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Principios Informativos Da Acao Penal - DOC

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Principios Informativos Da Acao Penal - DOC Powered By Docstoc
					PRESCRIÇÃO           ANTECIPADA        NUMA        PERSPECTIVA         PROCESSUAL
CONSTITUCIONAL.



                MARCOS BANDEIRA *

                Introdução – unicidade processual – as condições da ação no
processo penal – prescrição antecipada: ausência de interesse processual –
jurisprudência – considerações finais – bibliografia.




                INTRODUÇÃO

                     A prescrição sempre foi tratada como matéria substancial que é ,
mas muito pouca atenção obteve na seara da ciência processual penal, apesar do efeito
extraordinário que projeta numa relação processual ensejando à sua extinção. É de se
ver que a matéria está totalmente relacionada no Código Penal Brasileiro – arts.
107,109,110, - e apenas alguns poucos dispositivos fazem menção da prescrição no
CPP. Todavia, sabe-se que a pretensão punitiva só deve ser apreciada quando, após a
constituição e desenvolvimento válido do processo, estiverem presentes as condições
específicas de procedibilidade e genérica para o regular exercício   da ação, como a
legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual ou
interesse de agir.

                     Destarte, é nessa abordagem que tentaremos estudar este
importantíssimo instituto, no sentido de lançar um novo olhar, à luz dos princípios
informativos do processo penal constitucional. O indivíduo, no âmbito de um Estado
Democrático tem o direito de ser julgado num tempo razoável, nos termos preconizados
pelo Pacto de São José da Costa Rica já totalmente integrado ao nosso ordenamento
jurídico, por força do decreto nº 678, de 06.11.1992. Nesse diapasão é curial o
cumprimento efetivo deste preceito, no sentido de libertar o cidadão dos grilhões da
cerimônia degradante de um processo penal autoritário, muitas vezes injusto,
satisfazendo-se também o princípio da segurança jurídica nas relações sociais, bem
como o de referendar o processo como instrumento de garantia do indivíduo no Estado
Democrático de Direito.

                    UNICIDADE PROCESSUAL - Na verdade o direito é uno e a
ciência processual é uma árvore, cujos ramos diversos – penal e não-penal - não
infirmam à sua origem e essência, ensejando assim que se elabore cientificamente um
sistema processual, ou teoria geral do processo, já que vários institutos e princípios são
comuns ao direito processual penal e ao direito processual civil, com algumas variáveis
que não infirmam a essência do fenômeno.. É lapidar a lição de Ada ( 1) pg. 48) ao
prelecionar o seguinte:

                “Como é una a jurisdição, expressão do poder estatal
igualmente uno, uno também é o direito processual, como sistema de
princípios e normas para o exercício da jurisdição. O direito processual como
um todo decorre dos grandes princípios e garantias constitucionais
pertinentes e a grande bifurcação entre processo civil e processo penal
corresponde apenas a exigências pragmáticas relacionadas com o tipo de
normas     jurídico-substancial     a   atuar....A   própria   Constituição     Federal,
discriminando       a     competência          legislativa     da     União     e    dos
Estados(concorrente)       refere-se     ao    direito   processual,     unitariamente
considerado, de modo a abranger o direito processual civil e o direito
processual penal ( arts. 22, inc.I e 24, inc. xi). E, com efeito, os principais
conceitos atinentes ao direito processual, como os de jurisdição, ação, defesa
e processo, são comuns àqueles ramos distintos, autorizando assim a
eleboração científica de uma teoria geral do processo”.

                AS CONDIÇÕES DA AÇÃO NO PROCESSO PENAL .

                Como se depreende, é incontroversa a unidade do direito processual
penal, podendo-se dizer que o estudo das condições da ação é comum ao direito
processual penal e civil, de sorte que o direito público subjetivo atribuído ao órgão
acusador – Ministério Público ou o querelante – de obter o pronunciamento judicial
sobre o mérito da pretensão punitiva- jus puniendi - está condicionada a existência das
condições específicas de procedibilidade e também às denominadas condições genéricas
da ação, como a legitimidade ad causam,        interesses processual e a possibilidade
jurídica do pedido. Discorrendo sobre esse assunto, o jurista Afrânio Silva JARDIN( 7 )
acrescenta mais uma condição da ação, a “justa causa”, como se observa pela leitura do
seguinte trecho extraído de sua obra:

                      “ Para o regular exercício do direito de ação exige-se a
      legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do
      pedido. São as chamadas condições da ação que, na realidade, não são
      condições para a existência do direito de agir, mas condições para o seu
      regular exercício. Por ser abstrato, o direito de ação existirá sempre.
      Sem o preenchimento desta condições mínimas e genéricas, teremos o
      abuso do direito trazido ao pleno processual.

