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La Constitucion Colombiana como marco del sistema de salud

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					La Constitución como el marco del sistema de salud
                                     Juanita Durán Vélez
La Constitución como el marco del sistema de salud
                                              Juanita Durán Vélez




                        Colombia - 2011
                                       La Constitución como el marco del sistema de salud




Presentación
      Este documento hace parte de los materiales de enseñanza producidos para el proyecto “Políticas
públicas y gestión del conocimiento en salud: intentando cerrar la brecha entre la producción y el uso
del conocimiento” de la alianza estratégica conformada por la Asociación Colombiana de la Salud,
la Corporación Casa de la Mujer y la Red Colombiana de Investigaciones en Políticas y Sistemas
de Salud.

El proyecto, desarrollado en las ciudades de Bogotá, Manizales y Cali como un diplomado certificado
por un pool de siete universidades, contribuye al fortalecimiento de las capacidades para buscar,
analizar, sintetizar, comunicar la información proveniente de investigación y otras fuentes, a distintos
niveles de tomadores de decisión, desde el Parlamento, pasando por las Cortes, los organismos de
salud, los de control y las organizaciones de la sociedad civil de las mujeres.

Confrontados con el enfoque de inicio sobre las políticas públicas en salud en Colombia, tomamos
la decisión de empezar por la “norma de normas”, la Constitución de 1991, como punto de partida
para la verificación del ciclo de la formación de la política en salud y el seguimiento a las condiciones
para la garantía del derecho a la salud.

Una gran pregunta, expresada en el ensayo ¿protegen o no, los arreglos institucionales para la prestación
de los servicios de salud el goce efectivo del derecho a la salud de las personas?

A dieciocho años de la formulación y expedición de la ley 100 de 1993 que reformo el sistema de salud
creado en el año 1976, la crisis de la salud como bien público, las barreras estructurales erigidas en la
ruta de la garantía del derecho, el desempeño del nuevo modelo asistemico, basado en la rentabilidad
particular, en contra de la rentabilidad social, traducida en mejores condiciones de salud, es de rigor
volver al origen constitucional. Esperamos contribuir con esta guía de lectura elaborada por la abogada
y docente Juanita Duran Vélez.

                                                                Luz Helena Sanchez Gómez
                                                                Directora Ejecutiva Assalud
                                                                     Directora del Proyecto




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Introducción
      Aunque parece difícil hoy en ciertos ámbitos pensar el sistema de salud más allá de la estructura
definida en la Ley 100 de 1993, ésta es sólo una entre las diversas alternativas por las que habría podido
optar el legislador en el marco delineado por la Constitución, al menos teóricamente. Sobrepasando
esta dificultad muchos ciudadanos han concebido el sistema - y su derecho a la salud- más allá de
la Ley 100 y han buscado su ajuste a través de los mecanismos de control constitucional, bien sea
mediante la acción de tutela o mediante la acción pública de inconstitucionalidad.

El objetivo de este documento es revisar algunas de las características de la Constitución como marco
del sistema de salud para contribuir a pensar el sistema de salud y el derecho a la salud más allá de la
Ley, desde la Constitución. No es un documento dirigido sólo a abogados, puesto que busca estimular
también el diálogo interdisciplinario que cada vez parece más necesario.

La estructura de marco constitucional que se presenta en este escrito diferencia dos elementos. El
primero es un conjunto de disposiciones que delimitan la definición de los arreglos institucionales
que puede elegir el legislador para que se presten los servicios de “atención en salud”. Estos tienen
que ver con temas como la rectoría del sistema, los principios de la prestación de los servicios o
la financiación. El segundo el del derecho a la salud como un parámetro de corrección de esos
mismos arreglos institucionales. El derecho a la salud se ha desarrollado y afianzado sobre todo en la
jurisprudencia constitucional y ha entrado tardíamente a ser un referente efectivo de corrección del
sistema, más allá de la protección de individuos en casos concretos.

Para presentar éste panorama se aborda, en primer lugar, el funcionamiento de la Constitución de
1991 como marco del todo el ordenamiento jurídico y se explica brevemente cuáles son relaciones
entre la Constitución y otras instituciones y poderes públicos y privados (capítulo 1). Posteriormente
se describe el papel de la Constitución como un parámetro del sistema de salud. De un lado, en lo que
tiene que ver con las disposiciones que son el referente de los arreglos institucionales para la prestación
de los servicios de salud, revisando en detalle el ejemplo de la participación de los particulares en el
aseguramiento y la prestación de los servicios de salud. (capítulo 2). De otro lado, en lo que tiene
que ver con el derecho a la salud como un parámetro del sistema, su origen jurisprudencial y su
aplicación en el caso concreto de la sentencia T-760 de 2008 (capítulo 3). Finalmente se ofrecen
algunas conclusiones (capítulo 4).




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1.     La relación entre la Constitución y las leyes.
La Constitución, según el artículo 4, es la “norma de normas.” Esta caracterización implica en
primer lugar que más que un pacto de carácter simbólico o un documento político es una verdadera
norma jurídica. Una que vincula a todas las autoridades públicas y a todos los ciudadanos2; que es el
parámetro de todas las actuaciones de las autoridades3 - y que puede ser aplicada directamente por
encima de cualquier otra norma4.

Otros artículos refuerzan este estatus de supremacía: la Constitución expresamente señala que
acatarla es “deber de los nacionales y de los extranjeros” (artículo 4); que los particulares y los
servidores públicos “son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución” (artículo
6); que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen
la Constitución” (artículo 121); que los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución” (artículo 123); que el Presidente de la República “será responsable
de sus actos u omisiones que violen la Constitución o las leyes.” (artículo 198); y que “la guarda
de la integridad y supremacía” corresponde a la Corte Constitucional” (artículo 241).

Y aun cuando se trata de la norma suprema, la Constitución no desarrolla en detalle todas las
políticas públicas ni agota exhaustivamente las materias que aborda. En cambio atribuye al
Congreso - como cuerpo colegiado “de elección directa” que “representan al pueblo” (artículo 133)-
la facultad desarrollar la Constitución mediante leyes. La Corte Constitucional ha explicado que
se trata en parte de un asunto de técnica constitucional, puesto que no puede la Constitución
abordar directamente todas las materias5, pero se trata también de que el Congreso es el órgano
de elección directa que representa la diversidad de los electores6. Esta distribución de facultades
se concreta por ejemplo en que mientras la Constitución reconoce el derecho al asilo, el legislador
define las reglas conforme a las cuales una persona puede efectivamente solicitar y acceder a éste
beneficio.

La facultad del legislador de desarrollar la Constitución mediante leyes debe ser ejercida
respetando el marco que la misma Constitución en un doble sentido. De un lado, el legislador
está obligado a seguir los procedimientos establecidos en la Constitución para adoptar las leyes.
Estos procedimientos – que tienen que ver por ejemplo con el numero de votos que convierte un
proyecto en una ley - son obligatorios porque entrañan el respeto de otros derechos y principios
constitucionales como el respeto de las minorías, el derecho a la información y la buena fe,
entre otros7.


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De otra lado, el legislador está sometido a la Constitución en términos sustantivos. El ámbito
de su libertad para desarrollar una materia depende de si ésta fue resuelta por el Constituyente
y del detalle con el que haya sido abordada. Si la constitución regula un punto exhaustivamente
no puede hacerlo el legislador y viceversa8. Tampoco puede el legislador reducir el ámbito de
protección de los derechos o limitar su “núcleo esencial”9. Esta relación entre la facultad del
legislador de abordar una materia y la exhaustividad de su regulación en el texto constitucional,
también puede ser explicada a partir de concepto de margen o libertad de configuración del
legislador. Según ésta el legislador ordinario puede regular una materia y es libre para decidir
el sentido en el que quiere hacerlo siempre y cuando no interfiera en lo que la Constitución
prohíbe ni en lo que ordena10.

La fuerza vinculante de la Constitución no se agota en las limitaciones que impone al legislador.
La Constitución se mantiene como el marco vigente conforme al cual las normas -y las políticas
públicas contenidas en ellas- deben ser reglamentadas y ejecutadas. Este valor normativo se
extiende también a los particulares, especialmente si estos participan de la prestación de un
servicio público.

En el ámbito de la salud la Constitución también es el marco de cualquier arreglo institucional
que se elija para prestar los servicios. En ese sentido impone un conjunto de límites al legislador
en la definición de esta política o sistema, pero se mantiene vigente en toda su implementación
y ejecución, lo cual involucra a las autoridades públicas y a los particulares. Si bien la Ley 100
de 1993 es el instrumento normativo con base en el cual funciona el Sistema de Seguridad Social
en Salud, sobre éste y como parámetro suyo se encuentra la Constitución.

