Documents
Resources
Learning Center
Upload
Plans & pricing Sign in
Sign Out

Diapositiva 1 - Diritto e Progetti Rivista di urbanistica

VIEWS: 21 PAGES: 212

									LE RESPONSABILITA’ DELLA PUBBLICA
  AMMINISTRAZIONE INTESA COME
           APPARATO E
     DEI SUOI COLLABORATORI




            U.N.I.T.E.L.
     PESCARA_ 25 OTTOBRE 2007
                                Sonia Lazzini
    Appartenere alla pubblica amministrazione: i
          nuovi orizzonti di responsabilità

Ci sembra utile, riportare il pensiero espresso in Corte di
   cassazione, sez. I, 7 marzo 2002, n. 3283:
<Ai sensi dell'art. 28 della Costituzione i funzionari e i dipendenti
   dello Stato sono direttamente responsabili, secondo le leggi
   penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione
   di diritti, in tali casi la responsabilità si estende allo Stato; in
   ragione di questa disposizione lo Stato e gli enti pubblici sono
   tenuti a rispondere non solo negli stessi limiti in cui è
   responsabile il funzionario o il dipendente, ma anche per gli
   stessi fatti, così, come emerge dall'espressione "in tali casi la
   responsabilità si estende allo Stato", il che equivale a dire che
   la medesima responsabilità coinvolge un ulteriore soggetto.

Per proporre legittimamente l’azione di risarcimento contro lo
   Stato ex art. 28 della Costituzione per gli atti compiuti da
   funzionari o dipendenti nell'esercizio delle loro funzioni è
   necessario che siano esposti tutti i fatti dannosi riferibili al
   funzionario e/o dipendente.>
        Responsabilità penale, civile e
          amministrativa-contabile

            Diritti e doveri dei cittadini
Art. 28 della Costituzione
I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli
   enti pubblici sono direttamente responsabili,
   secondo       le    leggi   penali,     civili   e
   amministrative, degli atti compiuti in
   violazione di diritti.
In tali casi la responsabilità civile si estende allo
   Stato e agli enti pubblici
                La responsabilità penale


Il diritto pubblico
             Art 27 della Costituzione.
    La responsabilità penale è personale
Osservazioni:
 Il reato è tipico
 Non      soltanto   le     conseguenze   della
  responsabilità penale vera e propria non sono
  assicurabili, ma anche le cd sanzioni
  “depenalizzate” Il diritto pubblico
          La responsabilità penale


Decreto legislativo 209 del 7 settembre 2005
Codice delle assicurazioni private
Art. 12 – operazioni vietate
1. Sono vietate (…)
le assicurazioni che hanno per oggetto il
  trasferimento del rischio di pagamento di
  sanzioni amministrative
La responsabilità civile


     CONTRATTUALE
(lesione di diritti relativi)



 EXTRACONTRATTUALE
(lesione di diritti assoluti)
La responsabilità civile extracontrattuale


  IL FATTO ILLECITO Art. 2043 cc
       “QUALUNQUE FATTO
       DOLOSO O COLPOSO
      che CAGIONA AD ALTRI
       un DANNO INGIUSTO
              OBBLIGA
    colui che ha commesso il fatto
     A RISARCIRE IL DANNO”
      La responsabilità civile extracontrattuale

                             I SOGGETTI
                      NORMA DI BASE
ART. 2043      Risarcimento per fatto illecito
ESIMENTI DI RESPONSABILITA’
ART. 2044      Legittima difesa
ART. 2045      Stato di necessita’
ART. 2046      Imputabilità del fatto dannoso
PRESUNZIONI DI RESPONSABILITA’
ART. 2047      Danno cagionato dall’incapace             PER
ART. 2048      Resp. dei genitori...degli insegnanti ......  FATTO
ART. 2049      Resp. dei padroni e dei committenti ALTRUI
ART. 2050      Resp. per l’esercizio di attività pericolosa  PER
ART. 2051      Danno cagionato da cose in custodia FATTO
ART. 2052      Danno cagionato da animali PRO
ART. 2053      Rovina di edificio PRIO
ART. 2054      Circolazione di veicolo
    La responsabilità civile extracontrattuale


     2049 Responsabilità dei padroni e dei
                 committenti

I padroni e i committenti sono responsabili per i
      danni arrecati dal fatto illecito dei loro
     domestici e commessi nell'esercizio delle
          incombenze a cui sono adibiti
La responsabilità civile extracontrattuale


          Culpa in educando

          Culpa in vigilando

           Culpa in eligendo

        Culpa in organizzando
  Il beneficio della colpa lieve per il singolo
                   dipendente
   Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3.
       Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli
                        impiegati civili dello Stato
                  Art. 22. Responsabilità verso i terzi.
L'impiegato che, nell'esercizio delle attribuzioni ad esso conferite
   dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto
   ai sensi dell'art. 23 è personalmente obbligato a
   risarcirlo.
L'azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata
   congiuntamente        con    l'azione     diretta     nei confronti
   dell'Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi
   vigenti dell'ordinamento giuridico, sussista anche la
   responsabilità dello Stato.
L'amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato
   dal dipendente si rivale agendo contro quest'ultimo a norma
   degli articoli 18 e 19
  Il beneficio della colpa lieve per il singolo
                   dipendente
   Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3.
       Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli
                       impiegati civili dello Stato
                Art. 22. Responsabilità verso i terzi.
Art. 23. Danno ingiusto.
É danno ingiusto, agli effetti previsti dall'art. 22, quello derivante
   da ogni violazione dei diritti dei terzi che l'impiegato abbia
   commesso per dolo o per colpa grave; restano salve le
   responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti.

La responsabilità personale dell'impiegato sussiste tanto se la
  violazione del diritto del terzo sia cagionata dal compimento di
  atti od operazioni, quanto se la detta violazione consista
  nell'omissione o nel ritardo ingiustificato di atti od operazioni al
  cui compimento l'impiegato sia obbligato per legge o per
  regolamento
  Il beneficio della colpa lieve per il singolo
                   dipendente
L’elemento soggettivo è qui dato dalla colpa ex 2043 dell’uomo
   medio e, in primo momento, solo in relazione all’attività
   materiale della P.A., escludendo il danno derivante da un atto
   amministrativo (o dalla sua esecuzione). Invero, sotto tale
   ultimo aspetto, per effetto della sentenza della SS.UU.
   Cassazione n. 500/99 è stata estesa e riconosciuta la possibilità
   di accertare e valutare anche la colpa (non del funzionario
   agente ma) della P.A. come apparato.
  9.6 Resta immutato, comunque, il requisito previsto per la
   diretta responsabilità del dipendente per il quale è richiesta
   la colpa grave: sotto tale aspetto, l’intento del costituente di
   mettere innanzi al danneggiato direttamente il fautore
   dell’illecito è stato sostanzialmente vanificato. Il terzo, infatti,
   troverà certamente più agevole agire in via “diretta” ex art.2043
   verso la P.A..
Tratto da Tar Sicilia, Palermo sentenza numero 205 del 3 marzo
   2007
   Il beneficio della colpa lieve per il singolo
                    dipendente
Ai sensi dell’art. 28 della Costituzione i dipendenti dello Stato sono direttamente e
    personalmente responsabili soltanto per gli atti compiuti in violazione di diritti e
    non anche di interessi legittimi: l’imputazione della responsabilità non può
    avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento,
    in relazione alla normativa ad esso applicabile, dovendosi estendere anche alla
    valutazione della colpa grave, non del funzionario agente (da riferire ai
    parametri della negligenza ed imperizia), ma alla P.A. intesa come apparato,
    configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo siano
    avvenute in violazione delle regole di buona amministrazione, di imparzialità e di
    correttezza
In virtù degli artt. 22 e 23 del dpr n. 5 del 1957 - t.u. imp. civ. St. - la
    responsabilità diretta dell'impiegato sussiste nei casi in cui l’illecito coinvolga
    situazioni soggettive di terzi, aventi consistenza di diritti soggettivi, la cui
    controversia va portata davanti al giudice civile: i dipendenti della pa quindi non
    sono legittimati passivi in caso di lesione di interessi legittimi che sono di
    competenza dei Tar (o del Consiglio di Stato)

Tratto da Consiglio di stato con la decisione numero 4153 del 5 agosto 2005
        Il NON beneficio della colpa lieve per
                   L’APPARATO
E’ corretto presumere della necessità di “macroscopici errori” (cioè della c.d. colpa grave) come
     condizione per l’affermazione della responsabilità civile dell’amministrazione.? E’
     condivisibile la tesi che fonda sull’art. 2236 cod. civ. la colpa grave quale presupposto
     normativo della responsabilità dell’amministrazione da atto illegittimo? Nei casi di norme
     nuove, del tutto ambigue nella formulazione, né mai fatte og-getto di circolari o altri ausili
     esegetici, si può ventilare l’ipotesi dell’ <errore scusabile>?