                      A estas três condições para o regular exercício do direito
      de ação, no processo penal, acrescenta-se uma quarta: a justa causa,
      ou seja,    um suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a
      acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal
      já atinge o chamado status dignitatis do imputado”.

                      Consoante    o    entendimento   sufragado    pela   doutrina,   a
      possibilidade jurídica do pedido no campo processual cível “diz respeito a pedido
      que esteja vedado explícita ou implicitamente pelo direito(2)”, portanto, a
      interpretação deve ser sistemática e aferida tanto sob o aspecto material quanto
      processual. No que toca a seara processual penal, o insigne Afrânio Silva
      Jardim(7) explicita que “ a possibilidade jurídica do pedido diz respeito à
      possibilidade de o juiz pronunciar , em tese, a decisão invocada pelo autor, tendo
      em vista o que dispõe a ordem jurídica de forma abstrata”, ou seja, impor
      medida sócio-educativa ao imputável que cometeu delito aos 18 anos ou mesmo
      condená-lo a pena de morte ou a trabalhos forçados seria à vista do
      ordenamento jurídico brasileiro pedido impossível.

                Como se sabe a legitimidade ad causam no processo penal consiste
fundamentalmente na pertinência subjetiva entre o sujeito que promove a ação penal e
aquele a quem é imputada a prática de uma ação penal. Segundo o escólio de
Mirabete(4 pg.103) “titular da ação é a própria pessoa que se diz titular do direito cuja
tutela requer (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja
titular da obrigação correspondente(legitimação passiva)”. È de se enfatizar, contudo,
que a condição da ação que nos interessa mais de perto no presente tema é o interesse
processual, que no magistério do jurista José Carlos Barbosa Moreira citado pelo prof.
José Orlando de Carvalho(2)“repousa sempre, a nosso ver, no binomio utilidade +
necessidade: utilidade da providência judicial pleiteada, necessidade das vias que se
escolhe para obter essa providência”. Transportando-se essas premissas para o
processo penal, poder-se-ia    afirmar que o interesse processual estaria lastreado na
necessidade de se provocar o poder jurisdicional para obter nas ações condenatórias
uma pretensão punitiva, a qual só seria possível, em face do princípio “nulla poena sine
judicium” com a interveniência do Estado-juiz, considerando a vedação da autotutela ou
da justiça com as próprias mãos. Já o interesse-utilidade, na visão de Liebman
consistiria na utilidade do provimento jurisdicional em face de quem postula, ou seja, o
que se deve perquirir para aferir a existência do interesse-utilidade é se após a
movimentação da máquina judiciária, com a prática de inúmeros atos processuais(
intimações, citações, ouvida de testemunhas, diligências periciais, alegações finais),
enfim, se após a “cerimônia degradante do processo penal”(6) a sentença de mérito a
ser prolatada seria útil, ou seja, em caso de ser julgado procedente o pedido
condenatório ainda seria possível a aplicação de alguma sanção ao sentenciado.
Destarte, se o juiz ao analisar as condições judiciais do art. 59 do CPB, as circunstâncias
agravantes e atenuantes, causa de aumento e diminuição de penas, valendo-se do
princípio da razoabilidade chegasse à conclusão de que a pena eventualmente aplicada
ao sentenciado já estaria irremediavelmente alcançada pela prescrição, evidentemente
que o Estado, como titular da ação penal condenatória, estaria carecendo de interesse
processual, pois o provimento final seria manifestamente inútil.

                É sabido que nosso vetusto Código de Processo Penal foi inspirado no
Código Rocco italiano de feição manifestamente fascista e autoritária, cuja parte
significativa de seus preceitos foi corroída pelos princípios constitucionais. Assim, v.g.,
os princípíos da presunção da culpabilidade, da prisão preventiva compulsória, do juiz
inquisidor cederam lugar ao princípio da presunção da inocência, do direito ao silêncio,
da necessidade da custódia cautelar, da verdade processual, do juiz natural, e dos
princípios do contraditório e da mais ampla defesa, dentre outros que sustentam o
moderno processo penal brasileiro. Nesse diapasão é curial que despertemos para um
processo penal constitucional, de cunho garantista,      que seja capaz de preservar o
“status libertatis e dignitatis” do acusado diante uma imputação penal, muitas vezes
injusta e desarrazoada.