En Colombia, la Constitución no regula exhaustivamente el sistema de salud. Si bien fijó algunos
lineamientos -ordenes, prohibiciones y permisiones-, delegó en el legislador la precisión de
la estructura institucional y las reglas de juego del acceso a los servicios de salud. La libertad
delegada al legislador para regular esta materia es tan amplia, que según lo ha señalado la Corte
Constitucional el modelo actualmente vigente y sus características más predominantes como el
aseguramiento, la presencia de intermediarios, la cobertura a través de un paquete de beneficios,
la participación de particulares, entre otros, son sólo una alternativa ente muchas que habría
podido elegir 11.

El conjunto de limitaciones al legislador en materia de salud tienen que ver, en primer lugar, con
las restricciones formales. Es decir, con la obligación de seguir los procedimientos establecidos
en la Constitución para adoptar las normas jurídicas. Si bien este tema no se abordará en detalle
en este documento, es importante resaltar que no se trata de un aspecto trivial. No son pocas
por ejemplo las discusiones sobre si el sistema de salud -o al menos algunos de los aspectos del
mismo- deberían ser desarrollados a través de una Ley Estatutaria12 que se diferencia de las leyes
ordinarias en los procedimientos que deben agotarse para que el proyecto se convierta en Ley.
Este misma preocupación ha ocupado buena parte del debate actual sobre la reforma a la salud 13.

En cuanto a las limitaciones sustantivas al legislador, estas tienen dos componentes. De un lado
existen un conjunto de reglas y principios que funcionan como una especie de lineamientos del
sistema de salud, conforman los parámetros que debe respetar cualquier arreglo institucional


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que se elija para prestar la “atención en salud”. De otro lado se encuentra el derecho a la salud
como un límite al legislador que, aunque tiene su fundamento en el texto constitucional, ha sido
especialmente desarrollado a través de la jurisprudencia en el marco de las acciones de tutela
interpuestas por individuos en casos concretos.

Esta dualidad en los límites ha sido reconocida por la Corte Constitucional. Por ejemplo en la sentencia
C-898 de 2006 describió esta distinción señalando que:

             “(…) esos límites [los que se imponen al legislador a la hora de regular legalmente
      el servicio público de salud] son de diversa categoría. Una primera limitación proviene
      de los mismos derechos fundamentales que se ven implicados en la prestación de ese
      servicio. Así por ejemplo, la jurisprudencia ha hecho ver como no sería constitucional
      una reglamentación que tolerara una inadecuada atención de las personas, de manera
      que constituyera una amenaza para su vida, su salud o su integridad personal, o que
      fuera discriminatoria por excluir algún sector de la población. (…) En segundo lugar,
      aparecen los límites que emanan de las disposiciones constitucionales que gobiernan
      la seguridad social en salud, recogidas en los artículos 48 y 49 superiores. Estas normas
      hablan de que la atención de la salud es un servicio público que debe prestarse con
      sujeción a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”, y que los servicios
      de salud deben organizarse “en forma descentralizada, por niveles de atención y con
      participación de la comunidad.” En tal virtud, no sería posible el diseño de un régimen
      que no permitiera desarrollar estos dictados constitucionales, como lo sería uno que
      no garantizara unos niveles mínimos de eficiencia técnico científica, que sólo llegara a
      un sector mínimo de la población o que no tolerara la participación comunitaria. ”

Finalmente, la Constitución también es un marco para el desarrollo y la ejecución del sistema y
las políticas de salud. Si bien este punto tampoco será desarrollado en el presente documento,
se relaciona por ejemplo con las limitaciones que el derecho a la salud impone a las actuaciones
de las EPS como aseguradores de los usuarios del sistema14 o con la obligación que tienen las
autoridades de inaplicar cualquier norma que se interponga en la protección del derecho a la salud
de los usuarios por inconstitucional (Ver Auto 035 de 2009).

En control constitucional es un mecanismo para garantizar que en todos estos ámbitos de desarrollo
de la Constitución -el del legislador, el regulador y el de los particulares- se respete efectivamente
el pacto fundamental contenido en la Carta y de su supremacía. En este sentido su función es más
la de evaluar las decisiones y las ponderaciones del legislador, de las autoridades públicas y de los
particulares y decidir si se ajustan o no a la Carta.

Los dos capítulos siguientes describen algunos elementos del funcionamiento de la Constitución
como parámetro del sistema de salud teniendo en cuenta los elementos descritos antes. En primer
lugar el conjunto de reglas y principios que delimitan la libertad de configuración del legislador
para definir los arreglos institucionales conforme a los cuales debe ser prestado el servicio de salud.
En el segundo capítulo se aborda el derecho a la salud como un parámetro de constitucionalidad
del sistema, más allá del acceso a servicios de salud en casos concretos, haciendo énfasis en las
facultades del regulador.


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2.    Los lineamientos constitucionales de los arreglos institucionales para
prestar la “atención en salud”
       La Constitución de 1991 estableció “la atención en salud” como un servicio público que
debe ser garantizado a todos los ciudadanos (artículo 49). Aún cuando no se definió el sistema a
través del cual éstos servicios debían prestarse, si se definieron algunos lineamientos con base en los
cuales debía ser estructurado ese sistema, cualquiera que fuera. Indicó lo que era obligatorio que ese
sistema tuviera (por ejemplo que fuera universal) lo que estaba prohibido (por ejemplo que fuera
centralizado) y a partir de esto, le delegó al legislador un amplio margen para diseñar el sistema de
salud de acuerdo con las características que estimara convenientes. La Constitución alude en varios
aparatados a esta delegación. Señala por ejemplo que corresponde el legislador definir los términos y
condiciones para establecer “las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares
y determinar los aportes a su cargo” conforme a las cuales el Estado puede regular la materia (artículo
49); también le delega expresamente la definición de “los términos en los cuales la atención básica
para todos los habitantes será gratuita y obligatoria” (artículo 49). De manera genérica señala que la
seguridad social “comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley” (artículo
48) y que en la ley se definirá la manera la que “La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades
públicas o privadas” (artículo 48).

La Ley 100 de 1993 fue adoptada en ese marco, como una elección del legislador entre muchas otras
alternativas que podría haber escogido para organizar la “atención en salud”. Si bien para algunos la
adopción de la Ley 100 respondió a un proceso ideológico anterior e independiente al proceso de
reforma constitucional15, desde el punto del vista normativo – lo que debe ser – la Constitución es el
parámetro del sistema de salud, de la Ley 100 o de cualquiera otra que sea adoptada por el legislador
para garantizar “la atención en salud”. En efecto, hasta 31 de diciembre de 2010, contra la Ley 100
se habían presentado 288 demandas de inconstitucionalidad y se habían proferido 142 sentencias
por parte de la Corte Constitucional.

Los parámetros que define la Constitución en materia de salud se encuentran contenidos especialmente,
pero no únicamente, en los artículos 48 y 49. Por ejemplo sobre la financiación del sistema señala
que uno de los principios que deben orientar la regulación es el de solidaridad (artículo 49) así
mismo que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social
para fines diferentes a ella” (artículo 48). Considerando la descentralización de los servicios crea el
Sistema General de Participación que de un lado impone al estado un deber de financiar los servicios
de salud que se prestan en los entes territoriales y de otro, define algunos criterios con base en los
cuales se debe determinar el monto de esa financiación. En otras palabras, ordena al Estado financiar
desde el nivel central los servicios pero no obliga a que se financie la totalidad de su costo sino que
establece criterios para que éste se defina en cada caso (artículo 356). Como fuentes de financiación
constitucionales se encuentran los recursos de “el ejercicio de los monopolios de suerte y azar ” cuya
destinación es exclusiva y “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores” cuya destinación
es preferente (artículo 336).

En cuanto a la rectoría la Constitución el servicio público de atención en salud se encuentra “a
cargo del Estado” (artículo 49) y como un componente de la seguridad social a éste le corresponde
su “dirección, coordinación y control”. Su papel central se puede descomponer en varias funciones


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asignadas constitucionalmente: (1) en primer lugar y de manera genérica le corresponde “organizar,
dirigir y reglamentar” la prestación del servicio (artículo 49). Específicamente, (2) “establecer las políticas
para la prestación de servicios de salud por entidades privadas” (artículo 49), (3) “ejercer” la “vigilancia
y control” de estas entidades privadas (artículo 49), (4) “establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares” (artículo 49) y (5) “determinar los aportes a su cargo en los
términos y condiciones” (artículo 49). Finalmente, prescribe la carta que la “solución de las necesidades
insatisfechas de salud” es uno de los objetivos fundamentales de la actividad del Estado (artículo 366).

Señala la Constitución que los principios que deben regir el ejercicio de la facultad de rectoría del
Estado son la “eficiencia, universalidad y solidaridad” (artículos 48 y 49). De otra parte, como un
componente de la seguridad social el servicio de salud se presta bajo el principio de progresividad
(artículo 48). Respecto a la organización de los servicios en la Constitución se establecen tres
características claves: la descentralización, la prestación por niveles de atención y la participación de
la comunidad (artículo 49).

