien de causalité, le
dommage n’étant pas la perte de la chance elle-même. Le lien causal doit en effet être certain.

 Dès lors qu'il est certain dans son principe, le dommage ne doit pas être « né et actuel »
comme on l'affirme parfois. Le dommage peut en effet, comme on l'a vu, être futur.

       b.      En matière contractuelle, le dommage doit en règle prévisible (1150 CC)

Suivant l'article 1150 CC, le dommage doit en matière contractuelle être prévisible.

Cette règle particulière qui distingue la responsabilité contractuelle de la responsabilité quasi-
délictuelle doit être sérieusement nuancée.
 Tout d'abord, on se rappellera que la prévisibilité du dommage joue un rôle dans
l'appréciation de la faute quasi-délictuelle.
 Ensuite, la Cour de cassation considère, à tort ou à raison, depuis son arrêt du 23 février
1928 que l'article 1150 CC ne vise que le principe du dommage et non son étendue.
 Enfin, la règle ne s'applique pas en cas de dol du débiteur.

La notion de dol dans l'exécution du contrat demeure au centre de controverses :
 Suivant une conception restrictive, il s'agirait de l'inexécution volontaire d'une obligation
avec l'intention de nuire.
 Suivant une conception exagérément extensive, il s'agirait de toute inexécution volontaire,
donc consciente.
 Enfin, on peut raisonnablement considérer qu'il y a dol dans l'exécution d'un contrat lorsque
cette inexécution est délibérée (donc clairement volontaire) :
- soit dans le but de nuire,
- soit en ayant conscience du dommage qui risque de s'ensuivre,
- soit en vue de se procurer un avantage au détriment de son créancier.

       c.      Le dommage doit être personnel au demandeur

La question touche sans doute à l'article 1382 CC, mais elle est intimement liée aux
conditions procédurales de la demande en justice (article 17 CJ : nécessité de l’intérêt à agir).

 Seule la personne qui a subi le dommage peut en demander réparation, soit
personnellement, soit par la voie de son représentant légal.
Cette règle n'exclut évidemment pas que puisse être réparé un dommage par répercussion.
Mais sauf lorsque la loi l'organise exceptionnellement, notre droit ne connaît pas l' « action
populaire », qui tendrait à faire respecter certaines règles dans l'intérêt général.

 C'est ainsi qu'en règle, les personnes morales de droit privé ne peuvent demander que la
réparation au dommage qui leur est propre. Elles ne peuvent poursuivre des actions dans le
seul intérêt de leurs associés ou membre.

La Cour de cassation décide à cet égard que l'intérêt propre d'une personne morale ne
comprend que ce qui concerne l'existence de la personne morale, ses biens patrimoniaux et
ses droits moraux, spécialement son patrimoine, son honneur et sa réputation. Le seul fait
qu'une personne morale agisse dans son but statutaire ne suffit pas à justifier dans son chef un
intérêt propre.


                                                                                              227
La loi peut toutefois intervenir pour déroger à ces principes. Par exemple :
- article 98 de la loi sur les pratiques du commerce,
- article 2 de la loi du 12 janvier 1993 concernant un droit d'action en matière de protection de
l'environnement,
- de l'article 5 de la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le
racisme ou la xénophobie,
- de l'article 10 de la loi du 31 mars 1898 relative aux associations professionnelles qui
peuvent agir pour la sauvegarde de l'intérêt de leurs membres (la même règle ne vaut pas pour
les ordres professionnels).

 On relèvera qu'à l'inverse l'associé ou le membre d'une personne morale ne peut demander
la réparation même d'une quote-part du préjudice subi par cette personne morale. Il ne peut
agir individuellement que pour demander réparation d'un préjudice propre distinct de celui de
cette personne morale.

 Les mêmes principes s'appliquent en règle aux personnes de droit public dans la mesure où
elles agissent comme une personne privée.
 On distingue à cet égard le dommage subi par les personnes de droit public dans leur
simple patrimoine et la charge résultant pour elles de l'exercice de leur imperium.
     C'est ainsi, par exemple, que l'Etat s'est vu refuser après la guerre le droit de demander
     réparation à des collaborateurs du préjudice résultant de ses frais de défense du territoire.
     En revanche, l'atteinte à sa réputation a pu être indemnisée.
 On peut, par ailleurs, considérer que ne constitue pas un dommage pour l'Etat le coût de
l'exécution d'une mission que lui confie la loi.
Cette dernière problématique est cependant plus souvent examinée au regard du lien de
causalité.

       d.      Rejet de la théorie de l'illicéité relative en matière quasi-délictuelle
               (Schütznorm)

Dès lors qu'une faute quasi-délictuelle a entraîné un dommage, l'auteur de celle-ci doit réparer
ce dernier. Il n'y a pas lieu de vérifier à cet égard si la norme de comportement violée
protégeait la victime.

Cette solution s'écarte du droit germanique où l'on admet que les règles de droit (à l'exclusion
du devoir général de prudence bien sûr) tendent à protéger certaines catégories de personnes,
en sorte que seules les personnes protégées pourraient se prévaloir de leur violation.

       3.      LES ELEMENTS INTRINSEQUES DU DOMMAGE REPARABLE

       a.      Dommage matériel et dommage moral

Le dommage peut consister à une atteinte à l'intégrité physique ou patrimoniale d'autrui
(dommage matériel) ou à son intégrité extra-patrimoniale (dommage moral).

       b.      Dommage direct et dommage indirect




                                                                                              228
 Le dommage est direct lorsqu'il touche la victime immédiate de la faute (par exemple le
piéton écrasé par une voiture qui brûle un feu rouge). Le dommage direct peut être matériel ou
moral.

Pour reprendre l'exemple du piéton écrasé :
- Dommage matériel :
 atteinte à l'intégrité patrimoniale : perte de ses vêtements déchirés.
 atteinte à l'intégrité physique : conséquences économiques de la perte de ses capacités
physiques, soins médicaux, etc.
- Dommage moral :
 souffrances, craintes pour l'avenir, etc.

 Le dommage est indirect lorsqu'il atteint certaines personnes par répercussion.
Tel est le cas, par exemple, du dommage moral ou matériel de la famille d'une personne
décédée dans un accident.

Le dommage indirect ne se conçoit pas en principe en matière contractuelle, sauf texte légal
particulier (voy. par exemple la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail).
En effet, l'article 1165 du Code civil, interdit à un tiers à un contrat de se prévaloir de
l'inexécution de celui-ci.
 Une exception à ce principe doit évidemment être faite si la faute contractuelle constitue
aussi une faute quasi-délictuelle (cumul ou concours de responsabilités).

 Reste à définir en matière quasi-délictuelle la nature des liens qui permettent à un tiers de
se prévaloir d'un dommage par répercussion.

 Il peut, tout d'abord, s'agir de parents ou de proches de la victime qui bénéficiaient d'un
avantage stable de l'activité de la victime (préjudice matériel) ou qui avaient pour elle des
sentiments d'affection avérés (préjudice moral).

 Quid de l'existence d'un lien légal, réglementaire ou contractuel entre la victime directe et
les victimes par répercussion ?
         Que se passe-t-il, par exemple, lorsqu'en vertu du statut applicable à un
        fonctionnaire ou du contrat d'emploi passé avec un employé, l'employeur est amené à
        payer les rémunérations convenues en cas d'incapacité de travail ?
         De même, l'assureur qui paie une indemnité à la victime d'un incendie peut-il se
        prévaloir d'un préjudice par répercussion à l'égard de l'auteur de cet incendie ?

 La solution est claire lorsque le tiers qui effectue le paiement est subrogé légalement dans
les droits de la victime ou se fait subroger dans ceux-ci. Dans ce cas, en effet, il agira non pas
pour demander son préjudice propre par répercussion, mais bien pour demander réparation du
dommage subi par la victime directe.

 La même solution vaut s'il y a subrogation conventionnelle.

 En l'absence de subrogation, le tiers ne peut, en règle, agir si les décaissements effectués
découlent d'une cause juridique propre. L'existence d'une cause juridique propre n'exclut
cependant pas que le tiers ait pu subir un dommage distinct des montants décaissés en vertu
de cette cause.




                                                                                              229
Ainsi si, en vertu du statut applicable en l'espèce à une personne publique, celle-ci est obligée
de payer le traitement d'un fonctionnaire en incapacité temporaire de travail, à la suite d'un
accident, sans possibilité de subrogation, cette personne publique ne pourra demander
couverture des montants payés à ce titre et qui trouvent leur cause dans le statut. Rien ne
l'empêche en revanche de demander la couverture des frais complémentaires d'engagement
d'un employé engagé temporairement pour remplacer la victime ou plus généralement les
dépenses supplémentaires exposées pour assurer la bonne marche des services.
En réalité, cette problématique est étroitement liée au lien de causalité.

 Enfin, il ne saurait y avoir dommage par répercussion, si les décaissements effectués par un
tiers sont purement bénévoles.

       4.      LA PROBLEMATIQUE DES CUMULS D'INDEMNITE

       a.      Position du problème

Il se peut qu'en raison d'un accident subi, la victime directe ou indirecte de celui-ci perçoive
diverses indemnités ou sommes : indemnités d'assurances, pensions de survie, remboursement
de soins, etc. Ces indemnités sont dues en vertu de la loi (au sens large) ou de conventions.
Faut-il dès lors en tenir compte pour apprécier le dommage ?

L'auteur de l'accident pourrait-il se prévaloir de la loi ou des effets externes des conventions
pour refuser d'indemniser la victime à concurrence des montants ainsi perçus ?

La question n'a évidemment de sens que si le débiteur des indemnités légales ou
conventionnelles n'est pas légalement ou conventionnellement subrogé aux droits de la
victime ( recours subrogatoire contre l’auteur de l’accident), comme c'est le cas dans les
assurances de dommage (mais non dans les assurances de sommes, comme les assurances-vie,
cf. loi du 25 juin 1992).

La doctrine a fort discuté de cette problématique à laquelle la Cour de cassation a apporté une
solution nuancée.

Suivant la Cour de cassation le cumul des indemnités est permis si le paiement de celles-ci
n'a ni le même objet, ni la même cause.

    C'est ainsi que la perception d'une pension de survie accordée à la veuve de la victime
     d'un accident ne fait pas obstacle à la réparation de tout le préjudice résultant de la
     perte des revenus du mari. La cause de cette pension est en effet distincte de celle des
     dommages-intérêts et son caractère forfaitaire exclut qu'elle puisse avoir le même
     objet.
    Même solution pour l'indemnité d'assurance-vie versée par l'assureur à la veuve de la
     victime d'un accident de la route.
    En revanche, ne saurait se prévaloir d'une perte de revenu le travailleur accidenté qui,
     bien que théoriquement en état d'incapacité, reprend le travail et touche ses revenus
     professionnels. Il pourrait toutefois se prévaloir du préjudice résultant de l'effort
     particulier qu'il a dû exposer pour travailler.

       B.      LA REPARATION DU DOMMAGE



                                                                                             230
1.     LES GRANDS PRINCIPES EN MATIERE DE REPARATION DU DOMMAGE

       a.      La réparation en nature ou par la voie la plus appropriée

 Le principe de la réparation en nature soit être soigneusement distingué du principe de
l'exécution en nature des obligations, quoique les deux principes entretiennent certains
rapports. Il s'agit en effet ici non de l'exécution forcée de l'obligation elle-même, mais de la
réparation du préjudice résultant de son inexécution totale, partielle ou tardive.

 La réparation en nature doit être préférée à la réparation par équivalent.

 Elle trouve sa limite dans la théorie de l'abus de droit et dans le principe nemo praecise
cogi ad factum.
Elle s'applique, en principe, aux personnes publiques.

       b.      La réparation subsidiaire par équivalent : dommages-intérêts, évaluation
               précise du dommage

Chaque fois que la réparation du dommage en nature n'est pas possible, il convient de le
réparer par équivalent : en dommages-intérêts.

Le juge doit évaluer ceux-ci de manière précise. Il ne peut procéder à une évaluation "ex
aequo et bono" que s'il constate que les méthodes précises d'évaluation qui pourraient être
retenues ne peuvent être utilisées en l'espèce.

       c.      Tout le dommage réparable doit être réparé, mais rien que le dommage

L'intégralité du dommage réparable doit être réparée, donc en principe tout le dommage, sauf
application de l'article 1150 CC en matière contractuelle (exigence de prévisibilité, sauf en cas
de dol).

Le juge ne peut en revanche octroyer une réparation supérieure au dommage. La
responsabilité civile a un caractère indemnitaire. Elle ne saurait donner ouverture à des
dommages-intérêts « punitifs ».

       d.      Le juge doit apprécier le dommage au moment où il statue

La règle s'applique tant en matière contractuelle qu'en matière quasi-délictuelle, sous réserve
des règles particulières applicables aux obligations de sommes. Il importe peu à cet égard que
pour pallier l'inaction du débiteur le créancier du droit à indemnité ait procédé au
remplacement de la chose détruite.

Le juge peut ainsi :
- soit évaluer purement et simplement la valeur de remplacement de la chose détruite au jour
où il statue,
- soit tenir compte du prix payé pour le remplacement, mais en le réévaluant pour tenir
compte de la perte de valeur de la monnaie.




                                                                                             231
       e.      Le juge apprécie le dommage in concreto en fonction de toutes les
               circonstances de la cause et en comparant la situation de la victime avant
               et après la circonstance du sinistre

1°)    Pour apprécier le dommage le juge compare la situation de la victime avant et après le
       sinistre

Et non avant ou après la faute, même si la plupart du temps, la faute est concomitante au
sinistre.

Exemples :
- Un pont routier s'écroule en 1999 en raison d'une erreur de conception commise en 1995 par
les ingénieurs chargés de l'étude de la structure. Il va de soi que les automobilistes victimes de
l'écoulement du pont vont voir leur situation comparée avant et après cet écroulement (le
sinistre) et non avant et après la faute.
- Un banquier qui par un crédit illicite (accordé à la légère) a permis le démarrage d'une
entreprise en difficulté ne saurait soutenir que les créanciers victimes de la faillite de celle-ci
n'ont subi aucun dommage, car sans le démarrage des activités dues à son crédit, ils n'auraient
pas eu de créance.

2°)    Pour apprécier le dommage, le juge doit tenir compte de tous les événements
       antérieurs à sa décision

Pour apprécier le dommage, le juge doit tenir compte de tous les événements antérieurs à sa
décision pour autant qu'ils ne soient pas étrangers au dommage ou à la faute.

- Ainsi si la victime décède en cours de procédure d'une cause étrangère à l'accident qu'elle a
connu, le juge doit en tenir compte pour apprécier sa perte de revenus. Ce décès n'est en effet
pas étranger au dommage.

- Le remariage d'une veuve victime du décès de son mari est cependant considéré comme
étranger à la faute et au dommage. [Mais Foriers n’est pas tout à fait d’accord avec cette
position.]

- Il en est de même du maintien des revenus d'une exploitation commerciale résultant des
efforts mis en œuvre par les ayant-droits de son propriétaire.

- Si la victime d'un accident conserve ses revenus professionnels, elle n'a évidemment pas de
dommage résultant d'une diminution de ceux-ci. En revanche, l'effort supplémentaire fourni
pour maintenir ses revenus constitue un dommage qui doit être réparé.

- Si entre le jour de l'accident et le jugement, le coût de remplacement d'une chose a
augmenté, il faut tenir compte de cette augmentation.

- En revanche, il n'y a pas nécessairement lieu de tenir compte d'une perte de valeur, s'il est
établi que la victime aurait pu réaliser les biens perdus avant cette diminution de valeur (ex.
détournement de titres dont le cours a diminué).

- Le juge doit tenir compte de la dévaluation de la monnaie s'il se fonde sur une évaluation
faite antérieurement à sa décision.


                                                                                               232
3°)    Le juge et les circonstances postérieures à sa décision

Le juge ne peut en règle revenir sur sa décision une fois rendue. Il peut en revanche
modaliser sa décision pour tenir compte de l'évolution du préjudice dans le futur, par
exemple en formulant des réserves pour l'avenir, en prévoyant l'indexation d'une rente.

Le juge peut, par ailleurs, tenir compte des chances de promotion professionnelles de la
victime.

En réalité, il semble qu'il puisse tenir compte d'événements futurs suffisamment certains qui
ne soient pas étrangers à la faute et au dommage.

       f.     La victime a l'obligation de limiter son dommage

Il s'agit en matière extra-contractuelle, d'une application de la norme générale de prudence
et en matière contractuelle du principe de l'exécution de bonne foi.

La victime n'a certes pas l'obligation de limiter son dommage dans toute la mesure du
possible. Elle ne peut cependant faire preuve d'insouciance ou de négligence. D'autre part, on
ne saurait imposer à la victime d'exposer des frais extraordinaires pour limiter son dommage.
Elle doit seulement agir comme une personne normalement diligente, raisonnable et prudente.
Ex. : appeler les pompiers même si l’incendie est dû à la faute de quelqu’un d’autre.

       g.     La preuve du dommage incombe au demandeur

       h.     Le juge du fond apprécie l'étendue du dommage en fait

Mais la Cour de cassation contrôle l'application des principes qui précèdent.

2.     REGLES USUELLES APPLICABLES A L'EVALUATION DES DOMMAGES-
       INTERETS

       a.     Règles usuelles applicables à l'évaluation du préjudice matériel causé par
              une atteinte non mortelle à l'intégrité d'une personne

       1°)    Distinction de l'invalidité et de l'incapacité (de travail)

L'invalidité est une notion purement médicale. Il peut s'ensuivre une incapacité du travail qui
a des conséquences économiques. La liaison n'est pas mathématique.
Exemple : L'avocat qui perd son bras gauche n'a pas la même incapacité que le pianiste dans
la même situation.

       2°)    Incapacité temporaire ou permanente – Aspects

L'incapacité de travail peut :
           - soit comporter une perte de revenus,
           - soit entraîner des efforts supplémentaires pour maintenir ses revenus,
           - soit se traduire par une perte de valeur sur le marché de l'emploi.
Lorsqu'elle est temporaire, elle se traduit essentiellement par les deux premiers phénomènes.


                                                                                           233
       3°)       Incidence du maintien des revenus de la victime

La circonstance que la victime maintienne ses revenus n'exclut pas qu'elle puisse obtenir
réparation du dommage causé pour les efforts supplémentaires – ou les frais supplémentaires
– qu'elle a dû exposer pour maintenir ses revenus.
Elle n'exclut pas davantage une perte de valeur sur le marché de l'emploi.

       4°)       Méthodes d'évaluation

      Sinistre                                   Consolidation




                   Incapacité temporaire                         Incapacité permanente



       (a)       Incapacité temporaire

On calcule la perte de revenus, les efforts ou les frais supplémentaires engendrés par
l’incapacité temporaire.

       (b)       Incapacité permanente

 Perte de revenus :

 En général il y a capitalisation de la perte de revenus.
Les variables à prendre en compte sont :
- revenus actuels bruts si l'indemnité doit être taxée,
- durée de survie lucrative,
- coefficient de prise en compte des augmentations futures,
- coefficient de capitalisation et éventuellement compensation de l'inflation.

 Autre formule : la rente indexée (risque pour la victime : faillite du débiteur).

 On calcule aussi, le cas échéant, la perte de valeur sur le marché de l’emploi, qui doit être
indemnisée.

 Le juge recourt à l'évaluation ex aequo et bono lorsque le taux d'incapacité est très faible.

       (c)       Autres frais

Frais médicaux, frais d'adaptation du domicile, évaluation ex aequo et bono des efforts pour
maintenir un revenu, etc.

       b.        Règles applicables à l'évaluation du dommage matériel résultant du décès
                 d'une personne

       1°)       Frais funéraires



                                                                                                  234
           2°)   Perte de revenus subie par un proche

  Etapes du calcul :
         - Evaluation des revenus actuels et futurs de la victime ;
         - Evaluation de la quote-part de ceux-ci dont pourrait disposer le proche.
         - Ensuite on tient compte de la survie lucrative de la victime et de l'espérance de vie
             du proche,
         - puis on capitalise.

           3°)   Tous les autres frais encourus

           c.    Evaluation du préjudice moral

  Normalement ex aequo et bono en fonction du type de dommage.

  - Atteinte à l'honneur et à la réputation d'un point de vue purement moral.
  - Souffrances physiques et psychiques de la victime elle-même.
  - Souffrances psychiques des proches.

           d.    Evaluation du préjudice subi en raison de la destruction d'un bien

   Destruction totale : en principe valeur de remplacement augmentée de la TVA.
   Destruction partielle : en principe valeur des frais de réparation.

   Couverture du dommage résultant de l'indisponibilité de la chose (perte de loyer, véhicule
  de remplacement, etc.).

  N.B. : Quid des frais d'avocat et de conseil technique ?
   Au départ : « ils ne constituent pas un dommage en relation causale avec la faute ».
   Mais revirement (arrêt du 16/11/06) : ces frais sont liés à la faute lorsqu’ils sont
  nécessaires. La victime peut donc les inclure dans son dommage. Mais il n’existe pas de
  « principe de répétition des honoraires ».

           e.    Distinction du « damnum emergens » et du « lucrum cessans » en matière
                 contractuelle

  Pour être exacte, cette distinction est inutile, tout le dommage prévisible devant être couvert.

           f.    Les intérêts compensatoires et moratoires

                                                   Conventionnels
                        Rémunératoires
                                                   Légaux
                                                   (si la convention ne précise pas de taux)


Intérêts                                           Conventionnels
                           Moratoires              (les parties peuvent déroger au taux légal)

                                                   Légaux

                        Compensatoires
                                                   Judiciaires

                                                                                                 235
       1°)     Intérêts judiciaires et conventionnels

 Les intérêts conventionnels sont dus en vertu du contrat.
Ex. : l'intérêt convenu dans un prêt hypothécaire.

 Les intérêts judiciaires sont ceux qui sont alloués par le juge.

       2°)     Intérêts (judiciaires) moratoires et compensatoires

 Les intérêts moratoires portent sur une dette de somme en principe à compter de la mise en
demeure. Ils couvrent le retard à payer ce montant.

A compter du jugement liquidant les dommages intérêts, la dette de valeur se transforme en
dette de somme résultant de la décision de justice. A compter du jugement courent donc
toujours des intérêts moratoires.

 Les intérêts compensatoires couvrent le retard mis à réparer le dommage. Ils tendent à la
réparation du dommage résultant du payement différé de l'indemnité à laquelle le préjudicié
avait droit à la date du dommage.

Le juge du fond apprécie en principe souverainement et leur point de départ et leur taux en
tenant compte notamment du fait qu'il attribue ou non une indemnité distincte pour couvrir
l'érosion monétaire.
Ce faisant toutefois le juge ne peut réparer un dommage qui ne s'est pas produit. Ils ne
sont dus que pour ce qui doit encore être payé après la survenance du dommage.