È erroneo l’assunto secondo cui la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione per i danni da
    illegittimo svolgimento dell’attività amministrativa richieda, quale criterio soggettivo di
    imputazione, la colpa grave: siffatta responsabilità si ascrive in quella extracontrattuale
    (sicché l’unico parametro normativo di riferimento è costituito dall’art. 2043 cod. civ: sicché
    risulta destituita di ogni fondamento la tesi, secondo cui la responsabilità civile
    dell’Amministrazione per attività illegittima richiederebbe la sussistenza di una colpa
    grave, la quale – salvi i casi in cui sia applicabile il cit. art. 2236 cod. civ., tra i quali di certo
    non rientra l’attività di mera interpretazione di norme giuridiche – non è richiesta per la
    responsabilità dell’Amministra-zione, come apparato, nei confronti dei terzi, bastando a tal
    fine la sola colpa lieve (Viceversa la colpa grave rilieva, nella più parte dei casi, in materia di
    responsabilità amministrativo-contabile del dipendente verso l’Amministrazione, ma
    trattasi    evidentemente       di   tematica     diversa       dalla    responsabilità     aquiliana
    dell’Amministrazione verso i terzi)

Tratto da Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana del 23 luglio 2007
    numero 699
     Il NON beneficio della colpa lieve per
                L’APPARATO

Corte di Cassazione, Sez. III Civile, n. 20358 del 21
  ottobre 2005

Nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto
  illegittimo siano realizzate di tali principi sussiste la
  responsabilità dell’amministrazione, che non può
  ritenersi limitata, ex art. 2236 c.c., all’ipotesi di colpa
  grave, perché l’attività di applicazione della legge da
  parte dell’amministrazione non è qualificabile come
  attività    professionale     che     presupponga        un
  elevamento del grado di perizia richiesto dalla
  particolare natura dell’attività prestata.
            Responsabilità per fatto altrui o
                responsabilità propria
Nell’ordinamento antecedente alla Costituzione repubblicana, la giurisprudenza
   (nel silenzio del legislatore) aveva ritenuto di poter applicare alle questioni
   connesse alla responsabilità della P.A. (ivi compresa la tematica della
   responsabilità civile verso terzi dei propri dipendenti) le norme civilistiche
   della c.d. responsabilità indiretta (o per fatto altrui) nella considerazione che la
   persona giuridica non può che operare ed agire a mezzo delle persone fisiche.

Una sua responsabilità può quindi risiedere solo in ragione del rapporto di servizio
    considerato, che colui che beneficia dell’opera altrui ne deve sopportare anche le
    conseguenze sfavorevoli (cuius comoda, eius incomoda). S
olo in seguito si è fatta strada la c.d. teoria organica: l’originaria incapacità di agire
    della P.A. viene risolta attraverso il principio organizzatorio secondo cui l’Ente
    utilizza direttamente come propria l’attività e la volontà dei soggetti preposti,
    con la conseguenza che l’eventuale illecito è alla P.A. direttamente imputabile
    come fatto proprio (responsabilità diretta).
Essendo quindi l’ente, in tale prospettiva, autore dell’illecito, l’agente fisico viene a
    perdere importanza di fronte al terzo danneggiato: questi ha la possibilità di
    agire più facilmente (sia in termini probatori che di riscontro di solvibilità)
    contro la P.A
Tratto da Tar Sicilia, Palermo, sentenza numero 205 del 3 marzo 2007
  Il rapporto di immedesimazione organica

RESPONSABILITA’ CIVILE - RESPONSABILITA' DELLA P.A. -
   DANNO CAUSATO DA PUBBLICI DIPENDENTI
Perché un Comune sia considerato responsabile in via solidale per
   i danni cagionati ai parenti della vittima da un pubblico
   dipendente (nella specie, l'omicidio volontario commesso da
   parte di un vigile urbano che aveva esploso alcuni colpi di
   pistola nei confronti di un giovane che lo aveva provocato
   mentre era in servizio) occorre che si accerti non solo la
   sussistenza del nesso causale, ma anche la riferibilità del
   comportamento del dipendente all’amministrazione. Nella
   specie, la Corte ha cassato con rinvio la sentenza affinchè il
   giudice di merito valuti se l'agente di polizia municipale avesse
   agito per finalità coerenti con le mansioni a lui affidate o
   soltanto per un fine strettamente personale ed egoistico,
   estraneo agli scopi dell'Amministrazione.
Tratto da Corte di Cassazione, Sezione Terza Civile, Sentenza n.
   20986 dell'8 ottobre 2007
   Il rapporto di immedesimazione organica con
               l’ente di appartenenza

D’altra parte, anche la giurisprudenza ha ritenuto che
  l’imputazione della responsabilità non può avvenire
  sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità
  del provvedimento, in relazione alla normativa ad
  esso applicabile, dovendosi estendere anche alla
  valutazione della colpa grave, non del funzionario
  agente (da riferire ai parametri della negligenza ed
  imperizia), ma alla P.A. intesa come apparato,
  configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione
  dell’atto illegittimo siano avvenute in violazione delle
  regole di buona amministrazione, di imparzialità e di
  correttezza. (C.St. 05.08.2005 n. 4153)
     I diversi tipi di attività della
      pubblica amministrazione
  I diversi tipi di attività della pubblica amministrazione
                  ATTIVITA’ MATERIALE:
             LESIONE DI DIRITTI SOGGETTIVI
                                 =
MORTE, LESIONI PERSONALI E DANNEGGIAMENTI A
                         COSE/ANIMALI

              ATTIVITA’ PROVVEDIMENTALE:
              LESIONE DI INTERESSI LEGITTIMI
                               =
                  PERDITE PATRIMONIALI
(il pregiudizio economico che non sia conseguenza di un danno
                            materiale)
      La legittimazione passiva
Suprema corte di cassazione , sezione unite ORDINANZA N.
  599 DEL 14/01/2005 in tema di URBANISTICA –
  RIPARTO DI GIURISDIZIONE:
<L’inosservanza da parte della P.A., nella sistemazione e
  manutenzione di una strada, delle regole tecniche o dei
  comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere
  denunciata dal privato davanti al giudice ordinario, sia
  quando tenda a conseguire la condanna ad un facere, sia
  quando abbia per oggetto la richiesta del risarcimento
  del danno patrimoniale, giacché una siffatta domanda
  non      investe     scelte    ed     atti    autoritativi
  dell’amministrazione, ma un’attività soggetta al rispetto
  del principio del neminem laedere. >
      La legittimazione passiva
Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale per l’Umbria, n.
  114 del 10 aprile 2006 c
A norma dell’articolo 28 della Costituzione i privati
  danneggiati (per effetto della mancata esecuzione del
  servizio di vigilanza nel tratto di strada dove si e’
  verificato un sinistro a causa del distacco di un elemento
  frangiluce del muretto spartitraffico che avrebbe colpito
  il parabrezza della macchina di loro proprietà) possono
  promuovere il giudizio civile indifferentemente nei
  confronti del dipendente, dell'Amministrazione o di
  entrambi (articolo 28 Cost.) : se il singolo dipendente
  fosse citato davanti al giudice civile per responsabilità
  civile verso terzi, potrebbe        costituirsi ed essere
  mallevato dalla propria assicurazione, ma non nel caso
  in cui i danneggiati chiamino in causa direttamente
  l'ANAS
         Il giudice competente
LA GIURISPRUDENZA DELLE SEZIONI CIVILI DELLA CORTE
  DI CASSAZIONE _ ANNO 2006 _ Roma – gennaio 2007

La tutela compete al giudice amministrativo quante volte si
   sia in presenza di atti riferibili alla pubblica
   amministrazione ed a soggetti equiparati, ed anche
   qualora, sia pur non esplicitato in atti, bensì in
   comportamenti, l’agire amministrativo sia riconducibile
   all’esercizio del potere. La possibilità del giudice
   ordinario di conoscere delle conseguenze lesive, anche
   solo da comportamenti, resta dunque residua teorica e
   marginale, attesa la non impossibile riconducibilità
   dell’operare amministrativo all’esercizio del potere, in
   modo anche indiretto.
             Il giudice competente
(continua)