Estos lineamientos contenidos en la Constitución son entonces el marco en el que el legislador debe
definir los arreglos institucionales para la prestación del servicio de salud. Son también el parámetro
para evaluar la constitucionalidad de la Ley en procesos de inconstitucionalidad, y para evaluar la
actividad de los agentes que participan en la prestación de los servicios de salud en procesos de tutela.
Si bien el funcionamiento de estos parámetros de constitucionalidad ha sido diverso en cada tema,
por razones de espacio en el presente escrito únicamente se presenta como ejemplo el caso de la
participación de los particulares en el aseguramiento y en la prestación de servicios de salud.

La Constitución habilita la participación de actores privados junto con los públicos conforme a las
reglas que establezca el legislador; señala “La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas
o privadas, de conformidad con la ley” (artículo 48). Precisa que con su participación se “ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social” (artículo 48) y que corresponde el Estado “establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”
(artículo 49). Según estas normas, la participación de los particulares en el sistema de salud está
prevista en la Constitución como una facultad del legislador y no como una obligación.

Ésta fue efectivamente establecida en el Sistema de Salud que se definió en la Ley 100 de 1993 al
autorizar a los particulares para prestar servicios de aseguramiento como entidades promotoras de
salud (artículo 180 de la Ley 100 de 1993) y para proveer servicios de salud como instituciones
prestadoras de salud (artículo 193 de la Ley 100 de 1993).

La jurisprudencia en este tema tiene dos “oleadas” que están asociadas a dos modificaciones normativas.
La primera “oleada” esta asociada a la adopción de la Ley 715 de 2001 y un conjunto de disposiciones
que regulaban aspectos financieros y de organización de los servicios que afectaban a los particulares.
La segunda “oleada” tuvo su origen en la adopción de la Ley 1122 de 2007 que reguló los mismos
temas que unos años antes había abordado la Ley 715. Sin embargo no toda la jurisprudencia ha sido
proferida revisando una de estas dos leyes como se verá más adelante.

En la participación de los particulares en la prestación de servicios de salud, el primer elemento
que conforma el marco constitucional que vincula al legislador es que se trata de una facultad. De


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esto se deriva que tiene una libertad amplia para definir reglas de juego. Adicionalmente, la Corte
Constitucional ha resaltado otros elementos que involucran otras disposiciones constitucionales. Para
empezar ha considerado se deben respetar otros parámetros constitucionales relativos a la participación
de particulares en actividades económicas y en la prestación de servicios públicos. Estas contemplan
la protección de la iniciativa privada, como la libertad de empresa (artículo 333); los parámetros
de la prestación de servicios públicos por particulares (artículo 365), las reglas para la intervención
del Estado en la Economía (artículo 334) y desde luego, la protección del derecho a la salud de los
usuarios del sistema (artículo 49). Este marco revela la tensión entre un conjunto de disposiciones que
protegen la libertad de empresa de los particulares al participar en el sistema de salud y un conjunto
de disposiciones que protegen a los usuarios, el derecho a la salud y la intervención del Estado para
garantizar el goce efectivo del derecho.

Sobre el primer elemento del marco constitucional, la Corte ha admitido una gran libertad al legislador
para que defina las reglas de juego, incluso para que establezca reglas completamente opuestas frente
a una misma materia. De esto un caso ilustrativo es el de la “integración vertical”. La Sentencia
C-616 de 2001 fue la primera sentencia en la que se evaluó la constitucionalidad de la participación
de los actores privados en el ámbito de la salud y fue la primera sentencia en la que se estudió la
constitucionalidad de la “integración vertical”, es decir de la prestación de servicios por parte de las
EPS a través de sus propias IPS16. Desde esta sentencia la Corte fijó el marco constitucional de estas
reglas al reconocer la protección de la libertad de empresa para estos actores en materia de salud –
junto con otras libertades derivadas como la libertad de contratación, la libre iniciativa privada, entre
otras – a la vez que reconoció que la salud no era una actividad económica cualquiera por lo que la
intervención del Estado estaba justificada y debía orientarse a proteger el derecho a la salud17.

En este caso la Corte estudió “si las normas acusadas, en cuanto que permiten a las EPS, no sólo
administrar los recursos de la seguridad social, sino también prestar directamente, por medio de sus propias
IPS, los servicios de salud, se ajustan a los valores, principios y normas constitucionales”18. Consideró que
se trataba de un ejercicio legítimo de la libertad de configuración del legislador que simplemente había
elegido una alternativa que desarrollaba preceptos constitucionales relativos a la libertad de empresa
y la libertad de competencia: “En ejercicio de su potestad de configuración legislativa el Congreso optó
por un modelo en el cual dicha diferenciación funcional no impide un proceso de integración, por virtud
del cual, sin perjuicio de la autonomía que conforme a la ley debe tener cada una de las entidades, las
EPS presten los servicios salud a través de sus propias IPS. Se trata de una opción política del legislador
que no contraría, per se, disposiciones constitucionales, porque, dentro del contexto que se ha presentado,
es claro que lo que en la regulación vigente es la excepción, habría podido ser, si así se hubiese considerado
conveniente por el legislador, la regla (…)”. Recordó en todo caso la existencia de mecanismos de control
para evitar y corregir el abuso de la posición dominante en caso de que se presentara.

Años después, mediante el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 se impuso una restricción a la libertad
de las EPS de contratar con su propia red para que ésta integración pudiera alcanzar únicamente el
30%. Este cambio normativo fue demandando y en la sentencia C-1041 de 2007 y la Corte decidió
su constitucionalidad. Aún cuando se trataba del escenario opuesto al revisado en la sentencia del
2001 la Corte declaró nuevamente su constitucionalidad con condicionamientos 19. Reconoció el
amplio margen del legislador en la materia y que “limitación de la integración vertical entre las EPS
y sus propias IPS es una medida que persigue finalidades constitucionalmente legítimas y que parece


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idónea para alcanzar tales propósitos, razón por la cual no supone una restricción desproporcionada de las
libertades económicas de las EPS”.

Pero más allá de casos como el de la integración vertical, en los que se ha admitido la constitucionalidad
de dos fórmulas opuestas para resolver un mismo problema, en otras situaciones se han identificado
puntos de inflexión para la libertad del legislador. Estos casos se presentaron sobre todo a propósito de
la adopción de la Ley 715 de 2001 en la que se impusieron una serie de restricciones a las libertades
de las EPS, que en ciertos casos la Corte juzgó como desproporcionadas.

En esta línea, en la sentencia C-615 de 2002 la Corte estudió “si las facultades de intervención del Estado
en la economía, especialmente en la actividad de prestación del servicio público de salud, pueden ir tan
lejos como para que el legislador determine, sin señalar expresamente una justificación, que las secretarías
de salud departamentales y distritales deben preparar cada dos años planes bienales de inversiones en salud
aplicables a los sectores público y privado, y que consagre sanciones para las instituciones privadas que
realicen inversiones por fuera de tales planes”20. Para esta Corporación si bien era acertada la búsqueda
de una inversión planificada en el sistema de salud esta no podía ir hasta eliminar completamente la
libertad de competencia, por lo que resultaba desproporcionada: “Si bien es razonable que exista una
planeación en la prestación de servicios de salud, dicha actividad no puede ir tan allá como para eliminar
la libertad de competencia que, como se dijo, es el principio de operación de la libertad de empresa. En
el caso presente, la eliminación de la libre competencia se produce por cuanto a las empresas privadas
prestadoras del servicio público de salud se les prohíbe hacer inversiones u ofrecer servicios por fuera del
plan adoptado por las autoridades. Es decir, tales empresas, en las áreas que determine el plan, no podrán
invertir, construir obras, adquirir equipos o prestar servicios que no sean los estrictamente señalados por
las autoridades.” Con base en estas razones declaró inconstitucional la disposición demandada.

Posteriormente en la sentencia C-974 de 2002 declaró inconstitucional el sometimiento de los
proyectos de inversión de las Instituciones Prestadoras de Salud privadas, dentro de un régimen de
control especial de oferta a cargo del Ministerio de Salud, a la previa aprobación de ese ministerio21.
Tuvo en cuenta no sólo limitaciones sustanciales al margen de configuración del legislador sino también
las formales. Consideró que la restricción impuesta a la libertad de inversión no era suficientemente
precisa, además la aprobación delegada al Ministerio a pesar de que la Constitución señalaba que
estas limitaciones debían ser impuestas mediante ley. Adicionalmente, estimó que la restricción a la
libertad económica era desproporcionada22.