 Si le retard apporté à l'indemnisation est dû à la victime seule, des intérêts compensatoires
ne sont pas dus.

       g.      Les règles particulières applicables à la réparation du dommage résultant
               de l'inexécution des obligations de sommes

       1°)     Indemnisation forfaitaire (art. 1153 CC)

En cas de retard dans le paiement d'une obligation de somme, le débiteur ne doit sauf clause
contraire ou dol que l'intérêt au taux légal.

Les intérêts ne sont dus en principe qu'à compter de la mise en demeure sauf si la loi ou les
règles de la convention en disposent autrement.

       2°)     Réglementation de l'anatocisme (art. 1154 et 1155 CC)

La capitalisation des intérêts (çàd, le fait de compter les intérêts dûs comme s’ajoutant au
principal pour générer eux-mêmes, à leur tour, des intérêts) ne peut intervenir que dans les
conditions prévues aux articles 1154 et 1155 CC :
* en vertu de la convention spéciale des parties ou d'une sommation,
* pour les intérêts échus,
* dus pour une année entière sauf application de l'article 1155 (fermages, loyers, etc.).




                                                                                           236
Cette réglementation est d'ordre public ou, à tout le moins, impérative en matière civile.
Elle est parfois écartée par les usages en matière commerciale (ex. : compte-courant).

La Cour de cassation considère que l'article 1154 n'est pas applicable aux obligations nées de
délits ou de quasi délits. Il ne vise donc que le domaine contractuel.

       CHAPITRE IV – LE LIEN CAUSAL

A.     PRINCIPE DE BASE : LA THEORIE DE L'EQUIVALENCE DES CONDITIONS

1.     GÉNÉRALITÉS : L'ÉQUIVALENCE DES CONDITIONS

       a.      L'équivalence des conditions - certitude du lien causal

 Toute responsabilité suppose un fait générateur et un dommage, mais aussi un lien de
causalité entre ce fait (en général la faute) et ce dommage.

 Suivant la Cour de cassation un dommage est en relation causale avec une faute lorsqu'il
est établi que sans cette faute ce dommage ne se serait pas produit tel qu'il s'est réalisé in
concreto. A l'inverse le lien causal est exclu si le juge constate que sans la faute, le dommage
se serait néanmoins produit tel qu'il s'est réalisé in concreto.

 Le lien causal ainsi défini doit être certain et non hypothétique.

 Cette jurisprudence constante consacre le principe de l'équivalence des conditions. En cas
de pluralité de faits en relation causale avec le dommage chacun des auteurs de ces fautes sera
tenu à réparer tout le dommage. Ils seront donc tenus in solidum. Il importe peu à cet égard
que la relation causale soit immédiate et directe ou que la faute ne soit qu'indirectement la
cause du dommage.

Exemple : un paysan fait imprudemment un feu près d'une autoroute, un automobiliste qui
roule trop vite est surpris, il cause un accident blessant un autre conducteur, celui-ci est
conduit à l'hôpital où il est opéré; mais il décède à la suite d'une erreur médicale.
Le paysan est responsable de ce décès.

 On aperçoit les critiques que l'on peut formuler à cette conception compte tenu de la
complexité et de la longueur des chaînes de causalité.

       b.      Les conceptions en principe rejetées

       1°/     La théorie de la causalité adéquate

 Cette théorie consiste à ne retenir que les causes adéquates et décisives du dommage.

Exemple : un voleur vole une voiture qui n'était pas fermée. La théorie de l'équivalence des
conditions devrait conduire à rendre le propriétaire du véhicule coresponsable de l'accident. Il
n'en serait pas ainsi dans la théorie de la causalité adéquate.

 La théorie de la causalité adéquate peut être abordée :



                                                                                            237
       soit de manière subjective : on s'interroge sur la question de savoir si l'auteur de la
        faute savait ou devait raisonnablement savoir qu'elle était susceptible de causer le
        dommage qui s'est produit.
       soit de manière objective : on s'interroge in abstracto, objectivement sur les
        conséquences qui devraient normalement découler de telle ou telle faute.

       2°/     La théorie de la cause la plus efficiente

Il s'agit d'une variante de la théorie de la causalité adéquate objective.

       c.      La théorie de l'équivalence des conditions en droit positif :             limites
               pratiques

Si la théorie de l'équivalence des conditions fait partie du droit positif, la jurisprudence tend
parfois, à tort ou à raison, à en limiter l'application lorsqu'elle aboutit à des conséquences
inéquitables.

- Celui qui laisse ses clefs de contact sur sa voiture en stationnement n'est pas toujours rendu
responsable du dommage causé par le voleur qui cause un accident avec le véhicule.
- Le stationnement irrégulier d'une voiture n'est pas systématiquement retenu comme une des
causes du dommage causé à celle-ci par un autre véhicule qui la percute à la suite d'une
imprudence de son conducteur.
- etc.

       2.      L'INCIDENCE D'UNE CAUSE ÉTRANGÈRE SUR LE LIEN CAUSAL

[Exemple : une personne est blessée par la faute d’une autre. Elle est emmenée en ambulance
et meurt car l’ambulance est foudroyée.]
La seule survenance d'une cause étrangère dans la chaîne des causes est sans incidence sur le
lien causal si on ne réussit pas à établir que le dommage se serait produit tel qu'il s'est in
concreto réalisé si la faute n'avait pas été commise.

       3.      L'INCIDENCE   DE     L'ÉTAT   PATHOLOGIQUE                          OU       DES
               PRÉDISPOSITIONS DE LA VICTIME

a) Première hypothèse : la victime avant le sinistre était en bonne santé, ne devait développer
aucune maladie particulière, mais était particulièrement réceptive aux conséquences de tel ou
tel accident : réparation de tout le dommage.

b) Seconde hypothèse : l'accident a accéléré le développement d'un état morbide : seule
l'accélération est en relation causale avec la faute. [Ex. : tenir compte du fait que la personne
allait de toute façon mourir dans 2 ans.]

C'est en d'autres termes l'état pathologique nouveau qui doit être réparé. Il convient à cet
égard de tenir compte de tout l'état pathologique nouveau et par conséquent, des éventuelles
« complications ».

       4.      L'INCIDENCE DE LA FAUTE D'UN TIERS




                                                                                             238
 La circonstance qu'une faute d'un tiers survienne dans la chaîne de causalité est sans
incidence. Toutes les personnes qui ont commis une faute en relation causale avec le
dommage devront le réparer. Ils seront tenus in solidum à l'égard de la victime, tout en
disposant d'un recours contributoire entre eux.

 Par exception, les coauteurs d'une infraction sont solidairement tenus de réparer les
conséquences civiles de celle-ci (art. 50 Code pénal).
Il en est de même en cas de « faute commune », c'est-à-dire de faute par laquelle plusieurs
personnes ont contribué sciemment à causer un dommage.

 L'étendue du recours contributoire est généralement fonction de la gravité des fautes
commises par chacun des auteurs.
Parfois, la Cour de cassation semble avoir admis qu'il soit tenu compte de l'incidence des
fautes respectives sur la survenance du dommage.

       5.      L'INCIDENCE DE LA FAUTE DE LA VICTIME

 La faute de la victime n'est pas une cause exonératoire de responsabilité (sauf bien sûr si
elle apparaît comme la seule cause du dommage).
Elle ne peut donner lieu qu'à partage des responsabilités en fonction de la gravité des fautes
respectives, ou éventuellement de leur incidence sur le dommage. Les deux idées paraissent
d’ailleurs liées.

 Si la victime est un enfant qui n'a pas atteint l'âge du discernement, il n'y a pas, en principe,
lieu à partage de responsabilité (sauf dans les rapports avec les père et mère sur la base de
l'art. 1384, al. 2 CC).

 Si la victime est un travailleur, on ne tiendra compte, en principe, que de sa faute lourde ou
répétitive.

Il n'est jamais tenu compte du fait non fautif de la victime qui n'est pas la cause unique du
dommage.

La faute de la victime est évidemment opposable à ses ayants cause universels ou à titre
universel. La Cour de cassation semble cependant considérer que la faute de la victime peut
être opposée à tous ceux qui se prévalent d'un préjudice par répercussion en raison des liens
de famille ou d'affection les unissant à cette victime.

Ces principes sont écartés dans l’hypothèse où le dommage est causé par une fraude. Dans
un important arrêt du 8 novembre 2002, la Cour de cassation a considéré à cet égard que :
« Le principe général du droit fraus omnia corrumpit, qui prohibe toute tromperie ou
déloyauté dans le but de nuire ou de réaliser un gain, exclut que l’auteur d’une infraction
intentionnelle engageant sa responsabilité civile puisse prétendre à une réduction des
réparations dues à la victime de cette infraction en raison des imprudences ou des
négligences que celle-ci aurait commises ».
Ex. : la victime d’un vol avait commis une négligence  pas de partage des responsabilités.
Il s’agit sous cet angle d’une pénalité civile comparable à l’impossibilité pour l’auteur d’un
dol dans la conclusion d’un contrat de se prévaloir du caractère inexcusable de l’erreur de sa
victime.



                                                                                               239
       6.      L'INTERPOSITION D'UNE CAUSE JURIDIQUE PROPRE RESULTANT
               DE LA LOI OU D'UN CONTRAT

 Quid lorsque dans la chaîne des événements s'interpose une cause juridique propre qui
justifie un décaissement, résultant de la loi d'un règlement ou d'un contrat ?

- La question peut se poser si l'employeur est tenu statutairement ou contractuellement de
couvrir son employé de ses frais médicaux, de continuer à lui payer sa rémunération, alors
qu'aucune subrogation n'est prévue.
- Il en est ainsi également des frais de relèvement des épaves dans les voies d'eaux qui
incombent légalement aux pouvoirs publics.
- Idem pour l’assurance-vie qui paye lorsque son assuré meurt de la faute d’une autre
personne (obligation conventionnelle).

 La vérité oblige à dire sur ce point que la jurisprudence de la Cour de cassation a connu
des développements chaotiques, à vrai dire peu compréhensibles.

1) Dans un premier temps, et sous réserve de quelques fausses notes, la Cour de cassation a
considéré de manière assez générale que l'intervention d'une obligation légale ou contractuelle
dans la chaîne des causalités avait pour effet de rompre celle-ci.

2) Ensuite une divergence est née entre les chambres françaises et néerlandaises de la Cour
suprême, les secondes étant moins rigoureuses quant à l'idée de rupture du lien causal.

3) Finalement, statuant en audience plénière, la Cour de cassation a reformulé sa
jurisprudence antérieure à propos des frais qu'une commune avait dû exposer pour dégager
une chaussée endommagée par un accident :
     « En règle, il y a rupture du lien de causalité lorsque s'interpose entre la faute et le
     dommage une cause juridique propre, comme une obligation légale ou réglementaire qui,
     à elle seule, suffit à rendre compte de l'exécution ».
Elle précise cependant :
     « qu'il n'en est cependant pas ainsi notamment lorsque cette obligation n'est que
     secondaire par rapport à celle incombant à l'auteur de la faute délictuelle ou quasi
     délictuelle, de faire cesser un état de choses créé par son fait, et qui ne peut persister ».
Tel serait le cas de l'obligation de la commune de dégager la voirie ( pour l’assurance-vie).
 Cette jurisprudence laisse évidemment ouverte la question de savoir quand l'obligation
légale n'est que secondaire.

 En réalité, comme le soulignent plusieurs arrêts récents, l’existence d’une obligation
contractuelle, légale ou réglementaire, n’exclut pas qu’il y ait dommage au sens de l’article
1382 CC, sauf lorsqu’il ressort du contenu ou de la portée du contrat, de la loi ou du
règlement que lesdites dépenses ou prestations à intervenir doivent définitivement rester à
charge de celui qui s’y est obligé ou qui doit les exécuter en vertu de la loi ou du règlement.

 Ceci étant, la solution de la question résultera souvent de la manière dont le demandeur
libelle sa demande.
Ainsi, si un employeur ne pouvait récupérer les salaires contractuellement dus à ses employés,
victimes d'un accident, il pourrait demander réparation du préjudice résultant d'une perte de
bénéfice provenant de cette incapacité ou des frais supplémentaires qu'il a dû exposer pour
continuer à « fonctionner normalement ».


                                                                                              240
Ceci étant, la Cour de cassation semble considérer que le fait de devoir payer des salaires sans
contrepartie puisse constituer un dommage.

CHAPITRE V - LES CAUSES D'EXONÉRATION DE RESPONSABILITÉ ET LES
FAITS JUSTIFICATIFS

       A.      LA FORCE MAJEURE, LE CAS FORTUIT OU LA CAUSE ÉTRANGÈRE :
               L'IMPOSSIBILITÉ D'EXÉCUTION EXEMPTE DE FAUTE

       1.      NOTION

 Le débiteur est libéré de son obligation - au moins momentanément - lorsqu'en raison de
circonstances qui lui sont extérieures il se trouve dans l'impossibilité d'exécuter ses
obligations. Ces circonstances peuvent être regroupées sous le vocable de force majeure.
 Lorsqu'elles sont le produit de la loi ou de l'acte de l'autorité on parle de « fait du prince ».

 Classiquement on enseigne que la force majeure doit être extérieure au débiteur, donc
exempte de toute faute de sa part, et qu'elle doit consister en un élément qui soit imprévisible
et insurmontable.

En réalité, les divers éléments sont dominés par une idée : l'impossibilité non fautive
d'exécution. C'est donc le caractère insurmontable de la force majeure qui en constitue le
noyau dur. Les autres conditions n'en sont que des expressions secondaires.

En principe, il est vrai que suivant la formule de la Cour de cassation, la force majeure ne peut
résulter que d'un événement que la volonté humaine n'a pu ni prévoir, ni conjurer. Cette
référence à l'imprévisibilité de la force majeure s'explique toutefois par le fait que lorsqu'un
événement qui risque d'entraver l'exécution d'une obligation est prévisible, il appartient au
débiteur de prendre les mesures nécessaires pour le conjurer.

Mais ce n'est pas toujours le cas. Il est des événements qui sont parfaitement prévisibles mais
qui n'en demeurent pas mois insurmontables. Un cyclone peut être prévu, il n'en reste pas
moins que certains de ses effets ne peuvent être conjurés, même en déployant des efforts
extraordinaires. Si tel est le cas il y aura force majeure.

 L'impossibilité d'exécution résultant de la force majeure doit s'apprécier de manière
raisonnable en tenant compte des diligences que l'on attend normalement du débiteur. Elle
apparaît sous cet angle comme la limite aux obligations du débiteur. Aussi a-t-on parfois mis
en doute son utilité, puisqu'il suffirait finalement de déterminer jusqu'où va la diligence
attendue du débiteur.

Un vent de telle vitesse est classiquement considéré comme constitutif de force majeure en
sorte que l'entrepreneur qui a construit une toiture ne saurait être tenu des conséquences des
dégâts subis au toit. Il ne fait cependant pas de doute qu'en utilisant des techniques spéciales
plus onéreuses un autre toit aurait pu résister. Mais on attend de l'entrepreneur qu'il se
conforme aux seules règles de l'art.
 En réalité, finalement, la force majeure se résume en une absence de faute.




                                                                                               241
       2.      LA FORCE MAJEURE : FONCTION

 Ainsi conçue la force majeure est à l'évidence intimement liée à l'idée même de faute. Elle
en constitue la limite. Elle justifie le manquement objectif à l'obligation.

 Sous cet angle, elle entretient des rapports étroits avec les faits justificatifs. Le caractère
irrésistible de la force majeure ôte son caractère fautif au comportement du débiteur qui perd
le contrôle de la situation, qui n'a plus son libre arbitre.

Vue sous cet angle, la force majeure a un effet libératoire :
          - soit définitif lorsque l'impossibilité d'exécution est définitive,
          - soit temporaire lorsqu'elle est limitée dans le temps.

 La cause étrangère, ou la force majeure, peuvent cependssant jouer une autre fonction non
plus au niveau de la faute, mais bien du lien causal.
Toute responsabilité civile suppose en principe un fait générateur (en principe une faute) et un
dommage en relation causale avec ce fait. Dès lors que le dommage résulterait non de ce
dernier, mais d'une cause étrangère, il n'y aurait pas de responsabilité faute de lien de
causalité.

       3.      LES EXCEPTIONS A L'EFFET LIBÉRATOIRE DE LA FORCE MAJEURE

       a.      La mise en demeure du débiteur

La mise en demeure du débiteur opère en principe un renversement de la charge des risques
(voir ci-dessous). [Mais exception : démontrer que la chose aurait aussi péri entre les mains du
créancier]

       b.      Les dérogations légales particulières

Certaines dispositions légales particulières peuvent déroger à l'effet libératoire de la force
majeure en mettant les risques à charge du débiteur.
Exemples :
- art. 1304, al. 2 CC concernant l'obligation de restitution du voleur,
- art. 1379 CC concernant le paiement indu à un accipiens de mauvaise foi.

       c.      Dérogations conventionnelles

La convention des parties peut mettre le risque, la force majeure à charge du débiteur.
Il arrive par ailleurs que l'on définisse les cas de force majeure qui seuls peuvent entrer en
ligne de compte (on peut les étendre ou les restreindre).

       d.      "Genera non perunt"

 L'on enseigne généralement que la force majeure ne libère pas le débiteur de choses de
genre dans la mesure où il a toujours la possibilité de se procurer des choses du même type :
les choses de genre ne périssent pas; genera non pereunt. Le principe est consacré par la Cour
de cassation.




                                                                                             242
 Il doit cependant être sérieusement nuancé. Il n'est en réalité que l'expression d'une règle
statistique : en principe, le débiteur de chose de genre n'est jamais confronté à une
impossibilité d'exécution.
Le principe connaît d'ailleurs une exception classique : la disparition du genre tout entier
(Exemple : livraison de trois douzaines de château Yquem 1903 détruites dans un incendie).

En réalité, il doit être écarté chaque fois que le débiteur de choses de genre se trouve dans
l'impossibilité d'exécuter ses obligations. Tel peut être le cas d'un débiteur étranger qui ne
peut rembourser un emprunt en devises en raison d'une réglementation des changes qui est
survenue après la conclusion de l'emprunt et qui s'impose à lui sous peine de sanctions
pénales.

En réalité, ce principe n’est pas une exception à l’effet libératoire de la force majeure. C’est
une application de la notion de force majeure puisqu’il faut s’interroger sur l’existence d’une
impossibilité d’exécution.

       B.      LES FAITS JUSTIFICATIFS

Les causes de justification constituent un concept classique du droit pénal. Les causes de
justification ou les faits justificatifs jouent cependant un rôle non négligeable en matière de
responsabilité civile, spécialement aquilienne.

 Il s'agit de toutes sortes d'hypothèses dans lesquelles le débiteur perd le contrôle de ses actes
ou est soumis à une force irrésistible qui le conduit à adopter un comportement qui s'il lui était
imputable serait considéré comme fautif.

La légitime défense, l'ignorance invincible, l'état de nécessité, la contrainte morale et la
violence invincible constituent à cet égard des faits justificatifs classiques auxquels on joint
l'ordre de la loi ou de l'autorité et parfois le consentement de la victime et l'acceptation des
risques.

       1.      LA LÉGITIME DÉFENSE

La légitime défense suppose :
    - une agression ou une crainte importante d'agression,
    - s'exerçant sur une personne ou sur des biens,
    - qui provoque chez celui qui en est la victime une réaction,
    - qui elle-même cause d'un dommage.
Toute agression ne justifie cependant pas une réaction dommageable et, en outre, la réaction
ne peut pas être disproportionnée. Il faut tenir compte des comportements qu'aurait adopté
un homme normalement diligent, prudent et raisonnable se trouvant dans les mêmes
circonstances de fait et confronté à la même agression ou à la même crainte importante
d'agression.

Il s'agit une fois encore, comme pour la force majeure, de conclure à l'absence de faute. Celui
qui peut exciper de la légitime défense est celui qui s'est défendu comme aurait pu le faire
toute personne normalement diligente et prudente.

       2.      L'IGNORANCE OU L'ERREUR INVINCIBLE DE FAIT OU DE DROIT



                                                                                               243
Erreur invincible = erreur qu'aurait commise toute personne normalement diligente et
prudente placée dans les mêmes circonstances.
Par définition, elle est exclusive de faute puisque celui qui la commet ne s'est pas écarté du
standard du bon père de famille. Son acte objectivement critiquable a été commis
inconsciemment.

       3.      L'ÉTAT DE NÉCESSITE

État de nécessité = violation consciente d'une norme de comportement en vue d'éviter un
dommage actuel et imminent, soit pour soi-même soit pour un tiers.
Il suppose que la valeur sociale - ou morale - de l'intérêt sacrifié soit inférieure à celle de
l'intérêt auquel il a été porté secours.

Exemple : je brise une vitrine pour venir porter secours à la victime d'une agression ou d'un
incendie.

L'état de nécessité à la différence des autres faits justificatifs suppose donc un choix délibéré,
mais en quelque sorte forcé par les circonstances ou le devoir.

       4.      LA CONTRAINTE PHYSIQUE OU MORALE

La contrainte physique ou morale constitue un fait justificatif si elle est invincible.
Ici la volonté de l'agent n'est pas libre.

       5.      L'ORDRE DE LA LOI OU DE L'AUTORITÉ

 L'ordre de la loi ou de l'autorité constituent des faits justificatifs dans la mesure où :
    - d'une part, il s'agit de formes de contrainte,
    - d'autre part, tout homme normalement diligent ou prudent s'y conforme en principe.

 Encore faut-il que l'ordre de la loi ou de l'autorité soit exécuté sans imprudence ou abus de
droit.
L'ordre doit par ailleurs émaner d'une autorité compétente.
L'ordre ne devait pour le surplus pas apparaître comme manifestement illégal ou contraire à
un principe supérieur - par exemple de droit international.
Il est des circonstances où la désobéissance devient un devoir pour toute personne
normalement diligente et prudente. Dans ce cas cependant, il pourrait y avoir, le cas échéant,
une autre cause de justification.
Exemples : la contrainte physique, l'état de nécessité.

       6.      LE CONSENTEMENT DE LA                      VICTIME       OU     L'ACCEPTATION
               VOLONTAIRE DES RISQUES

 Le consentement de la victime ou l'acceptation volontaire des risques s'écartent des faits
justificatifs classiques en ce qu'ils n'ont aucun lien avec le libre arbitre de l'auteur du
dommage.
Certes ils peuvent, dans certaines limites, écarter toute responsabilité, mais il s'agit plutôt, là,
de l'effet de la renonciation par la victime de se prévaloir des suites de son dommage. La
question est dès lors de savoir dans quelle mesure cette renonciation vaut.



                                                                                                244
 Il convient à cet égard, tout d'abord, d'examiner dans quelle mesure la victime a pu renoncer
au bénéfice d'une disposition d'ordre public.
Ainsi le médecin qui procède à une opération ou le boxeur qui prend part à un match de boxe
commettent, en principe, une infraction pénale (coups et blessures volontaires).
Aussi a-t-on fait observer que dans ce cas, l'accord de la victime n'était pas suffisant pour
justifier l'absence de responsabilité. Il faudrait y voir l'intervention d'un autre élément.
S'agissant du chirurgien on a pu penser à l'état de nécessité. La solution ne saurait valoir à
l'égard des sports violents.
 Il est plus exact dès lors de voir dans ces cas une autorisation de la loi au sens large.