Le Sezioni Unite hanno anche precisato, in altra
  occasione, che il risarcimento può essere
  disposto dal giudice amministrativo non
  soltanto se investito della domanda di
  annullamento dell’atto amministrativo, quale
  effetto ulteriore della riscontrata illegittimità
  di esso, ma anche – purché ricorra la
  giurisdizione esclusiva o generale di legittimità
  – nel caso in cui la parte interessata si limiti ad
  invocare la sola tutela risarcitoria.
             Il giudice competente
(continua)

L’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice
   ordinario nelle sole ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca
   reazione alla lesione di diritti incomprimibili, come la salute
   o l’integrità personale. Deve ancora convenirsi l’amministrazione
   davanti giudice ordinario, quando la lesione del patrimonio del
   privato non possa essere in alcun modo collegata
   all’esercizio, pur illegittimo, di poteri, versandosi, in tal
   caso, nell’ambito delle controversie meramente risarcitorie: in
   particolare, nel settore delle occupazioni illegittime, sono
   ascrivibili alla giurisdizione ordinaria le forme di occupazione
   “usurpativa” (giacché la trasformazione irreversibile del fondo si
   produce in una situazione in cui una dichiarazione di pubblica
   utilità manca o è divenuta inefficace).
          Il giudice competente
L’inosservanza da parte della P.A., nella sistemazione e
   manutenzione di una strada (così come di ogni suolo
   pubblico), delle regole tecniche, ovvero dei comuni
   canoni di diligenza e prudenza, può essere
  denunciata dal privato davanti al giudice
  ordinario, sia quando tenda a conseguire la condanna
  ad un facere, sia quando abbia per oggetto la richiesta
  del risarcimento del danno patrimoniale, giacché una
  siffatta domanda non investe scelte ed atti autoritativi
  dell’Amministrazione,     bensì         un’attività
  materiale soggetta al rispetto del principio generale
  del neminem laedere   (Corte di Cassazione_Sez. Unite n. 22521
  del 2006 ).
                Il giudice competente
Qualora venga richiesta l’escussione della garanzia provvisoria per mancata stipula
    del contratto di appalto, la relativa controversia deve essere sottoposta al
    giudice amministrativo o al giudice civile? qualora si tratti di decidere su di un
    atto paritetico (di presa d’atto della volontà dell’aggiudicataria di non procedere
    alla stipula del contratto) è corretto affermare che la giurisdizione è sempre del
    giudice civile?
Il giudice competente è quello civile in quanto il legislatore ha inteso circoscrivere la
    giurisdizione esclusiva de qua alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si
    conclude con l’aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella
    intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto: in tale fase rientrano,
    ad esempio, il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di
    esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del
    possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, l’eventuale esercizio del potere di
    autotutela da parte di quest’ultima, e anche l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per
    mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione: In definitiva, anche a voler
    prescindere dalla questione se col presente ricorso sia stato azionato nella sostanza
    il (preteso) diritto del ricorrente a non subire l’escussione della cauzione
    provvisoria, sembra evidente che anche l’impugnazione della prodromica
    decadenza dall’aggiudicazione è diretta alla tutela di un vero e proprio diritto
    soggettivo, discendente dall’ art. 109 del D.P.R. nr. 554 del 1999
Tratto da Tar Puglia, Bari sentenza numero 2553 dell’ 11 ottobre 2007
  IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO PUO’
                ESSERE

               ILLEGITTIMO:
 NON OSSERVA LA NORMA IMPERATIVA
 (comunitaria, nazionale, regionale e della lez
                specialis di gara)

             ILLECITO:
PRODUCE UN DANNO INGIUSTO AD ALTRI
         (ART. 2043 cc e segg.)
            La competenza del giudice amministrativo

LA GIURISPRUDENZA DELLE SEZIONI CIVILI DELLA CORTE DI CASSAZIONE _ ANNO
     2006 _ Roma – gennaio 2007
L’esigenza di facilitare la tutela del cittadino, rimovendo ogni ostacolo all’esercizio del
     fondamentale diritto di azione in giudizio, comporta altresì che la pretesa di
     risarcimento per la lesione cagionata dall’attività provvedimentale della pubblica
     amministrazione, e quindi nella tipica manifestazione del potere, sia configurabile come
     “ulteriore strumento di tutela” e quindi come tutela “rimediale”, accessoria alla rimozione
     degli atti lesivi, che è prerogativa del giudice amministrativo, quale giudice naturale della
     legittimità dell’esercizio della funzione pubblica: sicché la giurisdizione in ordine al
     risarcimento della lesione dell’interesse legittimo gli spetta sia quando il privato invochi la
     tutela di annullamento, sia quando insti per la tutela risarcitoria, in forma specifica o per
     equivalente, indipendentemente dalla prima, non potendo tali tecniche essere oggetto di
     separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. Tramonta così la
    teorizzazione di un autonomo “diritto al risarcimento del
    danno”, delineata dalla sentenza n. 500 del 1999, alla quale
    pur va ascritto il merito storico di aver inaugurato, con
    l’ammissione di una responsabilità dell’amministrazione per
    attività provvedimentale illegittima, una nuova stagione di
    rapporti fra cittadino e pubblici poteri, caratterizzata dai
    principi di correttezza, buon andamento, e uguaglianza
    davanti alla legge.
        Il singolo dipendente non potrà mai essere
                     legittimato passivo

Per quanto riguarda la dedotta assenza del requisito del danno ingiusto, il
   Collegio – premes-so che ai sensi dell’art. 28 Cost. i dipendenti dello
   Stato sono direttamente e personalmente re-sponsabili soltanto per gli
   atti compiuti in violazione di diritti e che, a norma dell’art. 23 del
   T.U.n.3/1957, per danno ingiusto di cui il pubblico dipendente può
   essere responsabile deve intendersi quello che determina la violazione
   di diritti – deve osservare che nel caso in esame il menzionato
   provvedimento sottoscritto in data 17.12.1996 dalla dott.ssa ***, ha leso
   soltanto interessi legittimi della s.p.a. *** Trasporti e non costituisce,
   quindi, causa di danno risarcibile a norma degli artt. 22 e 23 citati (in
   quanto riferito, appunto, ad una condotta dell’impiegato che abbia
   provocato la lesione di un interesse legittimo, vantato dal terzo nei con-
   fronti della P.A.).
Pertanto, manca nel caso di cui trattasi il presupposto costituito
   dall’atto “commesso in violazione di diritti”, perché possa
   ritenersi sussistente la responsabilità della dirigente in
   questione ai sensi delle norme citate del T.U. n. 3/1957.
(C.St. 05.08.2005 n. 4153)
     Il singolo dipendente non potrà mai essere
                  legittimato passivo

Tratto da C.St. 11.05.2007 n. 2348
A parte la considerazione che la legittimità del provvedimento
   sopravvenuto è affermata solo nella parte cui viene disposta la
   revoca della procedura per l’affidamento l’incarico di
   progettazione e non per quel che riguarda la mancata
   considerazione della situazione giuridica soggettiva scaturita
   dal giudicato, l’assunto trascura il fatto che, in materia di
   risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo la “
   colpa della pubblica amministrazione, deve intendersi non
   già quale imperizia, imprudenza o negligenza di una singola
   persona fisica, ma quale difettoso funzionamento complessivo
   dell’apparato pubblico, il cui funzionamento si sia posto in
   contrasto con le regole di legalità, imparzialità e buon
   andamento di cui all’art. 97 cost.”
      Il singolo dipendente non potrà mai essere
                   legittimato passivo

Da ultimo Tar Basilicata, Potenza, n. 411 del 21.05.2007
Pure da respingere è l’ulteriore eccezione sollevata dal comune in
  relazione all’omessa notifica del gravame al dirigente dell’u.t.c.
  di Pisticci che, a giudizio della difesa comunale, andrebbe
  considerato alla stregua d’un controinteressato.

