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Parecer CEPAM nº 27.609 Processo FPFL nº 241/2008 Interessada: Câmara Municipal de Mairinque Vereador André Gomes Carneiro, Presidente
SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSÃO. A Lei nº 1.957/96, apesar de anterior à Lei n° 11.445/07, autoriza validamente a concessão da prestação do serviço de saneamento básico de água e esgoto. Regulamentação do serviço pode ser feito por Decreto.*
CONSULTA
A Câmara Municipal de Mairinque consulta-nos sobre as seguintes questões:
1. Se o projeto de lei n° 08/09, apresentado pelo Prefeito, for rejeitado, o Poder Executivo poderá conceder os serviços de saneamento básico de água e esgoto com fundamento na Lei 1.957/96? Há alguma consideração a ser feita sobre o projeto de lei n° 08/09? 2. O Município pode aprovar lei autorizadora de concessão antes de o Município ter decidido e instituído a forma de regulação e fiscalização dos serviços de saneamento? Traçar considerações sobre as duas opções de regulação: criação de agência reguladora municipal ou convênio com a agência estadual – ARSESP.
PARECER
Antes de responder mais objetivamente às questões, vale a pena traçar um quadro geral sobre o saneamento básico pós edição da Lei n° 11.445/97, que
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estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e é considerada o marco regulatório do setor. As normas constantes desse diploma legal são de âmbito nacional, devendo ser observadas por todas as unidades federativas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A definição de saneamento básico está previsto no artigo 3° I, da Lei, , de forma bastante abrangente. Vai além do conceito tradicional – ou mais reduzido – de saneamento básico, que alcança somente os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Inclui no conceito também a limpeza urbana e o manejo dos resíduos sólidos e a drenagem e manejo das águas pluviais. Os princípios fundamentais que deverão reger a prestação dos serviços públicos de saneamento básico, previstos no artigo 2° são os seguintes: ,
“I - universalização do acesso; II - integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, propiciando à população o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados; III - abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente; IV - disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços de drenagem e de manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da vida e do patrimônio público e privado;
V - adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais;
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VI - articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante;
VII - eficiência e sustentabilidade econômica; VIII - utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas; IX - transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados;
X - controle social; XI - segurança, qualidade e regularidade;
XII - integração das infra-estruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos”.
Da leitura dos princípios, percebe-se que o saneamento básico passa a ser visto como uma questão de Estado, reforçando a idéia de planejamento sustentável, tanto do ponto de vista da saúde e meio ambiente como do ponto de vista financeiro. A busca pela universalização e integralidade da prestação dos serviços, sempre prestados com transparência e sujeitos ao controle social, é outro ponto destacado. O saneamento básico tem que ser pensado em conjunto com as demais políticas de desenvolvimento urbano e regional voltadas à melhoria da qualidade de vida, bem como à busca permanente por uma gestão eficiente dos recursos hídricos.
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Nesta linha, de reforço da necessidade de um planejamento consciente da prestação dos serviços públicos de saneamento, é que a Lei exige (art. 19) a elaboração de um Plano nos seguintes termos:
“Art. 19. A prestação de serviços públicos de saneamento básico observará plano que poderá ser específico para cada serviço, o qual abrangerá, no mínimo:
I - diagnóstico da situação e de seus impactos nas condições de vida, utilizando sistema de indicadores sanitários, epidemiológicos, ambientais e socioeconômicos e apontando as causas das deficiências detectadas; II - objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalização, admitidas soluções graduais e progressivas, observando a compatibilidade com os demais planos setoriais; III - programas, projetos e ações necessárias para atingir os objetivos e as metas, de modo compatível com os respectivos planos plurianuais e com outros planos governamentais correlatos, identificando possíveis fontes de financiamento; IV - ações para emergências e contingências;
V - mecanismos e procedimentos para a avaliação sistemática da eficiência e eficácia das ações programadas”.
O § 1° desse artigo 19 estabelece que o Plano deve ser elaborado pelo titular do serviço. A titularidade para a prestação do serviço público de saneamento básico sempre foi uma questão conflituosa. Ainda está em discussão, no Supremo Tribunal Federal, de quem é a titularidade do serviço de saneamento no âmbito das regiões metropolitanas. Talvez esteja aí uma das razões pelas quais a Lei nº 11.445/07 não indica, expressamente, qual a entidade federativa é a titular.
