Harm to Innovation as an Antitrust Claim

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Harm to Innovation as an Antitrust Claim Powered By Docstoc
					         Contratti tipici ed atipici

Giuseppe Colangelo
             Contratto ed autonomia privata

Funzione dell’autonomia privata: riservare ai consociati una sfera all’interno della quale sia
possibile per loro disciplinare i propri interessi in maniera autonoma [copertura
costituzionale: art. 2 Cost. (riconoscimento dell’autonomia privata per lo sviluppo della
personalità dell’uomo) e art. 41 Cost (iniziativa economica privata)



                              Prerogative e limiti dell’autonomia privata

-Libertà di stipulare un negozio giuridico; limiti: es. obblighi legali a contrarre (1679:
trasporto pubblico; 2597: monopolio)

-Libertà di determinare il contenuto del negozio, stabilendo termini e condizioni; limiti:
negativi (norme imperative che vietano clausole illecite) e positivi (norme che determinano
il contenuto del negozio)

-Libertà di realizzare schemi negoziali atipici, ovvero non riconducibili ad un tipo legale;
limiti: meritevolezza dell’interesse perseguito (art. 1322), il controllo di meritevolezza
dell’interesse si risolve in quello di esistenza e di liceità della causa del negozio giuridico
              La categoria del contratto

Il contratto come species del negozio giuridico: atto di autoregolamentazione di interessi
privati che si basa sull’accordo tra due o più parti al fine di costituire, modificare,
estinguere un rapporto giuridico avente natura patrimoniale (art. 1321) [ !!! ciascuna parte
può essere composta da più soggetti: parte=autonomo centro di interessi]



art. 1323-1324: tutti i contratti (anche quelli atipici) sono soggetti alle norme generali, le
quali si applicano –in quanto compatibili- anche per gli atti unilaterali tra vivi aventi natura
patrimoniale [atti=negozi, es. promessa al pubblico e recesso]




                            superamento della visione unitaria del contratto:

                    business-to-business, business-to-consumer e terzo contratto
                    inquadramento di un contratto in un determinato tipo


due scuole metodologiche:


i)    Teoria del concetto: i criteri di riconduzione al tipo devono essere fedeli alla
      definizione legislativa (la qualificazione di una fattispecie contrattuale postula la
      presenza di tutti gli elementi necessari a realizzare la situazione prevista dalla
      definizione legislativa, pena altrimenti il ricorso alla categoria del contratto
      innominato)


ii)   Teoria del tipo: è sufficiente che sussista una corrispondenza con il quadro
      complessivo (non sono decisivi i singoli dati caratterizzanti, quanto il quadro
      generale, è determinante l’intensità maggiore o minore con cui si presentano nel
      caso concreto le caratteristiche tipizzanti)
                  Contratti di scambio

vendita, riporto, contratto estimatorio, somministrazione
                    Compravendita
1470: una parte trasferisce all’altra la proprietà di una cosa o un altro diritto (reale,
di credito o immateriale) a fronte del corrispettivo di un prezzo

l’onerosità consente di differenziare tale contratto dalla donazione; il contratto di
permuta si distingue invece in quanto ha per oggetto il trasferimento reciproco della
proprietà di cose (1552)]

Contratto consensuale (per il suo perfezionamento è sufficiente l’accordo delle
parti), ad effetti reali (trasferimento di proprietà) ed obbligatori (obblighi in capo al
venditore e al compratore)

in casi particolari produce solo effetti obbligatori – cd. vendita obbligatoria (quando
tra le parti vi è accordo per differire il trasferimento ad un momento successivo in
previsione di un fatto o di un adempimento ulteriore; 1378, vendita di cose
generiche: la proprietà si acquista con l’individuazione; 1472, vendita di cose future:
la proprietà si acquista non appena vengono in esistenza; 1478, vendita di cosa
altrui: la proprietà si acquista quando il venditore acquista a sua volta il bene dal
titolare)
1476 Obblighi del venditore



-   consegna della cosa: la cosa deve essere consegnata nello stato in cui si
    trovava al momento della vendita (1477); si ha consegna di aliud pro alio -e
    quindi trova applicazione la risoluzione per inadempimento- non solo quando la
    cosa consegnata è completamente diversa da quella pattuita ma anche quando è
    assolutamente priva delle caratteristiche funzionali necessarie a soddisfare i
    bisogni del compratore, o abbia difetti che la rendano inservibile

-   far acquistare al compratore la proprietà della cosa o del diritto se l’acquisto non
    è effetto immediato del contratto (vedi vendita obbligatoria)

-   garantire dall’evizione e dai vizi della cosa (viceversa la garanzia di buon
    funzionamento, prevista all’art. 1512 per le cose mobili, non è oggetto di una
    disciplina di legge ma va espressamente pattuita)
Garanzia per l’evizione (1483) : l’evizione si verifica nel caso in cui un terzo, dopo la stipula del
contratto, rivendichi con successo la proprietà della cosa nei confronti del compratore: tale
inadempimento del venditore opera indipendentemente dalla dimostrazione della sua
colpa ma consegue al mero fatto obiettivo della perdita per il compratore del diritto
acquistato; quindi a) non è esclusa nemmeno dalla conoscenza da parte del compratore del
pericolo di evizione; b) si applica anche nel caso in cui il bene sia oggetto di confisca in sede
penale o di espropriazione

Totale: il venditore deve risarcire il danno subito dal compratore e rimborsare le spese
da questi sostenute = interesse negativo+interesse positivo

Parziale (1484): si applica la disciplina in tema di vendita di cosa parzialmente altrui
(1480: il compratore può chiedere la risoluzione e il risarcimento quando deve ritenersi che non
avrebbe acquistato la cosa senza quella parte, altrimenti può solo ottenere una riduzione del prezzo
+ risarcimento danni; 1479: il compratore per chiedere la risoluzione deve essere in buona fede
ossia ignorare che la cosa non era di proprietà del venditore); la disciplina ex art. 1480 si applica
anche per la cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi (1489) se ne diminuiscono il
libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto

Derogabilità della garanzia per evizione (1487-1488): il venditore è comunque sempre tenuto per
l’evizione derivante da fatto suo proprio (es. doppia alienazione)
Garanzia per vizi (1490): la cosa deve essere immune da vizi che la rendano inidonea
       all’uso a cui è destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore (cd. vizi
       redibitori)

i)     è dovuta per il fatto oggettivo dell’esistenza dei vizi, indipendentemente dalla colpa
       del venditore

ii)    riguarda solo i vizi occulti, ossia che esistevano già prima della conclusione del
       contratto e che il compratore non conosceva (1491, c. 1) e non poteva conoscere, a
       meno che il venditore non avesse dichiarato che la cosa era esente da vizi: in
       questa ipotesi la garanzia copre anche i vizi conoscibili (1491, c. 2)

iii)   è derogabile salva l’ipotesi che il venditore abbia in mala fede taciuto i vizi

Effetti (1492): risoluzione del contratto (azione redibitoria) o riduzione del prezzo (azione
       estimatoria) + risarcimento del danno generale –se il venditore non prova di aver
       ignorato senza colpa i vizi- e risarcimento dei danni derivati dai vizi (1494)
Difetto di qualità (1497)

mancanza delle qualità promesse ovvero di quelle essenziali per l’uso a cui la cosa è
destinata

Effetti: risoluzione se il difetto eccede i limiti di tolleranza

-Differenza tra mancanza di qualità e consegna di aliud pro alio (in quest’ultima
ipotesi l’azione di risoluzione è esperibile senza i limiti di tolleranza): si ha la seconda
ipotesi se la cosa è completamente diversa da quella pattuita ossia appartiene ad un
genere diverso

-Differenza tra mancanza di qualità e vizi redibitori: presuppongono entrambi
l’appartenenza della cosa al genere pattuito, ma mentre la prima è inerente alla natura
della merce e concernente gli elementi essenziali che influiscono nel classificare la
cosa in una specie piuttosto che in un’altra, i secondi riguardano imperfezioni e
difetti inerenti al processo di produzione
Clausole particolari

Vendita con patto di riscatto (1500): il venditore si riserva di riavere la proprietà della cosa
venduta mediante restituzione del prezzo e rimborso (causa di scambio); tale clausola è
nulla se stipulata per una causa di garanzia: configurerebbe un mezzo per eludere il
divieto di patto commissorio (2744), ossia del patto con il quale si conviene che, in
mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata
o data in pegno passa al creditore

Vendita con riserva di gradimento (1520): si perfeziona solo quando il gradimento viene
comunicato al venditore; è un contratto in fase di formazione, è una forma di opzione

Vendita a prova (1521): si presume fatta sotto la condizione sospensiva che la cosa abbia
le qualità pattuite o sia idonea all’uso cui è destinata (è un contratto perfetto ma
sospensivamente condizionato: se l’esito della prova è negativo la vendita si risolve
automaticamente)

Vendita su campione e su tipo di campione (1522): si utilizza il campione come termine di riferimento
per la qualità della merce, tale che qualsiasi difformità dal campione genera risoluzione
                                           Riporto
contratto di borsa a termine nel quale alla funzione di scambio si accompagnano
finalità ulteriori (speculazione sulle variazioni di valore dei titoli, acquisizione della
disponibilità di una somma di danaro): le attribuzioni dei beni scambiati sono solo
temporanee


1548: il riportato trasferisce in proprietà al riportatore titoli di credito per un
determinato prezzo ed il riportatore assume l’obbligo di trasferire al riportato, alla
scadenza del termine fissato, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso
rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito


1549: contratto reale, si perfeziona con la consegna dei titoli
                        Contratto estimatorio
Contratto che consente ad un soggetto di offrire agli utenti finali una gamma ampia di
prodotti senza assumersi il rischio della mancata vendita (es. rapporto tra editori e
rivenditori di riviste) e all’altro di accedere ad un mercato senza l’onere di ricercare i
compratori: chi riceve la cosa può venderla in qualsiasi momento e la proprietà della
stessa passa dal tradens all’accipiens solo nel momento in cui quest’ultimo vende il
bene al consumatore



1556:     una parte consegna una o più cose mobili all’altra e questa si obbliga a pagare
          il prezzo salvo che restituisca le cose nel termine stabilito

          la facoltà di scelta dell’accipiente è elemento essenziale del contratto
          (non anche la fissazione di un termine per l’esercizio di tale scelta)

E’ dubbio se si tratti di un contratto reale o semplicemente consensuale

1557:     chi ha ricevuto le cose non è liberato dall’obbligo di pagarne il prezzo se la
restituzione delle cose sia divenuta impossibile anche per cause a lui non imputabili
                             Somministrazione
contratto di durata: la differenza con la compravendita è rappresentata dalla periodicità
della prestazione; generalmente fornitura di servizi pubblici essenziali

1559: una parte si obbliga, verso corrispettivo, a eseguire a favore dell’altra prestazioni
periodiche o continuative di cose

1560: se l’entità della somministrazione non è determinata, si intende pattuita quella
corrispondente al normale fabbisogno della parte che vi ha diritto

Regole specifiche:

          - 1564: in caso di inadempimento di una delle parti, l’altra può chiedere la risoluzione del
          contratto se l’inadempimento ha una notevole importanza ed è tale da menomare la
          fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti (la disciplina dei contratti in genere
          prevede semplicemente che la risoluzione possa chiedersi purchè l’altrui inadempimento
          sia non di scarsa importanza)

          - 1565: se la parte che ha diritto alla somministrazione è inadempiente e l’inadempimento
          è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l’esecuzione senza dare
          preavviso (la disciplina dei contratti in genere consente invece la sospensione in caso di
          altrui inadempimento a prescindere dalla sua gravità)
Somministrazione per la rivendita: ai sensi dell’art. 1568, c. 2, il somministrato può
assumere l’obbligo di promuovere le vendite dei prodotti forniti dall’altra parte
(responsabilità in caso di inadempimento dell’obbligo promozionale, anche se viene
venduto il quantitativo minimo pattuito)



              somministrazione per la rivendita come contratto di distribuzione

1566: patto di preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto (la
durata dell’obbligo non può eccedere i cinque anni)

1567: possibilità di stabilire un patto di esclusiva con il quale il somministrato si impegna a
non ricevere da terzi prestazioni della stessa natura (norma analoga a quella prevista in
tema di agenzia) – possibile rilievo antitrust: se tale condotta del somministrante si estende
ad un numero rilevante di utenti si potrebbe realizzare un impedimento all’accesso al
mercato per i concorrenti
      Contratti di godimento

comodato, leasing, locazione, affitto
                                           Comodato

1803: una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile affinchè se ne serva per
un tempo o un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta

Contratto reale ed essenzialmente gratuito: la pattuizione di un corrispettivo determina la
fuoriuscita dal tipo contrattuale

Obblighi del comodatario (1804):

           - custodire e conservare la cosa con diligenza del buon padre di famiglia

           - servirsene solo per l’uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa

           - non concedere a un terzo il godimento della cosa senza il consenso del comodante

           - restituire la cosa alla scadenza del termine o, in mancanza di un termine, quando se ne è
           servito in conformità del contratto (1809); quando il comodante la richiede, se non è stato
           convenuto un termine né questo risulta dall’uso a cui la cosa è destinata (1810)

In ragione della gratuità del comodato, il comodatario risponde del perimento della cosa nell’ipotesi in
cui perisca per un caso fortuito a cui avrebbe potuto sottrarla sostituendola con la propria; il
comodante può chiedere la restituzione del bene anche prima del termine per ragioni di urgenza
                                      Locazione

1571: una parte (locatore) si obbliga a far godere all’altra (locatario-conduttore) una
cosa mobile o immobile per un dato tempo verso corrispettivo. Durata max 30 anni (1573)

Obblighi del locatore (1575):

-consegnare la cosa in buono stato di manutenzione

-mantenerla in stato da servire all’uso convenuto

-garantirne il pacifico godimento durante la locazione

-mantenimento in buono stato locativo (1576): eseguire, durante la locazione, tutte le
riparazioni necessarie (ordinarie o straordinarie), eccetto quelle di piccola
manutenzione che sono a carico del conduttore. 1577: quando la cosa necessita di
riparazioni non a carico del conduttore questi deve darne avviso al locatore, salvo che
siano urgenti, nel qual caso può eseguirle direttamente salvo rimborso

-divieto di innovazioni che diminuiscano il godimento da parte del conduttore (1582)
Vizi della cosa (1578): se al momento della consegna la cosa presenta vizi che ne
diminuiscono in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito, il conduttore può
domandare la risoluzione o una riduzione del prezzo, salvo che si tratti di vizi conosciuti
o facilmente riconoscibili

          + risarcimento del danno a carico del locatore che non dimostri di aver ignorato
          senza colpa i vizi

          + possibilità di rinunciare in via convenzionale alla garanzia per i vizi , sempre
          che il locatore non abbia agito in mala fede o che i vizi siano tali da rendere
          impossibile il godimento (1579)

Garanzia per molestie (1585): il locatore deve garantire il conduttore dalle molestie che
diminuiscono l’uso o il godimento della cosa arrecate da terzi che pretendono di avere
diritti sulla cosa(molestie di diritto): la garanzia non riguarda i terzi che non pretendono
di avere diritti sulla cosa, rispetto ai quali spetta al conduttore la facoltà di agire nei loro
confronti (molestie di fatto)
Obblighi del conduttore (1587):

          -prendere in consegna la cosa e servirsene per l’uso pattuito osservando la
          diligenza del buon padre di famiglia: risponde della perdita e del deterioramento
          della cosa che avvengono nel corso della locazione qualora non provi che siano
          dovuti a cause a lui non imputabili (1588)

          -dare il corrispettivo nei termini pattuiti

          -restituire la cosa nello stesso stato in cui l’ha ricevuta (1590): non risponde del
          perimento o deterioramento dovuto a vetustà

Miglioramenti (1592): il conduttore non ha diritto ad indennità salvo che vi sia stato il
consenso del locatore

Addizioni (1593): il conduttore ha diritto di toglierle alla fine della locazione qualora ciò
possa avvenire senza nocumento della cosa, salvo che il proprietario preferisca
trattenerle: in questa ipotesi, come in quella della impossibilità della rimozione, al
conduttore spetta un’indennità
Sublocazione (1594): salvo patto contrario, il conduttore ha la facoltà di sublocare (se la
cosa è mobile è necessaria l’autorizzazione del locatore)

          sublocazione come contratto derivato: ne consegue che le norme che regolano
          gli obblighi del locatore regolano nella stessa maniera anche gli obblighi del
          sublocatore e che questi ha gli stessi diritti del conduttore

rapporti tra locatore e subconduttore (1595): il locatore ha azione diretta contro il
subconduttore per esigere il prezzo della sublocazione e per costringerlo ad adempiere
tutte le obbligazioni derivanti dal contratto; la nullità o la risoluzione del contratto di
locazione ha effetto anche nei confronti del subconduttore

Affitto (1615): quando la locazione ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva,
l’affittuario deve curarne la gestione in conformità della sua destinazione economica e
dell’interesse della produzione                    rilevanza dell’elemento fiduciario = divieto
di subaffitto (1624) + scioglimento del contratto in caso di interdizione, inabilitazione o
insolvenza dell’affittuario (1626)
                                                 Leasing
Contratto atipico avente ad oggetto il trasferimento della disponibilità della cosa per un
periodo di tempo determinato, dietro corrispettivo di un canone periodico, e
caratterizzato dalla possibilità conferita all’utilizzatore, alla scadenza del termine, di
restituire o acquistare il bene pagando una somma residua