On observera, par ailleurs, que cette autorisation ne vaut que dans les limites d'une pratique
non fautive de la chirurgie ou du sport, ce qui suppose le respect des règles de l'art de guérir
ou du sport en cause.

 La simple acceptation du risque n'implique pas toujours la volonté d'exclure un recours en
responsabilité contre l'auteur de la faute.
En l'absence de pareille volonté cette acceptation n'aura pas de conséquence sauf si elle était
fautive et pourrait dès lors donner lieu à partage de responsabilité.
 Ainsi « le fait de prendre place dans un véhicule sachant que le conducteur est trouvé en
état d'intoxication alcoolique, peut constituer une faute » qui justifie en cas d'accident un
partage de responsabilité entre le passager et le conducteur, si par ailleurs toutes les autres
conditions de la responsabilité civile sont réunies (par exemple le lien causal).

CHAPITRE VI - LES CONVENTIONS EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ
CIVILE

       A.     PRINCIPES

Les règles relatives à la responsabilité contractuelle et quasi-délictuelle ne sont pas en
principe d'ordre public. Elles peuvent donc en règle faire l'objet de conventions dérogatoires.

Ainsi que le rappelait M. Van Ommeslaghe, on distingue à cet égard traditionnellement :
1)     Les conventions qui portent sur le principe même de la responsabilité pour l'écarter
       en aménager la mise en oeuvre, la restreindre, ou l'accroître (par exemple par la prise
       en charge de circonstances normalement constitutives de causes exonératoires),
2)     Les conventions qui ont pour objet la détermination du dommage, une fois le fait
       générateur de responsabilité établi, communément appelées clauses pénales.
3)     Les conventions de garantie, en vertu desquelles un tiers prend en charge les
       conséquences d'une responsabilité contractuelle et extracontractuelle et tient le
       responsable totalement ou partiellement indemne de toute réparation dont ce
       responsable serait tenu.

Encore ne doit-on pas considérer ces catégories comme des ensembles fermés. Une clause
pénale minime peut ainsi constituer une clause limitative de responsabilité.

On gardera par ailleurs à l'esprit que les parties peuvent, en règle, en matière contractuelle
définir le contenu des obligations des parties et dès lors d'une certaine manière influer sur la
responsabilité. La distinction entre pareille modalisation des obligations contractuelles et les
clauses limitatives de responsabilité est parfois difficile à faire.



                                                                                            245
       B.      LES CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITÉ

       1.      VARIÉTÉS ET LICÉITÉ DE PRINCIPE

 Les clauses limitatives de responsabilité peuvent prendre des formes variées.
   - Elles peuvent purement et simplement exonérer le débiteur des suites de l'inexécution
       d'une de ses obligations,
   - Elles peuvent réduire les fautes donnant lieu à responsabilité par exemple en ne
       retenant que la faute lourde,
   - Elles peuvent limiter les délais de recours,
   - Elles peuvent réduire les cas pouvant valoir à titre de force majeure,
   - Elles peuvent limiter le dommage réparable en excluant par exemple le lucrum
       cessans.

 Elles peuvent viser la faute personnelle du débiteur ou la faute de celui dont il doit
répondre. Elles pourraient de même viser le fait des choses ou des animaux (art. 1384, al. 1,
1385 et 1386 CC).

 Elles sont en règle licites en droit belge.

       2.      LIMITATIONS GÉNÉRALES A LA                      LICÉITÉ     DES     CLAUSES
               LIMITATIVES DE RESPONSABILITÉ

       a.      L'interdiction de s'exonérer de son dol

               1°/     Principes

 Nul ne peut s'exonérer de son propre dol. Le principe est certain, même si la notion de dol
dans l'exécution du contrat demeure controversée.

 La règle est parfois rattachée aux exigences de l'ordre public au travers de la règle fraus
omnia corrumpit. Mais cette explication ne vaut que dans la mesure où l'on adopte du dol une
conception restrictive. Il devrait s'agir non seulement d'un manquement volontaire, mais
encore animé d'une intention malicieuse.

 Ainsi rattache-t-on plus fréquemment la prohibition des clauses d'exonération portant sur le
dol du débiteur à la prohibition des obligations potestatives. Le débiteur qui s'exonère de sa
faute intentionnelle se réserve en réalité le droit de ne pas exécuter son obligation. Il n'y a
donc pas de véritable lien obligatoire.

La thèse est séduisante et très certainement exacte. Elle conduit cependant à une solution
difficilement explicable. L'obligation potestative est nulle et il ne s'agit pas de frapper de
nullité la clause qui la rend potestative. L'article 1174 CC en témoigne. Or, en l'espèce, ce
n'est pas l'obligation qui est frappée de nullité, mais seulement la clause d'exonération de
responsabilité.

 Il conviendrait donc de combiner cette explication avec une autre idée, peut-être le
principe de l'exécution de bonne foi.




                                                                                           246
La bonne foi interdirait de souscrire une obligation en principe valable dont on mettrait en
cause la validité en la rendant purement potestative. La sanction de manquement consisterait
alors à écarter la clause rendant l'obligation potestative.

       2°/     Limite de principe des clauses emportant exonération de responsabilité du chef
               du dol commis par les personnes dont on répond

Suivant la Cour de cassation, rien n'exclut que l'on s'exonère du dol des personnes dont on
doit répondre. Le dol du préposé ou de l'agent d'exécution n'implique en effet pas l'existence
d'un dol dans le chef du commettant.
 La loi sur les pratiques du commerce déroge toutefois à ces principes.

       3°/     L'adage « culpa lata dolo malo aequiparatur » n'a pas lieu en droit belge

 La solution est constante dans la jurisprudence de la Cour de cassation.
La faute lourde se distingue en effet du dol par l'absence d'élément intentionnel. Il s'ensuit
qu'elle apparaît moins grave au regard de la morale sociale et moins critiquable au regard de
la prohibition des obligations potestatives dans le chef du débiteur.

 Il est toutefois admis que la clause d'exonération de la faute lourde doit être expresse.

 La loi sur les pratiques du commerce apporte une dérogation importante à ces principes
puisqu'elle condamne l'exonération non seulement de la faute lourde personnelle, mais encore
de celle des préposés.

       b.      L'interdiction de vider l'obligation de son contenu

 Les clauses d'exonération de responsabilité ne peuvent vider l'obligation, ou plus
exactement le contrat, de son contenu.
On ne concevrait pas, par exemple, qu'un vendeur s'exonère complètement de son obligation
de délivrance qui constitue une obligation essentielle de la vente.

 Traditionnellement cette règle est rattachée à la prohibition des obligations potestatives,
avec toutes les faiblesses de cette explication sur le plan de la sanction (nullité de la clause et
non de l'obligation).

On a parfois considéré que l'ordre public serait en jeu, mais il paraît difficile de penser que les
obligations essentielles d'un contrat relèveraient de l'ordre public.

Enfin, on pourrait songer au principe de l'exécution de bonne foi, à notre avis combiné avec la
prohibition des obligations potestatives.

       3.      LES LIMITATIONS PARTICULIÈRES

       a.      Les clauses d'exonération de responsabilité en matière de vices cachés et le
               vendeur professionnel

Voir Contrats Spéciaux.




                                                                                               247
       b.      La loi sur les pratiques du commerce : les clauses limitatives de
               responsabilité et les clauses abusives

La loi du 14 juillet 1991 condamne comme abusives « de plano » les clauses ayant pour objet
de libérer le « vendeur » de sa responsabilité du chef de son dol, de sa faute lourde ou de celle
de ses préposés ou mandataires ou « du fait de toute inexécution d'une obligation consistant
en une des prestations principales du contrat ».

Il en va de même des clauses diminuant la garantie légale en matière de vice cachés prévue
par les articles 1641 à 1649 du CC ou fixant un délai déraisonnablement court pour signaler
les vices au vendeur.

       c.      Dispositions légales particulières

De nombreuses dispositions légales particulières limitent la possibilité pour certains
contractants réputés « forts » de réduire conventionnellement leur responsabilité.

Citons les articles 1792 et 2270 CC (garantie décennale), le régime particulier de
responsabilité applicable aux architectes ou aux réviseurs d'entreprise, diverses dispositions
en matière de contrat de transport.

       4.      LES  LIMITATIONS    DE   RESPONSABILITÉ                       EN      CAS      DE
               RESPONSABILITÉ OBJECTIVE

Rien n'empêche a priori de concevoir des clauses restreignant la responsabilité objective de
telle ou telle catégorie de sujets de droit. Ces clauses sont en principe valables.
Exemple : les dérogations à l'article 1386 CC (responsabilité due à la ruine d’un bâtiment)
sont fréquentes.

De nombreux régimes de responsabilité objective relèvent toutefois de l'ordre public et
n'autorisent donc pas de dérogation.
Exemple : loi du 25 février 1991 sur la responsabilité du fait des produits défectueux.

       C.      LE RÉGIME DES CLAUSES PÉNALES

       1.      NOTIONS ET PRINCIPES

 Une clause pénale évalue forfaitairement les dommages-intérêts dus en cas de
manquement à une obligation. La clause pénale ainsi conçue peut viser tout le dommage
résultant d'un manquement ou simplement un aspect de ce dommage.
Par exemple : le lucrum cessans ou le préjudice indirect, l’indemnité de relocation, etc.

 La clause pénale doit clairement être distinguée du prix d'exercice d'une faculté de
résiliation unilatérale.

 Dans le système du CC de 1804, le caractère forfaitaire de la clause pénale excluait toute
réduction de celle-ci par le juge. Il n'était fait exception à cette règle qu'en cas d'inexécution
partielle.




                                                                                              248
 Toutefois, la Cour de cassation considérait de longue date que la clause pénale excessive
était illicite. Sa jurisprudence était fondée sur le caractère nécessairement indemnitaire de la
clause pénale qui ne saurait se transformer en une pénalité privée contraire à l'ordre public.
Suivant la Cour suprême, il fallait vérifier si la clause n'aboutissait pas à conférer au créancier
un bénéfice hors de proportion avec le dommage que les parties avaient pu envisager lors de
la conclusion du contrat, comme pouvant résulter de sa violation.

Il ne s'agissait donc pas de comparer le dommage réellement subi avec le montant de la
clause, mais bien de comparer cette clause avec le préjudice probable que les parties
pouvaient envisager à la conclusion de la convention.

Cette jurisprudence aboutissait donc à un système de tout ou rien.
Exception : en cas d'abus de droit. C'est ainsi que la Cour de cassation avait admis que le juge
qui avait constaté qu'un bailleur avait abusé de son droit de poursuivre l'exécution en nature
d'un bail en tardant à en demander la résolution pour inexécution fautive, pouvait au titre
de la réparation de cet abus réduire l'indemnité forfaitaire de relocation. [Car sinon, le
locataire aurait dû payer des mois de loyer + la totalité de cette indemnité forfaitaire !]

        2.     LE RÉGIME DE LA LOI DU 23 NOVEMBRE 1998

        a.     Principes de base

Le système de la Cour de cassation aboutissait à un régime critiqué.
Cette situation a conduit le législateur à intervenir  loi du 23 novembre 1998

   1. Première modification

Elle touche à la définition même de la clause pénale :
« La clause pénale est celle par laquelle une personne s'engage à payer, en cas d'inexécution
de la convention, une compensation forfaitaire pour le dommage éventuellement subi par
suite de ladite inexécution » (art. 1226 nouveau).

   2. Deuxième modification

Elle tend à introduire une faculté de modération par le juge.  Article 1231 nouveau :

§1er. Le juge peut, d'office ou à la demande du débiteur, réduire la peine qui consiste dans le
paiement d'une somme déterminée lorsque cette somme excède manifestement le montant
que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage résultant de l'inexécution de la
convention.
En cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer une somme inférieure à
celle qui aurait été due en l'absence de clause pénale.

§2. La peine peut être réduite par le juge lorsque l'obligation principale a été exécutée en
partie.

§3. Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite.

   3.   Troisième modification



                                                                                               249
Enfin, dans la logique du système, la loi nouvelle abroge l'article 1152 du Code civil qui
énonçait le principe de l'irréductibilité des clauses pénales.

       b.      Modifications à l'article 1153 CC

Pour le surplus, le législateur de 1998 devait régler un dernier problème : celui des clauses
pénales en cas de retard de paiement d'une somme d'argent.

Un alinéa 4 est ajouté à l'article 1153 :

« Sous réserve de l'application de l'article 1907 (intérêt légal), le juge peut, d'office ou à la
demande du débiteur, réduire l'intérêt stipulé à titre de dommages-intérêts pour retard dans
l'exécution si cet intérêt excède manifestement le dommage subi à la suite de ce retard. En cas
de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer un intérêt inférieur à l'intérêt
légal. Toute clause contraire aux dispositions du présent alinéa est réputée non écrite. »

       c.      Caractères de la loi du 23 novembre 1998

La loi nouvelle présente un caractère d'ordre public ou à tout le moins impératif.
En faveur du caractère d'ordre public de la loi, on relèvera d'une part, que la réglementation
des clauses pénales est intimement liée à l'interdiction des peines et, d'autre part, que le juge
peut dans le nouveau système réduire d'office la clause excessive.

       d.      Champ d'application de la loi du 23 novembre 1998

La loi nouvelle tend à établir un droit commun des clauses pénales. Il laisse donc intactes les
dispositions particulières.

- Elle ne porte pas atteinte à l'article 1023 du Code judiciaire qui condamne les clauses portant
augmentation de la créance en cas de réclamation en justice.

- Elle ne porte donc pas atteinte notamment à l’article 32, n° 15 et n° 21 de la loi sur les
pratiques du commerce, qui traite d'abusives les clauses ayant pour objet de :
      * déterminer le montant de l'indemnité due par le consommateur qui n'exécute pas ses
         obligations, sans prévoir une indemnité du même ordre à charge du vendeur qui
         n'exécute pas ses obligations (n° 15)
      * fixer des montants de dommages-intérêts réclamés en cas d'inexécution ou de retard
         dans l'exécution des obligations de l'acheteur qui dépassent manifestement l'étendue du
         préjudice susceptible d'être subi par le vendeur. (n° 21)
Dans ce cas, ce sera donc la nullité de la clause qui s'imposera et non sa réduction au titre de
l'article 1231 § 1 nouveau.

Mais rien n'empêcherait en matière de contrat tombant dans le champ d'application de la loi
du 14 juillet 1991 d'appliquer l'article 1231 § 2 (réduction de la clause en cas d'inexécution
partielle).

       e.      Modalités techniques

       1°/     La réduction comme remède aux clauses pénales excessives




                                                                                             250
 La loi nouvelle substitue la réduction de la clause à son annulation comme l'avait prévu la
Cour de cassation.

Comme dans le système de la Cour de cassation, le caractère excessif de la clause s'apprécie
non au regard du dommage réellement encouru, mais du dommage potentiel apprécié par les
parties à la conclusion du contrat.

 Le contrôle du juge à cet égard présente un caractère « marginal ». Il ne peut intervenir
que si la somme stipulée excède « manifestement » le montant que les parties pouvaient fixer
pour réparer le dommage résultant de la convention.

 La réduction est en tout cas limitée au dommage réel.

       2°/     Réduction en cas d'inexécution partielle

L'article 1231 § 2 nouveau reprend en réalité l'ancien article 1231 sous réserve de la
substitution du terme « réduite » au terme « modifiée ».

L'application de ce texte suppose que la « peine » ait été prévue pour le seul cas d'inexécution
totale. Dans cette hypothèse le juge pourra « calibrer » le forfait.

       3°/     Réduction des intérêts conventionnels de retard excessifs

Le nouvel article 1153, al. 4 CC s'écarte des principes de l'article 1231 § 1 nouveau :
« sous réserve de l'application de l'article 1907, le juge peut, d'office ou à la demande du
débiteur, réduire l'intérêt stipulé à titre de dommages-intérêts pour retard dans l'exécution si
cet intérêt excède manifestement le dommage subi à la suite de ce retard. »
 En effet, le caractère « manifestement excessif » de l'intérêt de retard s'apprécie par
rapport au dommage réellement subi in concreto et non par rapport au préjudice potentiel.
 Pour le reste le juge ne peut réduire la peine en-dessous de l'intérêt légal.

Le nouveau système est singulier. La question qui se posera est dès lors de savoir si l'article
1153, al. 4 doit être lu littéralement ou si en revanche il doit être lu en liaison avec l'article
1231 § 1 dont il n'entendrait pas en réalité s'écarter.


                    TITRE V - LA THÉORIE DE L'ABUS DE DROIT

CHAPITRE I - GENERALITES

 Dans certaines conditions l'usage d'un droit peut devenir illicite. Tel est le cas lorsque le
titulaire de ce droit excède manifestement les limites de l'exercice normal de ce droit par une
personne normalement diligente et prudente.

 En dehors du domaine contractuel, la théorie de l'abus de droit peut se rattacher à la
responsabilité civile aquilienne. On y voit cependant parfois un concept autonome se
caractérisant par l'appréciation marginale de l'abus.

En matière contractuelle, l'abus de droit est rattaché à l'article 1134, al. 3 CC.



                                                                                              251
 Dans un premier temps, l'abus a été confondu avec la fraude : l'usage malicieux d'un droit.
 L'abus de droit a ensuite été vu comme le détournement de la finalité sociale des droits.
Planiol a opposé à cette analyse qu'ainsi conçu l'abus de droit était une notion contradictoire :
le droit cesse où l'abus commence.
 Enfin, la Cour de cassation de Belgique semble plutôt avoir rattaché la théorie de l'abus de
droit à la responsabilité civile aquilienne ou contractuelle. L'abus de droit apparaît ainsi
comme l'usage fautif d'un droit.

 Le principe de l'abus de droit a une portée générale.
Il s'applique évidemment aux droits-fonctions qui sont accordés à une personne dans un but
bien déterminé, souvent l'intérêt d'un tiers : pouvoirs du conseil d'administration d'une société,
autorité parentale, etc.
Mais il s'applique aussi à tous les autres droits subjectifs, sauf à titre tout à fait exceptionnel
dans le cas des droits discrétionnaires. La catégorie des droits purement discrétionnaires s'est
toutefois rétrécie au point, à notre avis, d'avoir disparu. Reste peut-être le droit de refuser ou
d'accepter une succession, de déshériter un héritier non réservataire…

CHAPITRE II - LES CRITÈRES DE L'ABUS DE DROIT

 Pour les droits fonctions on recourt parfois à l'idée de détournement de pouvoir.

 Pour les autres droits, les critères classiques de l'abus de droit sont les suivants :

(1)     Exercice d'un droit dans le seul but de nuire a autrui.

(2)    Exercice d'un droit sans intérêt aucun pour soi, mais en causant du désagrément pour
       autrui (cf. enseigne qui cache l’autre enseigne). Ce critère est intimement lié au premier
       critère. Il témoignera le plus souvent d'une intention de nuire.

(3)     Exercice d'un droit causant un dommage à autrui sans intérêt légitime et suffisant.

(4)     Disproportion entre l'intérêt procuré au titulaire et le dommage causé.
         N.B. : - c’est le critère classique de l’abus de droit aujourd’hui
                 - pour apprécier la disproportion, il faut tenir compte de la finalité du
                    droit ! Cf. automobiliste qui roulait alors qu’il n’était pas en règle du point de
                      vue du contrôle technique (phares).  En plein jour, il cause un accident.
                      Action récursoire de l’assurance car « faute grave » (alors que aucun lien avec
                      l’accident !). Cour d’appel : « l’avantage pour l’assureur est hors de proportion
                      avec le préjudice de l’assuré ».

(5)    Choix de la manière la plus dommageable d'exercer son droit sans que ce choix
       présente un intérêt particulier pour le titulaire.

CHAPITRE III - SANCTION

La sanction normale de l'abus de droit est en principe la réduction de l'usage du droit à son
usage normal (réparation en nature et éventuellement dommages-intérêts).
Exemples : refus d’action ; réduction d’une clause pénale.




                                                                                                   252
     TITRE VI – LA THEORIE DE L’APPARENCE COMME SOURCE
                        D’OBLIGATIONS
       L’APPARENCE, SOURCE AUTONOME D’OBLIGATIONS ?

A.       Généralités
La théorie de l’apparence tend à protéger les tiers. Dans un souci de sécurité juridique, elle
tend à permettre aux tiers qui ont pu légitimement croire dans la réalité d’une situation
apparente de se prévaloir de cette dernière, même si en fait elle ne correspondait pas à la
situation réelle.

Le Code civil ne comporte pas de définition générale de l’apparence mais diverses
dispositions en font application ; tel est le cas notamment :
     -   de l’article 1239 CC (paiement au créancier apparent),
     -   des articles 2005, 2008 et 2009 en matière de mandat (voy. ci-dessous),
     -   et de l’article 2279 en matière de possession (« en fait de meubles, la possession vaut titre »).

De manière générale, l’article 1321 (relatif à la simulation : « les contre-lettres ne peuvent avoir
d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles n’ont point d’effet contre les tiers ») participe de la
même idée, encore que ses conditions techniques d’application se démarquent nettement de la
théorie de l’apparence.

Pour ses partisans, la théorie de l’apparence a une portée générale. Elle peut viser ainsi le
créancier apparent, l’héritier apparent, le propriétaire apparent (cf. art. 2279 du Code civil).
C’est toutefois surtout en matière de représentation que l’apparence est appelée à jouer un
rôle (voy. B. ci-dessous).

La théorie de l’apparence, qui se rattache au respect dû aux anticipations légitimes d’autrui,
entretient des rapports étroits avec le principe général du droit relatif à la sécurité juridique et
le principe de bonne administration relatif à la légitime confiance.

Nous examinerons spécialement l’apparence comme source de représentation.


B.       L’apparence comme source de représentation : de la responsabilité
         quasi-délictuelle à l’apparence comme source autonome d’obligations

                1.      Evolution de la jurisprudence

                        a) Applications anciennes de la théorie

L’idée de mandat apparent est ancienne. Le Code civil lui-même fait application de celle-ci
dans ses articles 2005, 2008 et 2009 du Code civil relatifs à la fin du mandat.

      "La révocation notifiée au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont
       traité dans l'ignorance de cette révocation" (art. 2005).
      "Si le mandataire ignore la mort du mandant ou l'une des autres causes qui font
       cesser le mandat, ce qu'il a fait dans cette ignorance est valide" (art. 2008).


                                                                                                       253
    L'article 2009 précise, quant à lui, que "dans les cas ci-dessus, les engagements du
     mandataire sont exécutés à l'égard des tiers qui sont de bonne foi".