Ed invece, nel dirigente o responsabile del servizio autore dell’atto
  impugnato difetta, come è ovvio, il requisito sostanziale della
  titolarità d’una posizione giuridica di vantaggio scaturente
  dall’atto    impugnato      che  tipizza    la    posizione     del
  controinteressato

(precedenti: Tar Veneto, Venezia, sentenza 904 del 2000_T.A.R. Friuli Venezia
    Giulia, sentenza 79 del 23 aprile 2001)
  Appartenere alla pubblica amministrazione: i
        nuovi orizzonti di responsabilità

La sentenza n. 20425 del 2006 della Corte
  di Cassazione_ Sezioni Unite fissa per la
  prima volta il principio secondo il quale
  l’obbligo di dar corso alla procedura di
  impatto ambientale prima di procedere
  alla realizzazione di un progetto di
  opera pubblica grava sul soggetto
  pubblico cui è riconducibile la decisione
  di realizzare l’opera, né il fatto che la
  gestione dell’opera sia data in appalto a terzi
  è circostanza idonea a spostare l’obbligo, e le
  responsabilità per il mancato adempimento,
  in capo al gestore..
     Appartenere alla pubblica amministrazione: i
           nuovi orizzonti di responsabilità

Tratto da C.St. 31.05.2007 n. 2306
Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati
     dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a
     quell’orientamento favorevole a restare all'interno dei più sicuri confini dello schema e della
     disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura
     e delle regole di accertamento dell'illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della
     lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 3 aprile
     2007,n. 1514; 23 marzo 2007, n. 1114; 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; IV, 6
     luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500).
20.1. Sotto il profilo dell’elemento oggettivo dell’illecito, si rileva che la ricorrente ha dimostrato
     che, in assenza dell’illegittimità commessa dall’amministrazione, avrebbe ottenuto
     l’aggiudicazione dell’appalto, avendo offerto il più alto ribasso percentuale (15,269% a
     fronte del 15,047% della * s.p.a.).
Sussiste, dunque, il danno per non aver potuto eseguire i lavori e non aver tratto il relativo utile
     di impresa e tale danno si pone in rapporto di diretta causalità con la accertata illegittimità.
(…)
Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilità
     concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di
     discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di
     colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri
     discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo
     probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata
     valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe
     potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.
     Appartenere alla pubblica amministrazione: i
           nuovi orizzonti di responsabilità

Anche con riferimento alla giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia C.E. 5 marzo 1996, cause
   riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) è bene evidenziare che in
   sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a
   privati il giudice (amministrativo) può affermare la responsabilità quando la violazione
   risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti
   normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione
   del provvedimento viziato e negandola quando l'indagine presupposta conduce al
   riconoscimento dell'errore scusabile

Importante è sapere che la responsabilità della pubblica amministrazione è sancita in alcuni
   importanti principi, come ci insegna il Consiglio di Stato nella decisione numero 1049 dell’ 8
   marzo 2007:

< Deve, infatti, rammentarsi che, secondo il consolidato orientamento del giudice
   amministrativo, una volta intervenuto l'annullamento del provvedimento lesivo, ai fini
   dell'ammissibilità dell'azione di risarcimento del danno deve valutarsi la sussistenza
   dell'elemento psicologico della colpa: è stato, infatti, più volte precisato che la
   responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all'adozione di
   provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema delineato dagli articoli 2043 e
   seguenti del codice civile in base al quale l'imputazione non può avvenire sulla base del
   mero dato oggettivo dell'illegittimità del provvedimento, dovendo verificarsi che la
   predetta adozione (e l'esecuzione dell'atto impugnato) sia avvenuta in violazione delle
   regole di imparzialità ,di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della
   funzione deve costantemente ispirarsi>
     Appartenere alla pubblica amministrazione: i
           nuovi orizzonti di responsabilità

Idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione dimostrando l’errore
    scusabile: esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello
    culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto,
    risulta,   accettabile il criterio della comprensibilità della portata precettiva della
    disposizione inosservata e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi
    ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di
    chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di
    colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua
    portata vincolante

In tema di responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione ex art. 2043 cc,
    merita di riportare il pensiero espresso dal Consiglio di Stato con la decisione numero 1346
    del 20 marzo 2007:

< In tema di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, la
    giurisprudenza di questa Sezione , pur dissentendo dalla ricostruzione che ha fatto
    applicazione dei principi che presiedono alla responsabilità contrattuale per
    inadempimento al fine di giustificare l’affermazione della presunzione relativa di colpa e
    l’ascrizione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza, ha già
    precisato come le condivisibili esigenze di semplificazione probatoria sottese a detta
    impostazione possono essere parimenti soddisfatte restando all’interno dei più sicuri confini
    dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore
    coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i
    caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, ma
    utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt.
    2727 e 2729 c.c.
     Appartenere alla pubblica amministrazione: i
           nuovi orizzonti di responsabilità

(Continua)

Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi
   all’amministrazione l’allegazione degli elementi, pure indiziari,
   ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al
   giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza
   n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o
   ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.

Appare utile, al riguardo, riferirsi alla giurisprudenza comunitaria (Corte
  Giustizia C.E., 5 marzo 1996, cause riunite nn.46 e 48 del 1993; 23
  maggio 1996, causa C5 del 1994) che, pur assegnando valenza
  pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri
  valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della
  norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla
  questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la
  novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore
  di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in
  tema di buona fede nelle contravvenzioni
     Appartenere alla pubblica amministrazione: i
           nuovi orizzonti di responsabilità

      Sul carattere “rimediale” della tutela risarcitoria
In tema di interesse connesso alla eventuale prospettiva risarcitoria, deve, ad avviso
    del Consiglio di Stato, farsi applicazione del recentissimo arresto delle Sezione
    Unite della Corte di Cassazione (nn. 13659 e 13660/06), secondo cui l’azione
    risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile: a) innanzi al GA (e
    non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte
    delle medesime SSUU); b) e anche a prescindere dall’utile previo esperimento
    della domanda di annullamento: l’intento è quello di allineare, quanto alle
    modalità e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive
    qualificabili come interessi legittimi, alle posizioni giuridiche di diritto
    soggettivo

Spetta al GA (la cui competenza giurisdizionale è stata ora condivisibilmente
    riconosciuta dalle SSUU) da un lato esercitare la competenza giurisdizionale
    sull’azione autonoma di risarcimento, dall’altro cercare di individuare gli
    ulteriori elementi necessari a completare l’integrato sistema di tutela che viene a
    determinarsi, anche nella prospettiva di un meditato e definitorio intervento
    legislativo.
(C.St. 31.05.2007 n. 2822)
          Appartenere alla pubblica
      amministrazione: i nuovi orizzonti di
                responsabilità
Nei casi in cui ad un soggetto è preclusa la partecipazione ad una gara o
   concorso (sicché non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza
   della vittoria, né la certezza della non vittoria) la situazione soggettiva
   tutelabile è la chance, cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole : il
   risarcimento per perdita di chance può avvenire in forma specifica o
   per equivalente; il risarcimento per equivalente della perdita di chance
   deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile
   conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al
   numero dei partecipanti alla gara e dividendo l’utile di impresa
   (quantificato in via forfettaria in misura pari al 10% del prezzo base
   dell’appalto) per il numero di partecipanti.