Finalmente, en la sentencia C-898 de 2003 la Corte consideró que el privilegio de las administradoras
del régimen subsidiado de carácter comunitario para ser contratadas preferencialmente por las
direcciones seccionales o locales para la administración de los recursos del régimen subsidiado era
inconstitucional. El cargo atacaba la preferencia que la norma establecía por un agente, lo cual afectaba
el equilibro del mercado y la libertad de competir en él. Si bien reconoció que un privilegio por
los administradores de origen comunitario desarrollaba la Constitución, implicaba una limitación
desproporcionada de la libertad de competencia ya que la presencia de estas administradores primaba
sobre criterios de idoneidad técnica por ejemplo o la realización de concursos23. Por esta razón declaró
la norma Constitucional pero bajo el entendido “que, en todos los casos, todas las administradoras del
régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el
concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración,


                                                    15
La Constitución como el marco del s i s t e m a d e s a l u d

y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a
aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud. ”

Los casos en los que la Corte ha considerando vulnerada la Constitución por una restricción a la
libertad de empresa de las EPS, como los tres narrados antes, son sin embargo escasos. La mayoría de
la decisiones de la Corte han avalado limitaciones a la libertad de contratación, la libertad económica,
o la libertad de empresa de los particulares como aseguradores o prestadores de servicios, respetando
la libertad del legislador para decidir en éste sentido.

Así por ejemplo en la Sentencia C-915 de 2002 la Corte Constitucional indicó que era constitucional
la restricción de la libertad de contratación ordenando un porcentaje mínimo de contratación con
instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial
sede del contrato24. Posteriormente en la sentencia C-331 de 2003 declaró constitucional nuevamente
esta disposición por considerar que no desconocía tampoco el principio de igualdad ni el deber de
prestar los servicios de salud de manera eficiente. También en la sentencia C-791 de 2002 la Corte
estimó que se ajustaba a la Constitución la asignación de las funciones de promoción y prevención a
los entes territoriales, lo mismo que el traslado de la administración de los recursos parafiscales para
el cumplimiento de estas funciones25. Señaló que la exclusión de las EPS no limitaba su libertad de
empresa puesto que con recursos propios podían continuar prestando estos servicios. En la sentencia
C-130 de 2004 la Corte consideró que no vulneraban las libertades constitucionales económicas y
el principio de igualdad, el establecimiento como requisito para la creación de una ARS, que estas
fueran entidades sin ánimo de lucro y no pudieran, en consecuencia, distribuir utilidades26.

A partir del año 2007 la Corte estudió varias disposiciones que modificaban las reglas de juego de
la participación de los particulares en el sistema de salud a propósito de la reforma concretada en
la Ley 1122 y todos los casos la Corte avaló estas restricciones. En la sentencia C-955 de 2007 la
Corte declaró constitucional27 la facultad atribuida a la Comisión de Regulación en Salud “para
adoptar un manual de tarifas mínimas para el sector salud” por considerar que se trataba de una
limitación de la libertad de contratación razonable y proporcionada28. En la Sentencia C-1042
de 2007 la Corte declaró constitucional29 la exigencia de una autorización previa del Ministerio
de la Protección Social, o quien éste delegara, para que una entidad territorial pudiera contratar
con instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas, en los casos en que
no existiera una oferta de servicios prestados por ESEs o ésta fuera insuficiente en el municipio
o en su área de influencia para la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto
por subsidios a la demanda. Consideró la Corte que en este caso no se eliminaba la capacidad
contractual30. En la sentencia C-260 de 2008 la Corte declaró constitucional una disposición que
obligaba a las EPS a pagar a las IPS “un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro
de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o
grupo diagnóstico” por considerar que se trataba de una afectación de la libertad de contratación
que perseguía una finalidad legítima – fortalecer a los prestadores – y era proporcional31. En la
sentencia C-289 de 2008 la Corte consideró que se ajustaba a la Constitución “la facultad de las
entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital o municipal de contratar directamente
con la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social y, en caso de no hacerlo, la obligación de
invitar a una administradora de riesgos profesionales pública a que participe en el concurso público”. A
juicio de esta Corporación se trataba de una limitación de la libertad de empresa que no la anulaba


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                                        La Constitución como el marco del sistema de salud

ya que se trataba simplemente de una obligación de invitar al concurso pero no de contratar con
las ARS públicas32.

Finalmente, en la Sentencia C-1158 de 2008 la corte consideró que “la obligación legal para las
Empresas Promotoras de Salud del régimen subsidiado de contratar los servicios de salud de promoción
y prevención únicamente con las Empresas Sociales del Estado” no desconocía “el núcleo esencial de los
derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de las empresas de naturaleza privada” por lo
que la declaró constitucional. Asimismo la Corte declaró constitucional la facultad del Ministerio
de protección Social de dar “autorización a EPS públicas y privadas a contratar servicios con otros
particulares” en casos de “incapacidad e incumplimiento de labores previamente contratadas” puesto
que su única finalidad era salvaguardar recurso económicos escasos33.

Conforme a la jurisprudencia constitucional descrita arriba se pueden extraer algunas conclusiones
sobre la aplicación de la Constitución como un parámetro de la participación de los particulares en
el sistema de salud:

      ΐ Si bien se trata de una materia que no fue regulada en la Constitución de manera exhaustiva
        la Corte ha creado una especie de marco constitucional para evaluar la participación de los
        particulares en el sistema de salud a partir de algunas disposiciones dispersas en la Constitución
        que en casi todos los casos tienen la estructura de principios.
      ΐ La Corte Constitucional, ha respetado las facultades amplias del legislador. La mayoría de
        decisiones son de constitucionalidad o de constitucionalidad condicionada. Estas son el tipos de
        decisiones menos “invasivas” porque respetan la decisión que adopta el legislador.
      ΐ La mayoría de las disposiciones abordadas en las sentencias analizadas imponían restricciones a la
        libertad de empresa y la demanda había sido interpuesta para tratar de eliminar estas restricciones.
        Sin embargo, la Corte ha avalado la ponderación del legislador en la que ha restringido la libertad
        de empresa de los particulares en el sistema de salud.
      ΐ La Corte ha tenido en cuenta no sólo los aspectos sustanciales definidos en la Constitución, sino
        también los límites formales que esta impone como la obligación de que se establezcan por ley
        las restricciones a la libertad de los particulares (C-794-02).
El de los particulares es sólo un ejemplo de cómo la Constitución es un marco para los arreglos
institucionales que el legislador elige para prestar el servicio de salud y es a la vez el parámetro de
juzgamiento de la Corte Constitucional. Este marco reconoce más o menos libertad dependiendo
de la materia, pero siempre existen límites para el legislador. De manera paralela se encuentra se
encuentra el derecho a la salud como otro límite para esos arreglos institucionales. A continuación
se explica cuál es su origen y cómo ha sido usado en la jurisprudencia constitucional para evaluar la
corrección del sistema.

3.     El derecho constitucional fundamental a la salud como un límite para los
arreglos institucionales establecidos por el legislador para la prestación del
servicio de salud
      Desde que fue adoptada la Constitución de 1991, incluso antes de que entrara en vigencia la
Ley 100 de 1993, los ciudadanos han invocado el texto constitucional como un respaldo para solicitar



                                                    17
La Constitución como el marco del s i s t e m a d e s a l u d

la protección de diferentes facetas de su derecho a la Salud a través de la acción de tutela. A su vez,
los jueces constitucionales han discernido en la Constitución una serie de mandatos con base en los
cuales han accedido a las peticiones de los ciudadanos.

En efecto, antes de la adopción de la Ley 100 de 1993 varias sentencias protegieron el derecho a la
salud de los ciudadanos34. Con todo, la jurisprudencia constitucional sobre la protección del derecho
a la salud se desarrolló con posterioridad a la adopción de esta Ley. En pocos años el derecho a la salud
pasó a ser el más protegido entre todos los derechos constitucionales. Según los datos disponibles
entre 1999 y 2008 su tendencia a crecer fue constante, pasando de 21.301 (1999) a 142.957 (2008)
en menos de una década35.




Fuente: Defensoría del Pueblo.

Las primeras sentencias de la Corte Constitucional durante la década de los 90 concedían la protección
del derecho a la salud casi siempre bajo el concepto de “sujetos de especial protección constitucional”
o la conexidad con otros derechos como la vida o la integridad.

El reconocimiento del derecho a la salud por la vía de los “sujetos de especial protección constitucional”
hacía uso de las disposiciones constitucionales que expresamente resaltaban los deberes del Estado
con ciertos grupos como los niños (artículo 44 de la Constitución) o las personas de la tercera edad
(artículo 46 de la Constitución). Entre muchas otras, por ejemplo en la sentencia SU043 de 1995
la Corte protegió el derecho de una menor a recibir tratamiento para una “esclerosis tuberosa o
enfermedad de Bounerille” y una “enfermedad renal quística” que padecía. La negativa de la EPS,
que era el seguro social, se fundaba en que no se habían reglamentado todos los aspectos del acceso
a servicios de salud en casos como el de la menor por lo que aplicaba la normatividad anterior según
la cual como la enfermedad era incurable no tenía derecho a recibir ningún tratamiento. La Corte
acudió a las normas constitucionales que protegen los menores de edad para justificar la orden
impartida: “(…) el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales
fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido
en el artículo 44 de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que en ausencia
de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la “cobertura” familiar, por vínculos
jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta
de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional, público,
privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen


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                                          La Constitución como el marco del sistema de salud

el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e
integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral que haga falta.” Esta
misma tesis, la de los sujetos de especial protección constitucional, se aplicó por ejemplo en casos de
personas privadas de la libertad (T-473 de 1995) o soldados heridos en combate (T-534 de 1992).