Ces textes sont empruntés à l'œuvre de Pothier qui y voyait l'application du principe suivant
lequel les tiers peuvent se fier aux pouvoirs apparents du mandant, donc aux termes apparents
de la procuration, sans qu'on puisse leur opposer des instructions secrètes. Il y allait selon lui
de la "sûreté à contracter avec des absents". Il est de jurisprudence constante à cet égard que
le mandant doit supporter le risque de libellé de la procuration.

Parallèlement, la règle romaine "error communis facit jus" avait été consacrée par le Conseil
d'Etat de France à propos des fonctionnaires de fait.

Tout aurait donc permis le développement d'une conception autonome du mandat apparent
fondée sur une interprétation combinée des articles 1321, 1998, 2005, 2008 et 2009 du Code
civil, interprétation certes extensive, mais justifiée par la protection des intérêts des tiers.

                       b) Positionnement de la jurisprudence : premier stade
La jurisprudence a toutefois, dans un premier temps, préféré le recours à l'article 1382 du
Code civil pour sanctionner celui qui a fautivement laissé se développer une apparence de
mandat au préjudice des tiers.
    En pratique, cependant, la notion de faute fut avec le temps tellement étirée que le
       simple fait de créer ou de laisser se créer une apparence paraissait considéré comme
       fautif ce qui était contestable en droit comme en fait. En effet, d'une part, cette
       jurisprudence aboutissait en réalité à déduire la faute du dommage causé par la
       situation apparente - ce qui est contraire aux principes dégagés par notre Cour
       suprême.
    D'autre part, en bon sens, il est de nombreux cas où il est excessif de considérer que le
       simple fait de laisser se développer une apparence est en soi fautif. La création d'une
       apparence trompeuse est en réalité presque inévitable lorsque dans la vie des affaires,
       l'on agit par des agents ou des préposés qui, au départ, disposent souvent de véritables
       pouvoirs, mais pour des actes bien moindres que ceux qu'ils accomplissent
       quotidiennement en escomptant, généralement de bonne foi, une ratification.

L'erreur des tiers sera à cet égard fréquemment légitime, dans la mesure où les usages, comme
les nécessités des affaires, excluront qu'il puisse leur être fait reproche de ne pas avoir
demandé production des pouvoirs de leur interlocuteur.

                       c) Positionnement de la jurisprudence : deuxième stade
C'est sans doute consciente de ces difficultés que, suivant l'exemple plus précoce de la Cour
de cassation de France, la Cour de cassation de Belgique devait décider, dans son arrêt du 20
juin 1988, que "le mandant peut être engagé sur le fondement d'un mandat apparent, non
seulement dans le cas où il a fautivement créé l'apparence, également en l'absence d'une faute
susceptible de lui être reprochée si la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du
mandataire est légitime".  Revirement très net !

       En l’espèce, la Cour décida que la F.G.T.B. était liée par un accord conclu par une secrétaire
       qui n’avait en réalité pas le pouvoir de représenter le syndicat. L’action dirigée à ce titre contre
       la F.G.T.B. était donc recevable, et ce malgré l’absence de personnalité juridique du



                                                                                                       254
        groupement ! La Cour est quelque peu mal à l’aise, notamment parce qu’elle rejettera, à
        l’inverse, la théorie de la rechtsverwerking quelques semaines plus tard. D’ailleurs, l’arrêt
        n’est pas publié !

Bien accueilli par la doctrine, immédiatement adopté par les juges du fond, cet arrêt n'en
laissait pas moins une question ouverte.
     On s'accordait sur la plupart des conditions du mandat apparent : l'existence d'une
         apparence de pouvoir de représentation ne correspondant pas à la réalité, un facteur
         psychologique, à savoir une erreur légitime de celui qui se prévaut de cette apparence
         et sans doute, un dommage, ou à tout le moins un intérêt dans son chef.
     Mais la doctrine s'interrogeait sur l'existence d'un quatrième élément à nos yeux
         essentiel sur le plan de l'équité, mais aussi, nous le verrons sur le plan de la cohérence
         du système : ne fallait-il pas exiger un élément d'imputabilité ?
         Pouvait-on en effet admettre que dès lors qu'un tiers était lésé par une situation
         apparente, dans laquelle il avait légitimement pu croire, il fallait l'autoriser à agir sur le
         fondement de cette apparence, même contre une personne totalement étrangère à la
         création et au développement de cette apparence ?

Les partisans d'une conception autonome de l'apparence pure et dure rejetaient cette
condition que l'arrêt de 1988 n'énonçait pas. A tout le moins, ne se serait-il pas agi d'une
condition distincte de l'application de la théorie de l'apparence, mais seulement d'un élément
pouvant entrer dans l'examen par le juge des deux autres conditions essentielles : la situation
apparente et l'erreur légitime ?

Van Gerven + Foriers : POUR l’ajout de cette 4ème condition. Si l'on comprend que le juge
préfère la "sécurité dynamique" du tiers, qui agit en contractant, à la "sécurité statique" du
sujet de droit purement passif, l'équité fait en effet "obstacle à ce que pour éviter un préjudice
à un tiers, victime d'une apparence, l'on impose une charge au véritable titulaire du droit à
qui cette apparence n'est nullement imputable". Ex. : personne retenue en otage à l'étranger
pendant plusieurs mois et un tiers s’empare par effraction de certains documents conservés dans des
conditions normales de sécurité…

L'équité, comme la raison, impose que ce dernier ait par son fait ou son omission contribué à
créer ou à laisser se développer une situation apparente ne correspondant pas à la réalité. Il
faut qu'il ait pris à tout le moins le risque de l'apparence. Elle s'intègre d'ailleurs parfaitement
au système du Code civil qui, nous l'avons vu, a consacré la règle traditionnelle selon
laquelle, pour des raisons de "sûreté à contracter avec des absents" les tiers de bonne foi
peuvent s'en tenir aux termes apparents de la procuration, sans qu'on puisse leur opposer des
instructions secrètes ou le fait que le mandat aurait pris fin. En effet, dans tous ces cas, il y a
bien eu, au départ, pouvoir émanant du mandant. L'apparence de pouvoir lui est donc
imputable.

                        d) Positionnement de la jurisprudence : troisième stade
Par un important arrêt du 20 janvier 2000, la Cour de cassation a consacré cette analyse. Cet
arrêt énonce en effet "qu'une personne peut être liée envers les tiers par des actes accomplis
par celui, qui, quant à ses actes, présente l'apparence d'être le mandataire de cette personne,
pour autant que l'apparence puisse être imputée à celle-ci".




                                                                                                   255
Peu examiné en droit civil, le concept d'imputabilité parait, à première vue, fuyant et dans
une certaine mesure ambigu.
    Idée de faute, ou à tout le moins de responsabilité ?
    Rien de tel évidemment en matière de mandat apparent, puisque par définition le
       pseudo mandant pourrait être tenu même s'il ne pouvait pas se voir reproché d'avoir
       créé fautivement une apparence trompeuse.

Il convient dès lors à notre sens d'être pragmatique et de modeler la notion d'"imputabilité" à
la mesure du rôle que celle-ci est appelée à jouer comme modérateur de la théorie de
l'apparence pour en corriger les excès et rétablir l'équité.

Dans cette perspective, pour qu'une situation soit imputable au pseudo mandant, il faut que
celui-ci ait librement, par son fait, contribué à créer une apparence trompeuse de mandat ou
ait librement laissé se développer celle-ci alors qu'il aurait pu la faire cesser. Librement, c'est-
à-dire sans contrainte et en ayant eu conscience ou dû avoir conscience de la situation.

Cette analyse a été consacrée par un arrêt de la Cour de cassation du 25 juin 2004 qui décide
« qu’une personne peut être engagée sur le fondement d’un mandat apparent si l’apparence
lui est imputable, c’est-à-dire si elle a, librement, par son comportement, même non fautif,
contribué à créer ou à laisser subsister cette apparence ».

Cet arrêt est particulièrement intéressant dans la mesure où il rejette le pourvoi formé contre
un arrêt de la cour d’appel de Liège du 16 octobre 2001 qui avait refusé de reconnaître
l’existence d’un mandat apparent à défaut d’élément d’imputabilité alors que la situation en
fait était « limite ».

Ce que l'on veut éviter c'est en effet que le pseudo mandant soit étranger à l'apparence ou que
l'apparence se soit développée contre son gré, alors qu'il se trouvait dans l'impossibilité d'y
remédier.


               2.      Apparence : source autonome d'obligations ou application du
                       droit commun ?

                       a) Application du droit commun
L'exigence d'un élément d'imputabilité dans la théorie du mandat apparent présente un intérêt
du point de vue technique. Elle retentit cependant plus loin sur les fondements mêmes de la
théorie du mandat apparent.

Si l'on admet que le tiers ne puisse agir contre le mandant apparent que si l'apparence lui est
imputable, l'on peut, en effet, à notre sens, réintégrer la théorie de l'apparence dans un cadre
plus classique. On peut considérer que si, en soi, le simple fait de laisser se développer une
apparence trompeuse n'est pas fautif, la bonne foi s'oppose à ce que celui qui est à l'origine de
l'apparence surprenne les tiers en revenant sur l'apparence qu'il a ainsi contribué à créer.

Dans ses conclusions précédant l'arrêt rapporté du 20 janvier 2000, le Ministère public a
clairement pris parti en ce sens. L'arrêt ne reprend pas expressément cette idée. Le point
n'était d'ailleurs pas débattu. En consacrant la condition d'imputabilité, il s'engage toutefois



                                                                                                256
dans cette voie et ce mouvement nous parait cohérent avec le rejet par la Cour de cassation
d'une conception autonome de la "rechtsverwerking".

                       b) Relations avec la rechtsverwerking

Les relations entre la "rechtsverwerking" et l'apparence sont en effet bien connues. La théorie
de la "rechtsverwerking" sanctionne de déchéance le titulaire d'un droit qui ouvertement
adopte une attitude inconciliable avec ce dernier et qui donne ainsi l'apparence d'une
renonciation ou d'un abandon. Qui ne voit à cet égard que le mandant apparent est déchu de
son droit d'invoquer l'absence de représentation ou les limites de celle-ci en raison de son
comportement apparent qui serait en quelque sorte inconciliable avec des dernières ? Le rejet
du concept de "rechtsverwerking" en tant que notion autonome rendait dès lors délicate
l'admission d'une notion autonome d'apparence.

Sous cet angle, l'arrêt du 20 janvier 2000 rend une certaine cohérence à la jurisprudence de la
Cour. Celle-ci n'est cependant pas totale, puisque :
    d’une part, la Cour semble rattacher la sanction des cas les plus criants de
       "rechtsverwerking" à l'idée d'abus de droit,
    et que, d'autre part, elle ne semble conférer un effet dérogatoire au principe de bonne
       foi qu'en présence de pareil abus de droit.
La coïncidence des champs d'application des deux théories n'est cependant pas totale.

La "rechtsverwerking" appréhende des situations où, au départ, une personne est clairement et
ouvertement titulaire d'un droit. Le tiers est en principe parfaitement au courant de celui-ci,
mais reproche à son titulaire d'avoir laissé penser qu'il l'avait abandonné.

Dans le cas de mandat apparent - car c'est de mandat apparent que traite la Cour et non
d'apparence en général - les tiers ignorent l'étendue exacte des pouvoirs du mandataire. Si le
tiers avait pris connaissance des pouvoirs réels du mandataire son erreur n'aurait pas été
légitime, il aurait spéculé sur une ratification et il ne pourrait s'en plaindre, sauf, peut-être, si
le mandant ou le pseudo mandant refusait abusivement de ratifier.

On peut dès lors concevoir que la déchéance d'un droit au départ apparent aux tiers puisse être
soumise à des conditions plus strictes que la déchéance du droit - occulte - du pseudo mandant
d'invoquer l'absence de représentation.

                       c) Conclusions
Sans doute peut-on critiquer notre approche en soulignant qu'elle se rattache artificiellement
au droit commun en réintroduisant en quelque sorte le mandat apparent dans le domaine de la
responsabilité.

Mais, argumentation de Foriers :
    Manquement à la bonne foi = faute. (L’art. 1134, al. 3 CC s’applique d’ailleurs, selon
       lui, aux relations extra-contractuelles). Pour Foriers, c’est ce principe de bonne foi qui
       fonde la théorie de l’apparence.
    Il est vrai qu’il pourrait être séduisant de consacrer un principe autonome de « respect
       dû aux anticipations légitimes d’autrui » (cf. sa reconnaissance en droit administratif).




                                                                                                 257
        Mais l’impératif de sécurité juridique implique de tenter autant que possible de
         rattacher les nouvelles situations aux principes classiques. C’est une position
         « politique » ou « philosophique » de M. Foriers.


C.       Apparence et ordre public

               1.      Position du problème
La théorie de l'apparence (ou plus généralement, le principe de la légitime confiance, de la
sécurité juridique ou du respect dû aux anticipations légitimes d'autrui) permet-elle de tenir en
échec des règles d'ordre public (par exemple de droit public ou de droit administratif) ?

 Balance entre l’ordre public et la sécurité des tiers.

 R. Ergec : le principe de légalité déposé dans l'article 159 de la Constitution doit prévaloir
sur le principe de sécurité juridique, dès lors qu'il est consacré par une norme supérieure.
 Un arrêt récent de la Cour de cassation fait écho à cette idée en relevant que les principes
de bonne administration ne peuvent être invoqués lorsqu'ils aboutissent à une politique
contraire à des dispositions légales.
 C'est ainsi qu'un arrêt du 17 mai 1999 estime que la circonstance qu'un chômeur ait pu être
induit en erreur sur son statut réel par l'Office national de l'emploi qui lui avait soumis un
formulaire pouvant lui faire croire qu'il restait dispensé d'une disposition réglementaire ne
pouvait conduire le juge à refuser d'appliquer cette disposition. Même idée à propos d'une
erreur provoquée par l'administration à propos d'un délai de recours.

 En revanche, la Cour de cassation ne craint pas d'appliquer le principe de légitime
confiance dans des matières qui relèvent de l'ordre public, lorsque seules des questions de
fait sont en cause, par exemple à propos d'accords avec l'Administration fiscale portant sur
l'évaluation d'un avantage en nature ou même d'un revenu taxable.

 Mais, ainsi que le relevaient M. Grégoire et M. von Kuegelgen, l'on pourrait parfaitement
objecter au principe de légalité qui semble justifier ces solutions "que le principe de sécurité
juridique [dont la Cour de cassation a reconnu l'existence] trouve son origine et son
fondement dans des règles de droit naturel qui devraient transcender toute norme, fusse-t-elle
constitutionnelle". Sans aller aussi loin, rien n'empêche de considérer qu'il s'agit d'un principe
fondateur qui relève de l'ordre public et qui constitue une limite "légale" au sens large à
l'application de la loi. Il s'agit donc d'abord d'un choix en opportunité.

               2.      Problématique des pouvoirs apparents
Si l'on reste cantonné aux strictes limites des pouvoirs apparents, il semble en tout cas qu'ils
peuvent tenir en échec les règles d'ordre public relatives aux pouvoirs de certaines autorités
administratives. "Error communis facit jus" constitue historiquement une maxime destinée à
valider les actes des fonctionnaires de fait. Et la théorie du fonctionnaire de fait est
accueillie en droit positif.

Dans son important arrêt du 29 mai 1947, la Cour de cassation considérait quant à elle : "que
l'organe d'un pouvoir public ne représente celui-ci et n'engage sa responsabilité, sur pied de
l'article 1382 du Code civil, que lorsqu'il agit dans les limites de ses attributions légales, ou


                                                                                              258
qu’il doit être tenu comme agissant dans les limites de celles-ci par tout homme raisonnable
et prudent". (Même si en l’espèce, les éléments de fait ne permettaient pas de déduire qu’on était
dans ce cas).

 Note du procureur général Hayoit de Termicourt :
   Il n'y a point de sécurité sociale si celui qui a agi avec toute la prudence nécessaire
      n'est pas protégé. Il existe une obligation générale de ne pas tromper la confiance
      nécessaire à l'entretien des relations sociales et on n'aperçoit point la raison pour
      laquelle cette obligation ne pèserait pas sur les pouvoirs publics.
   L’arrêt consacre la règle "error communis facit jus". A son défaut, la responsabilité
      extracontractuelle des pouvoirs publics eût pu dégénérer en une règle uniquement
      théorique

Plus radicalement :
    Si l'on se rattache à la théorie traditionnelle de l'apparence à base de faute, on
        n'aperçoit pas pourquoi la personne morale de droit public qui aurait commis pareille
        faute n'échapperait pas à son obligation de réparer celle-ci en nature.
    De même, si la théorie de l'apparence repose sur le principe de bonne foi (position de
        Foriers) : ce principe s'impose à tous et le manquement à celui-ci constitue une faute
        dont l'auteur doit réparer - en principe en nature - les conséquences dommageables.

Cette réparation en nature par la validation de la convention conclue sans pouvoir n'apparaît
d'ailleurs nullement choquante.

Plus choquant, sans doute, serait que la théorie de l'apparence puisse conduire à maintenir une
convention intrinsèquement contraire à l'ordre public, par exemple, la vente d'un bien du
domaine public que tous pensaient relever du domaine privé. Mais ce n'est pas de cela dont il
s'agit. Il s'agit seulement de donner effet à un acte licite accompli par un organe incompétent
dans la réalité, mais qui peut légitimement apparaître aux tiers comme compétent.

Ceci étant, la circonstance que la convention soit passée avec une personne publique sera
sans doute de nature, bien souvent, à apprécier la légitimité de l'erreur avec plus de sévérité,
précisément parce que l'ordre public est en jeu et que le cocontractant devra en principe
connaître le régime légal applicable à la prise de décision.


 Mais sous le bénéfice de cette observation, la théorie du mandat ou du pouvoir apparent
peut à notre sens parfaitement être appliquée.




                                                                                              259
                         DEUXIÈME PARTIE
                               ***
                 L'OBLIGATION EN TANT QUE TELLE

               TITRE I - LES MODALITES DES OBLIGATIONS

CHAPITRE I - LES MODALITÉS AFFECTANT LA NAISSANCE,
L'EXIGIBILITÉ OU L'EXTINCTION DES OBLIGATIONS


A.     Droits acquis purs et simples, droits à terme, droits conditionnels,
       droits éventuels, droit purement éventuels
Les droits les plus complets sont les droits purs et simples qui ne sont assortis d'aucune
modalité. La créance est certaine, exigible et liquide.

Un degré en-dessous des droits purs et simples, se situent les droits affectés d'un terme
suspensif. Ceux-ci existent mais leur exigibilité est retardée jusqu'à l'expiration de
l'événement futur et certain dans son principe que constitue le terme. La créance existe sans
restriction et peut être cédée. Le payement avant terme ne constitue pas en principe un
paiement indu.

Troisième degré, dans l'échelle des droits : le droit sous condition suspensive.
    Dans la conception classique, sa naissance est suspendue à la réalisation d'un
       événement futur et incertain extrinsèque à l'obligation.
    Dans le système développé par la Cour de cassation depuis 1981, le droit sous
       condition suspensive existe tant que la condition est pendante bien que l'exécution de
       l'obligation soit suspendue. La méconnaissance de ce droit peut donc donner lieu, dans
       certaines conditions, à des dommages-intérêts.

Le droit conditionnel est cessible. En cas de réalisation, il sortit ses effets rétroactivement au
jour de l'acte qui lui a donné le jour. En cas de défaillance de la condition, il est frappé de
caducité.

Quatrième degré : le droit éventuel. Celui-ci dépend d'un événement futur et incertain qui est
intrinsèque à l'obligation. L'éventualité touche donc un élément essentiel du droit lui-même.
Exemple1 : le droit du preneur d'obtenir indemnisation des améliorations séparables en fin de
bail. Ce droit n'existe que si :
        1°/ des améliorations ont été apportées ( élément essentiel intrinsèque au droit lui-
        même),
        2°/ le locataire les a maintenues jusqu'à la fin du bail,
        3°/ le bailleur n'a pas exigé la remise des lieux dans leur pristin état.

Exemple2 : le droit sur un immeuble faisant l'objet d'une option d'achat est éventuel car il
dépend de l'exercice de l'option. (Par contre, l'option crée une obligation de faire dans le chef du
promettant qui peut être pure et simple).




                                                                                                260
Exemple3 : le droit aux dividendes d'un actionnaire d'une s.a. est à la fois conditionnel (dans la
mesure où il dépend de la réalisation des bénéfices) et éventuel (dans la mesure où il dépend
d'une décision de l'assemblée qui doit décréter le principe du dividende et son montant). Cette
dernière décision est intrinsèque au droit lui-même.

Les droits éventuels sont cessibles. Ils ne sortent pas leurs effets rétroactivement. Ils ne sont
pas susceptibles de prescription extinctive.

Enfin, on peut rencontrer en pratique de simples expectatives qui constituent des droits
purement éventuels. Par exemple, la vocation d'un héritier présomptif à recueillir une
succession non encore ouverte.


B.     Le terme

               1.     Notion
Le terme est :
    o un événement futur et certain (à tout le moins dans son principe),
    o qui a pour effet :
           - soit de suspendre l'exigibilité d'une obligation (terme suspensif),
           - soit de l'étreindre (terme extinctif).

Ex.1 : terme certain quant à sa date : le 12 décembre 1999.

Ex.2 : terme certain quant à son principe, mais incertain quant à sa date : la date du décès du
débiteur (le principe du décès est certain, la date est incertaine).


               2.     Le terme suspensif de droit

                      a) Le terme de droit : notion
Le terme de droit est celui qui résulte soit de la convention des parties, soit
exceptionnellement d'un texte légal particulier.

Par application de l'article 1187 CC, il est présumé en faveur du débiteur. Mais les parties
peuvent déroger à ce principe :
    Le terme peut être stipulé en faveur du créancier (ex. : terme à l'obligation de
       délivrance d'une voiture en stock chez un concessionnaire d'automobiles stipulé au
       profit de l'acheteur qui est en vacances jusqu'à telle date).
    Il peut être stipulé dans l'intérêt des deux parties, ce qui sera le plus souvent le cas en
       matière de prêt à intérêt.

Si le terme est stipulé en faveur du débiteur, le créancier ne peut refuser un paiement anticipé.

A l'inverse, le créancier seul bénéficiaire du terme peut poursuivre immédiatement l'exécution
de l'obligation en renonçant au terme.




                                                                                              261
En revanche en cas de terme dans l'intérêt des deux parties, une exécution anticipée suppose
l'accord des deux parties.


                            b) Effets du terme suspensif (avant terme) :

(a)         Le droit (ou la dette) existe et est certain

Il s'ensuit les cinq conséquences suivantes :

      (1)       Le créancier peut agir en justice pour faire reconnaître son droit s'il est contesté
                (mais non pour obtenir exécution par le débiteur de son obligation).

      (2)       Si le terme est en faveur du débiteur, celui-ci peut valablement payer avant terme.
                Ce payement n'est pas indu (art. 1186 CC).