Leasing di godimento: i canoni pagati configurano esclusivamente il corrispettivo dell’utilizzo del
bene e, al momento della scadenza, la somma da pagare per l’acquisto corrisponde tendenzialmente
al valore effettivo del bene (l’insieme dei canoni è notevolmente inferiore alla remunerazione del
capitale investito)

Leasing traslativo: il canone svolge una funzione analoga a quanto avviene nella vendita a rate con
riserva di proprietà, tanto che la somma eventualmente da versare per acquistare il bene è
notevolmente inferiore al suo valore effettivo (l’insieme dei canoni remunera interamente il capitale
investito)

Applicabilità della disciplina in tema di vendita con riserva di proprietà (1523: il compratore acquista la
proprietà della cosa con il pagamento dell’ultima rata di prezzo ma assume i rischi dal momento della
consegna): i) il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte del prezzo, non dà
luogo a risoluzione (1525); ii) in caso di risoluzione per inadempimento del compratore, il venditore
deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto all’equo compenso per l’uso della cosa oltre il
risarcimento del danno
Leasing produttivo: il concedente produce un bene e lo dà in godimento all’utilizzatore


Leasing finanziario: l’utilizzatore indica un bene del quale necessita al concedente, il
quale lo acquista dal fornitore (soggetto che rimane estraneo al contratto di leasing) e
lo concede in godimento all’utilizzatore con un guadagno consistente nella differenza
tra i canoni che incasserà dall’utilizzatore e il prezzo pagato al fornitore


Lease-back: il proprietario di un bene strumentale lo aliena all’impresa che svolge
attività di leasing la quale a sua volta lo concede in godimento all’alienante, a fronte del
pagamento di un canone, restando ferma la possibilità di riacquisto finale. Il vantaggio
per l’alienante consiste nel conseguimento di un finanziamento che di fatto viene
restituito tramite il pagamento dei canoni; l’impresa di leasing conserva la garanzia
della proprietà del bene a fronte del finanziamento erogato
rischio di integrare un’ipotesi di divieto del patto commissorio
laddove vi sia una sproporzione tra valore del bene trasferito e prezzo pagato
Contratti di credito

 mutuo, factoring
                                              Mutuo

1813: una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di
danaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della
stessa specie e quantità (obbligo di restituire l’equivalente)

Contratto reale (si perfeziona con la consegna): le parti possono però stipulare anche
una promessa di mutuo (1822), ossia un contratto consensuale dal quale discende
l’obbligo di dare successivamente a mutuo

Contratto con effetti reali (1814: il mutuatario acquista la proprietà delle cose a lui
consegnate, le quali possono essere da lui anche consumate; v. differenza con il
comodato)

Contratto a titolo oneroso (1815: il mutuatario deve corrispondere gli interessi nella
misura del tasso legale)

Mutuo di scopo: il mutuatario si obbliga non solo a restituire l’equivalente e a pagare gli
interessi ma anche a realizzare lo scopo previsto con l’attuazione dell’attività
programmata (obbligo di destinazione della somma mutuata); carattere consensuale e
non reale
                             Factoring                    (l. 52/91)

Un’impresa cede ad un’altra (factor) la totalità o parte dei propri crediti, anche futuri

contratto atipico (la legge 52/91 disciplina solo l’aspetto più importante, ossia la
cessione dei crediti)

Molteplicità di funzioni:

-il factor, dietro corrispettivo, spesso si impegna a curare la contabilità relativa a tali
crediti, provvedere alla loro riscossione ed affrontare l’eventuale contenzioso
giudiziario

-verso ulteriore corrispettivo, il factor può altresì anticipare l’importo di crediti non
ancora scaduti (in modo analogo a quanto avviene per lo sconto bancario: 1858)

-salvo patto contrario, a differenza di quanto previsto dall’art. 1267 in tema di
cessione del credito, il rischio dell’insolvenza del debitore ceduto non grava sul
factor
Legge 52/91:

-colui che cede i crediti deve essere un imprenditore, il cessionario (factor) deve
essere una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale preveda
l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa

-possibilità di cedere crediti futuri, ossia prima della stipulazione dei contratti dai
quali sorgeranno: necessità però di indicare i debitori nei confronti dei quali
sorgeranno e fissare un limite temporale non superiore ai due anni (in questo modo
l’oggetto del contratto risponderà all’esigenza di essere determinato o determinabile)

-possibilità della cessione in massa, ossia in blocco, dei crediti di un’impresa con un
unico contratto di durata
Contratti di prestazione di servizi

trasporto, deposito, mandato, agenzia,
mediazione, appalto, contratto d’opera
                                               Trasporto
1678: il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad
un altro

Alcune figure assimilabili: i) il contratto di ski-pass è atipico nella misura in cui il gestore dell’impianto
assume anche, di regola, il ruolo di gestore delle piste servite dall’impianto; ii) nel trasporto aereo, il
servizio di handling (assistenza a terra) configura la fattispecie del deposito (custodia e deposito delle
merci)



-Trasporto di persone: presunzione di responsabilità a carico del vettore per i sinistri che
colpiscono il viaggiatore (1681: necessità di dimostrare di avere adottato tutte le misure
idonee a evitare il danno) + concorso tra resp. contrattuale ed extracontrattuale: il
trasportato, indipendentemente dal titolo del trasporto, può invocare la resp.
extracontrattuale (2054) per far valere la resp. del conducente e quella solidale del
proprietario, il quale può liberarsi solo dimostrando che la circolazione è avvenuta contro
la sua volontà ovvero che il conducente ha fatto tutto il possibile per evitare il danno
Differenza tra trasporto gratuito e trasporto di cortesia: nel primo (di natura negoziale)
il vettore, a differenza di quanto avviene nel secondo (di natura non negoziale), si
impegna ad eseguire la prestazione per suo interesse a nulla rilevando che utilizzi
mezzi di trasporto propri o presi a noleggio; al primo si applica la presunzione di
responsabilità del vettore (1681, c. 2), al secondo non si applica tale presunzione ma
l’art. 2043 in tema di resp. extracontrattuale


-Trasporto di cose: la responsabilità del vettore sussiste dal momento in cui riceve le
cose a quello in cui le riconsegna al destinatario, salvo che non provi che la perdita o
l’avaria dipendano dal caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose, dal loro
imballaggio, ovvero dal fatto del mittente o del destinatario (1693)
                                        Deposito
1766: una parte riceve una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e restituirla in natura

contratto reale, si presume gratuito (1767)

la responsabilità ex recepto incombe sul depositario così che questi ha l’onere di
provare l’imprevedibilità e l’inevitabilità della perdita della cosa; il depositario non può
servirsi della cosa depositata, né darla in deposito ad altri senza il consenso del
depositante (1770) + deve restituire la cosa appena il depositante lo richieda (1771)



Deposito irregolare (1782): ha per oggetto una quantità di denaro o altre cose fungibili,
con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la proprietà ed è tenuto a
restituirne altrettante della stessa specie e qualità                 applicazione delle
norme sul mutuo
                                       Mandato
1703: una parte (mandatario) si obbliga a compiere atti giuridici per conto del mandante

-con rappresentanza (1704): spendita del nome (contemplatio domini), imputazione diretta
degli effetti in capo al mandante

-senza rappresentanza (1705): attività nell’interesse del mandante senza spendere il suo
nome + obbligo di riversare gli effetti nella sfera del mandante; nessun rapporto tra
mandante e terzo, è il mandatario ad assumere diritti ed obblighi derivanti dagli atti
compiuti con i terzi (anche se questi sono a conoscenza del mandato) ma il mandante può
sostituirsi al mandatario esercitando i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del
mandato + se si tratta di beni immobili o mobili registrati, in caso di mancato
trasferimento da parte del mandatario, il mandante può ottenere una sentenza che
produca gli effetti del contratto non concluso (1706, c. 2); se si tratta di beni mobili, il
mandante può rivendicarne direttamente la proprietà (1706, c. 1). L’interesse del mandante
è irrilevante per il terzo, ragion per cui il mandante non è legittimato ad agire nei confronti
del terzo in relazione ad alcuna azione contrattuale, sia essa di risoluzione, di
annullamento, di rescissione o di risarcimento del danno, salvo che, in via surrogatoria ex
art. 2900, nel caso di trascuratezza da parte del mandatario (Cass., sez. un., 8 ottobre
2008, n. 24772)
Non confondere mandato e procura: il primo è un contratto, la seconda è
un negozio unilaterale; l’esistenza di un mandato non implica di per sé il
conferimento di una procura (il potere rappresentativo può essere
manifestato anche attraverso un comportamento del mandatario che sia
idoneo a portare a conoscenza del terzo il verificarsi degli effetti in capo
al mandante + la procura riguarda le ipotesi di rappresentanza diretta
(conferimento del potere di agire in nome e per conto)



Secondo autorevole filone dottrinario carattere distintivo del mandato è
la cooperazione sostitutiva: il mandato sarebbe configurabile soltanto
laddove il mandatario sia chiamato a compiere atti rispetto ai quali egli
possa fungere da sostituto del mandante, atti cioè che potrebbero essere
posti in essere, conservando il medesimo valore e con lo stesso risultato
pratico, direttamente dal mandante
Il carattere specifico del mandato è l’obbligo di compiere un’attività
giuridica eteroregolata: preciso obbligo di compimento dell’atto gestorio,
da cui discende l’esigenza di osservare le istruzioni del mandante . Il
mandatario non gode della facoltà di stabilire, secondo criteri propri, ciò
che meglio soddisfa l’interesse del mandante: in caso di incertezza, deve
chiedere istruzioni al mandante (1710, co. 2) e deve eseguire le istruzioni
ricevute anche se, a suo giudizio, sono pregiudizievoli all’interesse del
mandante. Eccezione: 1711, co. 2 , se sopraggiungono circostanze ignote al
mandante e tali da non poter essere a lui comunicate tempestivamente, il
mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute, laddove le circostanze
sopravvenute lo inducano a ritenere ragionevole che il mandante avrebbe
dato la sua approvazione- rappresenta la proverbiale eccezione che
conferma la regola. Per il resto, discostarsi dalle istruzioni del mandante,
anche se con riferimento ad una sola clausola del contratto concluso in
esecuzione del mandato, comporta l’inefficacia dell’intero contratto nei
confronti del mandante (1771, co. 1)
carattere fiduciario: è in quest’ottica che si spiegano le disposizioni relativa alla
revocabilità del mandato (1722, n. 2; 1723), al suo scioglimento per la morte, interdizione e
inabilitazione del mandatario (1722, n. 4); nonché i limiti posti alla facoltà del mandatario di
farsi sostituire da altri nell’esecuzione del mandato (1717): se non è stato autorizzato,
risponde dell’operato del sostituto + se autorizzato, risponde solo quando è in colpa nella
scelta + risponde in ogni caso delle istruzioni impartite al sostituto




  In dottrina si è sostenuto che la disciplina del mandato prevede anche la figura del
 mandato professionale, tutte le volte in cui la specifica competenza del gestore nel
 settore di attività nel quale ricade l’incarico attribuitogli costituisce la ragione stesso
 dell’affidamento del mandato. Le ipotesi caratterizzate dallo status professionale del
 soggetto a cui è stato conferito l’incarico sono rintracciabili in una varietà di situazioni:
 rapporti instaurati con un soggetto bancario, con una società di gestione di fondi comuni
 d’investimento, con soggetti operanti nel settore delle compravendite immobiliari o con
 professionisti intellettuali. Le implicazioni che derivano dalla qualifica professionale del
 mandatario si manifestano con riguardo al modo di svolgere l’attività di sostituzione, per
 cui le regole informatrici dell’adempimento, quali quelle della diligenza professionale,
 della correttezza, dell’autonomia di apprezzamento e dei limiti della discrezionalità
 nell’esercizio dell’attività programmata, vengono a risentirne nel loro specifico contenuto
 e nella loro stessa valutabilità
Commissione (1731): mandato che ha per oggetto acquisto/vendita di beni per conto
del committente e in nome del commissionario

sottotipo del mandato senza rappresentanza (manca la spendita del nome),
caratterizzato dalla professionalità del commissionario



Spedizione (1737): mandato col quale lo spedizioniere assume l’obbligo di
concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto
(differenza con il contratto di trasporto: in quest’ultimo il vettore si obbliga ad
eseguire il trasporto assumendo su di sé i rischi dell’esecuzione, mentre lo
spedizioniere si obbliga soltanto a concludere con altri il contratto di trasporto)
                                            Agenzia

1742: una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso
retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata

L’agente ha un dovere d’impulso, promuovere in maniera stabile e continuata la
conclusione di contratti                 rapporto di collaborazione stabile che ha come
caratteristiche il rischio e l’autonomia: l’agente assume il rischio del risultato utile della
sua attività (conferma giunge dal fatto che la sua retribuzione è in funzione di un risultato:
si tratta di norma di una provvigione fissata in una percentuale sull’ammontare dell’affare
concluso e andato a buon fine) e svolge la sua attività in piena autonomia
(compatibilmente con l’obbligo principale che egli ha verso il preponente, compreso
quello di seguire le sue istruzione ai sensi dell’art. 1746 c.c., l’agente può disporre come
meglio crede del tempo, dei clienti da contattare e delle modalità di esecuzione della sua
attività)

- stabilità dell’agente (differenza con la mediazione) = non occasionalità della sua
prestazione (l’agenzia riguarda la conclusione di una pluralità di contratti anziché di un
numero circoscritto di contratti) e sua professionalità (l’agente è un professionista nel
senso che svolge per professione abituale la sua attività)
- La promozione della conclusione dei contratti debba avvenire in una zona determinata:
alla suddetta locuzione non va associato un carattere necessariamente territoriale o
geografico potendosi sostenere anche una più dematerializzata interpretazione che
intenda per zona l’insieme di una certa clientela chiaramente identificabile

-Diritto di esclusiva (1743): è opinione pacifica in dottrina e giurisprudenza che il diritto
di esclusiva non sia un requisito necessario ed essenziale del contratto di agenzia, ma
soltanto un elemento naturale, il cui difetto non pregiudica l’identificabilità del contratto
di agenzia e neppure la sua validità ed efficacia

-attività di carattere materiale (reperire clienti per il preponente), rispetto alla quale
l’eventuale conclusione del contratto -da parte l’agente munito di poteri di
rappresentanza- è solo un’appendice e non altera i caratteri della sua attività
          la cooperazione prestata dall’agente, cui non sia stato conferito il potere di
          concludere i contratti (1752), non è rappresentativa

-Diritto alla provvigione solo se il contratto viene effettivamente concluso (1748)
Obblighi dell’agente (1746):

         i) tutelare interessi del preponente

         ii) seguire le istruzioni ricevute

         iii) “star del credere”: se tenuto, allo star del credere, l’agente risponde per
         l’esecuzione dell’affare da lui promosso tranne che l’affare non abbia avuto
         esecuzione per cause imputabili al preponente



Obblighi del preponente (1749):

         i) corrispondere la provvigione;

         ii) fornire documentazione ed informazioni necessarie alla conclusione
         dell’affare
                                             Mediazione
(1754): il mediatore mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare,
senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o
rappresentanza                    cooperazione prettamente materiale, diretta ad assistere le
parti e ad avvicinarne le opposte pretese fino alla conclusione del contratto, alla quale
egli resta estraneo.


