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Le spectre de l'isolation clinique quelle articulation entre les

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      Conférence National Taiwan University, Taipei (12 novembre 2007)
      Conférence National Jiao-Tun University, Hsinchu (14 novembre 2007)
      Conférence National Chung-Hsin University, Taichung (15 novembre 2007)




      Le spectre de l’isolation clinique: quelle articulation entre les
         règles de l’OMC et les autres instruments et principes
                                             internationaux?


               Sandrine Maljean-Dubois, Directeur de recherches au CNRS
        (CERIC/UMR 6201 CNRS-Université Paul Cézanne Aix-Marseille III)




      « Isolation clinique » : voilà une expression qui a fait couler beaucoup
d’encre, un spectre qui a hanté, outre les couloirs de l’OMC, bien des ouvrages
et des revues juridiques…
      Rappelons que l’expression est née sous la plume de l’Organe d’appel,
en 1996 dans le premier rapport qu’il a rendu, dans l’affaire de l’Essence.
      L’Organe d’appel s’est alors appuyé sur l’article 3 :2 du Mémorandum
d’accord sur le règlement des différends. Selon cette disposition, un organe de
règlement de l’OMC n’est censé se prononcer qu’au regard des « accords
visés », mais il doit aussi « clarifier les dispositions existantes de ces accords
conformément             aux        règles         coutumières              d’interprétation   du   droit
international public ».
      Que dit l’Organe d’appel ? Pour lui, « Cette instruction est dans une
certaine mesure la reconnaissance du fait qu’il ne faut pas lire l’Accord
général en l’isolant cliniquement du droit international public ».
      Le rejet de l’« isolation clinique » témoigne ainsi d’une ouverture aux
règles externes. L’OA refuse par là de considérer le droit de l’OMC comme un
régime auto-suffisant ou auto-géré, à supposer que de tels régimes existent.
Le droit de l’OMC est du et dans le droit international (il n’en est pas
cliniquement isolé) et il est interprétable et interprété au moyen des règles


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coutumières d’interprétation du droit international.
      En lui-même, l’article 3 :2 du Mémorandum ne vise directement que les
règles d’interprétation du droit international public. Mais il permet par
ricochet ou indirectement une prise en compte aussi de règles substantielles.
      Par ricochet, puisque les règles d’interprétation du droit international
public (not. les articles 31 et 32 de la CdeV sur le droit des traités que l’OA va
très vite considérer comme énonçant des règles coutumières) prévoient une
prise en compte du droit international public substantiel.
      L’exercice de la compétence du juge de l’OMC doit donc être « contrôlé
par l’environnement normatif »1.
      C’est le fil d’un raisonnement que l’Organe d’appel va dérouler peu à
peu. De fait, sa jurisprudence marque par petites touches une évolution très
nette s’agissant de la prise en compte des règles extérieures à l’OMC, une
évolution par rapport au GATT de 1947 bien plus « cliniquement isolé » que le
droit de l’OMC. Ainsi, il est établi aujourd’hui que les Accords visés
constituent la « source primordiale du droit » lors de l’examen d’un
différend, mais pas la source unique2.
      La jurisprudence est à certains égards audacieuse, car les rédacteurs du
Mémorandum ont posé quelques balises solides au pouvoir qu’a le juge de
l’OMC de développer le droit de l’OMC et resserré sa marge de manoeuvre
[notamment article 3 :2, 3 :7, 7, 11 et 19 :2].
      Une des balises les plus importantes est posée à l’article 19§2 du
Mémorandum « (…) dans leurs constatations et leurs recommandations, le
groupe spécial et l’Organe d’appel ne pourront pas accroître ou diminuer les
droits et obligations énoncés dans les accords visés ».
      Mais jusqu’où aller dans la prise en compte des règles exogènes, des
autres instruments et principes internationaux ? L’affaire de l’Essence n’a pas
clos le débat, loin s’en faut. Un débat qui a, au contraire, prospéré en doctrine.



      1   CDI, § 46.
      2   E. Canal-Forgues, Le règlement des différends à l’OMC, 2ème éd. Bruylant, 2004, p. 100.



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         C’est en tout cas l’une des questions essentielles posées dans l’affaire des
CE-Produits biotechnologiques. Avant de rentrer dans le vif du sujet,
quelques mots sur cette affaire, très complexe, très emblématique, pour ceux
d’entre vous qui n’en connaissent pas les grandes lignes.
         Il y a trois plaignants : Etats-Unis, Argentine et Canada.
         Ce sont 3 pays producteurs d’OGM. Il n’y a pas là de coïncidence : ces 3
pays représentent quasiment 100% des OGM cultivés dans le monde : les
Etats-Unis (69%), l’Argentine (23%) et le Canada (7%) ! Ces pays sont tout
naturellement désireux d’exporter leur production.
         Les trois plaignants contestent une série de mesures adoptées par la CE
et certains de ses Etats, qui affectent le commerce des produits
biotechnologiques.
         Ces trois États demandent à l’OMC la constitution d’un Groupe spécial
(GS) unique le 7 août 2003. Le GS est finalement établi le 4 mars 2004.
         La contestation est portée sur trois fronts. Les plaintes visent:
         1) D’abord le moratoire général de facto que la CE imposerait depuis
              1998        sur       les     demandes              d'approbation              pour         des      produits
              biotechnologiques ;
         2) ensuite, le non-examen par les CE des demandes d'approbation pour
                   une liste de 27 produits spécifiques ;
         2) enfin, des mesures nationales de sauvegarde par lesquelles 6 États
              membres (Autriche, Allemagne, France, Grèce, Italie, Luxembourg)
              interdisent            l'importation et la commercialisation de 9 produits
              OGM, alors même que ceux-ci ont fait l’objet d’une approbation au
              niveau CE.
         On observe à ce stade –et ce point me paraît important, même s’il s’agit
au fond d’une évidence- que la législation CE qui constitue la trame juridique
de fond à l’ensemble de ces meures (un ensemble de directives et un
règlement3) n’est pas contestée en tant que telle ; ce qui est en cause, c’est la