      (3)       Si le terme est en faveur du créancier, celui-ci peut poursuivre son droit avant
                l'échéance.

      (4)       Le créancier peut prendre toutes mesures conservatoires.

      (5)       En matière de contrat de vente d'un corps certain, le terme quant à la seule
                délivrance n'empêche pas le transfert des risques (et de la propriété) à
                l'acquéreur. Mais rien n'empêche d'affecter le transfert des risques et de la
                propriété d'un terme.

(b)         L'obligation n'est pas en principe exigible

Il s'ensuit que :

      (1)       Le créancier ne peut obtenir condamnation au paiement de l’obligation si le
                terme est en faveur du débiteur.

      (2)       L'obligation à terme ne peut être compensée légalement avec une obligation pure
                et simple en sens contraire.

      (3)       La prescription est en principe suspendue (art. 2257, al. 3 CC).


                            c) La déchéance du terme de droit
L'article 1188 CC énonce :

"Le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsqu'il a fait faillite, ou lorsque par
son fait il a diminué les sûretés qu'il avait données par le contrat à son créancier"

Cet article distingue deux cas de déchéance du terme fondés sur l'idée qu'il s'agit d'une faveur
au profit du débiteur qui mérite une certaine confiance :

      1. La faillite. On y assimile généralement :


                                                                                                262
             le dépôt d'une requête en concordat judiciaire ;
             la déconfiture civile (par parité de motifs). On paraît considérer toutefois que
              "la déchéance n'opère pas ici de plein droit" et qu'il faut qu'elle soit demandée
              en justice.

     2. La diminution des sûretés données par le contrat. Elle doit être fautive. On y assimile
        le défaut de constituer les sûretés promises.


                3.     Le terme de grâce

a.      Le terme (suspensif) de grâce : base légale

L’article 1244 du Code civil dispose :

"Le débiteur ne peut point forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d'une dette,
même divisible.

Le juge peut néanmoins, nonobstant toute clause contraire, eu égard à la situation des
parties, en usant de ce pouvoir avec une grande réserve et en tenant compte de délais dont le
débiteur a déjà usé, accordé des délais modérés pour le paiement et faire surseoir aux
poursuites, même si la dette est constatée par un acte authentique autre qu'un jugement".

Ce texte, qui relève de l'ordre public, est organique du terme de grâce, donc du délai de grâce
que le juge peut accorder au débiteur en défaut.

L'article 1244, al. 2 déroge ainsi tant à l'article 1134 du Code civil qu'à l'article 1244, al. 1.

b.      Champ d’application de l’article 1244, al. 2

 Foriers : l'article 1244, al. 2. devrait s'appliquer à toutes matières sauf dérogations légales
expresses ou implicites.

 Cour de cassation :
   Elle semble au contraire considérer qu'il ne s'appliquerait qu'aux obligations de nature
     conventionnelles.
   L'arrêt du 13 septembre 1977 admet toutefois que le principe d'équité qui sous-tend
     l'article 1386 bis du Code civil (réparation du dommage causé par les anormaux)
     permet au juge d'accorder un terme de grâce en dehors du champ d'application de
     l'article 1244.
   Conclusions du procureur général Dumon dans cette affaire : l’art. 1244 n’est
     appliquable qu’aux obligations conventionnelles mais il constitue une application
     d’un principe général d’équité, fondé sur un sentiment d'humanité au profit des
     débiteurs malheureux.

Foriers : il serait plus exact de dire qu'en raison de la généralité de son fondement, l'article
1244, al. 2 s'applique à toutes matières, comme bon nombre de textes relatifs aux obligations
conventionnelles.

 Parfois la loi exclut le terme de grâce :


                                                                                                     263
      En matière de lettre de change et de billet à ordre (principe de la rigueur cambiaire) ;
      Article 1337 du Code judiciaire :
       "Le débiteur ne peut obtenir un délai ni jouir du délai qui lui a été accordé, si ses
       biens sont vendus à la requête d'autres créanciers, s'il est en état de faillite ou de
       déconfiture, s'il est fugitif, s'il n'a pas fourni ou s'il a diminué les sûretés dont il était
       tenu envers son créancier."
      Lorsque le débiteur a déjà encouru la déchéance du terme (art. 1188 CC et 1337 C. J.).

 On tend à admettre qu'un terme de grâce ne peut être admis s'agissant d'une créance
alimentaire (protection du créancier et idée que le débiteur est condamné en fonction de ses
capacités contributoires).

 Parfois, la loi organise indépendamment de l'article 1244 du Code civil une protection
particulière du débiteur (voy. art. 38, § 1 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la
consommation).

c.      Les conditions du terme de grâce

        1°/       Conditions de fond

Le débiteur doit être malheureux (situation financière difficile) et de bonne foi. Ne répondrait
pas à ces conditions le débiteur qui a usé de moyens dilatoires, qui ne fait aucun effort pour
s'acquitter de sa dette…

        2°/       Conditions de procédure

Articles 1333 à 1337 C.J.
              -   Accordé par le jugement qui statue sur la contestation (pas après) ;
              -   Lorsque l’exécution ou la saisie ont lieu en vertu d’un acte authentique autre qu’un jugement :
                  introduire demande dans un certain délai ;
              -   S’il y a interruption volontaire ou forcée des poursuites par le créancier au cours d’une
                  demande de délai de grâce, le créancier disposera encore, par la suite, de tout le délai dont il
                  disposait initialement pour diligenter ces poursuites ;
              -   La décision rejetant la demande de délais n’est pas susceptible d’opposition par le débiteur.

d.      Les effets du terme de grâce

        1°/       Les pouvoirs du juge

Le juge a des pouvoirs très larges, s'agissant des modalités de paiements qu'il accorde. Il peut
prévoir des garanties.

Toutefois, il ne peut aboutir par l'octroi d'un délai de grâce à libérer le débiteur de sa dette. Tel
serait le cas si les mensualités fixées par le juge étaient inférieures aux intérêts en sorte que
jamais le principal ne pourrait être remboursé.

        2°/       Effets proprement dits

Le terme de grâce produit, en règle générale, l'effet d'un terme suspensif.



                                                                                                              264
Le créancier peut prendre des mesures conservatoires.

La dette devient portable par dérogation à l'article 1247, al. 2, CC (« le payement doit être fait
au domicile du débiteur »).

La compensation est possible (art. 1292 CC) car à concurrence du montant à compenser, le
débiteur n'est par définition plus malheureux.

Le terme de grâce n’exonère pas le débiteur de sa responsabilité contractuelle. Il s'ensuit
qu'une clause pénale peut être appliquée.

Les intérêts moratoires sont dus.

Il en est de même des dommages-intérêts pour exécution tardive.

e.     La déchéance du terme de grâce

Il y a déchéance du terme de grâce :
      dans les cas prévus à l'article 1188 du CC (droit commun),
      ainsi que si le débiteur :
            - ne fournit pas les garanties prévues par le juge,
            - ou n'exécute pas un des paiements partiels prévus par le juge.
        Et ce pour autant que ces conditions aient été déclarées rigueur, ce qui est en pratique
        toujours le cas.

f.     Les moratoires légaux

Dans les périodes de crise, il se peut que le législateur octroie un moratoire à une certaine
catégorie de débiteurs pour certaines dettes. Il s'agit de termes de grâce légaux qui sont
soumis au régime particulier organisé par la loi qui les institue.


               4.      Le terme extinctif
L'obligation affectée d'un terme extinctif existe et est immédiatement exigible. Sa durée est
toutefois limitée dans le temps.

Le terme extinctif opère sans effet rétroactif.

Il peut résulter de la convention ou de la loi (ex. : le régime de la durée des baux d'habitation
portant sur la résidence principale du preneur, etc.).


C.     La condition

               1.      Notion
La condition est :
   o un événement futur et incertain,
   o extérieur à l'obligation et purement adventice,


                                                                                              265
     o auquel est subordonnée :
          - soit l'exécution d'une obligation (condition suspensive),
          - soit sa résolution (condition résolutoire).

Les conditions résultent normalement de la convention des parties ou de l'acte unilatéral qui
donne naissance à l'obligation. Très exceptionnellement, elles peuvent résulter de la loi.

Elles peuvent être expresses ou tacites.

On distingue classiquement :
       les conditions casuelles qui dépendent purement et simplement du hasard (art.
          1169 CC.),
       les conditions purement potestatives qui dépendent purement et simplement de la
          volonté du débiteur ou du créancier (art. 1170 CC)
       et les conditions mixtes ou potestatives (simplement potestatives, art. 1171 CC)
          qui dépendent "tout à la fois de la volonté d'une des parties contractantes, et de la
          volonté d'un tiers" ou le cas échéant du hasard.

En réalité, on peut se demander si les conditions purement potestatives constituent de
véritables conditions extérieures à l'obligation et purement adventices.

Exemples de ces catégories :
     Condition casuelle : je conclus telle vente sous la condition suspensive que ma fille
      se marie dans l'année.
     Condition purement potestative : je conclus un contrat au nom d'une société sous la
      condition suspensive de la décision d'approbation de ce contrat par le conseil
      d'administration.
      Ou encore : je loue un emplacement de parking, sous la condition suspensive que je
      décide de l'utiliser.
     Condition simplement potestative : j'achète une maison sous la condition suspensive
      de ma nomination à Aix-en-Provence (je dois la demander et être nommé).


               2.     Limites à la validité des conditions

a.      Conditions illicites ou impossibles

Les conditions doivent être licites et possibles (art. 900 et 1172 CC). La distinction classique
est faite.

En cas de condition illicite ou impossible, la convention entière sera nulle si cette condition
était inséparable de cette dernière. Dans le cas contraire, seule la condition pourrait être
annulée. Mais si une obligation est stipulée conditionnelle, la condition sera normalement
toujours inséparable de celle-ci.

En réalité, la distinction ci-dessus est le produit de l'ambiguïté du terme "condition" qui
signifie tantôt condition au sens technique du terme tantôt simple clause contractuelle.

b.      Nullité des obligations conclues sous une condition purement potestative dans le
        chef du débiteur


                                                                                            266
       1°) Notion
Suivant l'article 1174 CC, "toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une
condition purement potestative de la part de celui qui s'oblige".

En effet, s'il dépend de celui qui s'oblige de faire naître ou non une obligation, il n'y a pas de
lien obligatoire à défaut de pouvoir de contrainte du créancier sur le débiteur. Ce fondement
explique que l'obligation peut être conclue sous une condition purement potestative dans le
chef du créancier.

        2°) Conditions suspensives et/ou résolutoires ?
Traditionnellement, l'on enseigne qu'en dépit de ses termes généraux, l'article 1174 ne
s'applique qu'à la condition suspensive. Une obligation pourrait donc être conclue sous
condition résolutoire purement potestative dans le chef du débiteur. En effet, l'obligation
naîtrait immédiatement et pourrait donc être exécutée.

En réalité, la solution provient sans doute d'une confusion entre la condition résolutoire et le
droit de résiliation unilatéral conféré à l'une des parties à un contrat5. Pareil droit est
parfaitement licite.

En effet, si la condition résolutoire opère avec effet rétroactif, on n'aperçoit en effet pas a
priori la différence entre une condition suspensive purement potestative et une condition
résolutoire purement potestative dans le chef du débiteur. Dans les deux cas, il ne s'engage en
réalité à rien. Dans le premier, il est de sa seule volonté de faire naître le rapport obligatoire ;
dans le second, de le détruire rétroactivement si le créancier demande l'exécution.

Cette observation n’est toutefois exacte que si l’on examine l’obligation isolément. Lorsque la
condition porte sur le contrat en bloc, on constate que le plus souvent la résolution de celui-ci
ne prive pas l’opération en cause de son utilité. Dans certains cas même, comme la vente à
réméré, la résolution est la conclusion normale de l’opération (traditionnellement de crédit)
qu’elle tend à mettre en place. La situation s’explique notamment par les effets limités de la
rétroactivité de la résolution.

        3°) Cas d’application
L'article 1174 ne s'applique en tout cas qu'aux conditions purement potestatives (très rares en
pratique) et la jurisprudence fait preuve à cet égard d'une grande souplesse pour admettre que
de nombreuses conditions sont en réalité simplement potestatives, dans la mesure où le
débiteur ne s'est pas réservé un droit purement arbitraire. Dans le doute, on penche pour la
validité de l'obligation (art. 1157 CC).

Constituent des contrats sous condition simplement potestative :
      la vente à l'essai (l'acheteur n'est pas le juge arbitraire du caractère satisfaisant de
         l'essai, à la différence de ce qui est le cas dans la vente à goûter) ;
      la vente sous la condition d'obtenir un financement à des conditions acceptables ou
         satisfaisantes.

5
  L'exemple classique de la vente à réméré n'est nullement convaincant. En réalité, dans l'économie de la
convention, le réméré est exercé après l'exécution de la vente et l'effet rétroactif de celui-ci est limité en sorte que
malgré celui-ci l'opération conserve son sens. En réalité, la vente à réméré n'est pas à proprement parler une
vente sous condition résolutoire, mais une vente avec une faculté de résiliation unilatérale qui, pour des raisons
techniques, a un certain effet rétroactif.


                                                                                                                    267
Constitue un contrat sous condition purement potestative : la vente ad gustum.

Enfin, on notera que les parties peuvent s'être mal exprimées : leur contrat sous condition
purement potestative peut en réalité être une promesse unilatérale de contrat.


               3.     Effets de la condition suspensive

a.     La Cour de cassation considère que la condition suspensive ne suspend pas la
       naissance de l'obligation

Classiquement, on enseignait que la condition suspensive avait pour effet de suspendre la
naissance même de l'obligation. Cette thèse était difficilement conciliable avec l'article 1178
CC qui donne un certain effet à l'obligation sous condition puisqu'il interdit au débiteur
d'empêcher la réalisation de la condition, à défaut de quoi elle est réputée accomplie.

Encore pouvait-on expliquer cette situation en distinguant l'obligation conditionnelle prise
isolément de son acte générateur (par exemple, le contrat) qui, même affecté en bloc d'une
condition touchant toutes ses obligations (essentielles), devait être exécuté de bonne foi.

Depuis 1981, la Cour de cassation considère que la condition suspensive n'affecte pas
l'existence même de l'obligation mais son exigibilité. Le droit sous condition suspensive a
donc une existence tant que la condition est pendante, bien que l’exécution de l’obligation soit
suspendue.

Il s'ensuit qu'en cas de défaillance de la condition, on ne saurait admettre que l'obligation n'a
jamais existé. Elle est seulement frappée de caducité.

Il n'est donc pas exclu, en dehors même de l'article 1178 CC, qu'une obligation conditionnelle
puisse avoir certains effets limités, même après défaillance de la condition. En réalité, il
s'agira en pratique souvent de manquements à l'obligation d'exécuter de bonne foi un contrat
conditionnel.

Exemple : demande de dommages-intérêts contre une commune qui a conclu un contrat de
marchés publics (dans le cadre d'un appel d'offres restreint) sous condition suspensive de
l'approbation de l'autorité de tutelle. Celle-ci refuse son approbation. La commune procède à
un nouvel appel d'offres sans aviser son premier contractant.

L'arrêt du 5 avril 1993 montre toutefois que la question peut avoir un intérêt à d'autres points
de vue. Cet arrêt déduit de l'existence du droit sous condition que la rémunération prise en
considération pour fixer la durée maximale de la période d'essai dans un contrat de travail
d'employé comprend tout avantage acquis en vertu du contrat de travail et dont la condition
suspensive qui l'affecte est déterminée à l'époque où la période d'essai est prévue dans ce
contrat.

Il convient, pour le surplus, de rappeler qu'un contrat peut donner à la fois naissance à
certaines obligations conditionnelles et à certaines obligations, non conditionnelles.

b.     Autres effets de la condition "pendente conditione"



                                                                                             268
Si l'obligation conditionnelle existe, seule son exécution étant suspendue, elle n'en reste pas
moins incertaine. Telle est la différence fondamentale avec le terme.

      le créancier ne peut évidement pas agir contre le débiteur ;
      la prescription ne court pas, par application de l'article 2257 du Code civil;
      le créancier ne peut se prévaloir de sa créance conditionnelle ni pour intenter une
       action paulienne, ni pour intenter une action oblique;
      les risques restent à charge du débiteur de l'obligation conditionnelle, en vertu de
       l'article 1182 du Code civil;
      le débiteur, qui paie avant la réalisation de la condition suspensive, peut exercer
       l'action en répétition de l'indu, sauf si la condition s'est entre-temps réalisée ;
      le créancier conditionnel peut cependant accomplir les actes conservatoires de son
       droit pour autant que ceux-ci ne supposent pas une trop grande intervention (art; 1180
       du Code civil). Il peut par exemple :
              * obtenir des garanties, caution, gage, hypothèque (art. 2125 du Code civil);
              * assurer le bien contre les risques d'incendie;
              * faire une réparation urgente :
              * renouveler une inscription hypothécaire;
              * accomplir un acte interruptif de prescription acquisitive.
       Par contre, il ne peut pas :
              * poursuivre son débiteur;
              * exercer l'action oblique;
              * faire procéder à quelque saisie que ce soit.

Le droit conditionnel, qui représente déjà une valeur dans le patrimoine du créancier
conditionnel, est transmissible entre vifs ou à cause de mort.

C’est à l'époque de la formation du contrat conclu sous condition suspensive qu'il convient de
se reporter pour apprécier la capacité des parties intervenant à la convention.

c.      Réalisation de la condition

La condition est accomplie lorsqu'elle se réalise dans les conditions que les parties avaient
envisagées.

Elle est par ailleurs réputée accomplie lorsque le débiteur empêche, par son fait, la réalisation
de la condition (art. 1178 CC).  Application du principe de l'exécution de bonne foi. Ex. :
contrat d'entreprise conclu sous la condition de l'obtention d'un permis de bâtir, et le débiteur
ne diligente pas la procédure.

Lorsqu'elle est accomplie, l'obligation produit ses effets (dans la doctrine antérieure, « naît »)
rétroactivement à la date de l'acte qui l'a généré.
     La rétroactivité de la condition, qui constitue une règle traditionnelle du droit français,
        mais qui n'est nullement impérative, tend essentiellement a protéger le créancier
        conditionnel contre des actes accomplis par le débiteur en fraude de ses droits.
     Il suit en effet de celle-ci que les actes du débiteur pendente conditione au préjudice du
        créancier sont effacés.
     A l'inverse, la réalisation de la condition valide le paiement par le débiteur au
        créancier pendente conditione et les actes de disposition ou d'exécution accomplis par
        le créancier avant cette réalisation.


                                                                                              269
      Toutefois, des aménagements techniques ont dû être apportés afin d’atténuer les
       effets de la rétroactivité :
            les parties peuvent conventionnellement écarter la rétroactivité ;
            les actes d'administration normaux, accomplis par le débiteur conditionnel
               demeurent opposables au créancier. Le caractère "normal" de l'acte s'apprécie
               en fonction de l'obligation conditionnelle en cause et de l'intention des parties.
               Ainsi, les baux qui ne dépassent pas neuf années sont considérés comme des
               actes d'administration normaux, sauf si l'analyse de l'intention des paries
               infirme cette considération ;
            le débiteur conditionnel perçoit les fruits, tout au long de la période durant
               laquelle la condition est pendante, et il les conserve même lorsque la condition
               se réalise ;
            La théorie des risques n'est pas appliquée rétroactivement. Si la chose a péri
               par force majeure, pendente conditione, le créancier n'est pas réputé supporter
               la perte lors de la réalisation ultérieure de la condition (art. 1182 du Code
               civil) ;
            On applique la théorie des impenses aux améliorations que le débiteur
               conditionnel a apportées à la chose, pendente conditione ;
            La rétroactivité ne s'applique pas non plus en matière de contrats à prestations
               successives ;
            La prescription n'ayant pas pu courir pendente conditione, la rétroactivité
               n'affecte pas le point de départ de la prescription.


d.      Défaillance de la condition

Dans la conception classique, le droit qui n'était jamais né ne pouvait plus sortir aucun effet.
Tous les actes du débiteur pendente conditione étaient validés. On ne pouvait concevoir
aucune demande de dommages-intérêts sur la base de la convention conditionnelle qui était
censée être inexistante. Tout au plus pouvait-on imaginer une action fondée sur l'article 1382
CC.

La jurisprudence actuelle de la Cour de cassation conduit à revoir ces solutions.

La convention conditionnelle ou l'obligation conditionnelle deviennent caduques. Elles
cessent d'exister pour l'avenir dans la mesure où il devient certain que leur exécution ne
pouvait plus être demandée.

Rien n'empêche cependant une action en responsabilité contractuelle, notamment pour des
manquements à l'art. 1134, al. 3 du Code civil commis pendente conditione.

Une action en exécution des obligations conditionnelles elles-mêmes est toutefois exclue. En
effet, avant la défaillance de la condition, elles n'étaient pas exigibles ; après la défaillance,
elles ont cessé d'exister.

Par contre, comme dans la situation antérieure à 1981, les actes accomplis par le débiteur
pendente conditione sont validés rétroactivement.




                                                                                              270
Enfin, dans le cas où la convention conditionnelle aurait reçu un commencement d'exécution,
sans qu'il puisse s'en déduire une renonciation à la condition, il conviendra au cas par cas de
déterminer qui supporte le risque de défaillance.


               4.      Effets de la condition résolutoire

Pendente conditione, le droit (ou l'obligation) existe. Tout se passe comme s'il était pur et
simple.

Si la condition défaille, le droit (ou l'obligation) continue pleinement à exister.

Si elle se réalise, le droit (ou l'obligation) est anéanti rétroactivement (ex tunc) avec
notamment tous les actes de disposition du créancier sous condition. Toutefois, cette
rétroactivité est aménagée comme en matière de condition suspensive. Les actes
d'administration normaux sont maintenus. Le titulaire du droit résolu conserve les fruits
régulièrement perçus.



CHAPITRE II – LES OBLIGATIONS A OBJETS MULTIPLES

A.     Généralités
Les obligations à objets multiples sont des obligations qui ont pour objet de donner de faire ou
de ne pas faire plusieurs choses soit in obligatione soit in debitione.


B.     Les obligations conjonctives
Les obligations conjonctives sont des obligations qui ont plusieurs objets in obligatione
(déterminé au moment de la formation de l'obligation) et in debitione (objet dû lors de
l'exécution).

Ex. : l'obligation de livrer un tableau de C. Permeke et un tableau de G. De Smet.


C.     Les obligations alternatives
Les obligations alternatives ont plusieurs objets in obligatione mais un seul objet in
debitione.

Ex. : l'obligation de livrer une maison ou un terrain déterminés.

Le choix est présumé appartenir au débiteur sauf clause contraire. L'option de change
constitue à cet égard un cas d'obligation alternative dans le chef du créancier.

Le choix se fait au moment de l'exécution, il est définitif et irrévocable.




                                                                                            271
Dans le cas d'une obligation de donner, c'est l'exercice du choix qui opère transfert de la
propriété et les risques.