Differenza con mandatario e agente: il mediatore presuppone un agire non per conto, non
essendo legato a nessuna delle parti da rapporti di collaborazione, dipendenza o
rappresentanza = posizione di terzo totalmente estraneo al concludendo affare
carattere occasionale (anziché stabile) dell’attività del mediatore
+ dovere di imparzialità - differenza con il contratto di agenzia: ciò spiega perché il diritto alla
provvigione spettante al mediatore sorge nei confronti di tutte le parti anche nell’ipotesi in cui
l’incarico provenga da un solo soggetto [1755] (mentre al mediatore, quale collaboratore occasionale,
la provvigione è dovuta da ciascuna delle parti, l’agente, in quanto collaboratore stabile di una sola
delle parti, da questa soltanto è retribuito); e perché al primo spetta la provvigione per il solo fatto che
l’affare è concluso per il suo intervento, mentre il secondo ha diritto al compenso solo per gli affari che
sono andati a buon fine. Il diritto alla provvigione per il mediatore è subordinato alla necessaria
iscrizione all’albo professionale (l. 39/89)
                               Contratto d’opera
2222: una persona si obbliga a compiere, verso corrispettivo, un’opera o un servizio,
con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione, nei confronti
del committente

          *Differenze con altri figure contrattuali: i) il mandato riguarda il compimento di atti
          giuridici; ii) l’appalto postula un’organizzazione imprenditoriale (il contratto d’opera si
          basa invece sull’intuitus personae)

-Obbligo di esecuzione dell’opera a regola d’arte (2224), cioè in conformità agli
standards qualitativi accreditati per quel tipo di prestazione

-Difformità e vizi dell’opera (2226): l’accettazione dell’opera libera il prestatore dalla
responsabilità per conformità o vizi della stessa se questi erano noti al committente o
facilmente riconoscibili; il committente deve denunciare vizi e difformità occulti entro
otto giorni dalla scoperta

-Recesso del committente (2227): può avvenire anche dopo l’inizio dell’esecuzione dell’opera, salvo
l’obbligo di indennizzare al prestatore le spese, il lavoro eseguito e il mancato guadagno
                                            Appalto
1655: una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con
gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso corrispettivo



*carattere imprenditoriale dell’attività (la materia necessaria a compiere l’onere deve
essere fornita dall’appaltatore: 1658; + no scioglimento per morte dell’appaltatore, salvo
comunque diritto di recesso per il committente: 1674) e competenza professionale
          elemento fiduciario: divieto di subappalto senza autorizzazione (1656)



Variazioni del progetto: l’appaltatore non può apportare variazioni alle modalità
convenute dell’opera se non autorizzato dal committente (1659), se però sono necessarie
spetterà al giudice decidere la variazioni da introdurre –e il relativo prezzo- se le parti non
si accordano (1660); se l’importo delle variazioni è significativo entrambe le parti
possono recedere (l’appaltatore solo se l’importo delle variazioni supera il sesto del
prezzo complessivo convenuto) + il committente può ordinare variazioni purché il loro
ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto (1661)
Onerosità o difficoltà dell’esecuzione (1664): se per effetto di circostanze imprevedibili si
sono verificate modificazioni nel costo dei materiali/mano d’opera, tali da alterare il
prezzo di oltre un decimo, entrambe le parti possono chiedere una revisione del prezzo
(revisione accordata solo per la differenza che eccede il decimo) + se per cause
geologiche, diritto ad un equo compenso

Verifica: diritto del committente di controllare l’opera durante lo svolgimento dei lavori
(1662) e prima della consegna (cd. collaudo: 1665); se il committente riceve senza riserve
la consegna dell’opera, questa si considera accettata anche se non vi è stato collaudo e
l’appaltatore consegue il diritto al pagamento del corrispettivo (1665, co. 4 e 5)

Difformità e vizi dell’opera (1667): per l’appaltatore obbligo di garanzia per vizi e difformità
(non è dovuta se l’opera è stata accettata e vizi/difformità erano conosciute dal
committente o facilmente riconoscibili); per il committente obbligo di denuncia entro
sessanta giorni dalla scoperta + 1668: possibilità di chiedere che vizi/difformità siano
eliminati a spese dell’appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito
(salvo il diritto al risarcimento del danno + risoluzione se vizi/difformità sono tali da
rendere l’opera inadatta alla destinazione)
           Contratti di distribuzione

subfornitura, franchising, concessione di vendita
La categoria dei contratti di distribuzione: insieme dei rapporti commerciali con i quali
intermediari professionisti collaborano in forma stabile e continuativa con l’industriale
costituendo l’anello di congiunzione tra produttore e consumatore ed, in quanto tali,
possono essere definiti come meccanismi complessi che colmano le distanze tra
produzione e consumo


sono sussumibili alla categoria di contratti di distribuzione commerciale tutti gli accordi
che hanno come oggetto il coordinamento e l’intermediazione economica, mediante le
quali viene soddisfatta l’esigenza delle imprese di non disinteressarsi della
commercializzazione dei propri prodotti, pur senza sopportarne costi e rischi.
Le caratteristiche costanti sono rinvenibili:
a) nell’agire dell’intermediario in proprio nome e per proprio conto;
b) nell’obbligo di promuovere la vendita dei prodotti;
c) nella continuità e stabilità nel tempo del rapporto;
d) nella tendenziale dipendenza economica del distributore
             Intese verticali e contratti di distribuzione
                               il trattamento controverso della verticalità


Analisi economica del controllo verticale:         la scelta tra distribuzione ed integrazione
                                                   il trade-off tra make e buy



             economia dei costi di transazione e principal-agent dilemma




                                relational contracts

                         le vie dell’integrazione tra industria e commercio
  contratti di distribuzione = pattuizioni che realizzano una integrazione verticale convenzionale
                I contratti relazionali

                                classical
                                                                  il contratto si presenta non come un fenomeno
Williamson                      neoclassical
                                                                   unitario, ma come una flessibile ed articolata
                                relational                            struttura di governance delle transazioni



                          la scelta del modello contrattuale è strettamente
                        funzionale ad un problema di allocazione del rischio

   Il fattore decisivo per risolvere il dilemma ‘fare/far fare’ è rappresentato dalla minimizzazione dei costi
aggregati (la somma dei costi di produzione e transazione): non basta, cioè, che l’approvvigionamento esterno
determini economie di produzione, la scelta strategica tra make e buy è influenzata anche da alcune condizioni
     quali le imperfezioni informative, la propensione al rischio e tutto ciò che va sotto il nome di costi di
 transazione. Tali fattori possono essere di natura ambientale o umana: nella prima categoria rientrano i costi
 relativi alla ricerca di una controparte affidabile (search costs) e quelli dovuti all’incertezza del mercato, nella
  seconda i costi correlati alla limitatezza del patrimonio informativo dei contraenti ( bounded rationality) e al
                                rischio di comportamenti opportunistici (hold up)
Intese verticali e contratti di distribuzione (2)

 gli interessi dei produttori non coincidono con quelli dei distributori:
            i primi si concentrano sulla politica di prodotto
                      i secondi sull’assortimento




     i contratti di distribuzione hanno il compito di rendere l’attività
          dei grossisti solidale con gli interessi del produttore


  coordinare i comportamenti dell’impresa di distribuzione alla politica
  del produttore significa circoscriverne la libertà di manovra e offrire
                 una contropartita per le limitazioni imposte

                                                                - fissazione prezzo rivendita
                                                                - distribuzione selettiva
                  Un nuovo paradigma contrattuale:
                          il terzo contratto
                   Oltre la dicotomia impreditore-consumatore:
                terzo contratto ed asimmetria del potere contrattuale



                                  Autonomia negoziale e
                                  regolazione del mercato


contratti di           business-to-business    business-to-consumers
distribuzione
                       B2B unsophisticated
 dipendenza
 economica
       L’abuso di dipendenza economica

E’ vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello stato
di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei
loro confronti, un’impresa cliente o fornitrice. Si considera
dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia
in grado di determinare, nei rapporti commerciali con
un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di
obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto
anche della reale possibilità per la parte che abbia subito
l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.
            La prospettiva della law&economics

                                 ex ante: large numbers bargainig situation
                                                                                   Investimenti
 Una questione di timing
                                                                                   specifici
                                 ex post: small numbers bargaining situation



                    La dipendenza economica come market failure

l’approfittamento dello squilibrio contrattuale come conseguenza dell’incapacità del mercato di
      fornire ai soggetti deboli alternative adeguate per sottrarsi alla situazione di dipendenza


         la dipendenza economica determina una perdita in termini di total welfare
                    simile a quella che deriva da posizioni monopolistiche
                                                                               52

        Le caratteristiche della dipendenza economica

La dipendenza economica si
colloca nell’alveo del tipico
problema di hold-up,                              Asset
sviluppandosi in quelle
ipotesi in cui, a causa della      Relational
                                                specificity
                                                              Switching
difficoltà di reperire sul
mercato alternative                contracts                     costs
soddisfacenti, l’elasticità
della domanda o dell’offerta
di una parte accusa una         Sunk
decisa contrazione a seguito                    Hold-up              Lock-in
della stipulazione del          costs
contratto e per effetto della
condizione di specificità del
rapporto economico                Razionalità                  Carenze
instauratosi tra le parti
                                    limitata                  informative
                                                Contratto
                                                incompleto
             Una storia travagliata


Limbo        • Disegni di legge XII e XIII legislatura      Vocazione antitrust

Inferno      • Opposizione dell‟Autorità garante            Ripudio


Purgatorio   • Art. 9 legge sulla subfornitura              Battesimo civilistico

Paradiso ?   •Art. 11 legge 57/2001                         Approdo misto




                              Sostanziale disapplicazione
               Le ragioni dell’Autorità Garante

La dipendenza economica “non ha            Segnalazioni 20 giugno 1995 e 11 febbraio 1998 :
alcun riscontro nell'ordinamento
                                                   il diverso profilo teologico
comunitario e affonda le radici nella
tematica dell'equilibrio contrattuale
e più precisamente nella valutazione    diritto dei contratti vs. disciplina della concorrenza
del rapporto negoziale tra le parti.
Le patologie di questo rapporto
trovano rimedio nel divieto, e          dipendenza economica           posizione dominante
conseguente invalidità, di clausole
vessatorie … e nelle garanzie
stabilite a favore della parte più
debole. La loro disciplina pertanto
va inquadrata nell'ambito delle
norme civilistiche relative alle
obbligazioni e ai contratti”
                La dominanza relativa in Europa

Germania, Francia, Grecia, Portogallo, Spagna

                                                             essential facility doctrine

                        posizione dominante
                                                              partner obbligato
UE
                                                                 Bayern e Volkswagen
                        dilatazione del concetto
                        d’intesa                                 Courage

Regolamento n. 1/2003, considerando 8: “non dovrebbe essere fatto ostacolo, ai sensi del presente regolamento,
all‟adozione e all‟applicazione da parte degli Stati membri, nei rispettivi territori, di leggi nazionali sulla concorrenza
più severe che vietano o sanzionano un comportamento unilaterale delle imprese. Tali leggi nazionali più severe
possono prevedere disposizioni che vietano o sanzionano un comportamento illecito nei confronti di imprese
economicamente dipendenti”
                     La subfornitura in Europa

                 -1978: Comunicazione relativa alla valutazione dei contratti di subfornitura alla luce dell‟art. 81.1
  UE
                 - Guida sulle migliori pratiche contrattuali rilevate

                 - 1992: Comunicazione “verso un mercato europeo della subfornitura

                   A fronte di tali aneliti, il quadro europeo continua, tuttavia, a presentarsi
                    confuso rispetto all’inquadramento giuridico del fenomeno economico

Germania                il Zulieferungsvertrag è considerato un contratto misto di vendita e prestazione d‟opera
Spagna/Francia          disciplina del contratto d‟opera
Regno Unito             il subcontracting si apre alla possibilità di ricomprendere anche la fornitura di servizi

                    La subfornitura è vittima di un equivoco terminologico:

               il prefisso „sub‟ non vuole richiamare la teoria del subcontratto

gli operatori del diritto per lungo tempo, sulla scia del modello transalpino della sous-traitance de marché, l’hanno
    identificata con la figura del subappalto: finiscono così per confluire sotto la medesima etichetta fenomeni
   profondamente diversi, dal subappalto alla sous-traitance industrielle, alla fornitura di prodotti a catalogo, al
  partenariato, sino all’outsourcing ed alle sue infinite varianti, vagamente accomunate dal loro rispondere alle
                          esigenze di esternalizzazione di intere fasi dell’attività produttiva
                 Subfornitura (legge 192/98)

   • un cammino applicativo incerto               (drafting inadeguato: un processo legislativo frutto di
                                                  compromessi ed incertezze)
   • ma una chiara scelta di campo



il primo significativo riconoscimento normativo
dello stato di debolezza contrattuale di una sotto-
categoria di operatori economici: quella degli
imprenditori dimezzati
                                                      La gran parte degli articoli riguarda i problemi di disparità di
                                                      potere contrattuale: manca una completa regolamentazione
                                                      del contratto di subfornitura (un processo di tipizzazione a
                                                      metà); l‟unico intento perseguito dal legislatore è stato
                                                      quello di salvaguardare il contraente debole


  il subfornitore come contraente debole:                 prestazione caratteristica

  art. 1, due elementi caratterizzanti

                                                          subalternità progettual-tecnologica
                           - art. 2, comma 1(forma scritta), comma 4-5 (prezzo, modalità pagamento,
 Profluvio di nullità
                           specifiche e descrizione tecnica del bene da produrre); temperamenti all‟obbligo di
                           forma scritta (art. 2, comma 1, altre forme di comunicazione; comma 2, esecuzione
                           senza accettazione)
                           - art. 4 (limite del 50% per l‟affidamento ad un terzo): nullità relativa?
                           - art. 5 (modifiche al regime di responsabilità del subfornitore)
                           - art. 6 (facoltà di recesso senza congruo preavviso, modifica unilaterale delle
                           clausole del contratto e cessione gratuita DPI)
                           - art. 9 (patto con cui si realizza l‟abuso di dipendenza economica)



                                                       Dipendenza economica (art. 9)
Strumenti correttivi della disparità

di potere contrattuale                                Termini di pagamento (art. 3): obbligo di fissare nel
                                                      contratto il termine di pagamento (max 60/90 gg.); interesse
                                                      moratorio pari al saggio di interesse del principale strumento
                                                      finanziario della BCE maggiorato 7%
                 Franchising (legge 129/04)

                                     free riding           market failure
        principal-agent
             dilemma                investimenti
                                                           hold up
                                    idiosincratici



                                        ne avevamo
     Legge 6 maggio 2004, n. 129
                                         bisogno?


                         utilizzazione segni distintivi dell’affiliante
  Definizione
  contratto
                         inserimento dell’affiliato in un sistema di operatori distribuiti sul territorio


                       obbligni di disclosure (ammontare degli investimenti e delle spese d‟ingresso;
Contenuto del          modalità di calcolo e pagamento royalties; ambito dell‟esclusiva territoriale; know-how
contratto e obblighi   fornito; condizioni di rinnovo, risoluzione e cessione del contratto)
dell‟affiliante
                       recovery-period rule (ammortamento degli investimenti e durata minima 3 anni)

                       due diligence
             Concessione di vendita

  contratto atipico con il quale il concessionario acquista per rivendere i prodotti di un
  altro soggetto (concedente), al quale è legato da una serie di obblighi di
  collaborazione


Quale differenza con il franchising e con la somministrazione per la rivendita (art.
  1568)? La concessione di vendita risponde alle esigenze tipiche dei contratti di
  distribuzione, ossia dell’integrazione tesa a garantire un’immagine uniforme della
  rete distributiva
                                         conferma della opportunità di considerare i
  contratti di distribuzione come un genus, rispetto al quale non sono riscontrabili al
  suo interno differenze tali da consentire una differenza nella disciplina dei vari
  contratti: del resto nella legge sul franchising non sono presenti, nella definizione del
  contratto, elementi che consentano di distinguere l’affiliazione commerciale dalla
  concessione di vendita, e la giurisprudenza ritiene applicabili alla concessione di
  vendita per analogia sia le norme della somministrazione sia quelle del franchising
                                Contratto di rete
Art. 3 (“Distretti produttivi e reti di imprese”) della legge 9 aprile 2009, n. 33
(con modifiche introdotte dalla legge 99/09): due o più imprese si obbligano ad
esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi
oggetti sociali allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e la
competitività sul mercato.