           3 Directive n° 90/220 du 23 avril 1990 relative à la dissémination volontaire d’OGM dans l’environnement abrogée par la

directive 2001/18 adoptée le 12 mars 2001. Règlement n258/97 du 27 janvier 1997 relatif aux nouveaux aliments. Ainsi que, même si



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manière dont les textes sont appliqués, non la légitimité en soi d’une
réglementation visant à contrôler –pour éventuellement restreindre ou
interdire- le commerce des OGM. Même observation pour ce qui est des
mesures nationales de sauvegarde. Comme dans le contentieux de l’accord
SPS précédemment tranché par le juge de l’OMC, la question posée n’était
donc pas celle de savoir si un membre de l’OMC peut limiter l’entrée sur son
territoire de produits qu’il juge dangereux : il peut le faire ! la question était
de savoir dans quelles conditions il peut le faire. Quelles sont les limites, les
balises que le droit de l’OMC pose à l’exercice de ce droit ?
         Aux yeux des plaignants, les mesures contestées heurtent
                  -diverses dispositions de l’accord SPS, notamment les articles 2 :2,
         5 :1, 5 :7 et 8, ainsi que certaines de ses annexes (B et C dans certains de
         leurs dispositifs).
                  -certaines dispositions du GATT (interdiction des discriminations,
         des restrictions quantitatives notamment)
                  -l’article 4 :2 de l’Accord sur l’agriculture
                  -diverses dispositions de l’accord OTC.
         En raison des enjeux, de la complexité et du nombre des questions sous
examen, la procédure qui s’engage va être d’une exceptionnelle longueur (3
ans).
         Le panel va essentiellement ramener le droit applicable à l’Accord SPS.
Il va censurer, invalider, l’ensemble des mesures européennes.
         Mais s’il rejette les mesures en cause, il n’adopte pas de position
générale « contre ». Ainsi, il confirme « la capacité des Membres de mener
une action différenciée, proportionnée », pour protéger la santé et
l’environnement, reconnaissant le « droit à la différence », le droit à
« l’autodétermination » sanitaire et environnementale ? Il censure le
moratoire européen, mais accepte qu’un moratoire – pourtant très radical –



postérieurs à l’affaire : Règlement du 22 septembre 2003, n° 1829/2003 concernant les denrées alimentaires et Règlement 1830/2003
visant l’étiquetage des OGM et la traçabilité des produits destinés à l’alimentation humaine ou animale à partir d’OGM.



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puisse constituer une mesure de gestion des risques environnementaux et
sanitaires, etc.
      Et au fond, cette lecture en creux de la condamnation de la CE semble
aussi importante que la condamnation elle-même.


      Après ce petit rappel dont on me pardonnera le caractère très très
simplificateur (mais comment résumer plus d’un millier de pages en quelques
mots ?), venons-en au cœur du sujet. Revenons à la question que l’on posait :
jusqu’où aller dans la prise en compte des règles exogènes, des autres
instruments et principes internationaux ?
      Pourquoi l’affaire des Produits biotechnologiques est-elle emblématique
de ce point de vue ?
      Parce que le défendeur (l’UE) y a abondamment invoqué comme un
bouclier, pour se protéger du droit de l’OMC, d’autres règles et instruments
internationaux, appartenant à la sphère du droit international de
l’environnement et de la santé. Alors que les plaignants ont catégoriquement
rejeté la pertinence des autres règles et instruments internationaux invoqués
pour trancher le différend, invitant le GS à s’en tenir aux « accords visés »,
soit au droit de l’OMC, aux règles internes.
      Il n’est d’ailleurs guère étonnant que l’affaire ait donné lieu à un tel
débat : le conflit était, de ce point de vue, annoncé.
      Le commerce des produits biotechnologiques relève en effet de deux,
voire trois espaces normatifs :
      - le droit de l’OMC, qui jouit d’une antériorité dans l’application ;
      - le Protocole de Carthagène sur les produits biotechnologiques, adopté
en janvier 2000, et qui avait précisément pour objectif d’allumer un « contre-
feu ». Les difficiles négociations du Protocole ont révélé la fracture
transatlantique à ce sujet. Et ce sont bien – et il n’y a pas là de hasard – les
adversaires d’alors qu’on retrouve devant le GS dans l’affaire des produits
biotechnologiques ;



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     - des normes techniques internationales spécifiques.
     Le commerce des produits biotechnologiques pose ainsi des problèmes
juridiques systémiques.
     Mais la question s’inscrit dans un contexte plus général, dans le débat
accords environnementaux multilatéraux (AEM)/droit de l’OMC. Un débat
qui occupe le Comité du commerce et de l’environnement depuis sa création.
Une question inscrite à l’agenda des négociations de Doha, donnant lieu à des
affrontements sévères.
     On aurait pu penser que le différend engagé par les Etats-Unis contre
l’Union européenne aurait valeur de test et permettrait de clarifier un
contexte juridique complexe. Mais l’argumentation des CE est à certains
égards mal construite, le GS botte en touche, son propos n’est pas toujours
parfaitement clair et cohérent… et au final l’affaire n’apporte guère
d’éclaircissements. C’est certainement un des points sur lesquels on regrette
l’absence d’appel (il n’y a eu en effet aucun appel du rapport du GS).
     La question s’est posée vis-à-vis de trois sources externes :
     - le Protocole de Carthagène,
     - le principe de précaution,
     - les normes techniques internationales.
     Le GS n’en utilise aucune ou presque – mis à part les normes Codex
pour dérouler le test d’évaluation scientifique.
     Au regard de la grande complexité des questions posées et du manque
de temps, j’ai centré ma présentation sur le Protocole (1). Je ne dirai que
quelques mots s’agissant du principe de précaution, car finalement le rapport
du GS ne contient guère de nouveauté, par rapport à celui rendu en 1998 dans
l’affaire des Hormones (2). Et je laisserai de côté la question – plus technique
et moins attendue, même si elle n’est pas intéressante – des normes
techniques.