D.     Les obligations facultatives
Pareille obligation (exceptionnelle en pratique) a un objet, in obligatione, mais le débiteur
peut se libérer soit en donnant cet objet soit en donnant autre chose.

Ex. : prêt d'un million remboursable en argent avec faculté pour le débiteur de rembourser par
remise d'un tableau.



CHAPITRE III – LES OBLIGATIONS A SUJETS MULTIPLES (OU
PLURALES)

A.     Généralités
Les obligations à sujets multiples ont un objet mais plusieurs sujets, soit actifs (pluralité de
créanciers), soit passifs (pluralité de débiteurs).

Le Code civil distingue les obligations conjointes (ou divisibles), des obligations solidaires
et des obligations indivisibles. La doctrine et la jurisprudence ont parallèlement développé le
concept d'obligation in solidum.


B.     Les obligations conjointes (art. 870, 873 et 1220 CC)

               1.     Notion
L'obligation conjointe est l'obligation à sujets multiples de droit commun. C'est l'obligation
qui se divise de plein droit entre les différents créanciers ou les différents débiteurs.

L'obligation peut être conjointe dès l'origine (exemple : emprunt par deux frères agissant
ensemble d'une somme de 100.000 francs) ou à la suite d'un événement ultérieur (exemple :
un décès  art. 870 et 873 CC).

               2.     Régime juridique

a.     Principe de la divisibilité

Lorsque plusieurs personnes sont créancières ou débitrices d'une même obligation, elles ne le
sont que pour leur part et non pour le tout.

La divisibilité est tant active que passive. Tout se passe en réalité comme s'il y avait autant de
dettes ou de créances distinctes qu'il y a de débiteurs ou de créanciers.

b.     Quote-part


                                                                                              272
Si l'obligation est conjointe dès l'origine, la part de chacun dans celle-ci est définie en vertu de
la convention. A défaut, on tient compte de l'intérêt de chacun à l'obligation, et sans autre
précision à cet égard, la dette est divisée par parts viriles.

Lorsque l'obligation devient conjointe à la suite d'un décès, elle se divise entre héritiers dans
la proportion de leur part héréditaire (art. 870, 873 et 1220 CC).

c.     Les conséquences de la divisibilité

En règle générale, chaque créancier ne peut demander que sa part ; chaque débiteur n'est tenu
qu'à concurrence de la sienne. La mise en demeure adressée à l'un des débiteurs n'a d'effet
qu'à son égard. Il en est de même de l'interruption de la prescription.

En matière de succession :
     Aspect passif : par dérogation aux principes ci-dessus, le créancier peut agir contre la
       masse successorale, jusqu'au partage sans devoir diviser son recours. Pour le reste, il
       peut agir contre chacun des héritiers à concurrence de leur part.
     S'agissant de l'aspect actif (donc lorsqu'une créance se trouvait dans la succession), la
       créance se divise de plein droit entre héritiers. Chacun ne pouvant poursuivre le
       débiteur que pour sa part et portion. Toutefois, si lors du partage, la créance se
       retrouve dans le lot d'un seul héritier, celui-ci seul pourra s'en prévaloir. Par l'effet
       déclaratif du partage, l'héritier qui recueille la créance est censé l'avoir recueillie pour
       le tout depuis le partage.

d.     Inconvénients

L'inconvénient majeur de la divisibilité est en réalité l'apparition d'une pluralité de rapports
obligatoires distincts.


C.     Les obligations solidaires

                1.     Notion
Il y a solidarité lorsque, en vertu de la loi, d'une règle coutumière ou d'une disposition
contractuelle, plusieurs personnes sont soit créancières, soit débitrices, de la totalité d'une
seule et même dette, bien que celle-ci soit, par elle-même, parfaitement divisible entre ces
créanciers ou ces débiteurs.

La solidarité active est celle qui existe entre créanciers ; la solidarité passive, entre débiteurs.

Ainsi conçue, la solidarité se fonde sur une véritable communauté d'intérêts des intéressés.
Celle-ci a été jusqu'à conduire une certaine doctrine à développer l'idée d'une représentation
d'un des débiteurs ou d'un des créanciers par l'autre.

Conçue comme une exception – l'obligation conjointe étant la règle – la solidarité (passive)
apparaît en pratique comme la situation normale, en raison de la conjonction de deux
phénomènes :
    la règle traditionnelle (ou coutumière) de la solidarité des codébiteurs commerçants ;


                                                                                                  273
      et les clauses contractuelles expresses la stipulant. Cette situation s'explique par la
       nécessité de protéger les intérêts du créancier.


                2.     Les sources de la solidarité

Article 1202 CC : "La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément
stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu
d'une disposition de la loi".

a.      La solidarité active

Relativement rare en pratique, la solidarité active ne procède en principe que d'un contrat ou
éventuellement d'un acte unilatéral (par ex. un testament).

Elle se rencontre dans la pratique bancaire. Ex. : compte joint : chacun des titulaires du
compte peut disposer de la totalité du compte sous sa seule signature sans qu'il soit besoin de
mandat.

Elle se rencontre parfois dans certains contrats synallagmatiques. Ex. : contrat d'entreprise
entre un maître de l'ouvrage et un groupe d'entrepreneurs s'engageant solidairement mais
pouvant aussi prévoir que chacun d'eux pourra exiger la totalité du prix du maître de
l'ouvrage.

b.      La solidarité passive

Très fréquemment, la solidarité résulte d'une clause conventionnelle expresse (ou d'un acte
unilatéral).

Exemples :
    Bail à deux colocataires qui s'engagent solidairement.
    Emprunt d'un montant par deux époux qui s'engagent solidairement vis-à-vis de la
      banque.
    Testateur qui prévoit que les héritiers seront solidairement tenus de payer une rente
      viagère à un tiers à titre de legs.

Conformément à l'article 1202, la stipulation de solidarité doit être certaine, même si elle ne
doit pas être expresse.

Plusieurs textes légaux prévoient des cas de solidarité :
    art. 50 CP pour la réparation des conséquences d’un même délit commis par plusieurs
       personnes ;
    Solidarité des associés d'une société en nom collectif, des associés commandités ;
    responsabilité des fondateurs de société anonyme (art. 35 LCSC) ;
    solidarité en matière cambiaire, etc.

Enfin, la solidarité peut résulter d'une règle coutumière ou traditionnelle ou d'un principe
général du droit.




                                                                                            274
Une illustration marquante de ce phénomène se trouve dans la solidarité des codébiteurs
commerçants. En vertu d'une règle coutumière ou plus exactement traditionnelle – qui se
rattache, à l'origine, à une présomption de société en nom collectif – la solidarité est présumée
de plein droit entre codébiteurs commerçants. La règle ne s'applique en principe qu'aux dettes
contractuelles. Mais elle est largement entendue. Il suffit que les codébiteurs soient tenus à la
même chose, même en vertu de contrats distincts. Ceci explique que le cautionnement
commercial soit, en règle, un cautionnement solidaire.

L'arrêt de la Cour de cassation du 15 février 1974 relatif à la solidarité des coauteurs d'une
même faute civile montre pour le surplus que même en matière civile un principe de droit non
écrit peut justifier un cas de solidarité sans texte.

Le terme loi visé à l'article 1202 C. civ. devrait donc s'interpréter largement même en matière
civile. C'est en réalité artificiellement que la Cour de cassation a considéré que ce texte ne
vise que la solidarité conventionnelle et ne s'applique pas en matière aquilienne.


               3.      Les effets de la solidarité active

a.     Du point de vue de l'obligation à la dette (rapports entre les créanciers et le
       débiteur)

1°/    Effets "principaux"

Chaque créancier a le droit de demander le paiement total de la créance au débiteur (art. 1197
CC).

Corrélativement, le paiement de la totalité de la créance à l'un des créanciers libère le débiteur
(art. 1197 C. civ.).

Le débiteur choisit à cet égard son créancier (art. 1198 al. 1er). Il n'en est autrement que si le
débiteur a été "prévenu par les poursuites de l'un d'eux" (art. 1198 al. 1er). Ces poursuites
empêchent par conséquent les autres créanciers d'agir sauf à se mettre d'accord avec le
poursuivant (ex. d'application : saisie-arrêt sur un compte joint bancaire à charge d'un des
deux titulaires : le compte est bloqué).

Un créancier ne peut disposer seul de la créance en faisant remise de dette (art. 1198 al. 2 C.
civ.). Cette remise n'a d'effet que vis-à-vis de ce créancier (même sanction en cas de novation,
de transaction, etc.). Il s'ensuit que le débiteur n'est libéré vis-à-vis des autres qu'à
concurrence de la part de ce créancier dans la dette.

On admet toutefois que la compensation entre un créancier et le débiteur pour le montant
total de la dette libère totalement le débiteur. La compensation est en effet un double paiement
abrégé.

2°/    Effets "secondaires"

La mise en demeure adressée par un des créanciers profite aux autres.

L'interruption de la prescription par l'un profite aux autres (art. 1199 C. civ.).


                                                                                              275
b.         Du point de vue de la contribution à la dette (relations entre créanciers une fois la
           dette payée)

La répartition du paiement doit se faire en fonction de la convention des parties. A défaut, on
tient compte de l'intérêt de chacun dans l'affaire. Sans autres précisions : répartition par parts
viriles.


                    4.        Les effets de la solidarité passive (art. 1200 à 1216 CC)

a.         La solidarité passive ne passe pas aux héritiers

"La solidarité stipulée ne donne point à l'obligation le caractère d'indivisibilité" (art. 1219
CC).

La solidarité ne passe donc pas aux héritiers d'un des codébiteurs solidaires. Ces héritiers
seront tenus de manière divise mais bien évidemment du montant total de la dette due par leur
auteur.

Ex. : A et B doivent 1.000 € à C. A meurt et laisse deux héritiers A1 et A2. A1 et A2 seront
tenus chacun de 500 € (et non de 250 €).

Rien n'empêche de prévoir le contraire. Tel est l'objet d'un engagement "solidaire et
indivisible" (dans ce cas, A1 et A2 seraient tenus chacun au paiement de 1.000 €).

b.         Les effets de la solidarité du point de vue de l'obligation à la dette

1°/        Les effets "principaux"

Tous les codébiteurs sont tenus de la même dette et donc du même objet. Il en découle :
    que le créancier peut choisir librement le débiteur à qui il demande paiement (art.
       1208 CC : droit "d'élection") ;
    que le créancier peut agir simultanément ou successivement contre tous les débiteurs
       pour le tout (art. 1204 CC) ;
    que le paiement total de la dette par l'un des codébiteurs libère les autres à l'égard du
       créancier (art. 1200 C. civ.) ;
    que chacun des codébiteurs solidaires peut opposer au créancier toutes les exceptions
       qui sont inhérentes à l'obligation solidaire ainsi que les exceptions communes à
       l'ensemble des codébiteurs :
           o causes d'extinction de la créance (prescription, cas fortuit, paiement, novation,
               remise totale de la dette) ;
           o causes de nullité qui affectent la dette elle-même (objet illicite ou
               indéterminable, cause illicite, etc.) ou qui valent pour tous les débiteurs (dol ou
               erreur viciant le consentement de tous) ;
           o modalités affectant l'obligation (terme extinctif6, condition, etc.).

6
    Un des codébiteurs peut être seul déchu du terme par application de l'art. 1188 C. civ.



                                                                                              276
Si l'obligation solidaire a un objet unique, elle a néanmoins plusieurs débiteurs qui, chacun,
peuvent se trouver dans une situation particulière vis-à-vis du créancier. Certaines
exceptions ne peuvent donc être invoquées que par l'un ou l'autre des codébiteurs solidaires.
On distingue :

    Les exceptions purement personnelles : ne peuvent être invoquées que par l'un des
     codébiteurs et ne profitent qu'à lui (ex. : un terme à son profit exclusif, l'incapacité,
     l'erreur, le dol ou la violence viciant l'engagement d'un seul des codébiteurs).
    Les exceptions simplement personnelles : ne peuvent être invoquées que par l’un des
     codébiteurs mais une fois invoquées, profitent indirectement et partiellement aux
     autres. Le créancier doit donc déduire de ses poursuites contre les autres codébiteurs
     une partie de sa créance (correspondant en principe à la part du codébiteur concerné).
     Plusieurs hypothèses :

             a) La remise de dette (art. 1285 CC)


             Partielle                           Totale



                                 Sans réserve             Avec réserve




          Sans réserve :       Vaut à l’égard         La remise n’est faite qu’à l’égard
          profite à tous       de tous.               d’un codébiteur avec réserve du
          les codébiteurs      Profite à tous         droit des créanciers contre les
                               les codébiteurs        autres.  Les autres codébiteurs
                                                      ne pourront se prévaloir de la
                                                      remise de dette qu'à concurrence
                                                      de la part contributoire de celui qui
                                                      en bénéficie.
                                                      Ex. : A, B et C doivent 9.000 € à D. D
                                                      fait remise de dette à A avec réserve
                                                      expresse de ses droits vis-à-vis de B et
                                                      C. D ne pourra plus agir contre B et C
                                                      qu'à concurrence de 6.000 € (si les
                                                      parts respectives étaient d’ 1/3
                                                      chacune).



             b) La remise de solidarité personnelle :
                Ici, le créancier renonce à se prévaloir de la solidarité à l'égard d'un des
                codébiteurs. Le bénéficiaire de cette remise reste tenu uniquement de sa
                part. Les autres restent tenus solidairement mais sous déduction de la part du
                débiteur déchargé de la solidarité (art. 1210 CC ; voy. aussi art. 1215 CC).




                                                                                                 277
                   On peut aussi rencontrer exceptionnellement une remise de solidarité à
                   l'égard de tous les codébiteurs. Dans ce cas, la dette devient conjointe (sauf
                   cas théorique si elle était naturellement indivisible auquel cas la remise de solidarité
                   n'aurait pas d'intérêt pratique sauf du point de vue de certains effets secondaires de
                   la solidarité qui ne se retrouveront pas dans l'indivisibilité).

               c) La confusion entre la personne du créancier et un des codébiteurs :
                  Cette circonstance libère les autres codébiteurs à concurrence de la part du
                  codébiteur dans le chef duquel se produit la confusion (art. 1209 CC).

               d) La transaction :
                  Elle n'a en principe qu'un effet relatif (art. 2051 CC) mais par application
                  analogique de l'art. 1285 CC, elle profite aux autres codébiteurs à
                  concurrence de la part de celui qui transige.

                   Toutefois, la transaction sur des exceptions inhérentes à la dette profite à
                   tous, sauf réserve expresse du recours du créancier contre les autres débiteurs
                   conformément à l'article 1285 CC. Dans ce cas, le créancier doit déduire de
                   son recours la part de celui qui a transigé dans la dette.

               e) La compensation entre la dette solidaire et la créance d'un des codébiteurs
                  solidaires contre le créancier :

                   Ici, la situation est plus complexe.

                   Seul le codébiteur concerné peut se prévaloir de la compensation. S'il
                   invoque la compensation, celle-ci profite à tous.

                   En revanche, si le créancier agit contre un des autres codébiteurs, celui-ci ne
                   peut invoquer cette compensation, même partiellement (art. 1294, al. 3). La
                   règle tend à éviter une immixtion d'un des codébiteurs dans les affaires de
                   l'autre.


2°/      Les effets "secondaires" de la solidarité

La loi confère trois effets secondaires à la solidarité passive :

      1) La mise en demeure adressée à l'un des débiteurs vaut à l'égard des autres (art. 1205 et
         1207) ;
      2) L'interruption de la prescription à l'égard de l'un vaut à l'égard des autres ;
      3) La faute de l'un est considérée comme la faute de l'autre (art. 1205 CC). Si la chose
         due périt par la faute ou pendant la demeure d’un codébiteur, tous les codébiteurs sont
         tenus d’en rembourser la valeur. La faute d'une des personnes solidairement partie à
         un contrat synallagmatique justifie la résolution à l'égard de tous.
         Toutefois, l'article 1205 énonce que seuls le (ou les) codébiteur(s) fautif(s) est(sont)
         tenu(s) à des dommages intérêts complémentaires.

La doctrine, spécialement française, a développé l'idée que les trois effets secondaires de la
solidarité passive pourraient être étendus à d'autres hypothèses. Il y aurait en effet



                                                                                                       278
représentation d'un des débiteurs solidaires par l'autre. C'est ainsi que l'autorité de chose jugée
à l'égard de l'un vaudrait à l'égard de l'autre (idem de la signification ou de la notification
d'une cession de créance).

Cette thèse n'est pas reçue en droit positif belge où la solidarité est conçue comme une
institution sui generis améliorant la situation du créancier.


c.     Les effets de la solidarité passive quant à la contribution à la dette

1°/    Principe du recours

Il est constant que le codébiteur solidaire qui acquitte la totalité de la dette ait un recours
contributoire contre les autres.

 Un premier fondement de ce recours se trouve dans les articles 1213 et 1214 du Code civil
(traitant des obligations solidaires), dont la Cour de cassation considère cependant qu'ils ne
s'appliquent qu'en matière de solidarité conventionnelle.

 Un deuxième fondement peut être trouvé dans l'article 1251, al. 3 CC (subrogation
personnelle). Le codébiteur solidaire qui a payé la totalité de la dette est ainsi subrogé
légalement dans le droit du créancier contre les autres.

Mais le codébiteur doit diviser son recours. Il ne bénéficiera pas de la solidarité.

La subrogation permet de bénéficier des sûretés. Mais les autres débiteurs peuvent opposer au
subrogé les exceptions qu'ils pouvaient faire valoir à l'égard du créancier, même si elles sont
personnelles.

 Enfin, en dehors du champ d'application des articles 1213 et 1214 CC, le recours pourrait
être justifié par la théorie de l'enrichissement sans cause.

Cette action personnelle a l'inconvénient de ne pas faire bénéficier le demandeur des sûretés
du créancier. Il met en revanche le demandeur à l'abri des exceptions que les autres
codébiteurs auraient pu faire valoir à l'égard du créancier.

2°/    Détermination de la part contributoire

Le créancier payé, la solidarité disparaît, en principe, en sorte que le débiteur qui a payé doit
diviser son recours contre ses codébiteurs.

Toutefois, si un des codébiteurs était insolvable au moment du paiement (et non
postérieurement !), cette insolvabilité doit être répartie entre tous les débiteurs en proportion
de leur part (art. 1214 CC).

Pour le reste, chacun des codébiteurs doit contribuer à la dette en fonction des dispositions de
la convention, de sa part ou de son intérêt.

Lorsque, exceptionnellement, un des codébiteurs avait seul intérêt au paiement, les autres ont
un recours pour le tout contre celui-ci (art. 1216 CC). Dans pareille occurrence, les


                                                                                               279
codébiteurs non intéressés à la dette apparaissent en réalité comme des sûretés personnelles.
La règle s'applique évidemment au cautionnement solidaire mais aussi à la solidarité
principale utilisée à des fins de sûretés.

A défaut de pouvoir définir l'intérêt de chacun, la répartition se fait en principe par parts
viriles.

Dans le cadre de l'application de l'article 50 CP ou d'une faute civile commune, on tient
compte du rôle joué par chacun dans l'infraction ou la faute commune.


E.     Les obligations indivisibles (art. 1217 à 1225 CC)

               1.      Notion
Ce sont des obligations dans lesquelles chaque créancier (indivisibilité active) peut exiger
l'exécution de la totalité de la dette au débiteur ou chaque débiteur (indivisibilité passive) est
tenu de la totalité de la dette à l'égard du créancier.

L'indivisibilité peut être naturelle lorsqu'elle résulte du caractère naturellement indivisible de
l'objet de l'obligation. Ex. : l'obligation de délivrer un cheval, une voiture, etc.

Elle peut aussi être conventionnelle.

L'indivisibilité peut exister dès la naissance de l'obligation. Elle peut aussi procéder d'un
événement postérieur, essentiellement un décès.

L'indivisibilité en matière d'obligation se distingue de l'indivisibilité procédurale même si
l'une peut provoquer l'autre. "Le litige n'est indivisible, au sens des articles 753, 1053, 1084 et
1135, que lorsque l'exécution conjointe des décisions distinctes auxquelles il donnerait lieu,
serait matériellement impossible" (art. 31 C.J.). L'indivisibilité du litige suppose donc une
impossibilité matérielle d'exécution de décisions contradictoires. Ceci exclut notamment
l'indivisibilité procédurale du domaine des condamnations au paiement de sommes d'argent. A
côté de la notion de litige indivisible, on connaît aussi quelques rares actions qui sont
intrinsèquement indivisibles. Tel est le cas de l'action en partage qui est indivisible tant du
point de vue des parties (tous les indivisaires doivent être mis à la cause) que du point de vue
des biens à partager (impossibilité de forcer le partage partiel d'une indivision).


               2.      Les effets de l’indivisibilité

a.     L'indivisibilité passive

En règle générale, l'indivisibilité passive est soumise au régime de la solidarité passive. Elle
s'en distingue du point de vue des effets secondaires. Par ailleurs, l'indivisibilité passe aux
héritiers. La règle est logique si l'on part de l'indivisibilité naturelle.

Il suit essentiellement donc de l'indivisibilité passive que le créancier peut agir pour le tout
contre chaque débiteur et contre chacun des héritiers de chaque débiteur.



                                                                                               280
L'indivisibilité passive a un seul effet secondaire commun avec la solidarité : l'interruption
de la prescription à l'égard d'un codébiteur vaut à l'égard des autres (art. 2249 CC).

Du point de vue de la contribution à la dette, on applique les règles de la solidarité sauf
l'article 1214 CC ( recours contributoire : le codébiteur qui a payé doit diviser son recours
contre les autres codébiteurs). Le recours est donc soit subrogatoire soit fondé sur
l'enrichissement sans cause.

b.     L'indivisibilité active

Chaque créancier peut exiger l'exécution de l'obligation entre ses mains pour le compte de
tous et sauf le recours contributoire de ceux-ci entre eux. Mais il ne peut disposer seul de la
créance indivisible.

L'interruption de la prescription par l'un des créanciers profite aux autres.

L'indivisibilité active se transmet aux héritiers d'un des créanciers.


F.     Les obligations "in solidum" ou "in totum"

                1.     Notion – genèse

a.     Genèse

La notion d'obligation in solidum puise sa source dans le droit de la responsabilité civile. Elle
constitue au départ une réponse à la question de savoir quelle est la situation des auteurs d'une
ou plusieurs fautes qui ont contribué ou causé un dommage.

Dans une première approche de la question, les coauteurs d'une faute civile étaient tenus
conjointement à l'égard de la victime.

Dans une autre approche, il y aurait dans ce cas une sorte de solidarité imparfaite.