Contenuto minimo: a) il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale
degli aderenti alla rete; b) l’indicazione degli obiettivi strategici e delle attività
comuni poste a base della rete, che dimostrino il miglioramento della capacità
innovativa e della competitività sul mercato; c) l’individuazione di un
programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi
assunti da ciascuna impresa partecipante e le modalità di realizzazione dello
scopo comune da perseguirsi attraverso l’istituzione di un fondo patrimoniale
comune, in relazione al quale sono stabiliti i criteri di valutazione dei
conferimenti che ciascun contraente si obbliga ad eseguire per la sua
costituzione e le relative modalità di gestione, ovvero mediante ricorso alla
costituzione da parte di ciascun contraente di un patrimonio destinato
all’affare, ai sensi dell’articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice
civile; d) la durata del contratto, le modalità di adesione di altre imprese e le
relative ipotesi di recesso; e) l’organo comune incaricato di eseguire il
contratto di rete, i suoi poteri, anche di rappresentanza, e le modalità di
partecipazione di ogni impresa all’attività dell’organo.
Un nuovo tipo contrattuale o uno schema di un contratto trans tipico? il contratto
di rete costituisce uno strumento per lo svolgimento di attività compiuta con
strumenti contrattuali già disponibili: in tal modo si potrebbe avere una rete-
subfornitura, una rete-franchising, una rete-joint venture, una rete-ATI, una rete-
consorzio


A differenza della normativa sulla subfornitura e di quella sull’affiliazione
commerciale, il contratto di rete viene introdotto non con una finalità protettiva,
ma con un obiettivo di tipo promozionale, in un quadro di politica industriale volto
a favorire il rilancio dell’economia e la competitività dell’industria nazionale:
obiettivo di estendere alle reti di imprese i benefici in materia di distretti produttivi
e consentire a piccole o medie imprese di perseguire determinati obiettivi
attraverso lo strumento contrattuale e senza dover adottare forme più impegnative
al limite dell’integrazione strutturale (fusione) o, a un livello inferiore di
integrazione, del gr uppo societario o della creazione di un’impresa comune


Una fattispecie rabberciata [lacune: nulla si dice in materia di scioglimento del
contratto di rete; b) mancanza di disciplina riguardo alla tutela del contraente
debole: (è possibile utilizzare la clausola generale dell’abuso di dipendenza
economica?)] ed una tipizzazione anomala (quali sono le differenze sostanziali
rispetto al contratto di consorzio?)
Responsabilità civile
              Responsabilità extracontrattuale

2043: qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga
colui che l’ha commesso a risarcire il danno

- concorso tra resp. contrattuale ed extracontrattuale: uno stesso fatto può qualificarsi
sia come inadempimento contrattuale sia come illecito extracontrattuale, spettando al
danneggiato scegliere il rimedio più favorevole (es. la responsabilità del medico per le
lesioni riportate dal paziente a seguito di un errato intervento chirurgico)



ingiustizia del danno: danno arrecato tramite la lesione di un altrui situazione giuridica
soggettiva che privi il titolare di un’utilità riservatagli da una norma giuridica

Progressiva espansione dell’area del danno risarcibile: non solo diritti assoluti ma
anche lesione di diritti relativi (v. diritti di credito: caso del danno subito dal creditore a
seguito dell’uccisione del suo debitore) + aspettative legittime e interessi legittimi (v.
danno da perdita di chance consistente nella privazione della possibilità di sviluppi o
progressioni nell’attività lavorativa e risarcibile qualora sussista un pregiudizio certo
consistente non in un lucro cessante ma nel danno emergente da perdita di una
possibilità attuale – utilizzo della teoria probabilistica: distinguere tra probabilità di
riuscita [chance risarcibile] e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata [chance
non risarcibile])
Danni meramente economici (pure economic loss)?

si intendono le perdite patrimoniali non conseguenti il danneggiamento materiale di una cosa: il
fenomeno copre una serie di situazione molto variegata ed eterogenea (danni da false informazioni;
perdita di chance; lesione della reputazione professionale; danni da black -out elettrico; danni subiti
dai familiari in seguito alla perdita del congiunto; danni causati nell’esercizio di attività professionali,
responsabilità dei subcontraenti, ecc.), il che rende di fatto difficile ogni tentativo di classificazione

-non è possibile ricorrere alla distinzione tra paesi di civil law e common law ma si possono
individuare due gruppi: da una parte gli ordinamenti che in linea di massima considerano i suddetti
danni non suscettibili di risarcimento (exclusionary rule), dall’altra gli ordinamenti che trattano i danni
puramente economici al pari di qualsiasi altro danno



a) il diritto tedesco non contiene una clausola generale di tutela degli interessi meramente economici,
dal momento che vige la tipicità delle situazioni giuridiche protette: vita umana, integrità fisica, libertà,
proprietà e altri o simili diritti. Ma il quadro si presenta comunque più articolato: una prima fonte di
protezione può essere rinvenuta laddove il danno meramente economico sia riconosciuto in una
specifica disposizione statutaria; in secondo luogo la mancanza di una clausola generale di tutela
degli interessi meramente economici ha spinto la giurisprudenza ad estendere le categorie degli “altri
diritti”, in modo ad esempio da punire le condotte contrarie alla concorrenza sleale.
b) il sistema francese ruota attorno ad una clausola generale di responsabilità (art. 1382) caratterizzata
dall’atipicità (“qualunque fatto”) e dal requisito della colpa, mostrandosi più recettivo rispetto alla
risarcibilità dei danni puramente economici: ciò non toglie che il concetto di colpa richiede che il danno
sia conseguenza diretta della condotta negligente



c) In Italia dalla sentenza Meroni in poi l’art. 2043 si è sganciato da una mera tutela di diritti soggettivi
assoluti aprendo la strada alla tutela contro le false informazioni, alla risarcibilità della chance di
successo, alla tutela della reputazione professionale, contro la pubblicità menzognera e così via. In
Meroni il Torino calcio agisce nei confronti del proprietario del veicolo che aveva investito e ucciso il
suo giocatore di maggior pregio: la Cassazione, pur ribadendo la tesi secondo la quale il calciatore non
può considerarsi un bene aziendale, rovescia l’orientamento precedente sulla base di alcune
argomentazioni e riconosce la responsabilità del guidatore: l’art. 2043 non distingue tra diritti assoluti e
relativi; non si può invocare l’art. 1372 co. 2 che limita gli effetti del contratto ai soli patiscenti; non si
può escludere un nesso causale fra l’illecito commesso in danno del debitore e il danno risentito dal
creditore; tale nesso sussiste ogniqualvolta la perdita subita dal creditore sia definitiva e non
sostituibile con altra prestazione, se non ad un prezzo superiore
Nel caso Pasta Puddu l’interruzione della corrente a seguito del brillamento di alcune mine aveva
bloccato l’impianto di essiccazione del pastificio con conseguente deperimento del prodotto: la corte
d’appello e la cassazione hanno condannato l’impresa che aveva causato l’interruzione sulla base si
due motivazioni (1- l’art. 2043 non distingue tra diritti soggettivi assoluti e relativi e dunque anche la
lesione di questi ultimi da parte del terzo può dare luogo ad un resp extracontrattuale; 2- tra il fatto
illecito di chi interrompe l’energia e il danno sofferto da chi non ha potuto usufruire dell’energia vi è un
nesso causale)

d) I sistemi di common law inglese e nordamericano si mostrano alquanto refrattari: gli argomenti
tradizionali offerti a supporto della exclusionary rule sono sostanzialmente quelli relativi al problema
della prevedibilità del danno (si sostiene che la regola di responsabilità sviluppata per il danno a beni
materiali non sia applicabile nel caso di danni meramente economici); al rischio di un’estensione
eccessiva della responsabilità con profluvio di azioni con altissimi costi sociali (floodgates argument); è
più conveniente distribuire tanti piccoli danni sulle spalle di ciascun danneggiato piuttosto che
accollarli per intero su di un solo soggetto (loss-spreading argument)

Contra analisi economica del diritto: perché la exclusionary rule sia in linea con il modello economico di
una liability ottimale, basta distinguere le perdite private che generano un corrispondente costo sociale
da quelle che rimangono semplici danni privati nel senso che, sebbene determinano un pregiudizio per
alcuni individui, determinano un corrispondente beneficio per altri, senza dunque generare un costo
sociale: una exclusionary rule efficiente potrebbe comportare la non risarcibilità dei purely private
economic loss
Nesso di causalità tra comportamento ed evento dannoso

accertamento secondo criteri di: a) probabilità scientificia; b) logica aristotelica, se non
è praticabile o sufficiente il ricorso a leggi scientifiche

•Non sono applicabili in sede civile i principi affermati per l’accertamento causale in materia penale (in
particolare quelli affermati da Cass., sez. un., caso Farnese) in considerazione delle diverse funzioni
svolte dalle rispettive responsabilità: in materia di colpa medica omissiva, la sussistenza del nesso
causale in sede penale va accertata verificando se l’omessa o errata diagnosi del sanitario ha
provocato l’evento lesivo con alto grado di credibilità razionale o probabilità logica, mentre in sede
civile è sufficiente accertare se l’omissione o l’errore hanno diminuito o azzerato le possibilità del
paziente di ottenere la guarigione

Casistica: i) danno da emotrasfusione (trasfusione di danno infetto): assume valenza colposa del Min.
Salute anche la condotta omissiva antecedente alla scientifica prevedibilità dell’evento, se evitabile
mediante il rispetto delle norme cautelari; ii) danno da fumo: se la morte di un fumatore abituale sia
attribuibile, secondo un criterio di seria probabilità scientifica, ad una neoplasia polmonare primitiva
dipendente dal fumo, il produttore di sigarette, che non dimostri di aver adottato tutte le cautele idonee
ad evitare l’evento letale (in primis, informare il consumatore dei rischi, anche in assenza di una
disciplina di legge che lo prescriva), è tenuto al risarcimento senza che rilevi l’eventuale conoscenza,
da parte della vittima, degli effetti nocivi del consumo di tabacco (App. Roma, 7 marzo 2005)
Cause di giustificazione

         - legittima difesa (2044): rinvio implicito alle disposizioni penalistiche,
         compresa l’ipotesi di eccesso colposo (sproporzione tra difesa ed offesa)

         - stato di necessità (2045): necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di
         danno grave alla persona e il pericolo non è stato da lui volontariamente
         causato né era altrimenti evitabile; al danneggiato è dovuta un’indennità



Criteri di imputazione

         dolo e colpa (2043)

         particolare relazione del responsabile con il soggetto (2047-2049) o con la cosa
         (2051-2054) che hanno cagionato il danno

         particolare natura dell’attività esercitata (2050)

imputabilità come presupposto necessario: è esclusa la responsabilità di chi era
incapace di intendere e volere al momento in cui ha commesso il fatto , a meno che lo
stato di incapacità non derivi da sua colpa (2046)
Dolo o colpa [la definizione si desume dalla disciplina penalistica (art. 43 c.p.)]:



-il fatto è colposo quando l’evento, anche se previsto, non è voluto dall’agente e si
verifica per negligenza, imprudenza, imperizia, ovvero per inosservanza di leggi e
regolamenti + colpa omissiva, ossia omissione di un comportamento che si sarebbe
dovuto porre in essere sulla base di una previsione legislativa o in relazione ad una
specifica situazione

-il fatto è doloso quando l’evento è dall’agente previsto e voluto come conseguenza
della propria azione o omissione



principio di equivalenza tra dolo e colpa; eccezioni = illeciti di dolo (fatti che possono
qualificarsi illeciti solo se sorretti da un comportamento doloso), es. atti emulativi
imputazione basata sul rapporto intercorrente con l’autore del danno (responsabilità per
    fatto altrui)

i) il responsabile ha il potere o il dovere di controllare l’attività altrui (2047-2048)

ii) l’agente è preposto all’attività che ha costituito occasione per la causazione del danno
       da altro soggetto tenuto alle sue istruzioni (2049)



responsabilità di genitori, tutori, precettori e maestri d’arte (2048)

     danno prodotto dal fatto illecito di a)figli minori non emancipati coabitanti, capaci di
     intendere al momento del fatto [altrimenti si applica 2047]; b) allievi e apprendisti
     nel tempo in cui sono sottoposti alla loro vigilanza

     Una forma di responsabilità diretta, per fatto proprio, cioè per non avere impedito il
     fatto dannoso, fondata sulla loro colpa (peraltro presunta): presunzione di colpa in
     vigilando o in educando; prova liberatoria: dimostrazione di non aver potuto impedire
     il fatto (nel caso di colpa in vigilando = adeguatezza della vigilanza esercitata; nel
     caso di colpa in educando = dimostrazione di aver impartito una istruzione adeguata
     a prevenire condotte illecite)
La responsabilità del genitore (ex 2048, c. 1) e quella del precettore (c. 2) non sono tra
loro alternative: l’affidamento del minore alla custodia di terzi solleva il genitore dalla
presunzione di colpa in vigilando ma non anche da quella in educando



la responsabilità di precettori e maestri d’arte ha perso oggi importanza: la figura del
maestro d’arte è scomparsa e, quindi, vi è un’attrazione nell’ambito dell’art. 2049; per
il precettore, notevoli sono le interferenze con la legislazione scolastica (che limita la
responsabilità del docente ai casi di dolo e colpa grave), essendo la sua applicazione
limitata ai docenti di scuole private e istruttori di attività sportive



responsabilità di padroni e committenti (2049): danni arrecati dal fatto illecito di
domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti

requisiti: a) rapporto di preposizione [assegnazione -ancorché non stabile, occasionale
o temporanea- all’esecuzione di un certo incarico; assoggettamento ad un potere
direttivo e gerarchico]; b) nesso di occasionalità necessaria tra danno cagionato ed
esercizio delle incombenze

si prescinde del tutto dalla colpa del padrone/committente = responsabilità oggettiva
imputazione basata sul rapporto intercorrente con la cosa: danno da cose

cose in custodia (2051); animali (2052); edificio (2053); veicoli (2054) - ratio: accollare il
danno a chi è meglio in grado di controllarne la rischiosità (la custodia si riferisce al
potere di controllo sulla cosa e non riguarda la detenzione nell’interesse di altri)



cose in custodia (2051)

responsabilità oggettiva (è sufficiente dimostrare il rapporto di custodia tra tra il
responsabile e la cosa che ha dato luogo all'evento lesivo; l’unica prova liberatoria è il
caso fortuito); *comprende l’ipotesi di responsabilità di gestori e concessionari di autostrade e della
p.a. per i danni subiti dagli utenti dei propri beni (es. manutenzione strade statali), a meno che siano
beni di notevole estensione o di utilizzo generale da parte dei terzi, le cui caratteristiche siano tali da
non rendere possibile esercitare il potere di controllo (contrasto giurisprudenziale: alcune recenti
pronunce di Cassazione giudicano irrilevanti i caratteri di estensione dell’area e del tipo di uso che
della stessa viene fatto); se non è applicabile il 2051 (per l’impossibilità in concreto dell’effettiva
custodia del bene demianale), può trovare applicazione l’art. 2043: v. insidia e trabocchetto che
postulano l’esistenza di una situazione di pericolo visibile e prevedibile (anche su quest’ultimo punto
contrasto giurisprudenziale: per alcune pronunce di Cassazione il determinarsi del pericolo occulto
non è elemento costitutivo dell’illecito ex 2043)
animali (2052)
responsabilità oggettiva (prova liberatoria del caso fortuito)
rileva la relazione economica tra proprietario (o chi ne abbia l’uso) e animale (“sia che
fosse sotto la sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito”): il solo affidamento
dell’animale per ragioni di custodia o di cura non valendo a trasferire il diritto d’uso per trarne
vantaggi non sposta la responsabilità (es. nel caso di danno arrecato da cavallo durante una lezione
di equitazione, la presunzione di colpa opera a carico non del cavaliere ma del gestore del maneggio,
in quanto soggetto che trae utilità economica dalla gestione dell’animale)
*scontro tra animale e veicolo: concorso tra presunzioni di colpa ex 2052 e 2054 (valutazione caso
per caso di chi riesce a superare la presunzione)


rovina di edificio (2053)
responsabilità oggettiva del proprietario (prova liberatoria: caso fortuito o forza
maggiore =rovina non dovuta a difetto di manutenzione/vizi di costruzione)
Circolazione veicoli (2054)

c. 1: resp. del conducente – prova liberatoria: aver fatto tutto il possibile per evitare il
danno (non è richiesta una diligenza speciale, ma la dimostrazione di aver rispettato le norme del
codice stradale ed aver adoperato le cautele dell’uomo di normale diligenza)

c. 2: concorso paritario di resp. tra conducenti nel caso di scontro (casi in cui non è
possibile stabilire il grado di colpa dei singoli o ricostruire la sequenza causale del sinistro)– prova
contraria

c. 3: resp. del proprietario, in solido con il conducente – prova liberatoria: circolazione
del veicolo avvenuta contro la sua volontà (non è sufficiente la dimostrazione
dell’assenza di consenso) [responsabilità oggettiva]

c. 4: resp. proprietario e conducente per vizi di costruzione/difetti di manutenzione – no
prova liberatoria [responsabilità oggettiva]
natura dell’attività esercitata: responsabilità per esercizio attività pericolose (2050)



i) attività e non singolo atto (in quest’ultimo caso si applica il 2043)

ii) pericolosità da valutarsi in ragione della natura dell’attività o dei mezzi
     adoperati: non sono pericolose solo le attività qualificate come tali dalla
     legge ma tutte quelle che comportano una rilevante possibilità del
     verificarsi del danno (attività o mezzi intrinsecamente pericolosi)
     [casistica: no calcio, gestione impianti sciistici, produzione di sigarette,
     danno da emotrasfusione (il Min. Salute è responsabile ex 2043)]

iii) prova liberatoria: aver fatto tutto il possibile per evitare il danno (la
     giurisprudenza richiede non solo la prova negativa di non aver violato
     norme di legge o di comune prudenza, ma la prova positiva di aver
     impiegato ogni misura volta ad impedire l’evento = responsabilità
     oggettiva)
                 Rimedi


risarcimento, danni punitivi, disgorgement
danno patrimoniale: perdita di utilità economica, riparazione integrale del danno: danno
           emergente + lucro cessante (2056)



danno non patrimoniale : perdita di utilità non apprezzabile economicamente (non
        suscettibile di una valutazione in denaro), no funzione di ricostruire valori
        patrimoniali alterati, natura equitativa della liquidazione del danno

[! non vi è un’immediata correlazione tra patrimonialità dell’interesse leso e patrimonialità della perdita:
dalla lesione di un interesse di natura patrimoniale può anche discendere un danno non patrimoniale e
viceversa (es. lesione di un diritto di proprietà su un bene che ha un valore affettivo per il proprietario)]



Risarcimento in forma specifica (2058)
           - solo quando sia in tutto o in parte possibile (in senso naturalistico)
           - solo se non è eccessivamente oneroso per il debitore


           il risarcimento per equivalente è la modalità risarcitoria ordinaria
Risarcimento del danno non patrimoniale (2059): solo nei casi previsti dalla legge

          risarcibililità solo in presenza di un’espressa previsione normativa

v., in primis, art. 185 c.p. [ossia quando il fatto illecito integra un reato: non è necessaria
una pronuncia del giudice penale, è sufficiente che il reato sia sussistente in astratto;
presupposto è l’accertamento del fatto come reato il cui elemento soggettivo può essere
ritenuto sussistente anche un in base a presunzione legale (nuovo orientamento)] +
disposizioni costituzionali precettive (lesione di valori della persona costituzionalmente
protetti)



risarcibilità del danno esistenziale? (inteso come pregiudizio alla vita di relazione e alle attività
quotidiane); non esiste una categoria generale di danno esistenziale: può essere risarcito
solo il danno conseguente alla violazione di valori costituzionalmente garantiti e non
anche qualsiasi pregiudizio alla propria esistenza quotidiana; vedi infine Cass. 11
novembre 2008, n, 26973: posto che il danno non patrimoniale è categoria generale, non
suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate, va esclusa la
sussistenza di un’autonoma categoria denominata danno esistenziale
Danno biologico

         ipotesi di lesione della salute (integrità psico-fisica) che non hanno una
         ricaduta patrimoniale (che non comportano cioè una diminuzione di reddito o
         capacità lavorativa): vi rientrano anche il danno estetico o di vita relazionale

Fondamento: art. 32 Cost - Limite: ambito di risarcibilità del danno non patrimoniale



•distinguere danno biologico e danno morale soggettivo

         danno biologico: tutela della salute in sé considerata (teoria del danno
         biologico come danno evento)

         danno morale soggettivo: si riferisce a dolore/sofferenza, categoria del danno
         conseguenza, voce autonoma di risarcimento



•Rapporti tra danno biologico e danno esistenziale: qualora in relazione ad una lesione
del bene della salute sia liquidato il danno biologico non v’è luogo per una duplicazione
liquidatoria attraverso la categoria del danno esistenziale
Danni punitivi
istituto assai diffuso nel common law (peraltro con significative diversità di atteggiamenti tra il diritto
inglese e l’esperienza nordamericana). I danni punitivi vanno a diretto vantaggio del
danneggiato (tanto che si parla, per l’offeso, di un vero e proprio windfall) e si
aggiungono alla somma di denaro che più tradizionalmente svolge una funzione di
riparazione in quanto si configurano quale condanna esemplare e affittiva, che supera il
danno realmente subito dal danneggiato. Sono in linea di principio riservati ai casi di dolo, ma in
alcune ipotesi in America sono concessi anche per la colpa grave con cui il convenuto ha trattato
sicurezza personale della vittima.