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     1. Le refus de prendre en compte le Protocole de Carthagène
     La Convention sur la diversité biologique et surtout le Protocole de
Carthagène sur la biosécurité ont occupé une place importante dans
l’argumentation européenne.
     La Communauté est partie au Protocole depuis septembre 2003.
     Pour elle, le Protocole témoigne de la reconnaissance par la
communauté internationale que des règles spéciales sont requises pour régir
les OGM, car ceux-ci doivent, de par leur nature intrinsèque, faire l’objet d’un
examen particulier. Face à l’incertitude scientifique, les mesures prises par les
États devraient être basées sur le principe de précaution. De même, l’adoption
du Protocole montre que les OGM ne sont pas des produits similaires aux
non-OGM.
     Le GS doit interpréter les règles pertinentes du droit de l’OMC d’une
manière compatible avec les autres règles du droit international pertinentes
pour la présente procédure, tel qu’indiqué dans l’affaire États-Unis –
Crevettes. La Convention de 1992 sur la diversité biologique et son Protocole
de 2000 sur la biosécurité « sont pertinents pour la présente affaire ». Les
dispositions du Protocole relatives à la précaution et à l’évaluation des risques
éclairent notamment le sens et l’effet des dispositions pertinentes des Accords
de l’OMC.
     OR, la Convention sur la diversité biologique lie les Communautés
européennes, l’Argentine et le Canada mais n’a été que signée par les
États-Unis.
     Le Protocole sur la biosécurité a été seulement signé par l’Argentine et
le Canada. Aucun des 3 États n’y est Partie.
      Les Communautés mettent en avant le fait que les États-Unis
        participent aux mécanismes d’échange prévus dans le Protocole (aux
        articles 11 et 20) et il faut donc considérer qu’ils n’ont aucune
        objection à l’approche requise par le Protocole.




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       Elles avancent également l’article 18 de la Convention de Vienne
         selon lequel un État qui a signé un traité est tenu de « s’abstenir
         d’actes qui [le] priveraient ... de son objet et de son but ».
      Pour les plaignants, le seul droit applicable est le droit de l’OMC (les
« accords visés »).
      Les mesures communautaires ne sont pas requises ni justifiées par le
Protocole ; elles en réfutent même les principes fondamentaux.
      Et même si c’était le cas, le Protocole ne pourrait d’ailleurs pas être
interprété comme impliquant une modification des droits et obligations
découlant de l’Accord sur l’OMC (cf. son préambule qui l’exclut expressément,
« le présent Protocole ne sera pas interprété comme impliquant une
modification des droits et obligations d’une Partie en vertu d’autres accords
internationaux en vigueur » mais aussi « il est entendu que le présent
préambule ne vise pas à subordonner le Protocole à d’autres accords
internationaux »).
      Le Protocole ne pourrait être utilisé que pour aider le GS à interpréter
les accords visés, mais les Communautés n’ont pas indiqué en quoi il serait
pertinent pour interpréter une disposition particulière.
      Suivons donc le GS pas à pas dans son raisonnement.
      Il commence par faire quelques observations générales. Il rappelle
l’article 3 :2 du Mémorandum d’accord, qui l’invite à interpréter les Accords
de l’OMC « conformément aux règles coutumières d’interprétation du droit
international public ». L’OA a admis à plusieurs reprises que ces règles
coutumières sont consignées, en partie, à l’article 31 de la Convention de
Vienne, qu’il rappelle.
      D’emblée, il se tourne vers l’article 31§3 c) de cette Convention, puisque
dit-il cet article « parle directement de la question de la pertinence d’autres
règles de droit international pour l’interprétation d’un traité ».




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            PRISE EN COMPTE EN TANT QUE « REGLE PERTINENTE DE DROIT
          A. LA
INTERNATIONAL APPLICABLE DANS LES RELATIONS ENTRE LES PARTIES » (ART.
31§3C) CDEV)
          Le raisonnement du GS est ici en trois temps :
          UN l’article 31§3c) de la CdeV lui impose la prise en compte de « toute
règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les
parties »
          DEUX le Protocole n’en est pas une.
          TROIS, il ne DOIT pas le prendre en compte.
          Le GS fait alors plusieurs remarques :
          • L’article 31 3) c) se réfère à toute « règle ... de droit international »,
c’est-à-dire l’ensemble des sources du droit international (conventions
internationales, coutume internationale et principes généraux de droit
reconnus). Evidemment, il n’a aucun mal à considérer que la Convention de
Rio et le Protocole de Carthagène, deux traités, sont « admissible(s) » en tant
que « règle de droit international ».
          • Mais l’article 31 3) c) indique aussi que ce sont uniquement les règles
de droit international qui sont « applicables dans les relations entre les
parties » dont il faut tenir compte pour interpréter un traité. Que signifie
l’expression « les parties » ?
          Soit les règles applicables aux Parties concernées, en l’espèce les parties
au différend. En l’espèce : CE, Canada, Etats-Unis et Argentine.
          Soit de manière plus contraignante les règles applicables dans les
relations entre les Membres de l’OMC. En l’espèce, pour qu’il accepte de
prendre en compte le Protocole de Carthagène il faudrait que TOUS les
membres de l’OMC l’aient ratifié ou y aient adhéré !
          Or, c’est cette acception que le GS retient au terme d’une analyse
textuelle et contextuelle (la disposition, la disposition dans l’article 31, dans la
Convention de Vienne)4.