A la suite de Demolombe, la jurisprudence a construit l'idée d'une obligation in solidum,
catégorie spécifique distincte de l'obligation solidaire. Comme le soulignait M. Van
Ommeslaghe, cette variété d'obligation n'est pas conçue comme "une variété de solidarité,
mais comme une conséquence du fonctionnement de telle ou telle institution, comme la
théorie de l'équivalence des conditions". Chaque auteur d'une faute en relation causale avec
un dommage doit le réparer. Chacun est donc tenu pour le tout.

b.     Notion

Il y a donc obligation in solidum (ou in totum) lorsque plusieurs personnes sont tenus vis-à-vis
d'un créancier à l'exécution intégrale d'une obligation qui a le même objet "et ce, en raison des
caractéristiques de la situation dans laquelle cette obligation est née".




                                                                                             281
Résultant du fonctionnement même des institutions qui lui donnent naissance, elle est
étrangère et à la notion de solidarité et à la notion d'indivisibilité.


                2.      Champ d’application

a.      Le domaine de la responsabilité civile

1°/     Responsabilité extracontractuelle

La responsabilité extracontractuelle est en raison de la théorie de l'équivalence des conditions
le domaine de prédilection de l'obligation in solidum : responsabilité des auteurs de fautes
distinctes ayant causé un dommage7.

On peut par ailleurs montrer des cas d'obligation in solidum résultant de l'application de deux
types de responsabilité. Ex. : responsabilité pour faute de l'employé et, sur la base de l'article
1384, al. 3 CC, responsabilité de l’employeur.

2°/     Responsabilité contractuelle

Par arrêt du 15 février 1974, la Cour de cassation a admis l'obligation in solidum lorsque
plusieurs fautes contractuelles ont causé un dommage.

Un exemple classique se retrouve en matière de droit à la construction : responsabilité de
l'entrepreneur pour malfaçon in solidum avec l'architecte qui aurait par hypothèse mal
surveillé les travaux.

b.      Autres domaines

On peut concevoir des obligations in solidum dans de nombreux domaines. Exemples :
      L'assureur responsabilité civile automobile qui est tenu vis-à-vis de la victime à
         réparer le dommage au même titre que l'assuré auteur de l'accident.
      Obligations alimentaires : lorsque deux personnes sont tenues d'entretenir un même
         crédirentier.
      La délégation donne également naissance à des obligations in solidum.


                3.      Obligation in solidum et solidaire : distinction

           Obligation solidaire                           Obligation in solidum
Modalité de l'obligation, fondée sur une        Produit d'une situation accidentelle
communauté d'intérêts soit entre                résultant du fonctionnement d'une ou
créanciers soit entre débiteurs.                plusieurs institutions.
L'obligation solidaire résulte d'une même       L'obligation in solidum constitue en
cause (contrat ou disposition légale). Elle     réalité la juxtaposition d'obligations
a le même objet. Il s'agit d'une obligation     distinctes entre sujets distincts et

7
  On se rappellera que les coauteurs ou complices d'un délit pénal sont solidairement tenus à réparer les
conséquences dommageables de celui-ci (art. 50 CP). Il en est de même en cas de faute civile commune.


                                                                                                     282
unique mais à sujets multiples.                procédant de causes distinctes. L'objet de
                                               ces obligations est techniquement distinct
                                               même s'il s'agit en principe de la même
                                               chose (par exemple le même montant de
                                               dommages intérêts).

Il s'ensuit que les effets de l'obligation in solidum sont différents de ceux de la solidarité.


                4.     Les effets des obligations in solidum

a.     Du point de vue de l'obligation à la dette

En principe, l'obligation in solidum a les effets principaux de la solidarité passive. Le
créancier peut poursuivre chacun des débiteurs pour le tout. Le paiement fait par l'un d'eux
libère les autres. On applique les mêmes principes en matière d'opposabilité des exceptions.

En revanche, l'obligation in solidum n'a aucun des effets secondaires de la solidarité.
Cependant, parfois la loi tempère ce principe. C'est ainsi qu'en matière d'assurance
responsabilité automobile, l'interruption de la prescription par la personne lésée à l'égard de
l'assuré vaut à l’égard de l'assureur.

b.     Du point de vue de la contribution à la dette

Un point est constant : le codébiteur in solidum qui acquitte la totalité de la dette a un recours
contributoire contre les autres.

A défaut de texte légal organisant l'obligation in solidum, la nature et le fondement de ce
recours sont controversés.

 A priori, le recours peut être fondé sur l'article 1251, 3° (recours subrogatoire), sur l'article
1382 CC en matière aquilienne, sur l'enrichissement sans cause, sur une loi spéciale (Ex. :
assurance responsabilité automobile), sur une disposition contractuelle qui l'organise ou sur
les règles organiques de l'institution dont procède l'obligation in solidum.

 Un arrêt de la Cour de cassation du 19 février 1999 paraît toutefois exclure que le recours
se fonde sur la faute qui aurait été commise. La demande, souligne cet arrêt, est fondée sur
« la répartition de l’obligation de contribuer existant entre les responsables du dommage ». Il
y aurait donc là une sorte de principe découlant au second degré des articles 1382 et 1383 du
Code civil.

La part contributoire de chacun des codébiteurs dépend de l'institution qui a donné lieu à
l'obligation in solidum. Ex.1 : le commettant a en principe un recours pour le tout contre
l'employé qui a commis une faute lourde. Ex.2 : si plusieurs personnes ont contribué à causer
un dommage par leurs fautes distinctes, on tiendra compte de la gravité des fautes respectives
ou de l'incidence de celle-ci sur le dommage.

Parfois enfin, le recours contributoire peut être exclu en vertu du contrat. Ex. : l'assureur
responsabilité automobile qui paie la victime ne peut en règle se retourner contre l'assuré car
tel est le mécanisme de l'assurance.


                                                                                                  283
284
TITRE II - LA TRANSMISSION DES OBLIGATIONS - LA CESSION DE
                         CREANCE

                    Mode de transmission active d’une obligation

Observations liminaires
C’est au titre de la vente que, dans la tradition de Pothier et de Domat, le Code civil traite de
la cession de créance (art. 1689 à 1701 du Code civil).

La matière dépasse cependant de loin le droit de la vente. Certes, la cession de créance peut
être réalisée par une vente, mais elle peut l’être par d’autres contrats ou institutions : apport en
société, donation, dation en paiement, fiducie à titre de sûreté, etc.

En réalité, le régime de la cession de créance relève essentiellement du droit des obligations.
Dans la mesure où il s’agit d’un mode de transmission de l’obligation.

Aussi notre exposé sera-t-il naturellement articulé autour de deux parties. La première sera
consacrée à un rappel du régime général de la cession de créance, la seconde sera consacrée à
la vente de la créance, donc aux relations contractuelles entre le cédant et le cessionnaire de la
créance contre un prix payable en espèces.

CHAPITRE I – CESSION DE CRÉANCE : NOTION ET INSTITUTIONS
VOISINES

A.     Notion et validité de la cession de créance

               1.      Définition

La cession de créance peut être définie de manière générale comme la convention par laquelle
un créancier, le cédant, transmet ses droits contre son débiteur, le cédé, à un tiers, le
cessionnaire qui deviendra créancier à sa place.

               2.      Validité de la cession de créance et conséquences

a.     Validité de la cession de créance

Les articles 1689 et suivants du Code civil consacrent indiscutablement la possibilité d’opérer
la transmission d’une créance par convention. Cette solution est le fruit d’une longue
évolution commandée par les impératifs de la pratique.

En droit romain, le caractère personnel du droit de créance excluait qu’il puisse être transmis
par convention. Aussi, pour tourner la difficulté, recourut-on à l’institution de la procuratio in
rem suam. Le cessionnaire recevait mandat de percevoir la créance au nom du « cédant » (le
mandant), mais était délié de toute obligation de restitution à l’égard de celui-ci.




                                                                                                285
Sous l’ancien droit, les impératifs de la pratique avaient conduit à admettre le transfert d’une
créance par vente ou donation même si certains recouraient encore à la procuratio in rem
suam pour justifier techniquement l’opération (car ancré dans l’esprit des juristes !).

Le Code civil a consacré légalement cette solution issue de la pratique.

Ayant admis la validité de la cession de créance donc la possibilité d’une transmission
conventionnelle de l’aspect actif de l’obligation, le Code civil dissociait l’obligation de la
personnalité du créancier. L’idée de droit personnel ou de rapport personnel n’impliquait
donc plus l’impossibilité de modifier la personnalité d’une des parties à l’obligation sans
destruction de celle-ci, donc sans novation.

b.      Conséquence : la cession de dette

Indépendante de la personnalité du créancier, l’obligation pouvait devenir indépendante de la
personnalité du débiteur. Conceptuellement, plus rien ne s’opposait à ce que l’obligation se
détache de ses parties originaires.

[N.B. : il faut cependant remarquer qu’un arrêt de la Cour de cassation du 26 septembre 2003
semble exclure le principe même de la cession de dette, fût-elle réalisée de l’accord du
créancier. Cet arrêt considère qu’il y aurait, dans ce cas, novation par changement de débiteur,
ce qui ne correspond pas à l’intérêt des parties (pas de transmission des sûretés).]

La transmission des aspects passifs de l’obligation - la cession de dette - pouvait ainsi être
admise dans son principe, même si cette opération pose une difficulté de poids, à savoir la
protection du créancier cédé. Question qui ne se pose pas en cas de cession de créance
puisque cette opération ne porte pas atteinte aux droits du débiteur cédé.

La cession parfaite d’une dette ut singuli ne peut dès lors se réaliser qu’avec l’accord exprès
du créancier cédé qui décharge le débiteur cédant.
En dehors de cette hypothèse, la protection des intérêts du créancier cédé implique que le
débiteur cédant reste tenu. Ne pouvant être tenu qu’en raison de la dette cédée - et non d’un
engagement distinct -, il faut donc constater que la dette n’est pas, dans ce cas, transmise au
cessionnaire. Celui-ci, à notre avis, n’est lié au créancier que par son adhésion unilatérale au
rapport obligatoire dans le cadre de l’opération de cession (application de la théorie de
l’après-acte). On conçoit en effet difficilement une transmission partielle de la totalité de
l’obligation au nouveau débiteur.

Une application de la cession de dette est la « défaisance » (en droit des sociétés), qui consiste pour
une société à transmettre une ou des dettes à une filiale d’une banque (créée pour l’occasion), tout en
se portant caution, afin de diminuer le rapport « dettes/actifs » apparaissant à la lecture de son bilan.
Cependant, le droit comptable belge (au contraire des pays anglo-saxons) impose de conserver la dette
au passif du bilan malgré la cession.


                3.      La cession de contrat synallagmatique
Rare prise isolément, la cession de dette est fréquente dans le cas de la cession d’une position
contractuelle issue d’un contrat synallagmatique (ex. : cession de bail). Lorsqu’elle intervient
sans le concours du créancier cédé (donc sans décharge), l’opération est vue comme associant



                                                                                                     286
une cession de créance et une stipulation pour autrui ou une délégation. Pareille analyse
aboutit à rendre incohérente la position du cessionnaire qui ne serait pas à proprement parler
partie au contrat et qui serait ainsi privé totalement du droit d’invoquer l’exception
d’inexécution.

Illustration (analyse de la cession de bail en stipulation pour autrui) :


                                 Bailleur = tiers bénéf.




                        Preneur1                           Preneur2
                        = stipulant                        = promettant

 Le bailleur devient créancier du preneur2 en raison de la stipulation pour autrui (dans l’autre sens, il
est aussi débiteur puisqu’on a fait une cession de créance). En conséquence, bailleur et preneur 2 ne
sont pas liés par un contrat synallagmatique. Ainsi, ils ne peuvent pas se prévaloir de l’exception
d’inexécution l’un envers l’autre. La créance est totalement disjointe de la dette.

N.B. : l’analyse en terme de délégation est encore pire, car cette institution fait naître des
engagements abstraits.


Ainsi est-il préférable de voir dans cette opération une institution sui generis ou une
opération par laquelle le cessionnaire des droits du cédant s’engage dans les mêmes termes
que lui vis-à-vis du cédé en adhérant au contrat cédé et en y devenant partie (application de la
théorie de l’après-acte, voy. cours des contrats spéciaux à propos de la cession de bail).
Théorie de l’après-acte : d’abord une cession de créance entre preneur1 et preneur2, puis
preneur2 adhère au bail par déclaration unilatérale de volonté. Ici, il sera partie au bail, donc
l’exception d’inexécution pourra jouer. Mais le bailleur garde toujours une action contre
preneur1.


                4.       Cession de créance et opérations voisines

a.      Cession de créance, novation, délégation et indication d’accipiens

Effectuant une transmission d’obligation par la substitution d’un créancier à un autre sans
modification de l’obligation cédée, la cession de créance est traditionnellement comparée à
d’autres institutions dont les effets sont parfois analogues en pratique mais dont le mécanisme
juridique est radicalement différent :

     o la novation par changement de créancier, qui implique en droit belge l’extinction de la
       créance originaire et son remplacement par une obligation entièrement nouvelle (avec
       pour conséquence que les sûretés assortissant la créance originaire disparaissent, sauf
       convention contraire). Ici, pas d’effet translatif ;

     o la délégation qui est l’opération par laquelle un débiteur (le délégant) donne ordre à un
       tiers (le délégué) de s’engager dans les mêmes termes que lui vis-à-vis de son


                                                                                                      287
        créancier qui accepte la délégation, opération qui ne transmet pas activement la
        créance du créancier et qui n’emporte d’ailleurs pas cession de dette : le délégué
        s’engage de manière autonome vis-à-vis du créancier, parallèlement au délégant, de
        sorte que le délégué ne saurait opposer au délégataire les exceptions que le délégant
        aurait contre lui. Ici, il y a création d’une nouvelle obligation, la première
        subsistant ;

     o l’indication d’accipiens qui - comme l’indication de solvens - s’analyse en un simple
       mandat de recevoir paiement (indication d’accipiens) ou de payer (indication de
       solvens). Le lien obligataire reste entre les deux mêmes personnes.


b.      Cession de créance et subrogation

Plus délicate est la distinction entre la cession de créance et le paiement avec subrogation. Le
paiement avec subrogation emporte en effet une transmission active d’obligation du créancier
originaire au profit du subrogé analogue à une cession de créance.

Différences :

1°) Cette cession de créance soumise à un régime spécial présente cependant la particularité
de n’intervenir que dans les cas prévus par la loi.

 Sans doute, à côté de la subrogation légale qui intervient de plein droit dans certaines
hypothèses déterminées (article 1251 du Code civil et dispositions légales particulières), le
droit belge connaît-il la subrogation conventionnelle (l’article 1250 du Code civil). Il n’y a
cependant pas place en droit belge pour une notion de subrogation conventionnelle en dehors
des conditions fixées par l’article 1250 (subrogation par le créancier ou par le débiteur).

 Au premier chef, la subrogation suppose donc un paiement par un tiers. Et c’est à
concurrence de ce paiement que la subrogation intervient.

 La subrogation conventionnelle suppose en outre qu’elle soit convenue au moment du
paiement, quand elle est consentie par le créancier, et le respect des conditions strictes de
forme lorsqu’elle est exceptionnellement réalisée à l’initiative du débiteur.

 En revanche, une fois que les conditions légales de la subrogation (légale ou
conventionnelle) sont réunies, le tiers qui a effectué le paiement de la dette concernée,
acquiert celle-ci avec tous ses accessoires et ses garanties. Le subrogé se substitue réellement
à celui qui a payé, il est placé dans la situation juridique qui était la sienne.  Effet analogue
à la cession de créance.


Sur le plan technique, la subrogation, même conventionnelle, porte cependant la marque de sa
source essentiellement légale.

2°) C’est ainsi que le subrogé ne peut obtenir d’être subrogé dans les droits du créancier qu’à
concurrence du paiement qu’il a réalisé alors que la convention de cession de créance peut
prévoir la transmission de la totalité de la créance pour un prix inférieur à la valeur nominale,
voire à titre gratuit. Par ailleurs, la situation en cas d’inexistance de la créance est différente :


                                                                                                 288
    en cas de cession de créance, le cédant garantit au cessionnaire l’existence de la dette
        (cf. art. 1693 CC) ;
    en cas de subrogation, pas de telle garantie mais il y aura lieu à répétition de l’indu
        (çàd du montant payé par le subrogé).
N.B. : remarque terminologique : le créancier originaire = subrogeant ; celui qui paye et est
subrogé dans ses droits = subrogé.

3°) En cas d’insolvabilité du débiteur (si le transfert de créance est partiel), la situation ne
sera pas la même :
     cession (partielle) de créance : on se retrouve avec deux créanciers, qui sont
        chirographaires et donc rentrent en concours ;
     subrogation partielle : le créancier originaire (subrogeant) prime le subrogé et n’entre
        pas en concours avec lui (article 1252 du Code civil).

4°) C’est sans doute encore l’origine essentiellement légale de la subrogation qui explique que
celle-ci a toujours été opposable aux tiers sans formalité particulière alors que dans le
système originaire du Code civil la cession de créance n’était opposable à ces derniers que
moyennant respect des formes prescrites par l’article 1690 ancien du Code civil.


CHAPITRE II – GRANDS TRAITS DU RÉGIME DE DROIT COMMUN
DE LA CESSION COMME MODE DE TRANSMISSION D’UNE
OBLIGATION

A.         L’objet de la cession de créance - créances cessibles et incessibles

                 1.      Principe

En principe, toutes les créances sont cessibles, même les créances futures pour autant qu’elles
soient déterminées ou déterminables et bien entendu dans le commerce.

 Cession de créance future : peut recouvrir deux idées :

     (1)      Tout d’abord, il peut s’agir de cession portant sur des créances qui ne sont pas
              encore venues à existence. Tel serait, par exemple, le cas des créances de loyers
              qui résulteront de la location d’un immeuble de bureau qu’un promoteur
              immobilier envisage de construire. (Ici, les baux sont futurs). Assez fréquemment
              dans ce type d’opération, l’entreprise de crédit hypothécaire qui finance la
              promotion, complète ses garanties par la cession des créances futures de loyers qui
              résulteront de la conclusion de baux entre le promoteur constructeur et les futurs
              occupants de l’immeuble à construire. De même, dans le cadre du financement de
              la construction d’immeubles à appartements, l’organisme qui finance l’opération
              pourrait se faire céder par le promoteur le futur prix de vente des appartements à
              construire.

     (2)      Mais on parle aussi de cession de créance future lorsque la cession porte sur une
              créance qui existe juridiquement sans toutefois être entrée dans le patrimoine du
              cédant. Ainsi, le candidat acheteur d’un immeuble donné en location pourrait-il



                                                                                             289
             céder en garantie à l’institution qui finance son achat, les loyers qu’il percevra
             lorsqu’il sera devenu propriétaire8. Ici, les baux existent déjà.

Evidemment, comme tout contrat portant sur une chose future, la cession de créance future ne
pourra sortir ses effets qu’au jour où la créance cédée vient à existence dans le chef du cédant.


                  2.       Exceptions
La cessibilité des créances connaît cependant certaines exceptions résultant tantôt de la loi,
tantôt de la convention des parties.

 La loi peut rendre la créance incessible dans le but notamment de protéger le créancier. Par
exemple : les provisions et pensions alimentaires adjugées par justice et les rémunérations
versées en vertu d’un contrat de travail sont incessibles et insaisissables à concurrence d’une
certaine quote-part (article 1409 et suivants du Code judiciaire).

 Les parties à une convention peuvent quant à elles stipuler implicitement ou expressément
que les créances qui en résultent sont incessibles.
    Pareille stipulation pourra résulter implicitement du caractère intuitu personae de
        l’objet de la cession.
    Rien n’exclut cependant que les parties stipulent l’incessibilité de créances qui ne
        présentent aucun caractère intuitu personae. Pareilles clauses sont au demeurant de
        plus en plus fréquentes dans les conditions générales d’achat d’importantes sociétés
        qui souhaitent éviter, par là, que leurs fournisseurs ne cèdent une créance de prix à des
        sociétés de factoring, ce qui modifierait les rapports économiques des parties en
        présence. Ces clauses - pour autant qu’elles soient effectivement acceptées - sont
        parfaitement valables.

         C’est en vain qu’on leur opposerait le principe de la prohibition des clauses
         d’aliénabilité. Un tel principe découlerait du principe du numerus clausus des droits
         réels. Argument : « ces clauses d’incessibilité créent des droits réels sans abusus, ce
         qui est interdit par le numerus clausus ! » Mais ce principe (de prohibition des clauses
         d’aliénabilité) ne concerne que les biens - donc les droits réels - et non pas les droits
         de créance. Or ici, on a affaire à des droits de créance, donc des droits personnels.

         Le Code civil consacre d’ailleurs expressément cette idée dans son article 1717 qui
         permet aux parties à un contrat de bail de stipuler que celui-ci sera incessible.


B.       Effets de la cession de créance entre parties

                  1.       Régime de relations du cédant et du cessionnaire
Les relations du cédant et du cessionnaire sont soumises au régime de la convention qui les
lie (vente, donation, dation en paiement, etc.).


8
 Les exemples cités ci-dessous et tirés de la pratique présupposent que la cession de créance à titre de garantie
soit valable en droit belge, ce qui est discuté.


                                                                                                                290
               2.     Effets de la cession sur les accessoires

Il est constant, pour le surplus, que la cession d’une créance emporte la cession de tous les
accessoires « tels que cautions, privilèges et hypothèques » (art. 1692 du Code civil). La
créance est donc cédée avec toutes ses garanties tant personnelles que réelles.


C.     Effets de la cession sur le débiteur cédé

               1.     Absence d’intervention du débiteur cédé et opposabilité de la
                      cession au débiteur cédé

a.     Absence d’intervention du cédé qui est tiers à la cession

En principe, la cession de créance s’effectue sans l’intervention du débiteur cédé. Celui-ci ne
peut s’opposer à la cession.

Le législateur présume, en effet, que le débiteur cédé n’est en rien affecté par la cession, qui
ne modifie pas sa situation. En cela, la cession de créance diffère fondamentalement de la
cession de dette qui intéresse évidemment le créancier cédé.

La Cour de cassation a d’ailleurs, depuis longtemps, énoncé la règle que la cession de créance
ne pouvait aggraver la situation du débiteur cédé.

Le Code civil ne fait exception à ces principes qu’en cas de cession de droits litigieux.
Lorsque la cession porte sur une créance contestée en justice dans son principe ou dans son
montant, le débiteur cédé se voit consentir un droit de retrait lui permettant d’acquérir (du
cessionnaire) le droit cédé au prix convenu entre cédant et cessionnaire (article 1699 du Code
civil). Le droit litigieux s’éteint alors par confusion.

De ce que le débiteur cédé ne doit pas marquer accord sur la cession, on déduit :
    qu’il ne peut se prévaloir des irrégularités affectant la cession elle-même ;
    qu’il reste tenu au paiement du montant nominal de la créance, même si la cession est
       intervenue pour un prix moindre ;
    et, enfin, que l’opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé n’impose pas
       que ce dernier ait connaissance de l’acte de cession, mais seulement du fait de la
       cession.

b.     Opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé

On verra néanmoins que si le débiteur cédé ne doit pas intervenir dans la cession, celle-ci doit
lui être rendue opposable par l’accomplissement de certaines formalités (article 1690 du Code
civil).