La tesis de la conexidad partía de la base de que el derecho a la salud -que no tenía carácter fundamental
y por lo tanto era más bien “progresivo” o “social”- podía estar coyunturalmente vinculado a un derecho
fundamental -como la vida, la integridad personal o la dignidad- lo cual justificaba su protección
“como si” fuera fundamental. Esta tesis fue de hecho la más popular entre los jueces constitucionales
durante muchos años para acceder a la protección de derechos sociales mediante la acción de tutela.
Entre muchos casos, por ejemplo en la sentencia T-271 de 1995 la Corte revisó la situación de una
persona que padecía SIDA a quien se le negaba el suministro de los antiretrovirales ordenados por
su médico tratante porque su costo era muy alto. La Corte fundamentó su decisión de proteger a
esta persona en la conexidad estrecha entre la salud y la vida en el caso concreto: “Cuando analizado
el aspecto fáctico de la situación concreta que se examina se descubre la concatenación necesaria entre los
derechos a la vida y a la salud, sin que, a riesgo de sacrificar el todo, sea viable deslindar los espacios de
operancia de cada uno, se genera una unidad en la defensa de tal grado que la protección que se debe
conceder apunta a la totalidad que, como objeto indivisible, deja de lado cualquier escisión. Se rebasa,
entonces, el marco del derecho a la vida en sentido restringido y se impone estimarla en su plenitud.”36.

Si bien en éste ejemplo la conexidad entre la salud y la vida se basaba en condiciones extremas y obvias
de la situación -el carácter mortal de la enfermedad- la Corte desarrolló esta línea jurisprudencial
aplicando la tesis de la conexidad para situaciones en las que la muerte inminente del paciente no
estaba involucrada de manera inmediata, como la atención de una enfermedad en la rodilla (T-312
de 1996) o la continuación de una fisioterapia (T-005 de 1995).

A éstas dos vías de protección del derecho a la salud en casos concretos, se sumó unos años después
una tercera que sostenía que el derecho a la salud era fundamental autónomamente respecto de
aquellos contenidos especificados en el POS, puesto que estos correspondían a la determinación
especifica del contenido del derecho a la salud que definía un derecho subjetivo reclamable a través
de la jurisdicción. Así por ejemplo en la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), en la cual se protegieron los derechos de dos pacientes que requerían injertos en las piernas,
se sostuvo que la reclamación de los usuarios correspondía a la de un derecho fundamental debido a
que las prestaciones que requerían estaban descritas en el POS. La Corte explicó que en estos casos
la fundamentalidad era autónoma37.

Estas primeras sentencias desarrollaron sobre todo los argumentos relativos al acceso de las personas a los
servicios de salud en las líneas explicadas. La primera reflexión significativa sobre el impacto financiero
de estas decisiones se da al final de la década de los 90 en la sentencia SU480 de 1997. En esta sentencia
la Corte estudió el caso de varios pacientes de VIH/SIDA que tenían diversas necesidades frente a
su tratamiento, varias de las cuales se relacionaban con el acceso a medicamentos (concretamente
antiretrovirales) que no estaban incluidos en el POS y que requerían para su tratamiento. Esta
decisión introdujo la distinción entre el deber de suministrar el medicamento a los usuarios, radicado
en cabeza de las EPS, del deber de financiarlo que, conforme a una relación contractual como la
que mediaba entre las EPS y los usuarios, no tenía porqué exceder los términos del contrato que se


                                                      19
La Constitución como el marco del s i s t e m a d e s a l u d

restringía al listado. Concluyó entonces en que la fórmula “justa” era la de la repetición al Estado de
los medicamentos suministrados para salvar la vida por fuera del listado, específicamente del Fosyga
que representaba la solidaridad:

             “Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación
      de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más
      allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado,
      mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la ley
      100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atención básico.
      Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía,
      inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego
      a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente
      es que sea la subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la ley 100 de 1993).
      Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD,
      ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste
      no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe
      cancelarse lo más rápido.”

Con esta decisión se resolvió uno de los puntos críticos de la orden judicial de servicios no POS
que era la financiación y la misma fue reiterada posteriormente en casi todas las decisiones en las
que se han ordenado servicios de salud por fuera del POS. De hecho, el recobro fue efectuado
únicamente bajo los parámetros jurisprudenciales hasta el año 2003, es decir, durante casi 6 años
el Estado no intervino en este punto. Posteriormente reguló la materia partiendo de la fórmula que
había sido propuesta por la jurisprudencia pero manteniendo sus elementos esenciales38. De otro
lado, en la sentencia T-1204 de 200039 se depuraron los requisitos jurisprudenciales para acceder
a servicios de salud no POS en aquellos casos en los que la negativa de la EPS de suministrarlos
implicaba una vulneración del derecho fundamental a la salud, los cuales continúan siendo aplicados
incluso hoy40.

A partir de estas dos sentencias la jurisprudencia en materia de salud se caracterizó sobre todo por
reiterar las reglas ya establecidas en las decisiones de estos primeros años. Con base en lo dispuesto
por el artículo 3541 del Decreto 2591 de 1991 muchas de ellas se limitaban simplemente a “ser
brevemente justificadas”. Si se verificaba el cumplimiento de los cuatro requisitos descritos se
ordenaba el servicio de salud con cargo a los recursos del Fosyga.

Si bien algunas sentencias de tutela aisladamente habían reconocido la fundamentalidad del derecho
a la salud por fuera de las tesis de la conexidad, de los sujetos de especial protección constitucional
y de los contenidos del POS sólo hasta la sentencia C-463 de 2008 la Sala Plena dio este paso. En
esa oportunidad la Corte estudió la constitucionalidad de una disposición de la reforma en salud
(Ley 1122 de 2008, artículo 14, literal j42) que reducía el recobro de las EPS a la mitad cuando
se obligaban a una prestación a través de una tutela y ésta no había sido estudiada oportunamente
por el Comité Técnico Científico, siempre y cuando se tratara de medicamentos de alto costo en
el régimen contributivo. La Corte mantuvo la regla pero amplió su aplicación a medicamentos
y cualquier otro servicio de salud, a enfermedades de alto costo y cualquier otra enfermedad y a
ambos regímenes. Sobre la fundamentalidad del derecho a la salud señaló:


                                                  20
                                         La Constitución como el marco del sistema de salud

             “De manera específica, se refiere el artículo 49 constitucional a la atención en
      salud y al saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado y se
      reitera de manera específica en el ámbito de la salud que se garantiza “a todas las
      personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”,
      insistiendo el constituyente en el carácter universal de este derecho, de donde se deriva
      su fundamentabilidad, en cuanto se reconoce a todos los habitantes del territorio
      nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social en salud cuya efectividad debe
      garantizar el Estado (C.P artículo 48 inciso 2° y art. 49). ”

Posteriormente, retomando la anterior decisión y las demás en las que se había reconocido la
fundamentalidad del derecho a la salud, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte profundizó en
la caracterización del derecho y en las consecuencias que se derivaban de éste estatus. Si bien esta
decisión fue adoptada por una Sala de tutela, pocos meses después la Sala Plena decidió asumir el
seguimiento del cumplimiento de decisiones y actualmente es una materia que corresponde al pleno
de la Corporación43.

En esta decisión la Corte señaló que (i) si bien la salud era un derecho fundamental no era absoluto y
no todos los aspectos del mismo eran tutelables44; (ii) que era un derecho con facetas positivas – que
obligaban a hacer cosas- y negativas – que obligaban a no hacer otras; (iii) que las facetas positivas del
derecho tenían a su vez obligaciones de protección inmediata y otras de cumplimiento progresivo;
(iv) aclaró que las obligaciones progresivas no podían ser interpretadas como “un permiso al Estado para
que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión,
valga repetir, progresivamente”. Estas como mínimo implican la obligación del Estado de “contar con
un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos”. Concretamente
explicó que: “la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir
judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce
efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados”. Finalmente (v)
distinguió las obligaciones de respeto y las de protección. Sobre la obligación de respeto explicó la
Corte que: “exige que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho
a la salud”. (…)”. A su vez sobre la obligación de protección señaló: “requiere que los Estados adopten
medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12”
(…)”.