Il Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5032 del 31 maggio 2007 in
    tema di risarcimento del danno in capo alla pa, ci insegna che:
< Alla responsabilità per danno da atto amministrativo illegittimo, tale
    non solo per vizi formali ma anche sostanziali, si applica infatti l’art.
    2043 c.c., con la conseguenza che la valutazione del danno risarcibile va
    effettuata ai sensi dell'art. 2056 c.c., e deve comprendere sia il danno
    emergente che il lucro cessante, a norma dell'art. 1223 c.c..>
          Appartenere alla pubblica
      amministrazione: i nuovi orizzonti di
                responsabilità
Da ultimo Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5430 del 13 giugno
   2007:
Va ora esaminata la richiesta di risarcimento, che certamente non può
   essere disposto in forma specifica, posto che la gara, come già rilevato,
   è stata espletata e la fornitura è stata resa e conclusa, per il periodo
   previsto. Né il risarcimento stesso può correlarsi al mancato profitto da
   aggiudicazione (e quindi, come prioritariamente richiesto dall’istante,
   al riconoscimento del 10% dell’offerta economica), posto che nella
   specie si tratta, in buona sostanza, semplicemente dell’illegittima
   esclusione dell’offerta della ricorrente dall’ulteriore prosecuzione e
   partecipazione alla procedura. Il Collegio, invero, se certamente deve
   riconoscere che l’atto è illegittimo nella parte in cui non ha nemmeno
   consentito all’interessata il raggiungimento del punteggio minimo per
   l’idoneità qualitativa e quindi per la partecipazione alla successiva
   valutazione economica dei prodotti, altrettanto certamente deve a
   questo limitarsi, e dunque, in presenza degli spazi di discrezionale
   valutazione comunque residuamente riservati alla P.A., non può
   arrivare a dire che la ricorrente avrebbe conseguito, nei ripetuti lotti,
   l’aggiudicazione della fornitura.
           Appartenere alla pubblica
       amministrazione: i nuovi orizzonti di
                 responsabilità
(Continua)
Potendo invece all’istante stessa, anche alla stregua dell’offerta
   economica presentata (e dei punteggi complessivi conseguiti
   dalle altre ditte), semplicemente riconoscersi la perdita di una
   chance di ottenere l’esito favorevole sperato e quindi la possibile
   aggiudicazione. A tale chance, dunque, con la connessa
   considerazione del numero dei partecipanti alla gara per
   ciascuno dei menzionati lotti, va quindi correlato il
   risarcimento.
Quanto al profilo soggettivo dell’illecito, si ritiene che la colpa
   dell’Amministrazione possa presuntivamente riconoscersi, in
   presenza di un atto riconosciuto illegittimo per illogicità patente
   e manifesta. Né l’Amministrazione ha reso elementi a discolpa
   al fine di dimostrare l’eventuale scusabilità dell’errore (ad
   esempio      per      contrasti   giurisprudenziali,      difficoltà
   interpretativa di norme, complessità di situazioni di fatto,
   tutte circostanze, queste, nella specie in effetti non rilevabili).
            Appartenere alla pubblica
        amministrazione: i nuovi orizzonti di
                  responsabilità
(Continua)
sotto il profilo della quantificazione del danno, si ritiene che la perdita di
    chance vada rapportata in termini percentuali ed in prima
    approssimazione all'utile in astratto conseguibile in ipotesi di
    aggiudicazione delle gare non svolte o non ultimate. L'utile economico
    che sarebbe derivato all'impresa dall'esecuzione dell'appalto viene
    presuntivamente quantificato nel 10% dell'importo a base d'asta, come
    ribassato dall'offerta presentata , ma tale percentuale nella specie va
    ridotta al 5 % non avendo l'impresa dimostrato di non aver potuto
    utilizzare mezzi, maestranze e prodotti per altre forniture o altri
    impieghi o per aver subito contrazione dei propri bilanci nel periodo
    della fornitura. Inoltre, poiché si tratta di risarcire solo la perdita di una
    chance, la somma commisurata all'utile d'impresa (come sopra ridotta)
    deve essere ulteriormente ridotta in ragione delle concrete possibilità
    di vittoria e del numero di partecipanti alla fase di aggiudicazione con
    offerta astrattamente idonea ad insidiare quella della ricorrente Va
    tenuto particolarmente conto, in tale valutazione, del fatto che la
    ricorrente stessa, stante il livello di punteggio dell’offerta
    aggiudicataria, per poter prevalere rispetto a quest’ultima, avrebbe
    dovuto conseguire quasi il punteggio massimo nell’offerta tecnica, il
    che appare, in un teorico giudizio prognostico, circostanza possibile ma
    non certamente probabile.
     La responsabilità della pa sui principi
                    europei
                            Le norme di riferimento
Legge 241/90 s.m.i. come novellata dalla Legge 15 del 2005
Capo I - Princìpi _ Art.1. Princípi generali dell'attività amministrativa

1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è
   retta da criteri di economicità, di efficacia di pubblicità e di trasparenza
   secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre
   disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai
   princípi dell'ordinamento comunitario.
1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non
    autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la
    legge disponga diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative
    assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1.
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non
    per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento
    dell'istruttoria
     La responsabilità della pa sui principi
                    europei
la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano
   attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che
   queste norme siano puramente applicative, con riferimento a
   determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo
   universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti
   e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate
<Né può assumere rilievo la circostanza dedotta dal TAR secondo la
   quale la questione concernente il rispetto dei principi comunitari “non
   è stata sollevata dalle parti”, essendo assodato che il Giudice deve
   conformare l’interpretazione ai principi comunitari e addirittura se del
   caso disapplicare le norme interne che li violino>
< principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro
   di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’art. 37
   del codice della navigazone”, sottolineandosi che “la sottoposizione ai
   principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella
   circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si
   fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale
   da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di
   trasparenza e non discriminazione”> (C.St. 31.05.2007 n. 2825)
                         I principi europei
DIRETTIVA 2004/18/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 31 marzo
   2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
   lavori, di forniture e di servizi
L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato,
    degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al
    rispetto dei principi del trattato ed in particolare
                ai principi della libera circolazione delle merci,
      della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi,
                      nonché ai principi che ne derivano,
                    quali i principi di parità di trattamento,
                             di non discriminazione,
                          di riconoscimento reciproco,
                               di proporzionalità e
                                  di trasparenza.
Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è
   opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle
   procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in
   modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla
   concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero
   essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle
   altre disposizioni del trattato.
  I principi europei, anche sotto soglia
Lo scopo: tutela degli interessi delle imprese; Salvaguardia della libera concorrenza e della trasparenza del
     mercato
            Anche per gli appalti di modesto rilievo economico, valgono alcune regole “etiche” europee
Le stazioni appaltanti devono rispettare i principi fondamentali del Trattato CEE

Il ministero per le politiche comunitarie nella persona del suo responsabile, ministro Buttiglione,
     con la circolare numero 8756 del 6 giugno 2002 ha inteso porre alcuni fondamentali principi
     in tema di normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia"
Alcuni contratti di appalti, sebbene per il loro modesto importo risultino essere esclusi dalla sfera di applicazione
     delle direttive comunitarie, sono comunque soggetti ad alcuni fondamentali principi di diritto primario
     dettati dal Trattato CEE quali ad esempio:
                     il divieto di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalita';
                                             la parita' di trattamento;
                             le norme relative alla libera circolazione delle merci,
                                 le norme relative alla liberta' di stabilimento;
                              le norme relative alla libera prestazione di servizi;
                                     il rispetto del principio di trasparenza

     a cui le amministrazioni devono adeguare il proprio operato.

In conclusione un invito da parte del dipartimento redattore della circolare rivolto tutte le amministrazioni
     interessate a conformarsi alle ricordate prescrizioni in sede di stipulazione di contratti sottosoglia e
     gestione delle relative procedure selettive, nonché una segnalazione che sottolinea come le inosservanze
     delle regole comunitarie sopra descritte potrebbero rendere lo Stato italiano destinatario di procedure
     di infrazione da parte dell'Unione europea ed imporre l'attivazione di consequenziali provvedimenti.
   I principi europei, anche nel codice
               dei contratti
Articolo 2 Principi di aggiudicazione degli appalti – DIRETTIVA 18/2004
Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un
    piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con
    trasparenza.
Art. 2 (Principi) - (art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, l.
   n. 241/1990; art. 1, co. 1, l. n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C
   – 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000)

1. L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e
   forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità
   delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di
   economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento
   deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di
   trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,
   nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente
   codice.
       I principi europei, anche nella
               giurisprudenza
Ed una tale conclusione è l’unica in grado di garantire condizioni
  imprescindibili per il corretto svolgimento di una qualsivoglia
  procedura concorsuale, quali il rispetto della par condicio fra i
  partecipanti, la trasparenza e la buona amministrazione,
  condizioni    irrimediabilmente    compromesse      qualora    si
  consentisse a qualche concorrente (in applicazione di un mal
  celato principio di collaborazione di cui non v’è traccia alcuna
  nella normativa di riferimento), di modificare od integrare la
  documentazione allegata alla domanda di partecipazione, anche
  oltre il termine di scadenza fissato nel bando, allo scopo di
  metterla in linea con una specifica previsione del bando, in tal
  modo, in buona sostanza, alterando il contesto di rigore e di
  imparzialità entro cui, conformemente alle disposizione della
  legge generale e speciale, deve svolgersi la competizione e di
  cui l’Amministrazione che gestisce la selezione resta l’unica
  garante.
Tratto da Tar Campania, Napoli sentenza numero 3201 del 10 aprile 2007
           I principi europei, anche nella
                   giurisprudenza
Per qualsiasi contratto che la pubblica amministrazione andrà a stipulare con un privato,
    comprese quindi le convenzioni, devono essere rispettati i principi europei di tutela della
    concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad
    evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di
    competizione

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 30 del 10 gennaio 2007 ci insegna che:

<La configurazione della convenzione in parola alla stregua di fattispecie atipica, estranea alla
   fattispecie dell’appalto di servizi per il difetto della corrispettività, non incide poi sulla
   soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario
   da ultimo recepito con il codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 163/2006, per
   tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo
   nazionale o di derivazione europea.