Luci ed ombre del rimedio: piace la funzione non riparatoria ma deterrente, preoccupa la concreta
quantificazione dei danni. Le perplessità sono particolarmente avvertire rispetto al modello
nordamericano –contesto nel quale i danni punitivi hanno trovato senza dubbio maggior successo ed
applicazione- laddove il rimedio in questione è annoverato tra quelli propri di state law, lasciato nelle
mani di giudici non professionisti (la giuria), salvi i casi di danni esemplari previsti dalla legislazione
federale in materia antitrust (cd. treble damages: duplicazione o triplicazione del danno risarcibile) e di
diritto d’autore (cd. statutory damages: determinazione forfettaria da parte del giudice all’interno di una
forbice tra il valore minimo e massimo stabiliti dalla legge), per cui sono competenti i giudici federali:
(rischi di overdeterrence: i danni punitivi non possono essere stimati ex ante e la giuria non motiva sul
loro ammontare) spaventa che l’optimal deterrence, che si è pensato di realizzare con danni punitivi,
sia lasciata sostanzialmente nelle mani di un giudice laico, privo della necessaria preparazione
professionale.
Limiti posti dai giudici supremi nordamericani:

-in BMW v. Gore e State Farm v. Campbell hanno imposto il principio di diritto secondo cui
la condanna al pagamento dei danni punitivi, qualora sia manifestamente eccessiva
( grossly excessive), è contraria alla clausola costituzionale del due process

-nella recente pronuncia Philip Morris, con una maggioranza risicata, la violazione della
clausola del due process è stata ravvisata anche nella concessione di danni punitivi volti a
sanzionare il pregiudizio cagionato a vittime non presenti in giudizio

Diritto inglese: tendenza restrittiva. La House of Lords ha ridimensionato il campo d’azione
dei danni esemplari, considerando ammissibile il ricorso alle pene private solo in tre
ipotesi:

i) quando vi è una compressione di diritti fondamentali dei cittadini da parte della pubblica
amministrazione

ii) quando vi è una precisa intenzione del danneggiante di ottenere un lucro ingiustificato
che non avrebbe altrimenti sanzione

iii) quando i danni punitivi siano espressamente previsti da disposizioni di legge.
Paesi di civil law: resistenza ancora maggiore               il diritto europeo continentale
della responsabilità civile si assesta sul principio che l’illecito civile ha quale
conseguenza l’obbligo di risarcimento del danno provocato (sia esso patrimoniale o
non, sia esso provocato alle cose che alle persone). La conseguenza unica della
responsabilità civile sarebbe di natura risarcitoria, mentre la funzione punitiva sarebbe
esclusivamente collegata con la responsabilità penale.


Atteggiamento confermato da una recente sentenza di Cassazione, chiamata a
pronunciarsi sull’istanza di delibazione di una sentenza statunitense che aveva
condannato il produttore di un casco protettivo utilizzato dalla vittima di un incidente
stradale: secondo la Suprema Corte, alla responsabilità civile è assegnato il compito
precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione,
mentre rimane estranea al sistema l’idea della punizione e della sanzione della
responsabilità civile ed è indifferente la valutazione a tal fine della sua condotta.
Pertanto l’istituto dei danni punitivi viene giudicato incompatibile con l’ordine pubblico
interno.
alcune eccezioni:



- in Francia l’ Avant projet, nell’ambito della riscrittura del code civil, prevede la
risarcibilità dei danni-interessi punitivi quando si tratti di un illecito manifestamente
deliberato (e specialmente se con finalità lucrativa) lasciando al giudice di disporre
che una parte della somma venga corrisposta allo stato


- in Italia in alcuni contesti si riconosce al risarcimento una funzione non
semplicemente compensatoria ma altresì deterrente-sanzionatoria: è il caso della
tutela ambientale, ma anche della diffamazione (dove le corti ritengono che il
risarcimento debba tener conto del numero delle copie vendute che costituiscono
l’eventuale guadagno che il convenuto ha tratto dalla condotta contra legem) e della
violazione dei diritti di proprietà intellettuale, dove -con lo stesso spirito- è prevista la
retroversione degli utili (danni da disgorgement)
analisi economica del diritto



aspetti positivi: finalità deterrenti dell’istituto



rischi: nella misura in cui tale rimedio comporti il pagamento di una somma di denaro
superiore all’ammontare delle spese legali sostenute dal danneggiato, lo arricchisce
ingiustificatamente (nel diritto statunitense, infatti, le spese legali non sono
conteggiate nei danni compensatori e il loro rimborso può essere preteso dalla parte
vittoriosa solo a titolo di risarcimento dei danni punitivi): motivo per cui si è proposto
di dissociare la responsabilità del danneggiante dal risarcimento del danneggiato,
attribuendo non già a quest’ultimo, ma allo stato quanto dovuto dal primo a titolo di
sanzione
disgorgement
Istituto nato nell’ambito della law of restitution del sistema di common law inglese: un
rimedio di equity che, reificando il principio secondo cui a nessuno dovrebbe essere
concessa la possibilità di trarre profitto dal compimento di una condotta illecita,
conferisce alla vittima dell’illecito l’opportunità di ottenere un risarcimento basato non
già sulla perdita subita, ma sui profitti realizzati dalla controparte in virtù della sua
condotta contra legem



Duplice finalità:

punitivo-sanzionatoria, volta a combattere la realizzazione di profitti attraverso il
compimento di atti illeciti

preventiva, mirante a disincentivare altri soggetti dal perseguimento di comportamenti
analoghi
il punto più insidioso è quello inerente la misura del ristoro: il disgorgement comporta
un risarcimento corrispondente al profitto realizzato dal convenuto: il gain –lungi
dall’essere calcolato nella misura corrispondente a ciò che si è trasferito al convenuto-
dovrà essere computato facendo riferimento all’effettivo guadagno realizzato dallo
stesso sulla base del comportamento illecito.

Cosa s’intende e come calcolare il profitto realizzato dal convenuto? Bisogna tener
conto che la categoria concettuale del profitto è composta da due voci di primaria
rilevanza: actual gain (l’effettivo guadagno realizzato) e expense saved (le spese
risparmiate in virtù della condotta illecita)



tre differenti tipi di quantificazione del disgorgement: 1) condotta illecita del convenuto
che realizzi solo un actual profit; 2) rilevanza della sola expense saved ; 3) cumulo di
entrambe le voci. I problemi riguardano soprattutto la seconda e la terza ipotesi dal
momento che le corti di common law hanno a più riprese rigettato l’idea che i risparmi
di spesa siano estranei alla logica del disgorgement in quanto non possano essere
ricondotti nella devoluzione dei profitti e hanno suggerito, in alternativa, l’impiego di
compensatory damages
-USA: riconoscimento legislativo attraverso la clausola antifrode del Securities
Exchange Act e utilizzo da parte della Sec per fronteggiare le ipotesi di
appropriazione indebita risultante dai raggiri degli insider trading



-Italia: cfr. testo unico sulla proprietà industriale, il quale introduce tre criteri di
valutazione del danno in caso di violazione dei diritti di proprietà intellettuale,
prevedendo, accanto al generale principio risarcitorio del danno effettivamente
subito, la possibilità per il giudice di liquidare il lucro cessante tendendo conto anche
degli utili realizzati in violazione del diritto (cd. retroversione degli utili) e dei
compensi che l’autore della violazione avrebbe dovuto pagare qualora avesse
ottenuto licenza dal titolare del diritto (criterio della royalty ragionevole). La
restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione può essere chiesta in
alternativa rispetto al risarcimento del lucro cessante oppure - qualora gli utili
eccedano tale risarcimento- in cumulo con i lost profits
     Le responsabilità speciali


danno ambientale, prodotti difettosi,
        concorrenza sleale
danno ambientale
                                                La fattispecie

art. 18 legge 349/86: “qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di
     legge o di provvedimenti adottati in base a leggi che comprometta l’ambiente, ad esso
     arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte,
     obbliga l’autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato”

Critica:

a)   Una responsabilità per colpa laddove invece la normativa in materia ambientale prevede generalmente la
     regola della resp. oggettiva; tentativi di arrivare ad una forma di resp oggettiva tramite gli artt. 2050 (resp
     per attività pericolose) e 2051 (resp per il danno cagionato da cose in custodia): in quest‟ultimo caso,
     dimostrato il nesso di causalità, per sottrarsi al risarcimento l‟autore dovrebbe provare il caso fortuito, e non
     già solamente “di aver adottato tutte le misure necessarie a evitare il danno”

b)   Violazione di disposizioni di legge, dubbio: solo le leggi ambientali oppure qualsiasi atto legislativo?
     L‟opinione prevalente propende per quest‟ultima soluzione ritenendo l‟art. 18 come un microcosmo
     autonomo nell‟ambito della resp civile, incentrato sull‟oggetto del danno e sul titolare dell‟azione = ogni
     qualvolta l‟ambiente sia danneggiato troverà applicazione l‟art. 18, prevalente in quanto norma speciale
     (viceversa –ossia solo se leggi ambientali- il danno ambientale conseguente alla violazione di comandi
     legislativi generici –es. codice della strada- non ricadrebbero sotto l‟art. 18 consentendo diversità di
     trattamento con esiti talvolta paradossali: si pensi all‟inquinamento di un lago causato in parte dal
     versamento di reflui industriali, in parte dal rovesciamento di una cisterna che portava altri reflui)
                                gli elementi caratterizzanti

Oggetto: il danno ambientale non è il danno ai singoli individui colpiti dall‟evento lesivo, non è il danno provocato
all‟ente obbligato alla riduzione in pristino, non è una sorta di danno morale; è la lesione del singolo fattore
ambientale ed ecologico dalla quale consegua una modifica in pejus delle condizioni di equilibrio
ecologico dell’ecosistema (non rientra nel concetto di danno all‟ambiente quello arrecato alle bellezze
paesaggistiche e naturali).

Prova: non basta nè il semplice superamento degli standard né la mera violazione di un precetto, ma
bisogna dimostrare il danno, ossia l’avvenuta compromissione dell’ambiente

Titolarità dell’azione: il risarcimento spetta allo Stato, l‟azione può essere intrapresa anche dagli enti territoriali,
ma resta comunque di esclusiva spettanza degli organi governativi (né azioni collettive né amministrazioni
indipendenti) = l‟azione è assoggettata ad una opzione politica, piuttosto che essere obbligatoria è discrezionale.
Ex comma 4-5 le associazioni possono solo denunciare i fatti lesivi, intervenire nei giudizi, ricorrere in sede di
giurisdizione amministrativa per l‟annullamento di atti illegittimi (situazione modificata con la legge 265/99 che
consente alle associazioni di rilievo nazionale o presenti in almeno 5 regioni la possibilità di proporre azioni
risarcitorie dinanzi al giudice ordinario che spettino a provincia o comune)

Modalità di risarcimento: la soluzione preferita è l‟esecuzione in forma specifica; Cass. 440/89: la condanna al
ripristino dello stato dei luoghi assume posizione dominante fra le forme risarcitorie, quale misura privilegiata da
adottare “ove possibile” rispetto al risarcimento per equivalente; quest‟ultimo può essere determinato anche in via
equitativa, tenendo conto della gravità della colpa individuale, del costo necessario per il ripristino e del profitto
conseguito dal trasgressore
                       L’esigenza di una nuova disciplina:
                       la Direttiva 35/2004
La proliferazione di fattispecie speciali: l‟azione ex art. 18 ha storicamente avuto carattere marginale (in quasi
vent‟anni sono state pochissime le azioni promosse) e accanto ad essa sono emerse diverse fattispecie speciali
contenute in alcune discipline di settore: 1- art. 17 D.Lgs. 22/97 in materia di rifiuti introduce una regola speciale di
responsabilità oggettiva (anche il semplice causare il superamento dei limiti di accettabilità genera responsabilità)
nell‟ambito di un procedimento amministrativo che determina gli obblighi di ripristino; 2- art. 58 D.Lgs. 152/99 che
identifica come danno ambientale il comportamento in violazione delle norme del medesimo decreto che abbia
provocato un danno alle acque, suolo e sottosuolo ovvero determini un pericolo concreto: stessa responsabilità
dell‟art. 18 ma uguale alla disposizione in materia di rifiuti per l‟evento e la tutela anticipata (il pericolo)



Necessità di un processo di riordino                  Direttiva 35/2004 sulla responsabilità ambientale in
materia di prevenzione e riparazione del danno (recepimento previsto per il 30 aprile 2007)

-Nozione di danno tripartita: danno alle specie e agli habitat naturali, danno alle acque, danno al terreno [no
danno a cose e persone + no riconoscimento ai privati di un diritto ad essere indennizzati (art. 3)]

-Sistema di responsabilità: copre non solo il danno ma anche la minaccia di danno imminente, ossia il rischio
sufficientemente probabile che si verifichi un danno in un futuro prossimo

-Attività oggetto del regime: solo le attività professionali, ossia quelle svolte nel corso di un‟attività economica di
cui all‟Allegato III (nel caso della biodiversità, tuttavia, la responsabilità è estesa a qualsiasi attività professionale
purchè se ne possa dimostrare la colpa o il dolo)
-Criterio di imputazione: responsabilità oggettiva (tranne per la biodiversità) + art. 8: gli Stati membri possono
consentire che l‟operatore non sia tenuto a sostenere i costi delle azioni di riparazione qualora dimostri che non gli è
attribuibile un comportamento doloso o colposo e che il danno è stato causato dall‟emissione autorizzata ai sensi
della Direttiva ovvero quando si dimostri che, al momento della concessione dell‟autorizzazione per una data attività,
il danno conseguente non era stata considerato probabile secondo lo stato delle conoscenze scientifiche

-Legittimazione attiva: spetta innanzitutto alle autorità competenti (gli enti designati dagli Stati membri come
responsabili per l‟adempimento della direttiva) + persone fisiche o giuridiche (a) colpite dal danno ambientale; (b)
con un interesse sufficiente nel processo decisionale in materia ambientale; o (c ) che facciano valere la violazione
di un diritto, sono legittimate a presentare all‟autorità competente osservazioni concernenti qualsiasi caso di danno
ambientale o relativa minaccia. Nessun ruolo per le associazioni ambientaliste

-I soggetti responsabili delle misure preventive e del ripristino: applicazione del principio „chi inquina paga‟ +
possibilità per l‟autorità competente di recuperare dall‟operatore attraverso idonee garanzie (reali o finanziarie) i
costi sostenuti in relazione alle azioni di prevenzione e riparazione

-Termine di prescrizione: di 5 anni per diritto di rivalsa nei confronti del responsabile dell‟inquinamento da parte
dell‟autorità competente che abbia provveduto alle misure preventive e di ripristino, a decorrere dalla data in cui tali
misure sono state ultimate o in cui è stato identificato il responsabile (a seconda di quale sia la data posteriore)