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De qualquer forma, hoje entende-se que o Município está obrigado a planejar o serviço a ser prestado, com a elaboração do Plano de Saneamento Básico, que poderá ser único ou específico para cada serviço: abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo das águas pluviais urbanas. A atividade de planejar é indelegável e de exclusiva responsabilidade do Município, conforme se depreende da leitura do artigo 8º, que autoriza a delegação da organização, regulação e fiscalização do serviço, mas não do planejamento. Resta ainda saber se o Plano deve ser objeto de lei ou de outro instrumento normativo. A resposta deve ser extraída do exame do artigo 19 da Lei nº 11.445/07. Os incisos I a V, que estabelecem o conteúdo mínimo do Plano, tratam de assuntos voltados ao direcionamento da ação governamental no trato do saneamento básico. Ou seja, são questões que servirão de norte para o gestor decidir como executar, com presteza e eficiência, os serviços de saneamento, seja diretamente ou mediante delegação. Além disso, o Plano será determinante para quem for executar, regular e fiscalizar o referido serviço. Por essa razão, entendemos possível que o Plano seja normatizado por meio de decreto e não, obrigatoriamente, por lei, salvo se a Lei Orgânica Municipal ou outra lei local assim o exigir. Ainda quanto à elaboração do Plano, não se pode ignorar o seu impacto na ordenação territorial do Município, devendo atender a toda legislação que diga respeito ao uso e ocupação do solo urbano, que agrega, em sentido amplo, o Plano Diretor, lei de zoneamento, lei de parcelamento do solo urbano e legislação ambiental própria, entre outros. Importante ressaltar que a elaboração do Plano Municipal de Saneamento Básico, que é instrumento integrante da política pública de saneamento (Lei nº 11.445/07, art. 9º, I), é a primeira etapa de uma série de medidas que devem ser tomadas pelo titular do serviço. Baseado no Plano, o titular
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decidirá a forma como o serviço será prestado, se diretamente, por meio de seus órgãos ou entidades, ou indiretamente, com a contratação de terceiros. Sem o Plano, o Município não poderá celebrar contrato de programa ou contrato de concessão de serviços de saneamento básico, uma vez que ele é condição para tanto, como prevê o artigo 11 da Lei nº 11.445/07. Aliás, a validade do contrato requer, também, o atendimento de outras condições: • a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico (art. 11, II); a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o
•
cumprimento das diretrizes dessa Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização (art. 11, III); a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o
•
edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato (art. 11, IV). O Município pode decidir pela prestação direta do serviço de saneamento básico ou pela concessão desse serviço a consórcio público ou a outra entidade da Federação ou, até mesmo, a um particular. A contratação de uma empresa privada para a prestação do serviço público de saneamento deve obedecer à Lei nº 8.987/95, que trata da concessão e permissão de serviço público. Quando a contratação recair sobre um consórcio público, no âmbito de gestão associada, em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos, deverá ser celebrado um contrato de programa, observada a Lei nº 8.987/95 (Lei nº 11.107/05, art. 13).
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Mas o Município pode desejar contratar uma entidade estadual para a prestação do serviço público de saneamento básico. Para que isso ocorra, será necessário firmar um contrato de programa, condicionado à celebração de um convênio de cooperação com o Estado (Lei nº 11.107/05, art. 13 e § 5º). Nesse caso, está dispensada a licitação. A decisão, pelo Município, de prestar diretamente ou por meio de concessão o serviço de saneamento básico será importante, pois ele saberá se será obrigatório criar ou contratar uma entidade reguladora desse serviço. Quando o Município decide prestar diretamente o serviço de saneamento básico, ele está dispensado da criação de uma entidade reguladora e fiscalizadora, pois as atividades de regulação e a fiscalização serão feitas diretamente pelo Município, por meio de seus próprios órgãos. Já no caso de o Município optar pela concessão do serviço de saneamento básico, aí, sim, ele terá a obrigação de criar uma entidade reguladora, de natureza pública, que, pelas suas atribuições, assumiria a figura de entidade autárquica, ou, então, contratar uma agência para tal fim, localizada dentro dos limites do respectivo Estado.