                PRESCRIÇÃO         ANTECIPADA:         AUSÊNCIA        DE    INTERESSE
PROCESSUAL

                A prescrição virtual ou antecipada, embora ainda encontrando
resistência de alguns tribunais, inclusive do STF e STJ, acabará logo logo acolhida em
nosso ordenamento jurídico, pois atende ao princípio da economia processual, da
dignidade humana e evita o desperdício da utilização da máquina judiciária preservando
a própria credibilidade da justiça. O jurista Mirabete(5) discorrendo sobre o assunto
explicita:

                    “Com fundamento na falta de interesse de agir e para evitar
desgastes do prestígio da Justiça Pública, também se tem afirmado que a
prescrição referida no art. 110, §§ 1º e 2º , pode ser reconhecida
antecipadamente considerada a pena virtual, em perspectiva, tendo em vista
as circunstâncias do caso concreto em que se antevê uma pena que
certamente levaria à prescrição”.
                   Quantas vezes em nosso labor diário das Varas criminais fomos
obrigados pelo ofício a levar adiante até final julgamento réus, cujos processos já
sabíamos antecipadamente que qualquer sentença condenatória seria alcançada pela
prescrição retroativa. Na verdade é uma grande insensatez e lembra o bizarro episódio
da luta inglória do legendário Sísifo com a enorme       pedra que sempre rolava da
montanha, condenando-o a recomeçar incessantemente o trabalho(11). Ora, se não há
a possibilidade mínima de qualquer sanção penal, não se pode dizer que o resultado da
ação penal será útil. Discorrendo sobre a temática Jader Marques(8) preleciona que “ A
prescrição antecipada, também conhecida como virtual, não tem despertado a
necessária preocupação da doutrina penal e processual penal brasileira. Os poucos que
a comentam ainda mostram-se tímidos sobre o assunto, ou quem sabe intimidados pelo
sentido comum teórico..”. O mesmo autor na obra já citada explicita:

                   Da leitura sobre o assunto, é possível identificar duas
correntes sobre esta questão ligada à prescrição.

                          Dentro da corrente contrária, discute-se o eventual
      desrespeito ao princípio da obrigatoriedade da ação penal..se o fato
      típico estiver comprovado e a autoria demonstrada , a denúncia ou
      aditamento , portanto, será de rigor. Nesse sentido, o exercício da ação
      não estaria adstrito a Juízos de conveniência. Outro aspecto levantado
      por parte da doutrina que afasta essa modalidade de prescrição é a sua
      falta de previsão legal em nosso ordenamento jurídico.

                          Em contrapartida, a corrente favorável sustenta a
      falta de justa causa para a ação penal, o que enseja o seu imediato
      trancamento por força do que dispõe o art. 648, I do CPP. Por óbvio, os
      conceitos de utilidade e funcionalidade do processo tornam-se
      comprometidos quando, antemão, observa-se a impossibilidade de
      qualquer aplicação de uma pena ao final do julgamento...Assim, tem-se
      que como plenamente justificável o acolhimento da prescrição
      antecipada, servindo-se esse instituto não só ao Estado que se
beneficiará com a economia processual, mas também ao acusado pois,
como assevera Paulo Cláudio Tovo, o “processo penal é sempre uma
carga de dor e de sofrimento para o acusado”, não se havendo de
prolongá-lo quando o fim para o qual foi proposto já não persiste”.

                   Na verdade o prolongamento injustificável do processo penal
representa, sem dúvida, afronta ao princípio da dignidade humana, porque deixa
o acusado de uma imputação penal preso aos grilhões de um normativo
exegético formal conservador, de sorte que todo o esboço de defesa inicial não
passa de um mero simulacro de defesa, já que se exige o transcorrer de todos os
atos processuais – manifestamente inúteis – para no final ratificar o que já se
sabia anteriormente, ou seja, a pena aplicada estará prescrita. Vejamos um
exemplo simples: João foi denunciado pela prática de homicídio simples – pena
de 6 a 20 anos – cujo lapso prescricional se dá em 20 anos. O fato ocorreu no dia
02.01.1987, a denúncia recebida no dia 03.03.87 e a pronúncia            no dia
02.04.2004. O réu que não houvera sido intimado da pronúncia foi capturado no
dia 02.01.2005 e será julgado no dia 01.04.2005. Ora, como se depreende, ainda
não ocorreu a prescrição punitiva, nos termos do art. 109, I do CP, todavia, já
decorreram mais de 16 anos entre o recebimento da denúncia – causa
interruptiva da prescrição – e a pronúncia. João é primário, portador de bons
antecedentes, excelente conduta social e todas as demais circunstâncias ou pelo
menos a grande maioria lhe é favorável. Aplicando-se o princípio da
razoabilidade, analisando-se todas as circunstâncias judiciais e pelo que
ordinariamente acontece em casos semelhantes, vê-se antecipadamente que não
será possível aplicar uma pena superior a doze anos, logo qualquer pena a ser
aplicada estará irremediavelmente alcançada pela prescrição retroativa. Com
efeito, diferentemente de alguns acórdãos não é dado ao juiz sentenciante
adivinhar, como se fosse um pitonisa, uma pena determinada, mas após análise
detida dos elementos probatórios constante dos autos, convencer-se da
impossibilidade de aplicar pena superior a determinado patamar que levaria
conseqüentemente a inviabilizar o reconhecimento da prescrição retroativa. O
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul , como sempre pioneiro e progressista
nas grandes questões do direito, já se posicionou com relação ao assunto como
se observa pela leitura do seguinte acórdão:

                   JURISPRUDÊNCIA-PRESCRIÇÃO                     ANTECIPADA-
POSSIBILIDADE

                   O processo, como instrumento, não tem razão de ser,
quando     o   único   resultado    previsível    será,    inevitavelmente,    o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. O interesse de
agir exige um resultado útil da ação penal. Se não houver possível
aplicação de sanção, inexistirá justa causa para tanto(ação Penal). Só
uma      concepção      errônea     do    processo        pode   sustentar     a
indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que ela levará ao
nada jurídico, ao zero social, e a custa de desperdício de tempo e
recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena
projetada, na hipótese de uma condenação , estará prescrita, deve-se
declará-la. A submissão do acusado ao processo decorre do interesse
estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de
adiantamento da pena. Recurso improvido.( TJRS – SER 70003684610
– 6ª T. – Rel. Sylvio Batista Neto – J. 21.02.2003).

                   É de se notar que o processo perde toda à sua utilidade, pela
impossibilidade real e antecipada de aplicação de qualquer sanção penal. Poder-
se-ia argumentar que o acusado pode ser de alguma forma prejudicado em face
da possibilidade de ser absolvido, todavia, a prescrição antecipada atinge a
própria prescrição punitiva e ipso facto apaga todos os antecedentes criminais do
acusado, não havendo, portanto, qualquer prejuízo. È sabido que a sentença
penal para efeitos da actio ex delictum faz coisa julgada no cível quando
reconhecer a inexistência do fato ou alguma excludente de criminalidade,
todavia, nada impede que o acusado justifique o seu ato na órbita cível para
excluir a sua responsabilidade cível.

                     O anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal
seguindo as diretrizes do projeto inicial de Frederico Marques prevê o despacho
saneador e o julgamento conforme o estado do processo, conforme se pode
observar:

                     Art. 264 – Far-se-á o julgamento antecipado da causa:

                I – quando o juiz, considerando plenamente provada a
defesa do réu, o abolver desde logo;

                II - quando estiver extinta a punibilidade;

                III – quando o réu, inimputável por ser doente ou
deficiente mental, tiver de ser isento de pena e submetido a medida de
segurança desde que tal fato se encontre devidamente comprovado;

                IV     -    quando o réu, sendo primário, requeira o
pagamento da multa e o juiz             entenda que não haja necessidade de
colher outros elementos para a fixação da pena.

                     Art. 265 – O juiz declarará extinto o processo sem
julgamento de mérito:

                I - Se não houver justa causa para a acusação;

                II - se ocorrer falta insuprível de pressuposto processual
ou de condição para o exercício da ação penal.

                     O jurista e professor José Orlando de Carvalho no artigo
intitulado: “julgamento conforme o estado do processo: um imperativo da justiça
criminal”( 3) angustiado com os malefícios proporcionado ao acusado de uma
imputação penal no âmbito de um processo conservador e opressivo, preleciona:

                     “ Observe-se que a legislação processual vigente nada
traz a respeito da temática, silenciando, completamente, acerca da
possibilidade de o juiz fazer uso do julgamento conforme o estado do
processo.

                   Isto tem feito com que os juízes criminais em todos os
rincões da nação se furtem de promover a adoção do instituto, sob a
alegação de falta de previsão legal, para tanto. Assumem , assim, uma
postura     excessivamente       normativo-exegética        e     evitam   um
comportamento        mais     progressista     no   trato       das   questões
processuais....no processo criminal, posto que enquanto não introduzir
tal inovação, a liberdade e o status dignitatis do cidadão é que
continuará sendo vilipendiado e sufocado, diuturnamente, até que
venha a solução final do processo – com a prolação da sentença, ou
mesmo,(situação corriqueira nos juízos criminais) quando a persecução
penal, antes mesmo da sentença, já vem a ser atingida pela ocorrência
da prescrição.