E tanto in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli al di là
    dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e
    sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione.

Detti principi si appellano vieppiù pertinenti nel caso di specie in cui, pur in assenza di un
    corrispettivo pecuniario a carico dell’ente pubblico, viene in rilievo un’utilità contendibile sub
    specie di vantaggio pubblicitario e di avvicinamento ad una clientela di notevoli dimensioni,
    che danno la stura ad un’ipotesi paradigmatica di rilevanza economica indiretta>
         I principi europei, anche nella
                 giurisprudenza
Corte dei Conti - SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER LA LOMBARDIA - n.
    447 del 14.7.2006
 “DANNO ALLA CONCORRENZA”: Mandato n. 15 del 3.2.2004 di euro 2.112,00
    liquidati alla Ditta X per la stampa di n. 27 poster.

In ordine alla spesa suddetta, è documentata la condivisione dell'Amministrazione
    scolastica regionale al progetto per l'allestimento di uno stand dell'U.S.R.
    Lombardia e del MIUR allo SMAU 2002/2003. Ritiene, non di meno, il Collegio la
    sussistenza di un addebito contabile a carico del convenuto, per l'assenza di un
    minimo confronto concorrenziale, fondante la scelta del contraente fornitore


La necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica è, per ciò stesso, da
   intendere quale regola generale, come confermato sia dalla Corte di Giustizia
   della Unione Europea, secondo la quale anche gli appalti pubblici di scarso
   valore, seppure non espressamente ricompresi nell'ambito di applicazione delle
   procedure particolari e rigorose delle direttive, non sono esclusi dall'ambito di
   applicazione del diritto comunitario (in tal senso ordinanza 3 dicembre 2001, in
   C-59/00, punto 19), in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della
   normativa comunitaria sugli appalti di servizi e forniture, vanno comunque
   rispettati i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza
 L’obbligatoria applicazione del codice
              dei contratti
Il Tar Emilia Romagna, Parma, con la sentenza numero 386 del 28 maggio 2007 ci offre alcuni importanti
     insegnamenti in tema di applicazione del codice dei contratti e relativa giurisdizione in caso di controversie
     sulla fase dell’affidamento di un appalto pubblico

< La giurisdizione è del giudice amministrativo sia in caso di procedure aperta o ristretta sia in caso di
    procedura negoziata con bando e, quindi, sia nel caso di importo superiore che inferiore alla soglia
    comunitaria, qualora siano procedure obbligatorie espletate ai sensi del codice dei contratti

Infatti, l’articolo 244 del codice dei contratti attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le
     controversie relative alle procedure di affidamento di evidenza pubblica previste dalla normativa
     comunitaria, nazionale o regionale.

La procedura negoziata con bando, da aggiudicare ai sensi dell’articolo 83 del codice utilizzando il criterio
    dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce comunque una procedura di evidenza pubblica,
    sia pure procedimentalizzata in modo più snello rispetto alle procedure aperte o ristrette.>

Nella particolare fattispecie sottoposta ai giudici inoltre:

< la società BETA S. p. a., quale impresa pubblica partecipata da 83 Comuni e sorta dalla fusione della Agac di
     Reggio Emilia, della AMPS di Parma e della Tesa di Piacenza, rientra perfettamente nell’ambito soggettivo
     di applicazione del codice dei contratti ai sensi dell’articolo 32 comma 1°, lettera c) qualora si tratti di un
     contratto nei settori ordinari, ed ai sensi dell’articolo 207, comma 1°, lettera a), qualora si tratti di settori
     speciali, secondo le diverse prospettazioni delle difese delle parti.>
L’obbligatoria applicazione del codice
             dei contratti
Non rileva però affrontare la questione se in grado
  d’appello possa essere riformata d’ufficio tale
  statuizione, poiché essa - anche se fondata su
  considerazioni riguardanti l’assenza di autodichiazione
  - risulta sostanzialmente corretta, per la sua coerenza
  con la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle
  Comunità Europee (che con la sentenza 17 settembre
  1998, in C-323/96, ha rilevato come le direttive sugli
  appalti pubblici si applicano anche nei confronti degli
  organi del potere legislativo, da qualificare come
  amministrazioni aggiudicatici)
(C.St. n. 3008 dell’ 8 giugno 2007 )
 La responsabilità amministrativa
Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3. Testo
   unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello
   Stato

Art. 18. Responsabilità dell'impiegato verso l'Amministrazione.
L'impiegato delle amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento
    autonomo, è tenuto a risarcire alle amministrazioni stesse i danni
    derivanti da violazioni di obblighi di servizio. Se l'impiegato ha agito per
    un ordine che era obbligato ad eseguire va esente da responsabilità,
    salva la responsabilità del superiore che ha impartito l'ordine.
    L'impiegato, invece, è responsabile se ha agito per delega del superiore

Art. 19. Giurisdizione della Corte dei conti.
L'impiegato, per la responsabilità di cui al precedente articolo, è sottoposto
    alla giurisdizione della Corte dei Conti nei modi previsti dalle leggi in
    materia. La Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico
    dei responsabili tutto il danno accertato o parte di esso. Il diritto al
    risarcimento si estingue con il decorso del termine di prescrizione
    ordinario previsto dal Codice civile.
 La responsabilità amministrativa
Legge 14 gennaio 1994, n. 20 _ Disposizioni in materia di giurisdizione e
    controllo della Corte dei conti
Art. 1. Azione di responsabilità.
La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei
    conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed
    alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando
    l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. Il relativo debito si
    trasmette agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito
    arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento
    degli eredi stessi

La CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE UNITE CIVILI – con la sentenza n
   933 del 22 dicembre 1999 :
<costituisce principio pacifico che la giurisdizione della Corte dei Conti è
   esclusiva, nel senso che è l’unico organo giudiziario che può decidere
   nelle materia devolute alla sua cognizione, ne consegue che va esclusa
   una concorrente giurisdizione del giudice ordinario, adito secondo le
   regole normali applicabili in tema di responsabilità e di rivalsa>
 La responsabilità amministrativa
L'art. 1, c. 4 della legge n. 20/1994 ha attribuito alla Corte dei conti i giudizi di responsabilità amministrativo-
      contabile degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad
      amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza

La sentenza numero 17 del 6 febbraio 2007, emessa dalla Corte Dei Conti _ Sezione Prima Giurisdizionale
     Centrale, merita di essere segnalata per alcuni importanti principi in essa contenuti:

<per “fatto dannoso” non può intendersi il fatto-condotta, bensì il fatto evento; ciò in osservanza del principio di
    effettività e di concretezza del danno risarcibile.

La giurisprudenza prevalente di questa Corte dei conti, infatti, è concorde nel ritenere che il “fatto” è costituito
     dal binomio condotta-evento e che la fattispecie dannosa si perfeziona con il verificarsi di quest'ultimo.

Ciò significa, con riferimento al termine iniziale di decorrenza della prescrizione della relativa azione di
     responsabilità, che non può ritenersi sufficiente, a dare inizio al periodo prescrizionale, la semplice
     condotta trasgressiva di specifici obblighi di servizio, ma occorre anche la verificazione dell'effetto lesivo di
     detta condotta.

quando il fatto dannoso, nei suoi elementi costitutivi dell'azione -omissione/commissione e dell'effetto lesivo di
    queste - sono temporalmente ascrivibili a periodi diversi, è solo dal verificarsi dell'evento damni che inizia a
    decorrere la prescrizione

il ruolo causale non dipende dalla qualifica o dalla natura del soggetto, bensì dalla funzione esplicata e
      dall'attività effettivamente svolta all'interno dell'organizzazione pubblica.
 La responsabilità amministrativa
CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE ABRUZZO – sentenza n. 32 dell’11 gennaio 2007 - Presidente PALEOLOGO -
    Estensore PEPE – P.M. PERIN - Procura regionale c/ S.I.F.A.T.T. S.r.l. e Intesa BCI Mediocredito S.p.A. (avv. Rulli, Baiocco).

1. Per le fattispecie di danno finanziario emerse dopo l’erogazione di fondi pubblici nell’ambito di un programma operativo
     multiregionale sussiste la giurisdizione della Corte dei conti, dal momento che la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha
     affermato che, in relazione al progressivo operare dell’amministrazione tramite soggetti non organicamente inseriti nella stessa e
     del sempre più frequente operare di questa al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato, il baricentro per
     discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato
     od un ente pubblico non economico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicché ove il privato, per sue scelte, incida
     negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla pubblica amministrazione, alla cui realizzazione è chiamato a
     partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità
     perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico.