O Estado de São Paulo criou, por meio da Lei Complementar n° 1.025/07, a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (ARSESP), que é a instituição responsável pela regulação dos serviços básicos de saneamento, energia e gás canalizado, e com a qual os municípios podem contratar. A contratação da ARSESP independe de quem venha a ser o prestador do serviço. O artigo 11 § 2° da Lei estabelece que “a delegação das competências de fiscalização, controle e regulação poderá ser feita ao Estado, que as exercerá
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por meio da ARSESP, mesmo quando não lhe for delegada a prestação dos serviços”. O prestador de serviço de saneamento básico deverá fornecer à entidade reguladora todos os dados e informações necessárias para o desempenho de suas atividades, inclusive aquelas produzidas por empresas ou profissionais contratados para executar serviços ou fornecer materiais e equipamentos específicos, estando compreendidas nas atividades de regulação a interpretação e a fixação de critérios para a fiel execução dos contratos, dos serviços e para a correta administração de subsídios (art. 25, §§ 1º e 2º). São funções da entidade reguladora: • indicar ao titular do serviço público de saneamento básico a intervenção ou retomada da operação dos serviços delegados (art. 9º, VII). • definir para os serviços públicos de saneamento básico em que mais de um prestador execute atividade interdependente com outra (art. 12, § 1º): a) as normas técnicas relativas à qualidade, quantidade e regularidade dos serviços prestados aos usuários e entre os diferentes prestadores envolvidos; b) as normas econômicas e financeiras relativas às tarifas, aos subsídios e aos pagamentos por serviços prestados aos usuários e entre os diferentes prestadores envolvidos; c) a garantia de pagamento de serviços prestados entre os diferentes prestadores dos serviços; d) os mecanismos de pagamento de diferenças relativas a
inadimplemento dos usuários, perdas comerciais e físicas e outros créditos devidos, quando for o caso;
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e) o sistema contábil específico para os prestadores que atuem em mais de um Município. • instituir regras e critérios de estruturação de sistema contábil e do respectivo plano de contas nas hipóteses em que os prestadores atuem em mais de um Município ou que prestem serviços públicos de saneamento básico diferentes em um mesmo Município (art. 18, parágrafo único). • verificar o cumprimento dos planos de saneamento por parte dos prestadores de serviços, na forma das disposições legais, regulamentares e contratuais (art. 20, parágrafo único). • editar normas relativas às dimensões técnica, econômica e social de prestação dos serviços (art. 23). • receber todos os dados e informações necessários para o desempenho de suas atividades, na forma das normas legais, regulamentares e contratuais, fornecidos pelos prestadores de serviços públicos de saneamento básico (art. 25). • autorizar o prestador de serviços a repassar aos usuários custos e encargos tributários não previstos originalmente e por ele não administrados, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (art. 38, § 4º). • estabelecer o modelo da fatura a ser entregue ao usuário final e definir os itens e custos que deverão estar explicitados (art. 39, parágrafo único). • ser comunicada previamente da interrupção programada dos serviços de saneamento básico (art. 40, § 1º).
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• auditar anualmente e certificar os investimentos realizados, os valores amortizados, a depreciação e os respectivos saldos (art. 42, § 2º). • adotar mecanismos tarifários de contingência, com objetivo de cobrir custos adicionais decorrentes, garantindo o equilíbrio financeiro da prestação do serviço e a gestão da demanda, quando ocorrer situação crítica de escassez ou contaminação de recursos hídricos que obrigue à adoção de racionamento, declarada pela autoridade gestora de recursos hídricos (art. 46). Vê-se quão complexa é a sistemática legal definida com relação aos serviços de saneamento básico, em especial a contratação de concessionários de tais serviços. É de se observar, também, que a Lei nº 11.445/07, no tocante ao Plano Municipal de Saneamento Básico, não estabeleceu, expressamente, um prazo para a sua publicação, cujo instrumento respaldará a contratação dos serviços, muito embora o artigo 42, § 3º, da Lei nº 8.987/95, alterada pela Lei nº 11.445/07, tenha permitido vislumbrar a sua edição até 31 de dezembro de 2010. Pois bem. O consulente solicita esclarecimentos acerca da
possibilidade de aplicação da Lei municipal nº 1.957/96, que autoriza o Executivo a conceder a execução do serviço de abastecimento de água e coleta e tratamento de esgoto caso o Projeto de Lei n° 08/09 seja rejeitado. Segundo pudemos apurar, o Município de Mairinque possui um Plano de Saneamento Básico, aprovado pelo Decreto nº 5.340/09, que trata apenas dos serviços atinentes ao serviço de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. A simples existência de um Plano aprovado permite admitir, em princípio, que esses serviços podem ser concedidos, bem como permitir o estabelecimento de parâmetros de regulação provenientes de entidade reguladora, própria ou não.