*Conclusioni: sebbene non è preclusa agli Stati membri la possibilità di adottare disposizioni più severe, il campo
operativo della direttiva è decisamente circoscritto, l‟ipotesi di danno è doppiamente delimitata da un lato dalla
tipologia di attività poste in essere, dall‟altro dalla selezione delle risorse ambientali protette
                                        il codice dell’ambiente

D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 – titolo III [ben 18 articoli (!) per disciplinare il nuovo
danno ambientale; una disciplina confusa e contraddittoria, tutt‟altro che unitaria e sistematica]
Criticità:
Due diverse definizioni di danno
Art. 300, co. 1: il danno ambientale come qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa
naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima; co. 2: richiamo pedissequo alla Direttiva 2004/35 e, dunque, costituisce
danno ambientale il deterioramento provocato alle specie, agli habitat naturali, alle acque interne e costiere, al terreno.
Dunque, adozione della nozione riduttiva di danno sulla scia della Direttiva, ma il successivo art. 311, con riferimento
all’illecito ambientale, parla di “danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo”, ossia l’espressione già
contenuta nell’art. 18 dell’abrogata legge 349/86 con la quale si faceva riferimento ad una nozione ampia ed unitaria del bene
ambientale. Totale mancanza di coordinamento: due nozione di danno ambientale (una nazionale, una comunitaria)
Legittimati all’azione di risarcimento
Art. 311: il titolare delle azioni di risarcimento è lo Stato, l’unico legittimato ad agire è il Min. Ambiente; tuttavia, ex art. 309,
le regioni (province autonome ed enti locali), nonché le persone fisiche e giuridiche che potrebbero essere colpite dal danno
ambientale … possono presentare al Min Ambiente denunce ed osservazioni concernenti qualsiasi caso di danno imminente:
ai sensi dell’art. 310 tali soggetti sono legittimati ad agire per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo
nell’attivazione delle misure di precauzione da parte del Ministero; a ciò si aggiunga che, ex art. 313 co.7, resta comunque
fermo il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei loro beni, di agire in
giudizio nei confronti del responsabile
Il criterio d’imputazione della responsabilità
Art. 311, co. 2: viene mantenuta la responsabilità per colpa ma viene allargata anche alla colpa generica, ossia
    non è ancorata alla sola violazione di una norma o di un provvedimento espressamente posti a protezione
    dell‟ambiente (“chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con
    violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia,
    imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all‟ambiente”)

   Art. 313, comma 2 : qualora il responsabile del fatto che ha provocato il danno ambientale non
    provveda al ripristino nel termine ingiunto, e il ripristino risulti in tutto o in parte impossibile oppure
    eccessivamente oneroso ai sensi dell’art. 2058c.c. (eccessiva onerosità sopravvenuta), il Min.
    Ambiente ingiunge il pagamento entro 60 gg. di una somma pari al valore economico del danno
    accertato. Dubbi: i) è sorprendente la rilevanza assegnata all’eccessiva onerosità del ripristino; ii)
    valore economico del danno arrecato? Ma il danno all’ambiente non riguarda solo i singoli beni di cui
    si sostanzia ma anche la situazione ambientale in genere, il cui danno si connota per un’accezione
    svincolata da una concezione aritmetico-contabile (cfr. Corte Cost. 641/87)

   Art. 314, comma 3 : “La quantificazione del danno deve comprendere il pregiudizio arrecato alla
    situazione ambientale con particolare riferimento al costo necessario per il suo ripristino”. Sparisce
    ogni riferimento al profitto conseguito dal trasgressore ed alla gravità della colpa di quest’ultimo

   Art. 316: avverso le ordinanze del Min. Ambiente di cui ai precedenti commi è ammesso ricorso al
    TAR o, alternativamente, al Presidente della Repubblica entro 120 gg.
danno da prodotti difettosi
        Evoluzione normativa

a) Direttiva 85/374 CEE del Consiglio: riavvicinamento delle disposizioni
legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia
di responsabilità per danno da prodotti difettosi


b) D.p.r. 24 maggio 1988 n. 224 in attuazione della direttiva 85/374 CEE


c) Direttiva 34/1999/CE estensione del campo di applicazione della
direttiva 85/374CEE alle materie prime agricole e ai prodotti della caccia


e) Codice del consumo, dlgs. 6 settembre 2005, n. 206: si occupa della
responsabilità da prodotto difettoso agli articoli 114-127
           Direttiva comunitaria
Obiettivo = riavvicinare le legislazioni degli Stati membri :
•garantire un livello elevato di protezione del consumatore
•non falsare la concorrenza e limitare la libera circolazione delle merci


Campo di applicazione:
•beni mobili oggetto di produzione industriale incorporati o non in un altro bene
mobile o in un immobile
•materie prime agricole e prodotti della caccia



Si considera produttore:
•chiunque partecipi al processo di produzione
•l’importatore del prodotto difettoso
•qualsiasi persona che apponga al prodotto il proprio nome, marchio o
qualsiasi altro segno distintivo
•quando non può essere individuato il produttore, ogni fornitore a meno che
comunichi al danneggiato l’identità del produttore
Modello di responsabilità:
oggettiva del produttore in caso di danno causato da un difetto del
suo prodotto + responsabilità solidale di tutti gli operatori della
catena di distribuzione, al fine di garantire anche finanziariamente il
risarcimento del danno




•La responsabilità del produttore non viene meno quando il danno è provocato
congiuntamente da un difetto del prodotto e dall‟intervento di un terzo


•Riduzione di responsabilità se il danno è provocato congiuntamente dal difetto del
prodotto e dalla colpa del danneggiato o di persona di cui la vittima è responsabile
•Responsabilità limitata nel tempo: 1) tre anni per la vittima per chiedere il
risarcimento; 2) cessa entro un termine di dieci anni a decorrere dalla data in cui il
produttore ha introdotto il prodotto sul mercato (Corte giust. 9 febbraio 2006, C-127/04: i
dieci anni per l‟estinzione dei diritti del danneggiato decorrono dal momento in cui il prodotto,
uscito dal processo di fabbricazione ed entrato in quello di commercializzazione, viene offerto
al pubblico per essere utilizzato e consumato essendo irrilevante che il bene sia stato venduto
all‟utilizzatore direttamente dal produttore ovvero che la vendita sia avvenuta nell‟ambito di un
processo di distribuzione implicante uno o più distributori)



•Responsabilità inderogabile: nessuna clausola contrattuale può autorizzare il
produttore a limitare la propria responsabilità nei confronti della vittima


•Onere della prova - Il danneggiato deve provare: i) l‟esistenza del danno; ii) il
carattere difettoso del prodotto; iii) un legame di causa ed effetto fra il danno subito
e il difetto
Esonero di responsabilità - il produttore non è responsabile qualora riesca a
dimostrare:
i) di non aver messo in circolazione il prodotto
ii) che il difetto all’origine del danno sia comparso successivamente alla
messa in circolazione da parte sua
iii) che il prodotto non sia stato fabbricato per una vendita da cui avrebbe
tratto beneficio
iv) che il difetto è dovuto alla conformità del prodotto a disposizioni vincolanti
emanate dalle autorità pubbliche
v) che le conoscenze tecniche al momento della messa in circolazione del
prodotto non erano sufficienti per individuare il difetto
vi) nel caso in cui si tratti del fabbricante di una componente del prodotto
finale, se il difetto è imputabile alla progettazione del prodotto o alle
istruzioni fornitegli dal fabbricante
-Corte giust. 14 marzo 2006, C-177/04; Commissione c. Repubblica francese, nella quale si è contestato al
governo francese la mancata esecuzione della sentenza 25 aprile 2002 causa C-52/00 avente ad oggetto la
non corretta trasposizione della direttiva 85/374, per aver continuato a considerare il distributore
del prodotto difettoso responsabile allo stesso titolo del produttore in tutti i casi in cui
non sia stato possibile identificare quest’ultimo, nonostante il fatto che il distributore
abbia indicato entro un termine ragionevole l’identità di chi gli ha fornito il prodotto



-Corte giust. 10 gennaio 2006, C-402/03; Skov Æg c. Bilka Lavprisvarehus A/S; (premessa: secondo la legge
danese il fornitore intermedio è responsabile in solido con il produttore dei difetti del bene immesso in
circolazione anche quando quest‟ultimo sia identificato o identificabile): la direttiva 85/374 dev‟essere
interpretata nel senso: a) che essa osta ad una regola nazionale secondo la quale il fornitore
risponde, al di là dei casi tassativamente elencati all’art. 3, n. 3, della direttiva stessa,
della responsabilità indipendente dalla colpa che la direttiva istituisce e imputa al
produttore; b) che essa non osta ad una regola nazionale secondo la quale il fornitore è
tenuto a rispondere illimitatamente della responsabilità per colpa del produttore

rischio di una doppia assicurazione e dunque di un rincaro dei prezzi in danno ai consumatori (se il fornitore
assume le vesti di un garante in solido, non solo si grava il fornitore di una responsabilità che il legislatore
comunitario ritiene ingiustificata, ma si facilita una moltiplicazione delle chiamate in causa che l‟azione diretta,
esperibile dal danneggiato contro il produttore, mirava a scongiurare)
                     La disciplina italiana

Attuazione con d.p.r. 24 maggio 1988 n. 224: provvedimento normativo speciale,
evitando l‟inserimento della nuova fattispecie all‟interno del codice civile e lasciando
così impregiudicata la norma generale del codice civile (art. 2043)
+
Inserimento del d.p.r. 224/88 nel codice del consumo: art. 127, principio in base al
quale “le disposizioni del decreto non escludono né limitano i diritti che siano
attribuiti al danneggiato da altre leggi”        uno dei rimedi approntati dal sistema
giuridico in parallelo con quelli generali di tipo contrattuale ed extracontrattuale



La responsabilità per prodotti difettosi = precisa ipotesi di responsabilità speciale


Coesistenza delle due normative: codicistica e di derivazione comunitaria
Responsabilità oggettiva (extracontrattuale svincolata dall‟accertamento della colpa):
il produttore/fabbricante è responsabile del danno cagionato dai difetti del suo
prodotto


insufficienza dei rimedi contrattuali del contratto di vendita perché a) non adeguati ad esercitare
la dovuta pressione sul produttore del bene difettoso; b) il consumatore-acquirente del bene di
consumo è legato contrattualmente al solo venditore; c) si vuole proteggere adeguatamente la
posizione dei terzi (c.d. bystanders)



ambito d’applicabilità


(115) prodotto è : i) ogni bene mobile anche se incorporato in bene
mobile o immobile; ii) l’elettricità [si esclude dall’applicazione della
disciplina sia il costruttore sia il prestatore di servizi]
produttore
- (art. 3 d.p.r. 224/88): i) fabbricante del prodotto finito; ii) fabbricante
di una sua componente; iii) produttore della materia prima
        tutti coloro che prendono parte all’attività di fabbricazione


- (art. 3 codice del consumo): i) il fabbricante del bene; ii) il fornitore
del servizio o un suo intermediario; iii) l’importatore del bene o del
servizio nel territorio UE; iv) chiunque si presenti come produttore
identificando il bene o il servizio con il proprio nome, marchio o altro
segno distintivo


mancano all’appello: a) fabbricante del prodotto finito; b) fabbricante
di una sua componente; c) produttore della materia prima
Cass. 20 aprile 1995, n. 4473: il produttore di una bottiglia di succo è responsabile del
danno subito dal consumatore in seguito all‟esplosione del tappo, verificatosi in
conseguenza ad una insufficiente pastorizzazione del prodotto


Trib. Benevento 24 febbraio 2006: è responsabile oggettivamente, ai sensi del d.p.r.
224/88, il produttore di acque, anche quando il difetto ha riguardato il manico della
confezione di sei bottiglie di acqua minerale [il cedimento improvviso del manico della
confezione ha costituito l‟antecedente necessario della serie causale culminata nel
ferimento dell‟attore: il manico della confezione in plastica delle sei bottiglie, non la
bottiglia, viene giudicato difettoso e fa scattare conseguentemente la responsabilità del
produttore della bottiglia (che aveva assemblato il prodotto) e non del manico]
importatore: è sottoposto alla responsabilità del produttore chiunque importi
nella comunità europea un prodotto per la vendita, la locazione, il leasing o
qualsiasi altra forma di distribuzione, e chiunque si presenti come importatore
apponendo il proprio segno distintivo sul prodotto o sulla sua confezione
        sarà ritenuto responsabile anche se sia noto il nome del produttore:
anche se è possibile convenire in giudizio il produttore appartenente ad uno
stato non membro, la sua presenza in giudizio o la sua condanna non sono
sufficienti a sollevare l’importatore


produttore c.d. apparente: si considera produttore chi si presenti come tale
perché appone sul prodotto o sulla confezione il proprio nome, marchio o
segno distintivo (ipotesi in cui chi appone i segni distintivi non svolge l’attività
di fabbricazione ma la delega a terzi)
(116) fornitore: chiunque provveda alla vendita, alla locazione, alla locazione finanziaria o
a qualsiasi altra forma di distribuzione del prodotto; può liberarsi da ogni obbligo
risarcitorio comunicando al danneggiato l’identità e il domicilio del produttore o della
persona che gli ha fornito il prodotto

Responsabilità subordinata a tre condizioni: i) non sia nota l’identità del produttore; ii)
egli abbia distribuito il prodotto nell’esercizio di un’attività commerciale; iii) non sia stato
in grado od abbia omesso di comunicare, nel termine di tre mesi dalla richiesta
formulata dal danneggiato, o in quello ulteriore accordatogli da giudice, l’identità o il
domicilio del produttore o della persona che gli ha a sua volta fornito il prodotto

la responsabilità oggettiva del fornitore ha esclusivamente lo scopo di indurlo a rivelare
l’identità del produttore



Omissioni di valutazioni: il fornitore può essere chiamato a presentare il prodotto e ad esplicare al
consumatore acquirente le istruzioni ed avvertenze per la sua utilizzazione; egli è in grado di
suggerire l‟uso al quale il prodotto va ragionevolmente destinato ed i comportamenti da tenere in
relazione ad esso; non mancano casi in cui provvede alla messa a punto e/o installazione del
prodotto
(117) prodotto difettoso:
1. quando non offre la sicurezza che ci si può legittimamente attendere , tenuto
conto di tutte le circostanze tra cui: a) il modo in cui il prodotto è stato messo
in circolazione, la sua presentazione, le sue caratteristiche palesi [difetto di
fabbricazione], le istruzioni e le avvertenze fornite [difetto d’informazione]; b)
l’uso a cui il prodotto può essere ragionevolmente destinato e i comportamenti
che in relazione ad esso, si possono ragionevolmente prevedere; c) il tempo in
cui il prodotto è stato messo in circolazione [nessuna responsabilità per i
rischi derivanti da sviluppo tecnico]

3. quando non offre la sicurezza normalmente offerta dagli altri esemplari della
medesima serie (novità rispetto alla direttiva)

2. non può essere considerato difettoso per il solo fatto che un prodotto più
perfezionato è stato in qualunque tempo messo in commercio
(118) Esclusione responsabilità del produttore:
a) se non ha messo in circolazione il prodotto
b) se il difetto che ha cagionato il danno non esisteva quando il produttore ha
messo il prodotto in circolazione (occorre distinguere con nettezza
l’esistenza di un difetto dalla sua manifestazione; v. T. Brindisi-Ostuni, 12
gennaio 2001: in un villaggio turistico un ospite, nell’effettuare un tuffo dal
trampolino della piscina, a causa dell’improvvisa rottura del trampolino
riportava lesione all’arto destro)
c) se il produttore non ha fabbricato il prodotto per la vendita o per qualsiasi
altra forma di distribuzione a titolo oneroso, né lo ha fabbricato o distribuito
nell'esercizio della sua attività professionale (no prodotto ceduto
gratuitamente ma costruito nell’ambito di un’attività professionale; no
prodotto fabbricato fuori dall’attività commerciale ma con la finalità di
essere distribuito a titolo oneroso)
d) se il difetto è dovuto alla conformità del prodotto a una norma giuridica
imperativa o a un provvedimento vincolante (il difetto deve riguardare
modalità costruttive imposte in via tassativa dalla norma imperativa)
e) se lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche, al momento in cui il
produttore ha messo in circolazione il prodotto, non permetteva ancora di
considerare il prodotto come difettoso (esclusione di responsabilità per i
c.d. rischi da sviluppo)

f) nel caso del produttore o fornitore di una parte componente o di una
materia prima, se il difetto è interamente dovuto alla concezione del
prodotto in cui è stata incorporata la parte o materia prima o alla
conformità di questa alle istruzioni date dal produttore che l'ha utilizzata
(120) Onere della prova:
il danneggiato deve provare il danno, il difetto e la connessione causale tra
difetto e danno


        - la vittima è chiunque abbia subito un danno: non solo l’utilizzatore
        del prodotto difettoso, ma anche il bystander che non usufruisce
        direttamente del prodotto
        - nel caso di difetti di fabbricazione è sufficiente che l’attore dimostri
        la difettosità del prodotto rispetto agli altri esemplari della stessa
        serie; in tutti gli altri casi, la difettosità del prodotto andrà provata
        positivamente, tenendo conto di tutte le circostanze, tra le quali
        assumono particolare rilevanza quelle elencate nella norma di
        definizione di prodotto difettoso
(123) Danno risarcibile:
 a) il danno cagionato dalla morte o da lesioni personali; nessun rilievo è dato alla qualità
(consumatore, bystander, professionista, lavoratore subordinato) in cui il soggetto
danneggiato venga a rapportarsi con il prodotto difettoso. In caso di morte del
danneggiato scatterà, oltre all’eventuale pretesa iure hereditario per i pregiudizi
determinatesi nell’intervallo di tempo tra l’accadimento ed il suo esito letale, quella iure
proprio dei congiunti e di quanti si vedano legittimati a far valere aspettative di
contributi da parte del defunto. In caso di lesioni personali sorgerà il diritto al ristoro
tanto sul piano della compromissione della capacità lavorativa, quanto su quello della
lesione del diritto alla salute.
b) la distruzione o il deterioramento di una cosa diversa dal prodotto difettoso, purché di
tipo normalmente destinato all'uso o consumo privato e così principalmente utilizzata
dal danneggiato.
Il danno a cose è risarcibile solo nella misura che ecceda euro 387.