2. Sussiste un pregiudizio finanziario a seguito di una somma indebitamente percepita, a titolo di pubblico contributo, da una Società
      beneficiaria, terminale di una attività di gestione di fondi pubblici per l’acquisto di macchinari che non erano nuovi di fabbrica e,
      quindi, difettavano del requisito necessario ed indefettibile per l’ammissione al finanziamento pubblico.

Sussiste la responsabilità finanziaria di una Società beneficiaria di contributi pubblici che, a fronte di operazione inesistente, utilizzava
      la documentazione contabile allo scopo di ottenere indebitamente contributi pubblici, con la consapevolezza, la coscienza e la
      volontà di far apparire come reali rapporti giuridici inesistenti.

3. Nel giudizio di responsabilità amministrativa il valore probatorio degli accertamenti effettuati in sede penale, non è sottratto
      all’autonoma valutazione degli stessi elementi di fatto e dei contenuti degli atti penali, conseguentemente le conclusioni del
      Giudice penale non precludono la valutazione autonoma di tutti gli elementi emersi ai fini del giudizio di responsabilità
      amministrativa, nell’ambito del quale il Giudice contabile può anche pervenire ad una distinta qualificazione giuridica dei
      medesimi fatti.

4. Per il principio della separazione ed autonomia dei processi non è esclusa l’utilizzazione nel giudizio contabile degli atti processuali
      acquisiti in altri procedimenti giudiziari.
 La responsabilità amministrativa
La Corte dei Conti, Terza Sezione Giurisdizionale Centrale, con la sentenza numero 3
    del 4 gennaio 2006 ci offre Nella combinazione di elementi restitutori e di
    deterrenza, che connotano l’istituto della responsabilità amministrativa , la
    disposizione di imputazione solo per dolo o colpa grave, ha la finalità di
    determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e
    quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da
    rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della
    responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo.

Quali siano le finalità ispiratrici della contestata norma è dato desumere, del resto,
   dagli stessi lavori parlamentari, che evidenziano l’intento di predisporre, nei
   confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in
   cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed
   inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa

LA Corte Costituzionale con la sentenza numero 371 del 20 novembre 1998,
   rilevando che l’Istituto della Responsabilità amministrativa ha carattere
   risarcitorio oltrechè sanzionatorio, lascia aperta la possibilità di sottoscrivere un
   contratto di assicurazione per la copertura di tale responsabilità
 La responsabilità amministrativa
Il pagamento del relativo premio deve essere a carico del singolo dipendente!
Sez. Giuris.le Friuli-Venezia Giulia Corte dei Conti - Sentenza del 19 10.2000 n. 489/EL/2000;
Sez. Terza Giuris.le Centrale D’ Appello Corte dei Conti - Sentenza del 13.03.2002 n. 78/2002;
Sez. Giuris.le Lombardia Corte dei Conti – sentenza del 9.05.2002 n. 942
Sez. Giuris.le Umbria Corte dei Conti - sentenza del 10.12.2002 n.553/E.L./2002
Corte dei conti sezione terza giurisdizionale centrale d'appello, numero 509 del 28
     settembre 2004
Sez. Giuris.le Puglia Corte dei Conti - Sentenza del 7 febbraio 2004 n. 95/EL/2004
Corte dei conti - Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle
     Amministrazioni dello Stato - ’adunanza congiunta del I e II Collegio del 13 gennaio 2005
     depositata il 9 febbraio 2005
Corte dei Conti- Sezione giurisdizionale per la Regione siciliana - Sentenza numero 396 del 3
     marzo 2005
Corte dei Conti Sezione giurisdizionale del Friuli Venezia Giulia - Sentenza numero 519 del 19
     luglio 2005
Corte dei Conti Sezione giurisdizionale della Puglia - Sentenza numero 582 del 2 agosto 2005
Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la regione siciliana, con la sentenza numero 3471
     dell’ 11 novembre 2005
 La responsabilità amministrativa
Può essere imputato ad un Presidente di Provincia il danno erariale relativo alla
    sottoscrizione di una polizza a copertura della responsabilità amministrativa-
    contabile dei propri amministratori e dipendenti?
E’ lecito supporre che nel dicembre 1998 non ci fosse ancora un ben preciso
    orientamento giurisprudenziale tale da far supporre l’illegittimità del contratto di
    assicurazione?
   Nel contesto temporale nel quale la vicenda ha avuto origine (dicembre
   1998), non vi era un univoco orientamento circa la contrarietà a legge
   dell'inclusione nei contratti di assicurazione con onere a carico
   dell'Amministrazione di clausole volte ad assicurare amministratori e
   dirigenti dai rischi derivanti da responsabilità amministrativa-contabile
   e, men che meno, pronunce giudiziali che ne asseveravano la non
   correttezza: la mancata conoscenza di dubbi interpretativi che
   potevano sorgere dal non univoco dato normativo non poteva all'epoca
   integrare una mancanza gravemente colpevole soprattutto per un
   soggetto del quale non è stata documentata una specifica competenza
   legale; il Presidente della provincia non ha autonomamente redatto il
   progetto di polizza assicurativa contenente la clausola contestata ed il
   connesso schema di contratto, ma si è limitato ad approvare (in buona
   fede) quanto predisposto da competente ufficio tecnico..
Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana con la sentenza
    numero 2541 del 26 settembre 2007
 La responsabilità amministrativa
E’ illogico ritenere che l'assicuratore possa offrire una polizza contenente la copertura di rischi rilevanti e
      consistenti quali quelli da responsabilità amministrativo contabile senza pretendere alcunchè a copertura
      del rischio stesso?
E’ possibile che il giudice di primo grado abbia violato il disposto dell'art. 1226 c.c. non avendo proceduto alla
      valutazione del danno in via equitativa.?
Si può affermare che, nella responsabilità amministrativa indiretta, il meccanismo dell'azione di rivalsa può
      essere fatto valere soltanto se il danno non è coperto da assicurazione perché escluso dalla polizza o
      perché trattasi di un danno di importo superiore al massimale assicurato?
Anche in materia di responsabilità amministrativa trovano applicazione i principi di carattere generale, per cui il
      giudice contabile può utilizzare il criterio equitativo nella valutazione del danno solo se il danno sia
      ontologicamente certo e sia impossibile o estremamente difficoltoso quantificarlo: la incertezza da parte
      dell'accusa nella individuazione del risarcimento richiesto, non accompagnata da alcuna esauriente
      indicazione delle singole poste di danno da addebitare, è un chiaro sintomo della difficoltà se non della
      impossibilità di estrapolare dal complessivo oggetto del contratto di assicurazione, la parte di premio
      relativa alla copertura dei rischi derivanti da responsabilità amministrativo-contabile; la stessa compagnia di
      assicurazione dichiara che le coperture assicurative per gli amministratori e i funzionari prevedevano un
      pacchetto di garanzie a blocco, dal quale non sarebbe stato possibile scorporare parte di esse, e che,
      anche in caso di rinuncia o di mancata richiesta di alcune delle garanzie offerte, il costo della polizza
      sarebbe rimasto invariato; al fine di provare l'esistenza del danno, minando altresì l'attendibilità di tale
      dichiarazione, l'accusa avrebbe dovuto accertare in concreto l'incidenza dell'ammontare del premio pagato
      dal Comune per la copertura dei rischi derivanti da responsabilità amministrativo-contabile, verificando una
      serie di circostanze sulle quali basare il calcolo, anche approssimativo, del danno erariale. Quindi, solo dopo
      avere effettuato un'accertamento completo sulle condizioni contrattuali contenute nelle polizze, poteva
      verificarsi se la copertura dei rischi derivanti da responsabilità amministrativo-contabile degli amministratori
      e dei funzionari era o meno incidente sul costo complessivo del premio pagato e, unicamente in caso di
      risposta affermativa, sarebbe stato possibile determinare, anche in via equitativa, l'ammontare del danno
      risarcibile...
La Corte Dei Conti Sezione Giurisdizionale D'appello Per La Regione Siciliana con la sentenza numero 185 del 14
      giugno 2007 (a conferma della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Sicilia, con la sentenza
      numero 396 del 3 marzo 2005)
 La responsabilità amministrativa
E’ corretto affermare che <nessuna rilevanza può rivestire la prassi delle amministrazioni locali
     dell'epoca di assicurare amministratori e/o dirigenti anche dai rischi derivanti dalla
     responsabilità amministrativo-contabile, trattandosi di circostanza che può rilevare sul piano
     della buona fede morale, ma non giuridica>?
Si può sostenere la tesi che le caratteristiche di concretezza, certezza ed attualità del danno che
     debbono concorrere per legittimare la relativa azione erano già presenti nella specie proprio
     all'atto della sottoscrizione della polizza assicurativa? La conferma all’assoluzione per
     mancanza di colpa garve in presenza di errore scusabile, vale anche nei confronti di quelle
     persone che hanno eccepito la prescrizione?
    La risposta alla prima domanda è negativa e quindi anche in appello gli imputati
    vengono assolti in quanto la normativa che consente la possibilità agli enti locali
    di assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all'espletamento
    del proprio mandato, non escludendo recisamente all'epoca dell'adottata
    delibera, la possibilità di una copertura assicurativa anche per i rischi da
    responsabilità amministrativo-contabile, ha sostanzialmente fatto proprio
    l'orientamento della prevalente giurisprudenza che non ravvisa il requisito della
    colpa grave, normativamente richiesto per il configurarsi della responsabilità
    amministrativa, quando il comportamento degli amministratori, come avvenuto
    nel caso di specie, sia stato condizionato dalla non univocità della normativa
    vigente e da una prassi interpretativa ed applicativa largamente diffusa, sulla
    quale solo successivamente è prevalso un indirizzo giurisprudenziale
    interpretativo in senso restrittivo della normativa in questione...
La Corte Dei Conti Sezione Giurisdizionale D'appello Per La Regione Siciliana con la sentenza
    numero 207 del 19 luglio 2007 ( a conferma della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale
    per la Sicilia, con la sentenza numero 3393 del 9 novembre 2005)
I BISOGNI ASSICURATIVI
    DEI DIPENDENTI
        TECNICI