             4 Dans le même sens, J. Pauwelyn, « The Role of Public International Law in the WTO : How Far Can We Go ? », AJIL, 2001,

p ; 577 : l’interprétation ne peut être que celle basée sur l’intention commune de toutes les parties à l’OMC, pas seulement des parties au
différend.



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     Ne va-t-il pas contre la position de l’OA ?C’est difficile à dire car celle-ci
n’a jamais été véritablement éclaircie.
      Cette interprétation ne change rien en l’espèce. Le Protocole n’est pas
        plus applicable dans un cas que dans l’autre puisque seules les CE
        sont parties au Protocole qui dès lors n’est pas applicable aux Parties
        au différend, et encore moins à l’ensemble des membres de l’OMC.
        Mais si cette interprétation était effectivement retenue et confirmée à
        l’avenir, elle pose quelques problèmes, sur lesquels nous allons
        revenir dans un instant.
      La démarche du GS n’est en outre pas claire du tout car il se prend un
        peu les pieds dedans par la suite : « nous ne devons pas
        prendre, et nous ne prenons pas, position sur le point de
        savoir si [lorsque les règles pertinentes de droit international sont
        applicables dans les relations entre toutes les parties au différend,
        mais pas entre tous les Membres de l’OMC, et dans laquelle toutes
        les parties au différend font valoir qu’un Accord multilatéral de
        l’OMC devrait être interprété à la lumière de ces autres règles de
        droit international] nous serions habilités à tenir compte des autres
        règles pertinentes de droit international ». Mais bien sûr que si, il a
        pris position !
      A fortiori, l’article 31§3 c) ne permet pas de prendre en compte des
        règles de droit international qui ne lieraient pas toutes les parties au
        différend :   « on ne voit pas pourquoi            un État souverain
        approuverait une règle impérative d’interprétation des traités qui
        pourrait avoir comme conséquence que l’interprétation d’un traité
        auquel cet État est partie est affectée par d’autres règles de droit
        international que ledit État a décidé de ne pas accepter » nous dit le
        GS (comme les EU quand ils refusent d’adhérer au Protocole
        biosécurité). Reconnaître le contraire représenterait un grand danger
        pour la sécurité juridique – on pourrait défaire ce qu’on a tissé d’un



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         côté en s’engageant d’un autre côté. Pourrait-on accepter que les CE
         détricotent le droit de l’OMC en négociant et concluant Carthagène ?
         Ce ne serait pas « raisonnable », dit le GS. Ce n’est en tout cas pas
         ainsi qu’il comprend les Crevettes, que les CE invoquaient à l’appui
         de leur argumentation. Parce que dans l’affaire des Crevettes, l’OA
         prend en compte différentes conventions internationales pour
         interpréter l’article XX du GATT, y compris la Convention sur la
         diversité biologique pourtant non ratifiée par les Etats-Unis (et à
         l’appui de leur argumentation d’ailleurs) [§7.71, note 246].


      • Le GS pourrait s’en tenir là, puisque ni la Convention de Rio, ni le
Protocole ne respectent les conditions posées. Mais, ignorant le principe
d’économie jurisprudentielle, il va préciser que la prise en compte des règles
pertinentes est une obligation, pas d’une simple faculté (« [i]l sera tenu
compte »). Même si c’est une obligation de moyen plus que de résultat
(« aucun résultat particulier n’est donc prescrit »). Mais « un traité doit être
interprété ‘de bonne foi’ ». En particulier, « dans les cas où l’examen de tous
les autres éléments d’interprétation énoncés à l’article 31 aboutit à plus d’une
interprétation admissible, celui qui interprète un traité en suivant les
instructions de l’article 31 3) c) de bonne foi devrait à notre avis opter pour
l’interprétation qui est plus en accord avec les autres règles de droit
international applicables ». Ce à quoi le GS ajoute (en note) : « Nous ne
laissons pas entendre que les autres règles de droit international applicables
constituent invariablement ou exclusivement une sorte de ‘tie-breaker’ dans
le processus d’interprétation ». Soit auraient le rôle de départager lorsqu’il y a
égalité entre plusieurs interprétations également possibles.
       Le sens de cette métaphore « tennistique » n’est pas clair du tout.
       Sauf à comprendre que les règles de droit international constituent
         une sorte de « tie-breaker » généralement mais pas invariablement
         ou exclusivement.



                                         11
                                                      12


         Mais alors quand et pourquoi ne jouent-elles pas les « tie-breaker » ?
               Cela reste un mystère !


        • Cette nature obligatoire confirme pour le GS sa conception exigeante
du terme de parties. Son interprétation, nous dit-il, « assure ou renforce la
compatibilité des règles de droit international applicables à ces États et
contribue ainsi à éviter des conflits entre les règles pertinentes ». On voit
bien ici qu’il fait le choix d’une cohérence interne, plutôt qu’externe.
        En réalité, cette interprétation de l’article 31§3 c) « rend pratiquement
impossible de jamais trouver un contexte multilatéral où il serait permis de
faire        référence       à   d’autres   traités    internationaux   pour   faciliter
l’interprétation en vertu du paragraphe 3 c) de l’article 31. Le Groupe spécial
assure ce qu’il appelle la «cohérence» de son interprétation du traité de
l’OMC au prix de la cohérence du régime des traités internationaux dans son
ensemble » [commente Martti Koskenniemi dans son Rapport à la CDI sur la
fragmentation du droit international, en 2006]. Cela rend notamment
pratiquement impossible qu’il soit tenu compte d’un accord environnemental
multilatéral.
        Et finalement plus le nombre de membres de l’OMC augmente et plus la
prise en compte d’autres traités devient improbable, mécaniquement, avec
une « isolation clinique » grandissante.
        Cette interprétation ne permet pas à la « règle de la ‘non-suffisance’ de
toute obligation internationale ou de sa ‘dépendance’ à l’égard de son
contexte normatif »5 ou encore au principe d’intégration systémique6 de jouer
pleinement.