Rientrano nei danni risarcibili la distruzione o il deterioramento di cose diverse dal
prodotto difettoso se sono integrate tre condizioni: i) si tratti di cose destinate all’uso o
consumo privato; ii) siano utilizzate almeno in via principale dal danneggiato; iii) il
pregiudizio ecceda la soglia di euro 387
Danno non patrimoniale


Trib. Roma 14 novembre 2003: il produttore può essere condannato a risarcire il
danno esistenziale (non patrimoniale) solo quando la lesione del rapporto familiare
sia specificatamente provata e di carattere permanente (nella specie, è stato
liquidato esclusivamente il danno morale soggettivo per le sofferenze psichiche
patite dal danneggiato in conseguenza del trauma)


Trib. Roma 4 dicembre 2003: il produttore/fornitore responsabile oggettivamente
del danno cagionato dal difetto del prodotto deve risarcire l’utilizzatore dei danni
non patrimoniali per la perdita del congiunto e la lesione definitiva del rapporto
parentale, nonché per la sofferenza psichica patita
Rapporto con gli altri rimedi

-Resp. per colpa ex 2043
Cass. 29 aprile 2005, n. 8981: la disciplina della responsabilità da prodotti difettosi si affianca e non si
sostituisce alla disciplina codicistica sulla responsabilità per danno ingiusto, quindi il produttore risponde dei
danni cagionati dal vizio di progettazione del suo prodotto qualora siano provati la sua colpa nella causazione
dell‟evento ed il nesso causale tra vizio della cosa e pregiudizio [il caso: a causa di un difetto di progettazione
dell‟impianto di alimentazione, l‟autovettura aveva preso fuoco; l‟attore, facendo leva su un esile onere
probatorio (la colpa della casa produttrice del veicolo era stata implicitamente ammessa da un invito al
compratore, giunto a destinazione successivamente al verificarsi del sinistro, a recarsi presso le officine
autorizzate, al fine riparare il mezzo di trasporto), aveva agito ex art. 2043 c.c. per ottenere il ristoro del
pregiudizio patrimoniale subito dalla perdita dell‟autoveicolo]


-Resp. ex 2049
Trib. Venezia 14 febbraio 2005: posto che la disciplina del d.p.r. 224/88, lungi dal costituire il diritto comune in
materia di responsabilità da prodotto difettoso, è soltanto uno degli strumenti approntati dal sistema giuridico a
tutela dell‟utilizzatore di un prodotto viziato, il venditore risponde dei danni cagionati dal fatto illecito del suo
dipendente nell‟esercizio delle sue incombenze (nella specie, omissione del controllo di sistemi di protezione
dalle aste di sostegno del parafango di una city-bike)
Concorrenza sleale e pubblicità
                  Alcuni problemi di definizione

 Cass. 2501/92: le norme sulla concorrenza sleale rappresentano un‟applicazione specifica del dovere di non
 cagionare danni ingiusti ad altri riferito al campo della tutela dei prodotti dell‟azienda.

 Non ogni comportamento contrario alla correttezza professionale, capace di risolversi in pregiudizio per un
 concorrente, può essere automaticamente ricondotto nell‟ambito di applicazione degli artt. 2598 -2601. Cass.
 5089/85: la domanda rivolta a sostenere la responsabilità del convenuto per fatti di concorrenza sleale
 consistenti nella violazione di specifichi obblighi contrattuali, esula dalla previsione dell‟art. 2598, riguardante
 l‟ipotesi di concorrenza in violazione di regole di condotta extracontrattuale, e si traduce in un fatto illecito
 contrattuale

Le differenze con l’art. 2043: - l‟illecito concorrenziale non necessita di uno stato soggettivo del soggetto agente
(l‟atto di concorrenza sleale rileva per il solo fatto di essere stato compiuto); - si ha illecito concorrenziale
ogniqualvolta l‟attività compiuta abbia in sé una potenzialità dannosa (mentre l‟illecito civile assume che all‟attività
colposa/dolosa corrisponda un danno ingiusto); - inversione dell‟onere della prova (mentre ex art. 2043 compete al
danneggiato fornire la prova del dolo/colpa, del danno e del nesso di causalità, in ambito concorrenziale spetta
all‟agente provare la propria incolpevolezza, a causa della presunzione iuris tantum di cui all‟art. 2600)


                                                            la qualifica di imprenditore
i presupposti dell’illecito concorrenziale
                                                            il rapporto di concorrenza
                                   qualifica di imprenditore e
                                    rapporto di concorrenza
Dottrina (4 soluzioni)    1)    chiunque è in condizione di commettere un atto di concorrenza sleale

                          2)    per entrambi i soggetti è necessaria solo la qualifica di imprenditore

                          3)    per entrambi i soggetti è essenziale solo la relazione concorrenziale

                          4)    entrambi i soggetti devono essere al contempo imprenditori e concorrenti


Giurisprudenza           l‟univoco convincimento vede nel rapporto concorrenziale un presupposto essenziale: gran
                         parte dei giudici di merito propendono per la soluzione 4, un numero crescente di decisioni
                         si attesta sulla 3, ritenendo applicabile l‟art. 2598 a società occasionali, professionisti,
                         lavoratori autonomi (Cass. 5377/01: anche istruzione ed insegnamento; v. però Cass.
                         560/05: l‟art. 2598 non si applica ai rapporti tra professionisti, nella specie tra avvocati)
               Tutela azionabile solo per i soggetti che hanno una clientela comune, intendendo il rapporto di
               concorrenza (nella dimensione territoriale, temporale e merceologica) non solo alla luce delle
               attività svolte dai soggetti al momento della commissione dell‟illecito, ma anche con riguardo alle
               potenzialità di futura espansione (cd. mercato di sbocco): soluzione caso per caso in relazione a
               parametri oggettivi e soggettivi, quali la dimensione dell‟impresa e la capacità di penetrazione in
               un mercato diverso (es. sotto il profilo merceologico anche prodotti distanti per caratteristiche
               specifiche e, quindi, destinati a mercati diversi, possono entrare in competizione per il modo in cui
               vengono concretamente offerti)
                             Le fattispecie illecite

   Distribuzione commerciale: dottrina e giurisprudenza riconoscono l‟esistenza di un rapporto di
   concorrenza anche tra soggetti che operano in stadi diversi dalla catena produttivo-distributiva, in
   considerazione dell‟incidenza dell‟attività svolta sulla medesima cerchia di consumatori finali

   Atti compiuti da terzi interposti o dipendenti: estensione dell‟applicabilità della disciplina anche agli
   atti compiuti indirettamente (tramite ausiliari, dipendenti, agenti), per evitare meccanismi di elusione
   della norma: l‟illecito concorrenziale sussiste anche quando il comportamento è realizzato dal terzo
   interposto, ossia di un soggetto che agisce per conto del concorrente del danneggiato e che risponde in
   solido con l‟imprenditore che si è giovato della sua condotta, laddove invece se tra questi non vi è
   collegamento economico il terzo risponde ex art. 2043 (Cass. 5375/01)

                                           - Illecito confusorio



Le fattispecie illecite                    - Denigrazione ed appropriazione di pregi



                                           - Atti contrari alla correttezza professionale
                 illecito confusorio                              (art. 2598, n. 1)


                Utilizzazione di nomi e segni distintivi altrui
                                                                         obiettivo di assicurare la
 3 ipotesi      Imitazione servile
                                                                       veridicità dell‟identificazione
                Compimento con qualsiasi altro mezzo di atti          della fonte produttiva dei beni
                idonei a creare confusione                                 immessi sul mercato


                                                                      [non solo i segni tipici (ditta,
                       capacità distintiva del nome o del segno
                                                                      insegna e marchio, compreso
2 presupposti                                                         quello di fatto), ma anche quelli
                       idoneità a determinare confusione con il
                       prodotto e l’attività di un concorrente        atipici (motti, slogan, jingle
                                                                      musicali + domain names)]
                    Denigrazione ed appropriazione di pregi
                    (art. 2598, n. 2)

Tutela dell’attività di comunicazione dell’impresa: è considerata illecita la diffusione di notizie e apprezzamenti
sui prodotti o sull‟attività del concorrente, idonei a determinarne discredito, e l‟appropriazione di pregi e prodotti
  la denigrazione si realizza solo in caso di influenza                nell‟appropriazione di pregi l‟alterazione si
  negativa sulla reputazione del concorrente (è una                    realizza attraverso il free ride sulle virtù altrui
  chiara ipotesi di illecito a forma libera)
                                                                                  due categorie di illeciti:
  Non si richiede che le notizie o gli apprezzamenti              1) quelli commessi mediante comunicazioni con cui si
   siano falsi: la veridicità dei fatti dichiarati non si         attribuisce falsamente al proprio prodotto qualità che
 traduce nella liceità dei comportamenti, laddove la              non possiede e che appartengono ad altri (mediante
   concorrenza si realizzi per il tramite di modalità                    utilizzazione di pubblicità non veritiera);
espressive tendenziose, scorrette e tali da generare
     discredito (Trib. Bologna 18 aprile 2002). La               2) quelli commessi mediante comunicazioni (per lo più
 diffusione di notizie vere screditanti sul conto di un                pubblicitarie) con le quali viene operato un
concorrente è legittima solo se costituisce reazione             accostamento o un agganciamento del proprio prodotto
      proporzionata all‟altrui slealtà denigratoria                             a quello del concorrente
   E‟ altresì lecita la pubblicità comparativa caratterizzata dalla critica supportata da dati
   scientifici verificabili, così come la pubblicazione dei cd. Warentest, ossia la prova
   comparativa di prodotti diretti a soddisfare analoghe esigenze, i cui risultati sono
   riassunti in un giudizio complessivo (Trib. Roma 18 giugno 1997)
                    Pubblicità ingannevole e pubblicità
                    comparativa
Direttiva 1984/50 –modificata dalla Dir 1997/55, dalla Dir 2005/29 (relativa alle pratiche commerciali sleali
tra imprese e consumatori) e da ultimo dalla Direttiva 2006/114 (scopo di tutelare il consumatore e le persone che
esercitano un‟attività commerciale, industriale o professionale, nonché gli interessi del pubblico in generale, dalla pubblic ità
ingannevole e dalle sue conseguenze sleali e di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa)



Art. 2 : pubblicità ingannevole = qualsiasi pubblicità che in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione, induca
in errore o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, dato il suo carattere
ingannevole, possa pregiudicare il comportamento economico di dette persone o che, per questo motivo, leda o
possa ledere un concorrente.
(art. 3) Per determinare se la pubblicità sia ingannevole, se ne devono considerare tutti gli elementi, in particolare i
suoi riferimenti:
a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, esecuzione, composizione, il
metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l‟idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione,
l‟origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal loro uso, o i risultati e le caratteristiche
fondamentali di prove e controlli effettuati sui beni o sui servizi;
b) al prezzo o al modo in cui questo viene calcolato, e alle condizioni alle quali i beni o i servizi vengono forniti;
c) alla natura, alle qualifiche e ai diritti dell‟operatore pubblicitario, quali l‟identità, il patrimonio, le capacità, i diritti
di proprietà industriale, commerciale o intellettuale ed i premi o riconoscimenti.
pubblicità comparativa = qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o
     servizi offerti da un concorrente; art. 4: è ritenuta lecita qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:
a)    essa non sia ingannevole;
b)    confronti beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi;
c)    confronti obiettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative,
      compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi;
d)    non causi discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali, altri segni distintivi, beni,
      servizi, attività o circostanze di un concorrente;
e)    per i prodotti recanti denominazione di origine, si riferisca in ogni caso a prodotti aventi la stessa
      denominazione;
f)    non tragga indebitamente vantaggio dalla notorietà connessa al marchio, alla denominazione commerciale
      o ad altro segno distintivo di un concorrente o alle denominazioni di origine di prodotti concorrenti;
g)    non rappresenti un bene o servizio come imitazione o contraffazione di beni o servizi protetti da un
      marchio o da una denominazione commerciale depositati;
h)    non ingeneri confusione tra i professionisti, tra i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni distintivi,
      i beni o i servizi dell‟operatore pubblicitario e quelli di un concorrente.
disposizioni recepite nel D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo) - [recentemente modificato
dal decreto legislativo n. 145 del 2 agosto 2007, di recepimento della direttiva comunitaria]

Art. 26. Tutela amministrativa e giurisdizionale
- I concorrenti, i consumatori, le loro associazioni, il Ministro delle attività produttive e ogni altra pubblica amministrazione possono
chiedere all'Autorità garante della concorrenza e del mercato che siano inibiti gli atti di pubblicità ingannevole o di pubblicità
comparativa ritenuta illecita, che sia inibita la loro continuazione e che ne siano eliminati gli effetti.
- L'Autorità può disporre la sospensione provvisoria della pubblicità ingannevole o della pubblicità comparativa ritenuta illecita, in caso
di particolare urgenza. Se ritiene la pubblicità ingannevole o il messaggio di pubblicità comparativa illecito accoglie il ricorso vietando
la pubblicità non ancora portata a conoscenza del pubblico o la continuazione di quella già iniziata. Con la decisione di accoglimento
può essere disposta la pubblicazione della pronuncia, anche per estratto, nonché eventualmente, di un'apposita dichiarazione
rettificativa. Con la decisione che accoglie il ricorso l‟Autorità dispone inoltre l‟applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria
da 1.000 a 100.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
-In caso di inottemperanza ai provvedimenti d‟urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti, l‟Autorità applica una sanzione
amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l‟Autorità può disporre la sospensione
dell‟attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.
- I ricorsi avverso le decisioni definitive adottate dall'Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. È
comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario, in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell'art. 2598 del codice
civile
Art. 27. Autodisciplina
Le parti interessate possono richiedere che sia inibita la continuazione degli atti di pubblicità ingannevole o di pubblicità comparativa
ritenuta illecita, ricorrendo ad organismi volontari e autonomi di autodisciplina. Iniziata la procedura davanti ad un organismo di
autodisciplina, le parti possono convenire di astenersi dall'adire l'Autorità sino alla pronuncia definitiva.
Corte Giustizia, sentenza 19 settembre 2006, C-356/04 : i limiti della pubblicità comparativa
1) La condizione di liceità della pubblicità comparativa non osta a che una pubblicità comparativa riguardi collettivamente
assortimenti di prodotti di consumo corrente venduti da due catene di grandi magazzini concorrenti, purché detti assortimenti siano
costituiti, entrambi, da singoli prodotti, che, considerati a paia, soddisfano individualmente l’obbligo di comparabilità
2) l‟obbligo che la pubblicità «confronti obiettivamente» le caratteristiche dei beni non implica, in caso di raffronto dei prezzi di un
assortimento di prodotti di consumo corrente comparabili venduti da catene di grandi magazzini concorrenti o del livello generale dei
prezzi praticati da questi ultimi per quanto concerne l‟assortimento dei prodotti comparabili che esse vendono, che i prodotti e prezzi
oggetti di raffronto costituiscano oggetto di un’elencazione espressa e esaustiva nel messaggio pubblicitario.
3) costituiscono caratteristiche «verificabili» di beni venduti da due catene di grandi magazzini concorrenti: – i prezzi di detti beni; –
il livello generale dei prezzi rispettivamente praticati da tali magazzini per quanto concerne il loro assortimento di prodotti
comparabili e l‟importo dei risparmi che possono essere ottenuti dal consumatore che acquisti tali prodotti presso una piuttosto che
l‟altra di dette catene
4) una caratteristica menzionata in una pubblicità comparativa risponde all’esigenza di verificabilità, quando gli elementi di raffronto
non sono elencati in tale pubblicità, soltanto se l‟operatore pubblicitario indica dove e come i destinatari possono prendere
agevolmente conoscenza di tali elementi al fine di verificare l‟esattezza di detti elementi nonché della caratteristica di cui trattasi
5) una pubblicità comparativa che vanti il livello generale dei prezzi più basso dell‟operatore pubblicitario rispetto ai suoi concorrenti,
mentre il raffronto ha avuto oggetto solo un campionario di prodotti, può rivestire un carattere ingannevole quando il messaggio
pubblicitario: – non evidenzia che il raffronto ha avuto oggetto soltanto un tale campionario e non l‟insieme dei prodotti
dell‟operatore pubblicitario; – non individua gli elementi del raffronto avvenuto o non informi il destinatario sulla fonte di informazione
presso la quale tale individuazione è accessibile, o – comporta un riferimento collettivo ad una forbice di risparmi che possono
essere ottenuti dal consumatore che effettui i suoi acquisti presso l‟operatore pubblicitario senza individuare il livello generale dei
prezzi praticati, rispettivamente, da ciascuno dei concorrenti e l‟importo dei risparmi che possono essere ottenuti effettuando i suoi
acquisti presso l‟operatore pubblicitario
Corte Giustizia, sentenza 19 aprile 2007, C-381/05: il mercato rilevante nella pubblicità comparativa

Una società che produce e commercializza birra con il marchio Malheur lancia sul mercato con il nome “Malheur Brut Réserve” una
birra realizzata con un metodo ispirato a quello di produzione del vino spumante, apponendo sulla bottiglia e sull‟imballaggio le
diciture “Brut Reserve” ed esaltando l‟originalità della sua birra evocando le caratteristiche dello champagne. In primo grado, il
Tribunal de commerce ha considerato l‟uso delle predette diciture ed espressioni come fattispecie di pubblicità ingannevole e
comparativa e ne ha ordinato la cessazione. Avverso tale sentenza, una volta proposto appello dinanzi alla Cour d‟appel di Bruxelles,
quest‟ultima ha deciso di sottoporre alla Corte di Giustizia alcune questioni pregiudiziali miranti ad accertare, tra l‟altro, se la
definizione di pubblicità comparativa includa anche quei messaggi nei quali l‟operatore pubblicitario faccia riferimento, nella
comparazione, ad una generica categoria di prodotti e quali debbano essere i parametri da utilizzare per l‟accertamento della
sussistenza di un rapporto di concorrenza tra i prodotti e le imprese oggetto di un raffronto pubblicitario.