Tant que ces formalités ne sont pas accomplies, la cession n’a pas d’effet à son égard et il se
libérera valablement entre les mains du cédant. Mais s’il a néanmoins connaissance de l’acte
de cession, il pourrait, en revanche, opposer celui-ci au cédant et au cessionnaire et payer
valablement sa dette entre les mains de ce dernier.




                                                                                            291
                 2.         Subsistance de l’obligation originaire

a.         Principe - opposabilité au cessionnaire des exceptions nées contre le cédant
           antérieurement à la date à laquelle la cession est rendue opposable au débiteur
           cédé

Constituant un mode de transmission de l’obligation, la cession de créance laisse subsister la
créance originaire avec tous ses accessoires, notamment ses garanties et toutes ses exceptions.

A cet égard, il est aujourd’hui constant en droit belge que le débiteur cédé peut opposer au
cessionnaire toutes les exceptions qu’il a acquises contre le cédant avant la date à laquelle la
cession de créance lui a été rendue opposable. Contrairement à l’enseignement de De Page, la
jurisprudence a estimé qu’il ne convenait de faire aucune distinction entre les exceptions
inhérentes à la dette et celles qui seraient personnelles ou purement personnelles au cédant.

Illustration :


     1er/01             7/01                  10/01                    15/01


     Cré                 Cré                Cession de             Notification
                                         créance (10.000)
10.000             10.000       5.000


     Déb                 Déb




                      Compensation
                         légale
 Dans un tel cas de figure, le débiteur cédé pourra invoquer l’exception de compensation à l’égard
du cessionnaire. En effet, cette exception est née antérieurement à la notification de la cession de
créance.

De même, en supposant une créance née par la conclusion d’un contrat de vente, le débiteur cédé
pourra opposer au cessionnaire l’exception de nullité de la vente (par exemple pour dol), puisque par
hypothèse celle-ci sera née avant la cession de créance, et donc a fortiori avant que celle-ci lui soit
rendue opposable.

b.         Le problème de l’exception d’inexécution

L’application de ces principes a causé certaines difficultés à propos de l’exception
d’inexécution.

L’hypothèse classique est la suivante : un entrepreneur construit un immeuble pour un maître
de l’ouvrage. Pour garantir les crédits qui lui sont nécessaires pour réaliser son entreprise,
l’entrepreneur cède sa créance de prix contre le maître de l’ouvrage à la banque qui le finance.
Cette dernière fait signifier la cession de créance pour la rendre opposable au maître de
l’ouvrage. Après la signification de la cession, des malfaçons apparaissent et l’entrepreneur


                                                                                                   292
fait faillite. La banque demande paiement de la créance de prix qu’elle a acquise au maître de
l’ouvrage. Celui-ci pourrait-il refuser ce paiement en invoquant l’exception d’inexécution
qu’il aurait pu, par hypothèse, opposer à l’entrepreneur en raison des malfaçons et de l’arrêt
des travaux ?

Les banques soutinrent évidemment que le paiement devait intervenir nonobstant les
malfaçons dans la mesure où celles-ci n’étaient apparues qu’après l’opposabilité de la
cession au maître de l’ouvrage. Ce n’aurait donc été qu’après cette date que le débiteur cédé
aurait acquis son exception d’inexécution contre le cédant, de sorte qu’il n’aurait pu l’opposer
au cessionnaire.

 Après deux arrêts qui ne sont pas dénués d’ambiguïté, la Cour de cassation a clairement
rejeté cette thèse dans un arrêt du 13 septembre 1973. Cette jurisprudence, qui a été
confirmée en 1984 et est depuis lors constante, se fonde sur deux ordres d’idées
contestables :
    1. D’une part, elle souligne que la situation du débiteur ne saurait être aggravée par la
       cession de créance.
        Pas convaincant ! S’il fallait l’admettre, il n’y aurait aucune raison de limiter cette
       justification à l’exception d’inexécution. Elle devrait s’appliquer à toutes les
       exceptions avec pour conséquence que de manière générale, le cédé pourrait opposer
       au cédant toutes les exceptions qu’il acquiert contre le cédant, même après
       l’opposabilité de la cession - règle qui est cependant écartée de manière constante.

   2. D’autre part, elle allègue que l’exception d’inexécution serait inhérente à la notion
      même de contrat synallagmatique de sorte qu’elle serait nécessairement antérieure à
      la cession de la créance née d’un tel contrat.  Idée selon laquelle l’exception
      existerait en germe avant la cession de créance.
       Artificiel ! En effet, s’il est vrai que l’exception d’inexécution constitue un principe
      propre à tous les contrats synallagmatiques, à l’instar de toutes les règles de droit qui
      gouvernent ce type de contrat, cette exception ne naît dans le chef d’une des parties
      que pour autant que ses conditions soient réunies, à savoir que l’autre partie soit en
      défaut d’exécuter les obligations qui lui incombent.

La solution retenue par la Cour de cassation n’est pas moins exacte, mais, à notre avis, pour
un autre motif. Elle résulte, pensons-nous, de l’application du principe Nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse habet. En vertu de ce principe, le cessionnaire d’une
créance issue d’un contrat synallagmatique et donc originellement grevée des charges
résultant de ce type de contrat ne saurait avoir plus de droits que le cédant. Il ne saurait donc
être libéré des conséquences de la non exécution par le cédant des obligations découlant de
ce contrat.

 Application à la cession de bail !
 Dans l’approche classique, celle-ci est conçue comme la combinaison d’une cession de
créance assortie d’une stipulation pour autrui (cf. ci-dessus).
        Situation du preneur « cessionnaire » : il ne peut pas invoquer d’exception
           d’inexécution puisqu’il n’est partie à aucun contrat synallagmatique. Ses
           obligations ne découlent que de la stipulation pour autrui (il est le promettant)
        Situation du bailleur « cédé » : en revanche, le bailleur, qui est débiteur cédé, peut
           invoquer l’exception d’inexécution à l’égard du preneur cessionnaire sur la base de
           la jurisprudence exposée ci-dessus.


                                                                                             293
c.     L’exception de compensation

Dans le système originaire du Code civil, l’article 1295 énonçait :

« Le débiteur qui a accepté purement et simplement la cession qu’un créancier a faite de ses
droits à un tiers, ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation qu’il eût pu, avant
l’acceptation, opposer au cédant.

A l’égard de la cession qui n’a point été acceptée par le débiteur, mais qui lui a été signifiée,
elle n’empêche que la compensation des créances postérieures à cette notification ».

La loi du 6 juillet 1991 a modifié cette disposition. L’article 1295 dispose aujourd’hui :

« Lorsque la cession a été notifiée au débiteur ou qu’elle a été reconnue par le débiteur,
celui-ci ne peut plus invoquer la compensation des créances qui se réalise postérieurement ».

L’article 1295 nouveau revient donc à la règle de droit commun suivant laquelle seules
peuvent être opposées au cessionnaire les exceptions que le débiteur cédé auraient pu opposer
au cédant et qui sont nées avant l’opposabilité de la cession de créance.

Une réserve doit cependant être faite, à mon sens, pour la compensation des créances et des
dettes issues d’un même contrat synallagmatique. Il serait, en effet, peu cohérent d’admettre
dans ce cas que le débiteur cédé puisse opposer au cessionnaire l’exception d’inexécution,
mais qu’il soit privé de l’exception de compensation. Ceci signifierait que si le cédant
n’exécutait pas son obligation à l’égard du cédé, ce dernier pourrait suspendre le paiement de
la créance cédée vis-à-vis du cessionnaire, mais que cette créance subsisterait. Il y aurait donc
une forme d’impasse si l’exécution du cédant était irrémédiable.

En réalité, dans ce cas, ce ne serait pas la simple compensation légale qu’invoquerait le
débiteur cédé, mais une exception inhérente au contrat synallagmatique, dont est issue la
créance cédée et qui la grève. L’on ne saurait donc concevoir que le cessionnaire ait acquis
plus de droits qu’en avait le cédant.

Un arrêt (C. cass.) du 26 juin 2003 rejette toutefois cette analyse.  « l’exception de
compensation n’est pas inhérente à la nature du contrat synallagmatique » ; « pas de raison de
déroger à l’article 1295 » ; donc le débiteur cédé ne peut pas opposer l’exception
d’inexécution au cessionnaire si elle est postérieure à la notification.


d.     Exceptions

Ces principes relatifs à l’opposabilité des exceptions par le cédé ne sont évidemment pas
d’ordre public ni même impératifs. Aussi, rien n’exclut que le débiteur cédé renonce aux
exceptions qu’il serait en droit d’invoquer.

Mais la renonciation tacite du cédé au bénéfice de ses exceptions ne saurait se déduire de sa
seule acceptation de la cession. En effet, les renonciations à un droit sont de stricte




                                                                                             294
interprétation et, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, ne peuvent se
déduire que de faits n’autorisant pas une autre interprétation.


D.     Formes de la cession de créance - régime de l’opposabilité de la
       cession au débiteur cédé et aux autres tiers

               1.      Rappel du régime originaire du Code civil
En soi, la cession de créance n’obéit à aucune forme, sauf si la convention par laquelle la
transmission est effectuée en requiert, comme ce serait le cas d’une donation. Une cession-
vente sera ainsi parfaite dès l’accord des parties sur la créance cédée et sur le prix (art. 1585
du Code civil).

Les auteurs du Code civil ont toutefois prévu des formalités nécessaires à l’opposabilité de la
cession de créance au débiteur cédé et aux autres tiers.

Que pour assurer l’efficacité de la cession de créance, le débiteur cédé soit averti de celle-ci
relève du bon sens. Les auteurs du Code civil ne se sont toutefois pas limités à organiser un
régime d’opposabilité à la cession de créance au débiteur cédé. Ils ont étendu celui-ci à tous
les tiers - du moins les tiers intéressés par la cession de créance (donc essentiellement les
créanciers du cédant et ceux du cessionnaire).

Le cessionnaire n’était « saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au
débiteur » - ou par l’acceptation de celui-ci par le débiteur dans un acte authentique (art. 1690
ancien du Code civil).

La règle, que l’on a présentée à juste titre comme une dérogation aux effets externes des
conventions, ne peut se comprendre qu’en se rapportant à l’ancien droit. On se rappellera, en
effet, que dans le système antérieur au Code civil, la vente n’était pas en elle-même translative
de propriété. Tout au plus comportait-elle dans le chef du vendeur l’obligation de transférer la
propriété de la chose vendue lorsqu’il en était titulaire et, surtout, de garantir l’acquéreur
contre l’éviction d’un tiers - vrai propriétaire. Le transfert de propriété ne s’opérait que par la
délivrance ou la tradition de la chose - réelle ou feinte.

L’assimilation de la créance à un bien réel, comme la soumission de la cession de créance aux
règles de la vente, a dès lors nécessairement conduit à s’interroger sur la manière de
transmettre la « propriété » de la créance, par conséquent de réaliser une tradition, donc une
mise en possession. C’est la signification de la cession qui a joué ce rôle, parallèlement à sa
fonction d’information du débiteur cédé.

Le régime du transfert de la propriété solo consensu - entre parties - instauré par le Code civil,
a naturellement transformé les fonctions de la signification. La translation de la créance
s’opérait entre cédant et cessionnaire de par la simple convention de cession. En revanche,
elle n’était opposable aux tiers que par la signification au débiteur cédé ou son acceptation
authentique. Les formalités de l’article 1690 jouaient ainsi un rôle comparable à la
transcription des ventes immobilières à la conservation des hypothèques ou à la possession en
matière de vente de meubles corporels.




                                                                                               295
Sur un plan théorique, cette assimilation était contestable dans la mesure où elle se fondait
sur la confusion déjà relevée entre un mécanisme propre au transfert du droit réel de propriété
qui s’exerce directement sur une chose, et le transfert d’un droit personnel de créance qui
s’exerce non sur un bien, mais contre un débiteur.

Le régime de l’article 1690 n’en avait pas moins certains mérites. Il permettait de donner à la
cession une date certaine, incontestable, résultant de l’exploit de signification ou de l’acte
authentique d’acceptation. La jurisprudence avait, par ailleurs, remédié en partie à sa lourdeur
par le biais de la théorie des actes équipollents. Elle admettait que la cession fût opposable au
tiers (par exemple, le débiteur cédé) qui l’avait reconnue. Cette opposabilité n’était cependant
que relative.

                2.     Le régime nouveau

a.      Présentation générale

La loi du 6 juillet 1994 a substantiellement modifié le régime antérieur. Ce faisant, elle faisait
écho à certaines critiques doctrinales qui soulignaient le caractère dérogatoire du système, sa
lourdeur, son coût et son incohérence, puisque certaines institutions proches de la cession de
créance et le paiement avec subrogation n’étaient pas soumises à cette disposition. Elle
répondait aussi aux vœux des praticiens. L’article 1690 rendait en effet impossibles en
pratique diverses opérations impliquant des cessions massives de créances. La plus récente de
celles-ci est, sans doute, la titrisation.

Ce sera d’ailleurs le projet de titrisation du portefeuille de crédits hypothécaires de l’OCCH
qui conduira le gouvernement à hâter la réforme.

La loi nouvelle pose le principe de l’opposabilité de la cession de créance aux tiers de par sa
seule conclusion. La convention de cession s’impose donc à tous de par sa seule existence
dans ses effets externes (comme tout autre contrat).

Le principe ne vaut toutefois pas en ce qui concerne le débiteur cédé.
    Art. 1690, al. 2 :
       « La cession n’est opposable au débiteur cédé qu’à partir du moment où elle a été
       notifiée au débiteur cédé ou reconnue par celui-ci »

      Art. 1691 nouveau :
       « Le débiteur qui a payé de bonne foi avant que la cession ne lui ait été notifiée ou
       qu’il l’ait reconnue est libéré »

      L’article 1690, al. 3 et 4 prévoit toutefois deux règles particulières.
           La première a trait aux conflits entre cessionnaires lorsque le cédant a cédé
               les mêmes droits successivement à plusieurs cessionnaires : le conflit ne sera
               pas réglé par la date des cessions, mais par la date de l’opposabilité de la
               cession au débiteur cédé.
           La seconde protège le créancier de bonne foi du cédant auquel le débiteur
               cédé aurait lui-même payé de bonne foi.
                Cette règle semble viser des cas de saisie-arrêt ou d’indication d’accipiens.
               (Une opinion minoritaire préconise d’interpréter la disposition largement afin
               de l’appliquer également à l’action directe…)


                                                                                              296
b.     L’opposabilité de la cession de créance aux tiers autres que le débiteur cédé de
par sa seule existence

(i) Le problème de la date

Enoncer que la cession de créance est opposable en principe à tous, sauf au débiteur cédé, par
la seule conclusion de la convention de cession, pose évidemment le problème de la date de la
cession de créance. Celle-ci est essentielle, puisqu’elle permettra de régler les conflits par la
règle de l’antériorité. Ainsi, en cas de faillite du cédant, la cession ne sera opposable à la
masse que si elle est antérieure à la faillite.

En matière civile, la cession n’aura dès lors date certaine, à l’égard des tiers, que dans les
conditions de l’article 1328 du Code civil. Ce sera donc normalement par l’enregistrement
que la date sera établie à l’égard des tiers.

En matière commerciale, l’article 1328 est inapplicable et la date pourra être établie à l’égard
des tiers par tous moyens de droit. En cas de doute, on pourra donc, le cas échéant, vérifier à
quelle date l’opération est entrée en compte dans les livres des parties.

Il faut néanmoins pour que dérogation s’applique qu’il s’agisse d’un acte de commerce passé
par des commerçants dans l’exercice de leur commerce. Dans son arrêt du 27 janvier 1956, la
Cour de cassation semble avoir considéré, à cet égard, que dans un acte mixte (passé entre un
commerçant et un non commerçant), l’application de l’article 1328 du Code civil dépendra du
point de savoir si l’obligation dérivant de cet acte que l’on entend opposer aux tiers présente,
ou non, un caractère commercial, donc, le plus souvent, si le débiteur de cette obligation est
commerçant ou non.  Dieux a, à juste titre, critiqué cette conception de l’article 1328 qui se fonde
sur le caractère civil ou commercial de l’obligation concernée et non sur la qualité du tiers qui peut
ainsi se voir imposer les règles de la preuve en matière commerciale, alors qu’il n’est pas commerçant.
On ajoutera qu’elle aboutit à un système peu satisfaisant dans les actes mixtes, puisque le même acte,
dans le même temps, pourra avoir, ou ne pas avoir, date certaine à l’égard des tiers selon l’obligation
dérivant de l’acte qui leur est opposée …

Signalons que pour éviter toute difficulté en matière de titrisation, l’article 1328 est écarté,
s’agissant des cessions de créances à, ou par, un organisme de placement en créances.

Mais il faut rester terre-à-terre : dans la plupart des cas, les cessions auront une date certaine.

(ii) Cessions « occultes »

Le système mis au point par la loi du 6 juillet 1994 permet, à n’en pas douter, de procéder à
des cessions de créances qui restent occultes aux yeux du débiteur cédé : ces cessions n’en
seront pas moins opposables aux tiers, sous la seule réserve de l’application éventuelle des
alinéas 3 et 4 de l’article 1690. Le cédant peut ainsi être chargé, par le cessionnaire, d’un
mandat - non représentatif - d’encaissement, sans que le débiteur cédé ne soit avisé de la
cession. Cette formule présente, on le sait, le double avantage, d’une part, de ne pas inquiéter
le débiteur par un changement de créancier et, d’autre part, d’éviter que le cessionnaire
n’entre dans une relation commerciale directe avec le débiteur. Elle est fréquemment utilisée à
l’étranger dans les opérations de titrisation. Elle se rencontre également dans certaines
opérations de factoring.


                                                                                                      297
A notre avis, semblable cession occulte de créance ne constitue pas techniquement une
simulation. Il s’agit d’une simple dissimulation à l’égard du débiteur cédé - dissimulation qui
n’affecte d’ailleurs en rien sa situation. La simulation suppose, rappelons-le, une convention
apparente dont les effets sont détruits, en tout ou partie, par une convention secrète conclue
concomitamment entre les mêmes parties. Or, en l’espèce, à supposer que la cession de
créance et le mandat soient concomitants, ce qui n’est pas nécessairement le cas, on n’aperçoit
pas en quoi le second modifierait les effets légaux de la première. Dans l’intention du cédant
et du cessionnaire, la cession est bien réelle et complète ; elle est seulement associée à une
commission d’encaissement.

Toute autre est la question de savoir si exceptionnellement on ne pourrait pas concevoir qu’un
tiers, qui aurait pu in specie être induit en erreur sur la propriété d’une créance déterminée,
puisse être fondé à invoquer la théorie de l’apparence pour soutenir qu’à son égard la créance
est censée demeurée dans le patrimoine du cédant. Mais cette hypothèse devrait rester
exceptionnelle. Le seul tiers normalement trompé est le débiteur cédé qui est protégé par les
articles 1690, al. 2 et 1691. Les cessions de créance ne s’extériorisent normalement pas à
l’égard des autres tiers, qu’il y ait ou non notification au débiteur. Pour ceux-là, la situation
serait donc identique à celle où la cession aurait été notifiée au débiteur cédé et où le cédant
agirait comme mandataire représentatif du cessionnaire pour l’encaissement de la créance.

La seule manifestation extérieure éventuelle de la cession de créance pourrait résulter des
comptes des parties à l’opération de cession. Mais l’opération sera enregistrée dans ceux-ci,
qu’elle soit ou non occulte à l’égard du débiteur.

(iii) Cessions de créances futures

La cession de créance future est licite. Elle est valable pour autant que son objet soit
déterminé ou déterminable.

Dans le régime antérieur, la cession de créance future posait toutefois des difficultés. La
signification n’était en effet concevable qu’à un débiteur bien déterminé.

Le régime nouveau, en supprimant toute formalité d’opposabilité aux tiers autres que le
débiteur cédé, résout largement ces difficultés.

(iv) L’article 1690, al. 1 nouveau et la création purement conventionnelle de titres
négociables innomés

La doctrine dominante admettait de longue date en Belgique la création, avec l’accord du
débiteur, de nouvelles catégories de titres négociables en dehors de tout texte légal. C’est
ainsi que l’on a connu les grosses hypothécaires à ordre ou au porteur, ou encore les certificats
au porteur représentatifs de titres nominatifs étrangers, émis par certaines sociétés
spécialisées.

Sous le régime ancien : cette solution était contestable. En effet, si rien n’empêchait de
déroger conventionnellement à l’article 1690 du Code civil dans les rapports entre le créancier
et le débiteur, il était extrêmement douteux que pareille dérogation puisse être imposée aux
tiers protégés par cette disposition légale. Il y allait du principe de la relativité des




                                                                                             298
conventions, puisqu’il s’agissait de diminuer, par convention, la protection accordée par la loi
à des tiers !

Nous étions dès lors d’avis que la solution retenue par la doctrine et la jurisprudence ne
pouvait se justifier que par les usages commerciaux. En effet, le législateur de 1804 n’a pas
voulu y déroger. Dans cette mesure on pouvait admettre que l’article 1690 du Code civil était
inapplicable aux titres négociables issus de la pratique même si celle-ci n’était pas légalement
réglementée.

Aujourd’hui : la discussion est dépassée. Le principe de l’opposabilité de la cession aux tiers
sans formalité la prive d’objet. Rien n’empêche actuellement de convenir avec un débiteur de
représenter sa créance par un titre sui generis cessible suivant des règles particulières. A
l’égard des autres tiers, la cession de créance sera opposable à sa date, solo consensu par
application de l’article 1690, al. 1.

c.     L’opposabilité au débiteur cédé

S’agissant du débiteur cédé, la cession ne lui est opposable que si elle lui a été notifiée ou si
elle a été reconnue par lui.

(i) La notification

La notification n’est assujettie à aucune forme. Il suffit qu’elle soit écrite.

La loi ne précise rien, il ne faut donc même pas que ce soit une lettre recommandée, voire une
lettre tout court. Le support écrit semble imposé, d’après les travaux préparatoires. Toutefois,
ceux-ci contiennent des contradictions et semblent confondre la forme de la notification et la
preuve de celle-ci.

Dans le doute, il est plus prudent de procéder à la notification par lettre (éventuellement
recommandée).

Pour le surplus, il a été souligné au cours des travaux préparatoires, qu’il faut qu’il soit établi
que le débiteur cédé a été touché par la notification, donc qu’il l’a reçue.

Enfin, conformément aux solutions antérieures, la notification peut émaner du cédant ou du
cessionnaire et ne doit porter que sur le fait de la cession et non des conditions de celles-ci qui
sont étrangères au débiteur cédé.

(ii) La reconnaissance de la cession

Notion empruntée à la théorie des actes équipollents. La reconnaissance implique :
    Une connaissance circonstanciée de la cession
    Et, sans doute, la volonté de reconnaître le