        • Conclusion en l’espèce : ni la Convention sur la diversité biologique, ni
le Protocole sur la biosécurité ne DOIVENT être pris en compte.



        5   Dupuy, p. 456.
        6   J. Combacau.



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      Pas la Convention sur la diversité biologique car les Etats-Unis
l’ont seulement signée, et pas ratifiée. Ils n’y sont pas parties.
      Pas non plus le Protocole sur la biosécurité. Auquel aucun des 3
plaignants n’est partie.

      Conclusion sur article 31§3 c).
      La doctrine est divisée sur ce point ; l’OA n’avait pas clairement pris
position ; il y avait deux interprétations possibles. L’impératif du soutien
mutuel ou de la cohérence n’aurait-il pas pu agir comme « tie-breaker » ? Il
est contestable que le GS ait retenu la plus restrictive, et n’ait pas eu une
vision plus systémique du droit international.
      Contestable, mais sans conséquences.
      Sans conséquences pour l’affaire, on l’a dit.
      Sans conséquences au-delà de l’affaire. Son interprétation ne lie pas les
groupes spéciaux ultérieurs et n’ont une force obligatoire que pour ce qui est
du « règlement du différend entre les parties en cause »7.


      2. LA         PRISE EN COMPTE EN TANT QUE                      « AUTRES   REGLES PERTINENTES DE

DROIT INTERNATIONAL                 » (ART. 31§1 CDEV)

      Après avoir rejeté l’interprétation de l’article 31§3c), le Groupe spécial
va se demander s’il n’existe pas, en dehors de cette hypothèse, « d’autres
règles de droit international que nous pourrions prendre en considération
dans l’interprétation des Accords de l’OMC en question même si ces règles ne
sont pas applicables dans les relations entre les Membres de l’OMC et
n’entrent donc pas dans la catégorie de règles qui est visée à l’article 31 3)
c) » (§7.90).
      C’est ici qu’il prend sur lui d’expliciter la démarche de l’Organe d’appel
dans l’affaire des Crevettes, en réponse à l’argument des Communautés selon
lequel l’Organe d’appel a alors interprété les règles de l’OMC en se référant à

      7   Japon – Taxes sur les boissons alcooliques, p. 19.



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des traités qui ne liaient pas toutes les parties à la procédure. Y compris la
Convention sur la diversité biologique à l’appui des thèses américaines, et
même si les États-Unis n’y étaient pas parties.
          Pour le Groupe spécial, la démarche de l’Organe d’appel (telle qu’il la
comprend dit-il) s’est alors inscrite dans le cadre de l’article 31§1 de la CdeV
selon lequel les termes d’un traité doivent être interprétés suivant le sens
ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de
son objet et de son but. Ce « sens ordinaire » peut être déterminé à partir de
dictionnaires. Mais « d’autres règles pertinentes de droit international [au
sens de « non applicables dans les relations entre les Membres de l’OMC »]
peuvent dans certains cas aider celui qui interprète un traité à établir, ou
confirmer, le sens ordinaire des termes du traité dans le contexte spécifique
dans lequel ils sont utilisés ». Le Groupe spécial rappelle que l’Organe d’appel
a pu affirmer que « les dictionnaires donnent des indications importantes,
mais non des avis déterminants, pour la définition des termes qui
apparaissent dans les accords et les documents juridiques »8.
          Pour lui, dans l’affaire des crevettes, l’OA ne s’est pas référé à l’article
31§3c) . « Ainsi, à ce que nous croyons comprendre, l’Organe d’appel a fait
appel à d’autres règles de droit international parce qu’il considérait qu’elles
étaient éclairantes et l’aidaient à établir le sens et la portée de l’expression
‘ressources naturelles épuisables’ ».
          Quelques remarques et questions que suscite ce passage.
          Première remarque. Quelle est donc la portée de ce choix
méthodologique ?
           La souplesse dans le choix des instruments et règles à mobiliser : une
               Déclaration, un traité non en vigueur entre les Parties au différend
               etc. Cette souplesse est due au fait que les règles externes ne sont
               alors plus « prises en considération parce qu’il s’agit de règles
          8 Rapport de l’Organe d’appel États-Unis – Loi sur la compensation (Amendement Byrd), paragraphe 248. Voir aussi dans le

même sens États-Unis — Bois de construction résineux IV, paragraphes 58-59, WT/DS257/AB/R, « Le sens d’une disposition d’un
traité, dûment interprétée, se trouve dans le sens ordinaire des termes utilisés. (…) Nous notons, (…) que les définitions du dictionnaire
ont des limites pour ce qui est de révéler le sens ordinaire d’un terme. Cela est particulièrement vrai dans les cas où les termes utilisés
dans les différents textes authentiques de l’Accord sur l’OMC sont susceptibles de différences quant à la portée ». Ou encore États-Unis
— Jeux, § 164 et la note de bas de page 191, WT/DS285/AB/R.