Con base en esta caracterización la Corte en la sentencia T-760 de 2008 aplicó el derecho fundamental
a la salud como un parámetro del sistema, dando el paso de la aplicación del derecho a la salud para
proteger individuos en casos concretos – como en todas las acciones de tutela reseñadas – a la aplicación
del derecho a la salud como un parámetro de los arreglos institucionales para la prestación del servicio
de salud. De allí que en esta decisión se resaltaron no sólo las obligaciones de cumplimiento inmediato
-tan usadas ya en las tutelas- sino también las de cumplimiento progresivo y las de abstención. Para
esto, la Corte utilizó como categoría de análisis las obligaciones de respeto y protección. Para entender
mejor el funcionamiento del derecho a la salud como parámetro del sistema se explicarán dos de las
órdenes adoptadas en la decisión.

La primera fue la decisión relacionada con la negación de los servicios incluidos en el POS. Entre los
hallazgos de la Corte al indagar sobre el volumen de las acciones de tutela interpuestas para buscar la


                                                     21
La Constitución como el marco del s i s t e m a d e s a l u d

protección del derecho a la salud, estuvo que la mayoría de casos en los que se negaban prestaciones se
referían a servicios que estaban incluidos en el POS y financiados por la UPC45. Después de analizar
algunas sentencias anteriores en las que la Corte había impartido órdenes para proteger a sujetos en
casos concretos consideró que la vulneración del derecho a la salud sobrepasaba la dimensión individual
y respondía a un irrespeto del derecho, del lado de los prestadores que se negaban a suministrar aquello
a lo que estaban obligados, y a una desprotección del derecho, del lado del Estado que no adoptaba
medidas para evitar un irrespeto de las dimensiones que se habían acreditado durante el proceso46.

La orden adoptada para resolver este problema buscaba justamente la corrección de la falla en la
regulación que permitía un irrespeto y una desprotección del derecho a la salud. En otras palabras,
exigía que se adoptaran medidas para garantizar que el sistema respetara y protegiera verdaderamente
el derecho a la salud. Por esto se ordenó al Ministerio de la Protección Social que adoptara medidas
para obligar a las EPS a informar sobre los servicios de salud que negaban y las razones por las que
lo hacían y que remitieran dicha información a entidades que ejercían control del sistema de salud
desde diferentes ámbitos: la Comisión de Regulación en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud
y la Defensoría del Pueblo (orden decimonovena). Asimismo ordenó al Ministerio de la Protección
Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adoptaran medidas para informar cuales eran
las entidades que negaban servicios con mayor frecuencia y cuáles eran las medidas que se adoptaban
para ejercer control sobre las mismas (orden vigésima).

La segunda orden en la que se ejemplifica cómo fue aplicado el derecho a la salud como un
parámetro del sistema fue la relativa a la unificación de los planes. La Corte encontró que si bien
la Ley 100 de 1993 había propuesto la diferencia de los planes de beneficios entre regímenes
como una situación transitoria, y en esas condiciones ésta había sido declarada constitucional
por la Corte, en los años de vigencia del sistema no se había avanzado siquiera un paso para la
unificación de ambos regímenes.

Si bien reconoció el carácter progresivo de esta obligación, constató también que se habían
incumplido las exigencias mínimas de las obligaciones progresivas, es decir, la fijación de un
plan y un cronograma para cumplirlo. Señaló la Corte sobre ésta obligación que: “el Estado
desconoce el mínimo grado de cumplimiento de la misma puesto que no ha adoptado un programa,
con su respectivo cronograma, para avanzar en la unificación de los planes de beneficios. Lo anterior,
a pesar de que la política pública se encontraba delineada en términos generales por la ley, fijándose
allí también el plazo para el cumplimiento de la meta de unificación de los planes de beneficios.
El Estado incumplió las obligaciones y plazos trazados y, posteriormente, no fijó un nuevo plazo ni
cronograma alguno.”

La orden de la Corte, en concordancia con el reconocimiento de una obligación de carácter
progresivo, fue que se adoptara un programa para cumplir con la obligación contemplada en la
Ley de unificar los planes de beneficios de ambos regímenes. Concretamente ordenó al Ministerio
de la Protección Social que adoptara: “un programa y un cronograma para la unificación gradual
y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo
en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad
financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de
financiación previstas por el sistema vigente.” (orden vigésimo segunda)


                                                  22
                                        La Constitución como el marco del sistema de salud

Estas ordenes muestran cómo el derecho a la salud es un parámetro de los arreglos institucionales
que define el legislador y el legislador para prestar los servicios de salud. Los primeros años en que
la salud se protegía como derecho fundamental -a través de la conexidad, los sujetos de especial
protección o los contenidos del POS- se usaba más un parámetro de aplicación del sistema en
situaciones concretas. Con la evolución conceptual que sufrió el derecho hasta su reconocimiento
como un derecho fundamental autónomo en las decisiones del año 2008 se dio un paso al derecho a
la salud más como un parámetro de la corrección del sistema. El razonamiento que está detrás de esta
aplicación del derecho a la salud es que el sistema, el conjunto de reglas que se definan para prestar
los servicios de salud, deben desarrollar el derecho a la salud y no sólo respetar los lineamientos del
sistema que define la Constitución en cuanto a rectoría, financiación, principios, y demás.

El derecho a la salud como un parámetro del sistema ofrece un espectro más amplio de control que el
que ofrecen los lineamientos del sistema de salud. La exigencia de que el sistema se oriente a proteger
el goce efectivo del derecho fundamental ha permitido en la jurisprudencia adoptar decisiones de
largo alcance que quizá no habría podido ser realidad si se analizaran únicamente los parámetros
institucionales fijados en la Constitución.

4.      Conclusiones
        A partir de la jurisprudencia constitucional y de la aplicación de la Constitución como parámetro
del sistema de salud es fácil la distinción de los elementos anunciados al inicio de éste escrito: los
lineamientos institucionales de un lado y el derecho a la salud del otro. En principio el control de
constitucionalidad se ha recargado sobre todo en el cotejo de las reglas establecidas en la ley frente
a los lineamientos fijados en la Constitución que, como se vio, no son muy exhaustivos en abordar
las materias y delegan un amplio margen de configuración al legislador. La aplicación del derecho a
la salud como un parámetro de constitucionalidad del sistema es relativamente nuevo, considerando
que la aplicación del derecho se ha reservado sobre todo a la resolución de casos concretos mediante
acciones de tutela, sin embargo introduce una pregunta orientadora fundamental y es ¿protegen o
no, los arreglos institucionales para la prestación de los servicios de salud el goce efectivo del derecho
a la salud de las personas?

Esta pregunta no estuvo presente en los debates que dieron lugar a la Ley 100, ni en la jurisprudencia
de constitucionalidad de los primeros años de vigencia de ese sistema. Esta pregunta esencial supone
un tránsito cualitativo en el modo en el que se reconoce la Constitución como marco del sistema de
salud. Si bien preguntarse si el sistema de salud respeta la rectoría de conformidad con los lineamientos
constitucionales es importante, preguntarse si esas mismas reglas de juego se orientan a proteger los
derechos de los ciudadanos impone un reto mucho más complejo a los hacedores de política. Es la
misma que se refleja en el transito de considerar el sistema de salud como un conjunto de reglas e
instituciones que definen las relaciones entre financiación, aseguramiento y servicios a considerar el
sistema de salud como el conjunto de reglas e instituciones dispuestos para garantizar la protección
de un derecho constitucional fundamental.

Esta pregunta que, como se dijo, se rastrea con dificultad en el surgimiento del sistema general de
seguridad social en salud vigente hoy, tiene que ser el eje en los debates actuales sobre salud. Ya no
basta preguntarse por ejemplo si la reforma de la Ley 1438 de 2011 respeta la orden constitucional


                                                   23
La Constitución como el marco del s i s t e m a d e s a l u d

de prestar los servicios de salud por niveles de atención o si en su conjunto responde al principio de
solidaridad. Aún si se cumplen estas exigencias esta reforma tendría que poder superar la pregunta
sobre si con ella se protege el derecho fundamental a la salud de los usuarios. Tendría que poder
explicar por ejemplo porqué, a pesar de que la jurisprudencia ha señalado insistentemente que
no es posible alegar únicamente criterios de tipo económico para negar servicios que las personas
“requieren con necesidad” y por los que no pueden pagar con sus recursos, la equidad fue definida
en ésta Ley como un derecho al POS “evitando que prestaciones individuales no pertinentes de acuerdo
con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo los recursos necesarios para la atención del resto de la
población.” O tendría que explicar cual fue el fundamento para derogar el sustento jurídico (literal j,
artículo 14 de la ley 1122 de 2007) con base en el cual se había establecido que cuando una EPS se
negaba a estudiar una solicitud del CTC y luego se obligaba a esa prestación por tutela sólo recibía
la mitad del correspondiente reembolso, a pesar de que ésta regla desestimulaba la práctica de las
EPS de obligar a sus usuarios a interponer acciones de tutela para acceder a servicios a los que tenían
derecho, desconociendo la protección constitucional de su salud. Como estas se pueden plantear
numerosas preguntas.