                    Como se não bastasse as agruras de um processo penal
autoritário e lento, que mina aos poucos a resistência do acusado ao longo de
uma cerimônia degradante, a que a prof. Ada Pelegrini Grinover(9) considera “um
dos maiores dramas para pessoa humana”, vê-se que ele também é
estigmatizante ad infinitum, como reconhece o brilhante jurista peninsular
Francesco Carneluti(6) ao prelecionar o seguinte:

                   “As pessoas crêem que o processo penal termina com
a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina
com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas crêem que o
cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena ,
se não mesmo sempre, nove vezes em dez não não termina nunca.
Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não.”
                CONSIDERAÇÕES FINAIS:

                    Deflui-se, portanto, que é inadiável a transformação da consciência
dos operadores do direito, principalmente, magistrados, no sentido de verdadeiramente
Sentenciar – setentia : sentir o processo – no âmbito de um processo processual
constitucional, no qual seja conciliado o interesse estatal na persecução de uma
pretensão punitiva justa a ser concretizada num período de tempo razoável, orientada
pelos princípios da presunção da inocência, contraditório, devido processo legal,
paridade de armas e ampla defesa, oportunizando ao acusado de uma imputação penal
o direito de ver suas exceções processuais ou materiais apreciadas motivadamente no
limiar ou no curso do processo, fazendo com que os operadores do direito se libertem
dos grilhões de uma normatividade infraconstitucional ultrapassada, legalista e inútil,
vislumbrando e utilizando o processo como instrumento de garantia do status dignitatis
do acusado. Destarte, transmudando-se a visão da prescrição para uma perspectiva
processual, na qual o interesse processual, como uma das condições da ação, e por ser
matéria de ordem pública,        deve ser reconhecida, inclusive, de ofício pelo juiz, em
qualquer grau de jurisdição quando verificar a inutilidade do provimento jurisdicional de
mérito. Logo, se a pena a ser aplicada concretamente de conformidade com os
documentos que constam dos autos fornecerem ao juiz, no âmbito do princípio da
proporcionalidade, a condição de reconhecer que qualquer pena que venha            a ser
aplicada estará alcançada pela prescrição punitiva, é de se convir que o processo deve
ser extinto sem efeito de julgamento de mérito por falta de interesse processual,
especificamente, o que se denomina doutrinariamente de “interesse utilidade”. Agir de
forma diversa, data vênia, é acomodar-se aos preceitos de um código autoritário e
conservador, considerando o ser humano como um mero objeto dele, e não como um
verdadeiro sujeito de direito.

                *11 –“Sísifo, tendo escapado astuciosamente à morte, foi condenado ao
suplício de rolar uma grande pedra ao cimo de um monte donde ela se despencava,
devendo o condenado recomeçar incessantemente o trabalho. Era eterna sua
condenação”.
              BIBLIOGRAFIA:

              1)Cintra, Antonio Carlos de Araújo et Grinover, Ada Pellegrini e
Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo, 17ª ed. 2001: São
Paulo, Malheiros Editores;

              2)Carvalho, José Orlando de Carvalho. Teoria dos pressupostos
e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro: Lumen júris , 2005;

              3)------------------------------------------------.        Julgamento
conforme o estado do processo – um imperativo na justiça criminal, in
Coletânea Jurídica, São Paulo: Massao Ohno Editor, 1995;

              4)Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas,
2003;

              5)-----------------------------------.Código     Penal    Interpretado.
São Paulo: Atlas, 1999;

              6)Carnelutti, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad.
Prof. José Antonio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2002;

              7)Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal – Rio de
Janeiro: Forense, 2003;

              8)Marque, Jader. Pena projetada – hipótese de condenação –
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              9)Grinover,    Ada    Pelegrini.    Novas    tendências    do   Direito
processual. Ed. Forense universitária, 2ª ed., 1990.

              10) Grinover, Ada Pellegrini e outros.As Nulidades no Processo
Penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
                11)Buzzi, Arcângelo R. Introdução ao Pensar. Petrópolis-RJ:
Vozes, 2001.

                *Marcos Antonio Santos Bandeira é Juiz de Direito da Vara do Júri,
imprensa, execuções penais, Infância e Juventude da Comarca de Itabuna; especialista
em direito processual civil e professor da disciplina Prática Jurídica do Curso de Direito
da UESC.

				
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