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               juridiques, mais plutôt parce qu’elles peuvent apporter des éléments
               de preuve indiquant le sens ordinaire des termes de la même façon
               que les dictionnaires »9. De fait, pour trouver le sens « actuel » de
               l’expression « ressources naturelles épuisables », l’Organe d’appel
               s’appuie, entre autres, sur la Déclaration de Rio de 1992 et Action 21
               [donc de la soft-law], la Convention de 1992 sur la biodiversité et à la
               Convention des Nations Unies sur le droit de la mer. On notera que
               dans l’OA ne semble pas se référer à ces instruments en raison de
               leur valeur conventionnelle (pas seulement des conventions, et
               même les conventions ne sont pas toutes en vigueur) ou coutumière,
               mais davantage parce qu’elles reflètent une conception commune et
               largement répandue.
               Dès lors, il n’est plus nécessaire que la règle en question soit
               applicable à « toutes les parties au différend » et le fait que toutes les
               parties au différend y soient parties ne la rend pas plus
               « appropriée ». Une seule chose compte, le caractère éclairant ou
               pas. Et il ne dépend pas – semble dire le GS – de la participation.
           Ce n’est plus une obligation. Alors que la prise en compte du droit
               international est, pour le GS, obligatoire aux fins de l’article 31§3c)
               elle n’est que facultative dans le cadre de l’article 31§1. Le GS n’y aura
               recours que s’il juge ces règles éclairantes. S’il ne les juge pas
               éclairantes, il n’a pas BESOIN d’y recourir. Il a une marge
               d’appréciation totale.
           Le Groupe spécial semble même affirmer que c’est tout à fait
               subsidiaire. Le GS semble même dire que cette référence sera
               subsidiaire lorsqu’il affirme que « Mais un groupe spécial ne doit
               pas nécessairement recourir à d’autres règles de droit international,
               en particulier s’il considère que le sens ordinaire des termes des

          9 Celui qui interprète un traité devrait garder présent à l’esprit, naturellement, que d’autres règles de droit international

peuvent être des règles négociées et, en tant que telles, peuvent donner à des termes particuliers des sens qui ne correspondent peut-être
pas au sens ordinaire de ces termes. Nous notons que cette possibilité reconnue à l’article 31 4) de la Convention de Vienne, qui dispose
qu’"[u]n terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties".



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                    Accords de l’OMC peut être établi par référence à d’autres
                    éléments » (on pense à des éléments internes, logiquement
                    prioritaires ?).


             Deuxième                  remarque,                 en         forme            de        question.               Cette
interprétation permet-elle de concrétiser la préférence pour les
solutions multilatérales qu’a marquée l’Organe d’appel dans les
Crevettes ?
             Dans les deux affaires des Crevettes, l’Organe d’appel a clairement
marqué                sa     préférence           pour        l’approche             multilatérale             des       questions
environnementales de caractère transfrontière ou mondial.
             Dans les Crevettes I (§ 168), l’OA précise : « … la protection et la conservation des espèces de tortues marines qui sont de
grandes migratrices, autrement dit l’objectif même de la mesure, exigent des efforts concertés et une coopération de la part des
nombreux pays dont les tortues marines traversent les eaux au cours de leurs migrations périodiques. La nécessité d’entreprendre de
tels efforts, et leur opportunité, ont été reconnues à l’OMC elle-même ainsi que dans un nombre considérable d’autres instruments et
déclarations internationaux.       Comme nous l’avons déjà indiqué, la Décision sur le commerce et l’environnement, qui prévoit
l’établissement du CCE et définit son mandat, fait aussi mention de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement et
d’Action 21.10 (…) [cite des extraits de de la Déclaration de Rio, d’Action 21, de la Convention sur la diversité biologique, de la
Convention sur la conservation des espèces migratrices]. En outre, nous notons que, dans le rapport du CCE qui fait partie du rapport
que le Conseil général a présenté aux Ministres à l’occasion de la Conférence ministérielle de Singapour, les Membres de l’OMC ont
approuvé et appuyé : ‘… les solutions multilatérales fondées sur la coopération internationale et le consensus comme étant le moyen le
meilleur et le plus efficace pour les gouvernements de s’attaquer aux problèmes environnementaux de caractère transfrontières ou
mondial. Les Accords de l’OMC et les accords environnementaux multilatéraux traduisent les efforts déployés par la communauté
internationale pour réaliser des objectifs communs et il faut tenir dûment compte des uns et des autres en établissant entre eux des
relations qui s’étayent mutuellement’11 (non souligné dans l’original) ».
             Dans les Crevettes II, l’OA rappelle la préférence qu’il a marquée pour les solutions multilatérales et ajoute que « De toute
évidence, et ‘autant que possible’, la préférence est largement donnée à une approche multilatérale. » (§124).

             Adopté à l’issue de longues négociations, par consensus par 130 États,
comptant aujourd’hui 143 Parties, le Protocole de Carthagène entre
indiscutablement dans ce cadre.
             L’interprétation retenue par le Groupe spécial s’agissant de la prise en
compte (facultative et subsidiaire) ne va-t-elle pas contre l’objectif du
« soutien mutuel » pourtant réaffirmé au plus haut niveau dans la Déclaration
de Doha12 ?