Durante años la asincronía entre el sistema de salud y el derecho a la salud, generó numerosas tensiones
que explican en parte la judicialización del derecho como vía de escape. Con todo, esta tensión se
contuvo en el marco de los casos concretos. Todos los puntos de crisis del sistema hoy -el seguimiento
a la T-760 de 2008, los escándalos de corrupción, la reforma al sistema y la propuesta de una ley
Estatutaria- deberían ser una oportunidad de hacer este ajuste en términos institucionales, más allá
de las necesidades de algunos individuos. El reto es reconocer que el marco constitucional demanda
un sistema con unas características institucionales -las de los lineamientos- pero también demanda
un sistema que se oriente a proteger y desarrollar el derecho constitucional fundamental a la salud.


                                                                   Bogotá D.C. Junio de 2011
                                                             Direcciones de correspondencia:
                                                              assaludcolombia@hotmail.com
                                                                    duranjuanita@gmail.com




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Notas al final
1.       Abogada de la Universidad Eafit de Medellín y especialista en economía de la Universidad de los Andes. Trabajó como
auxiliar en el despacho del magistrado Manuel José Cepeda en la Corte Constitucional (2009). Actualmente trabaja como consultora
en temas de derecho constitucional y hace parte del Programa de Políticas públicas, derecho constitucional y regulación de la
Universidad de los Andes.
2.       Por ejemplo en la sentencia C-226 de 2002, en la que se declaró constitucional la derogatoria del delito de bigamia, la Corte
señaló sobre el sometimiento a la Constitución del Congreso: “En el constitucionalismo colombiano, la potestad derogatoria del Congreso,
que es amplia y dinámica, no es absoluta, puesto que nuestro ordenamiento no establece el principio de soberanía parlamentaria, como si
lo han hecho otros países, como Inglaterra. El Legislador se encuentra entonces vinculado a la Constitución, que es norma de normas, y por
consiguiente, al derogar una disposición, debe respetar los preceptos constitucionales.”
3.        Por ejemplo en la sentencia T-681 de 1996, en la que se protegieron ordenó al Club Militar dar los mismos beneficios a las
esposas y a las compañeras permanentes de los militares, señaló la Corte: “(…) el conjunto de valores y principios plasmados en la Carta
Política permea el ordenamiento jurídico entero y que, en todo caso, la Constitución es norma de normas (art. 4) y ante la supremacía que
le corresponde debe ceder cualquier disposición de inferior rango que contraríe sus preceptos.”
4.        Por ejemplo en la sentencia T-703 de 2008 la Corte ordenó que se tuviera en cuenta un censo de los miembros de una
comunidad indígena llevado directamente por ellos, en lugar del censo oficial, como una aplicación directa de la Constitución: “para
el caso concreto, darle prelación al requisito de inscripción en el censo de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, frente
al censo que lleva la propia comunidad indígena y las certificaciones emitidas por las autoridades legítimas de dicha comunidad, contraría
abiertamente el respeto a la diversidad étnica y cultural, la autonomía del Cabildo Indígena de Tacueyó, así como al respeto por la identidad
indígena del actor. Por lo tanto, dicho requisito no le puede ser opuesto válidamente al tutelante y debe aplicarse directamente la Constitución
y el principio de autonomía de los pueblos indígenas”
5.       Sentencia C-064 de 2003: “De manera general el órgano competente dentro del Estado para desarrollar la Constitución
Política es el Legislador. En efecto, los artículos 114 y 150 de la Carta establecen que corresponde al Congreso de la República
“hacer las leyes”, atribución en virtud de la cual puede este órgano entrar a desarrollar aquellos aspectos que no fueron ultimados
o concretizados por el Constituyente, dado que la Constitución, por razones de técnica constitucional, no puede entrar a tratar las
materias objeto de regularización de forma prolija y pormenorizada, pues, eso haría demasiada extensa y engorrosa la Carta Política,
lo que atentaría contra la posibilidad de adaptación a las circunstancias políticas y sociales cambiantes del mundo moderno.”
6.       Por ejemplo en la sentencia C-047 de 2001 la Corte señaló sobre la representatividad democrática del Congreso: “El principio
democrático constituye uno de los fundamentos estructurales de nuestro Estado constitucional, pues no sólo irradia todo el ordenamiento
jurídico sino que legitima el poder de las autoridades públicas (C.P. preámbulo, arts. 1, 2, 3, 40, entre otros). Por ello, los operadores jurídicos
no pueden desconocer la importancia indiscutible que tiene la constitucionalización de los mecanismos democráticos, por lo que “a la luz de
la Constitución la interpretación que ha de privar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el
respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito” (…) [La] Constitución diseñó la estructura de poder
a partir de la existencia de una rama que encarna la representación democrática, pues dispuso que el Legislador representa en forma directa
al pueblo y el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a los electores (C.P. art. 133). (…)”
7.       Por ejemplo sobre la importancia de los debates en la sentencia C-370 de 2004 se señaló: “esta Corporación ha hecho particular
énfasis en la importancia de los debates reglamentarios en el proceso de formación de las leyes, y en la necesidad de que en ellos tanto minorías
como mayorías tengan la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su consideración y por lo tanto de discutirlos previamente
a su aprobación, dado que: “[a] través del debate se hace efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes, ya que
hace posible la intervención de las mayorías y de las minorías políticas, y resulta ser un escenario preciso para la discusión, la controversia y
la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentra espacio en el Congreso de la República” (…)”. Sobre el anuncio
de las votaciones como una garantía del debate democrático la sentencia C-927 de 2007 señaló: “no puede considerarse una mera
formalidad por cuanto cumple con un propósito específico vinculado con la idea de afianzar y profundizar el sistema democrático así como
con la necesidad de racionalizar la actividad del Congreso de la República mediante la adopción de un conjunto de medidas y la introducción
de un grupo de reglas procedimentales (…) || El requisito de los anuncios apunta también a la necesidad de que el procedimiento legislativo
sea más transparente por cuanto sólo a partir del aviso previo a la votación, las y los congresistas estarán preparadas (os) para el acto de
decisión y no las (los) tomará por sorpresa privándolas (los) de la oportunidad de reflexionar sobre cómo ha de recaer su decisión y hasta qué
punto resulta conveniente u oportuno para el Estado colombiano votar un proyecto de ley determinado. (…).”



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La Constitución como el marco del s i s t e m a d e s a l u d

8.        En palabras de la Corte: “El ejercicio de esta potestad dependerá, en menor o mayor medida, del grado de precisión con el que
el constituyente regula una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la libertad de
configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica.
A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la
normatividad Superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración, determina la intensidad del
control constitucional.” (Sentencia C-064 de 2003).
9.       Aunque existe un gran debate en la jurisprudencia y en la doctrina sobre la posibilidad de hablar de un “núcleo esencial” de
los derechos fundamentales, éste concepto ha sido usado en la jurisprudencia para establecer límites acerca de hasta donde puede el
legislador limitar un derecho. Entre otras se pueden ver la sentencia C-540 de 2001 sobre el núcleo esencial de la autonomía de los
entes territoriales como un límite al legislador o la sentencia C-993 de 2004 sobre la indisponibilidad del legislador del núcleo esencial
de los derechos fundamentales.
10.     Alexy, Robert. Derecho constitucional y derecho ordinario – jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria. Tres escritos
sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2003. P. 54
11.      Entre otras, por ejemplo en la sentencia C-967 de 2003 señaló la Corte: “en reiterada jurisprudencia se ha hecho ver cómo
tratándose de definir el régimen de los derechos que conforman la noción de seguridad social, la Constitución no ha optado por modelos
concretos y ha dejado librado a la ley el determinar los elementos estructurales del sistema, atendiendo a las circunstancias de cada momento
histórico. Por ello, le asiste al legislador un amplio margen de competencia en la definición del régimen de esta clase de derechos como la
vivienda, la salud, la educación o el régimen de pensiones”.
12.       Por ejemplo en la Sentencia C-756 de 2008 la Corte consideró que la recertificación de los profesionales de la salud no era
un tema que pudiera regularse a través de la ley ordinaria puesto que afectaba el núcleo esencial del derecho al trabajo y de la libertad
ejercer una profesión u oficio: “La inconstitucionalidad que se ha constatado de la consagración de la recertificación para los profesionales
de la salud no reside en el hecho de que el legislador hubiere excedido su facultad de inspección y vigilancia sobre las profesiones o que la Corte
no hubiere reconocido la potestad para exigir títulos de idoneidad cuando el ejercicio de las mismas genera riesgos sociales, puesto que podría
ser válido constitucionalmente que el legislador cambie, modifique o renueve los requisitos para el ejercicio de una profesión. El problema de
las disposiciones acusadas se circunscribe al hecho de que fueron aprobadas mediante ley ordinaria a pesar de que regulaban el núcleo esencial
de los derechos a ejercer la profesión y al trabajo de los profesionales de la salud, por lo que debían ser tramitadas mediante ley estatutaria.”
13.   Ver por ejemplo el Boletín de la Asociación Colombiana de Neurología de noviembre de 2010 o los argumentos de Senadores
como Luis Carlos Avellaneda sobre porqué y para qué una ley estatutaria de salud.
14.    Por ejemplo sobre la obligación de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud, entre cientos ver:
T-1198 de 2003, T-1210 de 2003, T-699 de 2004, T-924 de 2004, T-436 de 2006, T-837 de 2006, T-148 de 2007, T-1016 de 2007,
T-1023 de 2007, T-183 de 2008, T-344 de 2008, T-741 de 2008.
15.      López, Diego. “Sistema de salud” y “derecho a la salud”, historia de su interrelación en la jurisprudencia constitucional. 2008.
16.       Si bien hay sentencias anteriores que estudian disposiciones relacionadas con la participación de los particulares en el sistema
esta fue la primera oportunidad en que se planteó como una problema de restricción es a su libertad.
17.      Señaló expresamente la Corte: “La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social
de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y
por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS), el control estatal
preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional
que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados. ”
18.      La demanda fue interpuesta contra los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993.
19.       La Corte declaró constitucional el artículo 15 con dos condicionamientos. El primero fue que la norma era constitucional “en
el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y
beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales
servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia” y el segundo que lo era “en el entendido
de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la
Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.”
20.      La norma demandada era el artículo 65 (parcial) de la Ley 715 de 2001.
21.      La Corte estudió la constitucionalidad del parágrafo 1° (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001.
22.       En palabras de la Corte: “La norma acusada permite sustituir ese sistema privado de asignación de recursos por uno de regulación
a cargo del Misterio de Salud. Tal como está planteado, la ley permite que respecto de un conjunto de bienes y servicios cuya extensión no se
precisa, se excluya por completo y de manera indefinida la inversión privada, en la medida en que, sin parámetro legal alguno, el Ministerio,