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Será com base no Plano Municipal que a entidade reguladora, cuja presença é imprescindível nos casos de serviços concedidos, atuará concretamente no sentido de definir as normas relativas às dimensões técnica, econômica e social de prestação dos serviços, sem prejuízo do cumprimento de outras funções, conforme o caso. Não se trataria, portanto, do mero exame da Lei nº 1.957/96, mas, sim, do impacto de um conjunto normativo bem mais amplo e complexo nas suas disposições. É preciso registrar a existência de uma nova organização no serviço de saneamento básico e do estabelecimento de uma hierarquia legal de diplomas: 1º) o decreto, no caso específico do Município consulente, instituidor do plano municipal de saneamento básico, que já ocorreu; 2º) se for conceder os serviços de saneamento básico a terceiros, impõe-se a necessidade de criação, por lei, de uma entidade reguladora e fiscalizadora ou a contratação de entidade estatal para tal fim, que expedirá, com base no Plano, as diretrizes para a prestação desses serviços, a serem observadas pelo concessionário; 3º) normativo legal específico que autorize a concessão dos serviços pretendidos, conforme disposto no artigo 102 da LOM:
“Artigo 102. A permissão de serviço público a título precário será outorgada por decreto do Prefeito, após edital de chamamento de interessados para escolha do melhor pretendente, sendo que a concessão só será feita com autorização legislativa, mediante contrato, precedido de concorrência.
Segundo ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, a prestação do serviço público precisa estar conformada ao regime jurídico-administrativo de Direito Público. Explica:
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“Com efeito, o único objeto que o juiz, o advogado, o intérprete do sistema em geral procuram é o conjunto de regras que regula determinada situação ou hipótese. Segue daí que de nada lhe adianta nenhum conceito, categoria ou noção, por mais aliciante que seja, se não lhes fornecer a indicação dos princípios e regras pertinentes à solução de questões jurídicas. Eis pois, que um conceito jurídico é necessariamente um ponto terminal de regras, um termo relacionador de princípios e normas.”1 Entendemos que, no caso da prestação do serviço de saneamento básico pelo Município de Mairinque, tal conjunto normativo está presente. É verdade que o ideal seria a elaboração de uma nova lei autorizativa da concessão, que comportasse a regulamentação desse serviço, englobando as determinações da Lei n° 11.445. No entanto, a Lei municipal n° 1.957/96 não está em contradição com a Lei federal n° 11.445/07 e, em razão disso, entendemos possível a edição de um Decreto do Poder Executivo que, ao regulamentar a lei municipal, inclua o regime de prestação de serviço da Lei n° 11.445/07. Assim, considerando que o Município de Mairinque já possui lei autorizadora da concessão e Plano de Saneamento Básico, e que a regulamentação do serviço pode se dar por meio de Decreto, para que a concessão seja possível, falta a designação da entidade de regulação e fiscalização, que, se for Autarquia Municipal, deve ser criada por lei, se for a agencia estadual - ARSESP, depende apenas da celebração de um convênio, após autorização legislativa.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 22ª ed., 2007, São Paulo: Malheiros, p. 652.
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A decisão por um ou outro modelo regulatório é uma avaliação que só o Município pode fazer. O importante é analisar as condições técnicas que uma eventual agência reguladora municipal teria para cuidar da regulação e fiscalização do serviço. Importante lembrar que o Projeto de Lei n° 08/09, em seu artigo 9° , prevê a criação de uma agência reguladora municipal, uma autarquia, modelo indicado para esse tipo de atividade. Caso a opção do Município seja a celebração de convênio com a agência estadual – ARSESP, será preciso a reformulação desses dispositivos no projeto de lei. É o parecer.
São Paulo, 30 de junho de 2009. LUCIANA TEMER CASTELO BRANCO Coordenadora da Assistência Jurídica
(*) Parecer elaborado em 26/06/2009.
CAJ/ltcb/mtv
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