             10   Voir le préambule et le paragraphe 2 b) de la Décision sur le commerce et l’environnement. Voir le paragraphe 154
ci-dessus.
          11 Rapport (1996) du Comité du commerce et de l’environnement, WT/CTE/1, 12 novembre 1996, paragraphe 171, section VII

du Rapport du Conseil général à la Conférence ministérielle de 1996, WT/MIN(96)2, 26 novembre 1996.
          12 « Nous sommes convaincus que les objectifs consistant à maintenir et à préserver un système commercial multilatéral

ouvert et non discriminatoire, et à œuvrer en faveur de la protection de l'environnement et de la promotion du développement durable
peuvent et doivent se renforcer mutuellement » (§6). Voir aussi le §31. Des négociations ont alors été lancées à Doha sur « la relation



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         Troisième remarque. A supposer que le Groupe spécial ait
bien « compris » la démarche de l’Organe d’appel, là où l’OA
d’appel va assez loin dans l’affaire des Crevettes, le GS reste plutôt
timide dans l’affaire des produits biotechnologiques. Comment
expliquer ce décalage ?
          L’OA va assez loin en ce qu’il induit de la référence au préambule
              dans les Accords de Marrakech la nécessité d’une interprétation
              évolutive de la notion de ressources naturelles épuisables. Et c’est en
              se fondant sur différents instruments juridiques externes qu’il
              censure le GS pour qui la notion ne couvrait que « les ressources
              finies, comme les minerais, et non les ressources biologiques ou
              renouvelables ». Pour lui, la notion inclut les ressources biologiques.
              Il     s’autorise          donc        une        interprétation             évolutive           là     où      une
              interprétation intertemporelle – la règle en droit international –
              l’aurait conduit à un résultat différent.
              « Nous notons encore une fois que ce texte démontre que les
              négociateurs de l’OMC ont reconnu que l’utilisation optimale des
              ressources mondiales devait se réaliser conformément à l’objectif de
              développement durable. Étant donné que ce préambule dénote les
              intentions des négociateurs de l’Accord sur l’OMC, il doit, selon nous
              éclairer, ordonner et nuancer notre interprétation des accords
              annexés à l’Accord sur l’OMC, le GATT de 1994 en l’espèce. Nous
              avons déjà fait observer qu’il convenait de lire l’article XX g) du
              GATT de 1994 à la lumière dudit préambule » (États-Unis —
              Crevettes, paragraphe 153, WT/DS58/AB/R).



entre les règles de l’OMC existantes et les obligations commerciales spécifiques énoncées dans les accords environnementaux
multilatéraux (AEM). La portée des négociations sera limitée à l’applicabilité de ces règles de l’OMC existantes entre les parties à
l’AEM en question. Les négociations seront sans préjudice des droits dans le cadre de l’OMC de tout Membre qui n’est pas partie à
l’AEM en question ». Elles n’ont pour l’instant pas abouti. Cf. la proposition des CE ont du 29 juin 2006 de projet de décision de la
Conférence ministérielle sur le commerce et l’environnement, posant certains principes pour régir les relations AEM-droit de l’OMC
(soutien mutuel, absence de subordination, déférence et transparence), OMC, TN/TE/W/68, 30 juin 2006, Comité du commerce et de
l’environnement.Voir les propositions différentes de l’Australie et l’Argentine (TN/TE/W/72/Rev.1, 07 mai 2007.



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          La jurisprudence internationale en la matière est nuancée, variant
             selon les données de la cause. La CIJ reconnaît une exception à la
             primauté de la méthode du renvoi fixe lorsque les questions à
             interpréter ne sont pas statiques mais par définition évolutives, ce
             qui est bien le cas des questions environnementales. Ne nous dit-elle
             pas en 1971 : « …tout instrument international doit être interprété et
             appliqué dans le cadre de l’ensemble du système juridique en
             vigueur au moment où l’interprétation a lieu »13.
          Alors pourquoi cette timidité du Groupe spécial ? Pourquoi rejette-t-
             il assez laconiquement l’argumentation européenne en disant que les
             Communautés n'ont pas expliqué en quoi les dispositions du
             Protocole invoquées étaient pertinentes pour l'interprétation des
             Accords de l'OMC en cause ? Et que du coup il ne juge pas nécessaire
             ni approprié d’y avoir recours ? [7.95]
         Une lecture rapide du rapport du Groupe spécial pourrait presque nous
conduire à conclure que la jurisprudence n’est pas plus – voire plutôt moins –
favorable aux mesures nationales qu’à des mesures ayant une origine et une
assise multilatérales ! Mais ce n’est peut-être qu’une illusion qui découlerait
de la façon dont l’affaire a été engagée et débattue. Ne peut-on imaginer
qu’au-delà des questions d’interprétation le Protocole soit considéré comme
un élément factuel, examiné dans le contexte d’adoption des mesures ? Et
pouvant facilement les faire entrer dans le champ des dérogations prévues par
les différents accords [par ex. justifier un allègement du test de nécessité de
l’article XX du GATT]?
         Et si le Groupe spécial avait raison ??
         Si les Communautés s’étaient mal défendues ? Les Communautés ont eu
en tout cas beaucoup de mal à construire une argumentation utile sur la base
du Protocole.



         13 Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain)

nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis du 21 juin 1971 ;.. p . 19.



                                                               18
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      Elles ne mettent pas véritablement en évidence de conflit normatif, au
sens strict. Mais plutôt un conflit de logique, dont le GS ne sait trop que faire.
      Dès lors, la question de l’application du Protocole de Carthagène
deviendrait presque théorique. Importante sur le principe. Mais sans
conséquence en l’espèce.
      Est-ce que sa prise en compte aurait changé quelque chose au fond de la
décision ? Rien n’est moins sûr ! Ni les termes, ni les objectifs de la législation
communautaire n’étaient en cause, mais plutôt l’application de cette
législation14.
      Si les mesures européennes étaient indéfendables y compris vis-à-vis du
Protocole de Carthagène ? Pas justifiées par / et peut-être même non
conformes au Protocole ? La mécanique de Carthagène n’est-elle pas
effectivement assez proche de celle de l’Accord SPS, tout au moins tel
qu’interprété par l’ORD, y compris ici ?
      Et si le Protocole avait tout de même influé discrètement mais
sûrement, en arrière-plan, sur l’interprétation et l’application de l’Accord
SPS15 ? [admission des mesures de précaution en général et des moratoires en
particulier par ex.]