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cuando considere que es necesario racionalizar la oferta, puede negarse a conceder la autorización para nuevos proyectos de inversión, sin
límite temporal alguno. // Tal decisión no solamente desconoce la reserva de ley en materia de intervención del Estado en la economía, sino
que además resulta desproporcionada, en cuanto que elimina del sistema de salud el criterio de asignación de recursos en el que, precisamente,
reside la esencia de un sistema de libertad económica y de libre competencia. Así, la intervención anula la garantía constitucional de la libre
empresa en el ámbito de la salud que, se reitera, está, en el escenario intenso de regulación en el que se desenvuelve, vinculada a objetivos de
interés social.”
23.      En palabras de la Corte: “si bien el señalamiento de una preferencia para las ARS de carácter comunitario, como las empresas solidarias
de salud, desarrolla claramente los postulados constitucionales que ordenan que los servicios de salud se organicen “con participación de la
comunidad” (C.P art. 49), el alcance concreto de la preferencia otorgada por el legislador rebasa en este caso los límites de proporcionalidad,
implicando una restricción excesiva al modelo de libre competencia. Es decir, el exceso no proviene de la preferencia en sí, sino de que ella
consiste en que las ARS que no son de carácter comunitario no pueden acceder a la administración de los recursos del régimen subsidiado
cuando en el respetivo departamento, distrito o municipio existan otras que si tienen tal carácter, pues entonces estas últimas serán preferidas
sin ninguna consideración adicional y sin necesidad de participar en el concurso a que sí deben someterse las demás. ”
24.     La Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715 de 2001
25.     La Corte estudió la constitucionalidad del artículo 46 parcial de la ley 715 de 2001
26.    La Corte estudió la constitucionalidad del artículo 127 de la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo
2003 – 2006, hacia un Estado comunitario.
27.       La Corte impuso un condicionamiento para definir el alcance de la norma. Por esto la declaró constitucional bajo el entendido
“que en dicha norma el legislador no autorizó a la Comisión de Regulación en Salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestación de los
servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las administradoras del Sistema de Seguridad
Social en Salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la salud.”
28.     La Corte estudió la constitucionalidad del numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, entre otros.
29.     La Corte estudió la constitucionalidad de la Ley 1122 de 2007, artículos 20 (parcial), 34 literales a), b) y c)
30.      Con todo consideró la Corte que no podía ser ilimitada la restricción por lo que la declaró constitucional “en el entendido que
si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones se entenderá
que se ha concedido la autorización”
31.     La Corte estudió la constitucionalidad del literal d, del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007
32.     La Corte estudió la constitucionalidad del artículo 24 de la Ley 1122 de 2007.
33.     La Corte estudió la constitucionalidad del literal f ) (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
34.      Entre otras, por ejemplo en la sentencia T-484 de 1992 la Corte ordenó la protección del derecho a la salud de un enfermo
de SIDA por parte del seguro social para que le continuara suministrando el tratamiento que venía recibiendo mientras se decidía
si tenía derecho a una pensión de invalidez u otro tipo de protección. En la sentencia T-499 de 1992 protegió la Corte el derecho a
la salud de una mujer que padecía una enfermedad de la columna y ordenó a Caprecom adelantar todos los trámites necesarios para
determinar si requería una cirugía de columna y emitir la respectiva orden que se negaba a suscribir, a pesar del concepto del médico
tratante. También en la sentencia T-505 de 1992 la Corte ordenó que se brindara atención a un enfermo de SIDA a través de la
red pública de manera gratuita por carecer en absoluto de recursos económicos para solventar el costo del tratamiento que requería.
35.     Defensoría del Pueblo. La Tutela y el Derecho a la Salud 2009. Bogotá. 2010.
36.       Con base en estos argumentos ordenó la Corte: “Conceder la tutela del derecho constitucional fundamental a la seguridad social
y a la salud de la menor hija de la peticionaria, en el asunto de la referencia y en consecuencia, ordenar al Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, Seccional Antioquia, que proceda a brindar los servicios médico-hospitalarios a la hija menor de la afiliada, (…)”
37.      Señaló esta providencia: “Al adoptarse internamente un sistema de salud –no interesa que sea a través del sistema nacional de
salud o a través del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de
salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se
traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental,
(…). Así (…) tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan
Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias
-(…)”
38.     El recobro ha sido regulado en las Resoluciones 2949 y 2948 de 2003; Resolución 9737 de 2004; Resolución 2933 de 2006,
Resolución 3099 de 2008




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39.     En esta decisión se protegieron los derechos de una persona a la que su EPS le negaba el examen de carga viral por encontrarse
excluido del POS.
40.       Según esta decisión para que procediera la acción de tutela para conceder un servicio de salud no POS se debía acreditar que:
“(i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese tratamiento no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas
que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento.”
41.      Artículo 35. Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia
constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente
justificadas.
42.       “j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente
tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán
cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis
(6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre
la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.”
43.    La Sala Especial de la Corte Constitucional para efectuar el seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008 fue
conformada por la Sala Plena en sesión del 1º de abril de 2009, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Mauricio
González Cuervo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
44.      Explicó que: “los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, pueden ser limitados de conformidad con los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento
de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes
y separables”.
45.     Señaló la Corte: “De acuerdo con un estudio elaborado por la Defensoría del Pueblo sobre las La tutela y el derecho a la salud
período 2003-2005 se constató que la mayoría de acciones de tutela se habían interpuesto para reclamar el acceso a servicios de salud que sí se
encontraban contemplados dentro del plan obligatorio de salud. En efecto, cerca del 56.4% de las acciones de tutela presentadas en el periodo
estudiado, reclamaban un servicio al cual legal y reglamentariamente los usuarios tenían derecho y que, por tanto, debía ser garantizado sin
necesidad de demanda alguna.”
46.      Señaló la sentencia sobre este punto: “En conclusión, el Estado deja de proteger el derecho a la salud cuando permite que la
mayoría de violaciones sean claros irrespetos a dicho derecho, en los que se obstaculiza a las personas el acceso a servicios contemplados en los
planes obligatorios de salud, ya financiados. Mantener los incentivos y desincentivos que no promueven el goce efectivo del derecho, así como
no ejercer adecuadamente las facultades de vigilancia y control, han permitido que se mantenga esta situación constante de vulneración
reiterada y en modo alguno justificable, del derecho a la salud de las personas, por parte de muchas de las entidades encargadas de garantizar
la prestación de los servicios”




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Description: En este ensayo de la abogada y experta constitucional Juanita Duran Velez, elabora una guia de lectura de la Constitucion Colombiana de 1991, como referente fundante del sistema de salud que instalo la ley 100 de 1993.. Es parte de los materiales de ensenanza del proyecto �Politicas publicas y gestion del conocimiento en salud: intentando cerrar la brecha entra la produccion y el uso del conocimiento¨, desarrollado por la Asociacion Colombiana de la Salud en alianza estrategica con la Corporacion Mujer y Familia y la Red Colombiana de Politicas y Sistemas de Salud-RCIPSS. Sta dirigido a lectura y comprension por un publico amplio