Identificazione del termine di comparazione. Secondo la Corte, oltre ai casi di comparazione diretta nominativa, nei quali risulta
chiaramente indicato il nome del prodotto o del concorrente ad esso riconducibile, la pubblicità comparativa riguarda anche icasi in
cui il termine di raffronto non sia reso esplicito, ma derivi dal contenuto del messaggio pubblicitario: è invece escluso che, nell‟ambito
della nozione di pubblicità comparativa, possa rientrare la comparazione indiretta, in cui le imprese ed i prodotti concorrenti non sono
riconoscibili, né tanto meno il contesto reca elementi che possano rendere possibile tale riconoscibilità.La comparazione non può
limitarsi al generico richiamo ad un secondo termine di paragone indistinto cui non sia possibile associare un nome ed un marchio,
ma deve in ogni modo alludere ad un concorrente determinato o ai prodotti che esso realizzi o commercializzi. Occorre allora
verificare quando due o più operatori o due o più prodotti messi a confronto in un messaggio pubblicitario possono dirsi concorrenti.
Il rapporto di concorrenza. Il rapporto di concorrenza proprio della pubblicità comparativa si arricchisce di elementi di valutazione
ulteriori rispetto a quelli propri del mercato rilevante per il diritto antitrust che comprende tutti quei beni e servizi considerati
intercambiabili dal consumatore in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell‟uso al quale sono destinati. In
occasione di una comparazione promozionale, il legame concorrenziale tra i prodotti coinvolti nel raffronto finisce invece per essere
determinato, in importante misura, dallo stesso operatore pubblicitario il quale, a seconda delle caratteristiche che intendeesaltare e
dell‟immagine che intende imprimere su un dato prodotto, individua il secondo termine di paragone. Nel caso di specie due prodotti
che appartengono a categorie merceologiche del tutto distinte, vengono ritenuti in concorrenza perché, nei messaggi pubblicitari, alla
birra – attraverso un‟apposita operazione di marketing – viene attribuita un‟ identità peculiare che le consente di essere accostata allo
champagne, e di distaccarsi dalla sua categoria merceologica tradizionale.


A conclusioni analoghe era giunto anche il Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria nel caso “Associazione Industrie Dolciarie Italiane,
Barilla, Bauli, Gruppo Buondì c. Danone (decisione 18 novembre 2003, n. 210), secondo cui il rapporto di concorrenza, nell‟ambito
della comparazione pubblicitaria, non può essere ricondotto a parametri meramente merceologici: tra uno yogurt alla frutta ed un
prodotto da forno sussiste un legame concorrenziale per il semplice fatto che nel messaggio pubblicitario viene esaltata una contiguità
tra i due prodotti basata esclusivamente sulle medesime occasioni di consumo; lo yogurt non veniva infatti pubblicizzato
semplicemente come tale, ma come prodotto dietetico, leggero, da consumarsi per la prima colazione e, in quanto tale, in
concorrenza con altri prodotti alimentari tradizionalmente associati al medesimo momento della giornata.
                        Pratiche commerciali sleali

Direttiva 2005/29 sulle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori,disposizioni recepite con il
DLgs. 2 agosto 2007, n. 146, le quali modificano la precedente disciplina contenuta nel Codice del
consumo (resta confermata la competenza dell’AGCM): mentre il DLgs 145 riguarda la disciplina della
pubblicità ingannevole e comparativa esclusivamente nei rapporti tra professionisti (B-B), il DLgs 146 si
applica alle pratiche commerciali sleali nei rapporti tra professionista e consumatore (B-C)



(sono «pratiche commerciali» qualsiasi azione/omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale
ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla
promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori, in grado di «falsare in misura rilevante il
comportamento economico dei consumatori»)


Divieto delle pratiche commerciali sleali: una pratica commerciale è sleale se è contraria alle norme di diligenza
professionale e falsa o è idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio
al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato
gruppo di consumatori. In particolare, sono sleali le pratiche commerciali: ingannevoli o aggressive.
Azioni ingannevoli: una pratica commerciale che contenga informazioni false e sia pertanto non veritiera o in
qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, inganni o possa ingannare il consumatore medio,
anche se l‟informazione è di fatto corretta, e in ogni caso lo induca o sia idonea a indurlo ad assumere una
decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Pratiche considerate in ogni caso ingannevoli: il millantato credito; l‟affermazione non veritiera da parte del
professionista di essere firmatario di un codice di condotta o di essere in procinto di cessare l‟attività o traslocare;
esibire senza autorizzazione un marchio di fiducia o di qualità; affermare che alcuni prodotti possono facilitare la
vincita in giochi; avviare un sistema di promozione a carattere piramidale (cd. catene di S.Antonio) o falsi
telequiz (promesse di vincite rilevanti al fine di contattare numeri telefonici dai costi elevati); l‟affermazione non
veriteria che un prodotto ha capacità di curare malattie o malformazioni; ecc.



Omissioni ingannevoli: è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta,
tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione
impiegato, ometta informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una
decisione consapevole di natura commerciale e induca o sia idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio
ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Una pratica commerciale è
altresì considerata un‟omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro,
incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti.
Pratiche commerciali aggressive: una pratica commerciale che, tenuto conto di tutte le caratteristiche e
circostanze del caso, mediante molestie, coercizione o indebito condizionamento, limiti o sia idonea a limitare
considerevolmente la libertà di scelta del consumatore medio e lo induca o sia idonea ad indurlo ad assumere una
decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.


Pratiche considerate in ogni caso aggressive: creare l‟impressione che il consumatore non possa lasciare i
locali commerciali fino alla conclusione del contratto; effettuare visite presso l‟abilitazione del consumatore
ignorando gli inviti di quest‟ultimo a lasciare la sua residenza; effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni per
telefono, via fax, posta elettronica o altro mezzo di comunicazione a distanza; imporre al consumatore che intenda
presentare una richiesta di risarcimento danni in virtù di una polizza assicurativa di esibire documenti non
pertinenti o omettere di rispondere sistematicamente alla relativa corrispondenza; lasciare intendere,
contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere un premio; informare
esplicitamente il consumatore che, se non acquista il prodotto, sarà in pericolo il suo lavoro; ecc.


Ricorso a molestie, coercizione o indebito condizionamento, alcuni esempi: sfruttamento di qualsivoglia
evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore;
qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto qualora un consumatore intenda esercitare
diritti contrattuali; minaccia di promuovere un‟azione legale ove tale azione non sia giuridicamente ammessa.
                 Atti contrari alla correttezza professionale
                 (art. 2598, n. 3) – clausola generale di repressione
                 degli illeciti non espressamente tipizzati

-Violazione di esclusiva: è lecito il comportamento del terzo (non vincolato al rapporto di distribuzione cui la
clausola di esclusiva si riferisce) che acquista e metta in vendita prodotti contrattuali nella zona riservata dal
produttore ad un altro soggetto? Nonostante il rischio di free ride (il terzo sfrutta l‟altrui sistema organizzativo), la
giurisprudenza comunitaria ha da sempre accordato un favore alle importazioni parallele (ridimensionato dai
recenti casi Bayer e Volkswagen) dando sostegno a quella dottrina che considera inopponibile al terzo la
posizione di monopolio acquisita contrattualmente tramite clausole di esclusiva. Discorso diverso vale per la
concorrenza parassitaria (iniziative del terzo di carattere emulativo), sanzionata in quanto sfruttamento dei
risultati dell‟altrui investimento commerciale

-Vendita sottocosto: previsione di prezzi non remunerativi, in quanto inferiori ai costi sostenuti per la
produzione; il dilemma del predatory pricing: il rischio di travolgere, insieme a condotte sospette, le spinte a
ribassi competitivi, promuovendo la stabilità di prezzo

-Boicottaggio: comportamento di chi, astenendosi dal contrattare o imponendo condizioni vessatorie o
discriminatorie, riesce (da solo o insieme ad altri) a ledere l‟azienda altrui, impedendogli (o rendendogli
particolarmente oneroso) l‟accesso ad un mercato o il permanervi. Possibile sovrapposizione con la disciplina
antitrust dei cartelli (l‟art. 2598 può operare però anche nelle ipotesi non riconducibili al paradigma cartellistico);
la necessità di distinguere tale condotta dal legittimo rifiuto di contrarre, espressione dell‟autonomia contrattuale
-Storno di dipendenti: tutela della politica del personale (anche la sottrazione di concessionari, agenti,
rappresentanti); 3 orientamenti giurisprudenziali: a) illecito solo quando le modalità di attuazione della sottrazione
sono oggettivamente sleali (es. denigrazione del datore di lavoro, diffusione di notizie allarmistiche sulla situazione
economica dell‟azienda) – indirizzo marginale; b) illecito lo storno attuato non solo con la consapevolezza
dell‟idoneità a danneggiare l‟altrui azienda ma con l‟animus nocendi, ossia con la precisa intenzione di conseguire
tale risultato – critica: esigenza di parametri oggettivi; c) si prescinde dall‟elemento soggettivo per concentrarsi
sulla portata monopolistica dell‟atto, sulla valutazione della sua idoneità a danneggiare - indirizzo più diffuso

-Violazione di segreti [apprensione del segreto da parte di concorrenti (spionaggio industriale) e
divulgazione di segreti da parte di ex collaboratori]: la tutela riguarda non solo le scoperte e le invenzioni, ma
anche metodi di fabbricazione, liste dei clienti, know-how, tecniche commerciali, ossia i segreti industriali + quelli
commerciali + le strategie di mercato

-Violazione di norme pubblicistiche: è sufficiente la semplice inosservanza di norme penali, fiscali od
amministrative per qualificare la condotta come professionalmente scorretta oppure occorre un quid iuris?
posizioni dottrinarie: a) teoria della sufficienza; b) teoria dell‟irrilevanza, secondo la quale la violazione di norme
pubblicistiche assume rilievo solo laddove leda gli interessi di un concorrente; c) teoria intermedia (accolta dalla
giurisprudenza prevalente), secondo la quale esisterebbero previsioni pubblicistiche con valenza direttamente
concorrenziale, la cui violazione aziona automaticamente la sanzione prevista dalla norma pubblicistica e l‟illecito
concorrenziale, e norme di diritto pubblico che non hanno valenza direttamente concorrenziale, la cui violazione
impone l‟accertamento caso per caso di una condotta concorrenziale sleale
                                 Risarcimento del danno

Non è necessario il prodursi di un pregiudizio attuale nel patrimonio del concorrente, è sufficiente la
sussistenza di una potenzialità di danno, il semplice pericolo                intervento ex ante ed ex
post (tutela preventiva/ inibitoria + risarcitoria, connessa alla pubblicazione della sentenza)

Giudice competente = giudice del luogo nel quale si sono materialmente verificati gli atti lesivi e gli
effetti sul mercato dell‟attività vietata (e non quello in cui l‟attore ha la sua sede)

Distinguere se l‟atto di concorrenza sleale sia stato commesso con dolo o colpa: il soggetto attivo
nel primo caso dovrà risarcire la vittima, nel secondo rimborsare l‟arricchimento ex art. 2041

T.U. proprietà industriale (art. 125): 3 criteri di valutazione del danno: danno effettivamente subito
(principio generale del risarcimento del danno) o utile del contraffattore o royalty ragionevole (“il
lucro cessante è valutato dal giudice anche tenendo conto degli utili realizzati in violazione del diritto
[cd. retroversione degli utili: danni da disgorgement] e dei compensi che l‟autore della violazione
avrebbe dovuto pagare qualora avesse ottenuto licenza dal titolare del diritto”; misura già prevista
come falcoltativa dall‟accordo Trips secondo il quale è azionabile anche in assenza di dolo o colpa);
vi sono due metodi per calcolare la royalty: quello analitico (l‟utile del contraffattore come la somma
dell‟utile standard per il settore in questione con l‟utile attribuibile alla tecnologia brevettata) e quello
ipotetico (valuta quale sarebbe stata l‟aliquota concordata tra le parti in una normale transazione)
L’art. 125 è stato così modificato dall’art. 17 d. lgs 16 marzo 2006, n. 140 (cd. Decreto enforcement, recante
il recepimento della direttiva 2004/48/CE):

«1. Il risarcimento dovuto al danneggiato è liquidato secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e
1227 del codice civile, tenuto conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche
negative, compreso il mancato guadagno, del titolare del diritto leso, i benefici realizzati dall’autore della
violazione e, nei casi appropriati, elementi diversi da quelli economici, come il danno morale arrecato al
titolare del diritto della violazione.

2. La sentenza che provvede sul risarcimento dei danni può farne la liquidazione in una somma globale
stabilita in base agli atti della causa e alle presunzioni che ne derivano. In questo caso il lucro cessante è
comunque determinato in un importo non inferiore a quello dei canoni che l’autore della violazione
avrebbe dovuto pagare qualora avesse ottenuto una licenza dal titolare del diritto leso.

3. In ogni caso il titolare del diritto leso può chiedere la restituzione degli utili realizzati dall’autore della
violazione, in alternativa al risarcimento del lucro cessante o nella misura in cui essi eccedono tale
risarcimento»
novità della riformulazione:
i)     si preannuncia una decisa separazione degli strumenti rimediali del “risarcimento del danno” e
       della “restituzione dei profitti”
ii)    si prevede un limite minimo alla liquidazione globale corrispondente al prezzo del consenso allo
       sfruttamento della creazione intellettuale protetta
iii)   si configura la possibilità che la restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione possa
       essere chiesta in alternativa rispetto al risarcimento del danno oppure - solo qualora gli utili da
       restituire eccedano la somma dovuta a titolo di risarcimento - in cumulo con i lost profits.


       Lo strumento della retroversione degli utili: la nuova quantificazione potrà essere richiesta sia in
       alternativa al risarcimento del lucro cessante, sia nella misura in cui gli utili eccedano tale
       risarcimento; sicché, a differenza di quanto statuito nel primo comma, la logica compensatoria
       (ovvero fondata sull’obiettivo di provvedere alla riparazione di un danno subito) viene soppiantata
       da quella deterrente-sanzionatoria (significativo passo verso la ricezione dell’istituto di common
       law del disgorgement); la retroversione degli utili è prevista in alternativa non già al risarcimento
       del danno emergente, ma a quello del solo lucro cessante, sì che, anche qualora il titolare del
       diritto di privativa chieda la restituzione dei profitti, le perdite in termini di danno emergente, in
       quanto debitamente provate, andranno comunque risarcite.
La determinazione dei profitti persi: il Panduit test (procedimento adottato dalla giurisprudenza USA) serve
a provare il nesso di causalità, ossia a stabilire se il danneggiato riesce a dimostrare che, se non fosse stato
per la contraffazione, il titolare del brevetto avrebbe effettuato le vendite fatte dal contraffattore (criterio but for).
4 fasi: provare che a) per il prodotto oggetto della violazione esisteva la domanda; b) non erano disponibili
prodotti sostituti che non violassero il brevetto; c) il proprietario del brevetto disponeva di una idonea capacità
di produzione e di marketing per sfruttare la domanda; d) si è in grado di determinare i profitti persi [in linea di
principio la misura del danno secondo il procedimento dei profitti persi si basa sull‟equazione:
profitti persi= ricavi persi-costi incrementali]. Se non si supera tale test, la stima viene compiuta sulla base di
una metodologia diversa (royalty ragionevole)

				
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