      2. Le refus de prendre en compte un principe de précaution
exogène
      Le principe de précaution était invoqué par les Communautés
européennes, à l’appui de leurs thèses, comme un « principe à part entière et
général de droit international ». Elles invoquaient un certain nombre
d’éléments nouveaux (reconnaissance dans les droits internes, par le
Protocole Biosécurité…) depuis les Hormones, affaire dans laquelle l’OA avait
jugé « superflu, et probablement imprudent » de prendre « position dans le



      14   Habib, p. 655.
      15   Rapport CDI p. 17.



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                                              20


présent appel au sujet de cette question importante, mais abstraite » (son
statut coutumier).
        Il relevait alors « que le Groupe spécial lui-même n’a pas établi de
constatation définitive concernant le statut du principe de précaution dans
le droit international et que le principe de précaution, du moins en dehors du
droit international de l’environnement, n’a pas encore fait l’objet d’une
formulation faisant autorité ». Personnellement, j’ai toujours trouvé cette
phrase obscure, voire reposant sur une mauvaise compréhension du droit
international. Si le principe de précaution existe en droit international de
l’environnement, alors il fait partie du droit international général : il peut
exister des coutumes régionales, d’accord, mais pas des coutumes sectorielles,
non ?
        Le Groupe spécial admet que s’il s’agissait d’une règle coutumière il
pourrait être pris en compte au titre de l’article 31§3 c). Mais pour lui, depuis
1998, le débat sur le statut du principe se poursuit. En particulier, il n’y a
toujours « aucune décision faisant autorité prise par une cour ou un tribunal
international qui reconnaisse le principe de précaution en tant que principe
de droit international général ou coutumier » (§7.88). Ici le GS cite en note
les opinions individuelles des juges Treves et Laing dans l’affaire du thon à
nageoire bleue devant le TIDM. On constate que le principe de précaution est
la « patate chaude » que se renvoient les juridictions internationales, refusant
de statuer dessus parce que l’autre n’a pas statué non plus : l’OA n’a pas pris
position dans les Hormones parce que la CIJ dans l’affaire du Barrage sur le
Danube n’avait pas pris position ; le TIDM n’a pas pris position parce que
« [d]’autres cours et tribunaux, qui se sont récemment trouvés devant cette
question, ont évité de se prononcer » ; le GS est dans la lignée… C’est un peu
plus compliqué (ce n’est pas le seul élément) mais c’est amusant : on ne peut
pas dire que le principe de précaution rende audacieux le juge international !
        Mais finalement, la question n’est-elle pas théorique ? S’il n’est pas
exogène, le principe est endogène : cela explique sans doute le peu



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d’investissement du juge de l’OMC sur la question et le caractère évasif de ses
réponses. Une place est faite au principe de précaution dans l’Accord SPS.
Même s’il ne peut pas légitimer une mesure par ailleurs contraire à cet accord
(contra legem). De fait, pour certains, le droit d’autodétermination ou
« l’autonomie dont les membres de l’OMC bénéficient dans la définition de
leurs propres niveaux de protection sanitaire et environnementale rend
l’invocation d’un principe de précaution exogène inutile »16. « le droit que les
membres de l’OMC ont d’adopter des mesures de précaution ne dépend
aucunement de l’existence d’un principe de précaution en droit international
général »17.

          Conclusion. Deux lectures possibles ?
          Première lecture. Le rapport marque une rupture par rapport aux
crevettes, qui envoyait de nombreux signaux positifs sur la prise en compte
des règles exogènes. Il semble, lui, envoyer au contraire des signaux négatifs.
          Deuxième lecture. Il n’y a pas de rupture réelle dans la
jurisprudence. Le rapport Biotech n’a fait qu’expliciter le rapport Crevettes.
Et s’il n’envoie pas de signaux aussi positifs, c’est que le contexte est différent.
          « le conflit normatif est endémique en droit international » nous dit
Martti Koskenniemi18. Le conflit sur les produits biotechnologiques n’en est
qu’une des manifestations. Elles sont et seront de plus en plus nombreuses. Et
à vrai dire dans l’éventualité d’un conflit normatif réel entre Carthagène et
droit de l’OMC ou entre principe de précaution et droit de l’OMC, la situation
aurait été complexe, voire assez inextricable. Car que trouve-t-on dans la boîte
à outils du droit international pour régler ces conflits qui se multiplient ? De
vieux outils mal aiguisés car ils ont peu servi, qui ne sont pas forcément
adaptés, mais qu’on mobilise de plus en plus (tel l’art. 31§3c) CdV). Ces outils
ne sont pas forcément adaptés aux traités « normatifs » comme le Protocole
de Carthagène, de type «intégral» ou «interdépendant», mais auquel aucune
          16  H. Ruiz Fabri, « Droit de l’OMC et précaution à la lumière de l’affaire des ‘OGM’ », Recueil Dalloz, 2007, n°22, p. 20.
          17  Ibid., p. 22.
           18 Martti Koskenniemi, « Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du

droit international », Rapport du Groupe d’étude de la Commission du droit international, A/CN.4/L.682, 13 avril 2006, § 486.



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spécificité n’est ici reconnue. Les nouveaux outils restent à imaginer !
     Je terminerais en citant Mireille Delmas-Marty :« Le droit a horreur du
multiple. Sa vocation, c’est l’ordre unifié et hiérarchisé, unifié parce que
hiérarchisé. Et l’image qui vient à l’esprit des juristes, c’est la pyramide des
normes, construite pour l’éternité, plutôt que celle des nuages, fussent-ils
ordonnés. Pourtant, la résistance […] est telle qu’il faudra bien apprendre à
ordonner le multiple »19




     19   Mireille Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, Seuil, 1998.



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