    Seconda parte
         Rapporti fra responsabilità e
                assicurazioni
Responsabilità civile contrattuale: inadempimento


      POLIZZA FIDEIUSSORIA (contratto atipico)
                 Nell’interesse del beneficiario

Responsabilità civile extracontrattuale: fatto illlecito

    ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITA’
                CIVILE TERZI
                        (ART. 1917 CC)
           Nell’interesse del contraente/assicurato
            L’articolo 1917 cc

Art. 1917 cc
“Nell’ASSICURAZIONE        DELLA       RESPONSABILITA’
  CIVILE, l’ASSICURATORE è obbligato a tenere
  INDENNE l’assicurato di quanto questi, in
  CONSEGUENZA del fatto accaduto durante il TEMPO
  dell’assicurazione, deve pagare a un TERZO, in
  DIPENDENZA         della responsabilità dedotta nel
  contratto.
  Sono esclusi i danni derivanti da fatti DOLOSI. …”
              LE DEFINIZIONI
DANNI MATERIALI :
 Il pregiudizio economico subito da terzi conseguente a
    danneggiamento di cose, di animali, lesioni personali,
                          morte.

PERDITA :
     a) il pregiudizio economico o la diminuzione
               patrimoniale causati a terzi in
  conseguenza di un ERRORE/OMISSIONE commessi
                     dall’ASSICURATO.
                    b) COSTI E SPESE
 L’oggetto dell’assicurazione di R.C.T.

Polizza di Assicurazione della Responsabilità
  Civile verso Terzi e della Responsabilità
  Amministrativa dei Dirigenti e dei Dipendenti
  degli Enti Pubblici.

Include la copertura dell’Ente di appartenenza
  per    le    perdite   derivanti    a   seguito
  dell’applicazione del potere riduttivo da parte
  della Corte dei Conti.
 L’oggetto dell’assicurazione di R.C.T.

La Società si obbliga a tenere indenne
  l'Assicurato di quanto questi sia tenuto a
  pagare, quale civilmente responsabile ai sensi
  di legge, a titolo di risarcimento (capitale,
  interessi e spese) di danni involontariamente
  cagionati a terzi, per morte, per lesioni
  personali e per danneggiamenti a cose,
  in conseguenza di un fatto ILLECITO
  verificatosi in relazione ai rischi per i quali è
  stipulata l'assicurazione
 L’oggetto dell’assicurazione di R.C.T.

QUALCHE VOLTA VIENE SPECIFICATO CHE:
La Società sulla base delle Condizioni di
  Assicurazioni     sottoriportate,    garantisce
  l’Amministrazione Comunale per tutte le
  attività e competenze istituzionalmente
  previste, delegate o alla stessa attribuite ope
  legis, con esclusione dei danni derivanti o da
  atti connessi con lo svolgimento delle funzioni
  amministrative proprie dell'Ente.
APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO
                         TERZI E LA
 RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA
                          PUBBLICA
                      AMMINISTRAZIONE.

1.D) – ESTENSIONE ALLA RESPONSABILITA’ TECNICA

Gli ASSICURATORI convengono di tenere indenne l’ASSICURATO contro le
    PERDITE – delle quali sia tenuto a rispondere quale civilmente
    responsabile - che traggono origine da ogni RICHIESTA DI
    RISARCIMENTO fatta da terzi all’ASSICURATO stesso per la prima volta
    e notificate agli ASSICURATORI durante il PERIODO DI
    ASSICURAZIONE indicato nel Punto 3 del CERTIFICATO o durante il
    “MAGGIOR PERIODO PER LA NOTIFICA DELLE RICHIESTE DI
    RISARCIMENTO” (se concesso).
Tale Appendice comprende ogni ERRORE/OMISSIONE
  derivanti   dallo     svolgimento    delle proprie
  mansioni/funzioni di natura tecnica.
APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO
                         TERZI E LA
 RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA
                          PUBBLICA
                      AMMINISTRAZIONE.

1.D) – ESTENSIONE ALLA RESPONSABILITA’ TECNICA

Gli ASSICURATORI convengono di tenere indenne l’ASSICURATO contro le
    PERDITE – delle quali sia tenuto a rispondere quale civilmente
    responsabile - che traggono origine da ogni RICHIESTA DI
    RISARCIMENTO fatta da terzi all’ASSICURATO stesso per la prima volta
    e notificate agli ASSICURATORI durante il PERIODO DI
    ASSICURAZIONE indicato nel Punto 3 del CERTIFICATO o durante il
    “MAGGIOR PERIODO PER LA NOTIFICA DELLE RICHIESTE DI
    RISARCIMENTO” (se concesso).
Tale Appendice comprende ogni ERRORE/OMISSIONE
  derivanti   dallo     svolgimento    delle proprie
  mansioni/funzioni di natura tecnica.
APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO
                         TERZI E LA
 RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA
                          PUBBLICA
                      AMMINISTRAZIONE.


Ai fini delle coperture la definizione di
  PERDITA, in deroga a quanto previsto
  nella Sezione dall’Art. 2 lettera b
  (Polizza Base), include anche i DANNI
  MATERIALI esclusivamente nel caso
  siano riconducibili all’attività svolta
  dall’ASSICURATO presso l’Ente Pubblico
  di appartenenza.
APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO
                         TERZI E LA
 RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA
                          PUBBLICA
                      AMMINISTRAZIONE.


la presente POLIZZA si intende estesa:
 ad       ogni       ERRORE/OMISSIONE
  commesso dall’ASSICURATO con Colpa
  Grave.
 alle PERDITE cagionate a titolo di
  Responsabilità amministrativa, contabile
  ed erariale nei confronti dell’ENTE o di
  altro Ente Pubblico.
          I nuovi orizzonti assicurativi

Il danneggiato deve ricevere un risarcimento di 10.000 euro. L’ente
     responsabile, ex 2043 cc; paga questa cifra e segnalata il pagamento
     (fuori bilancio) alla Corte dei Conti.
Il singolo responsabile arriva a sentenza e il giudice contabile decide che A
     fronte di un danno di euro 10.000, la quota di colpa grave da imputare
     al singolo è di 5.000 Euro.
A fronte della situazione oggettiva e soggettiva, il giudice applica il potere
     riduttivo e quindi ritiene responsabile per danno erariale, il singolo
     dipendente per la cifra di euro 2.500.

La Compagnia di Assicurazioni del singolo dipendente lo deve
  tenere indenne per 2.500 Euro a fronte della sottoscrizione della
  copertura per

PERDITE cagionate a titolo di Responsabilità
  amministrativa, contabile ed erariale
           I nuovi orizzonti assicurativi
Nel caso in cui, l’Ente abbia stipulato, la

LA     COPERTURA DELL’ENTE DI APPARTENENZA PER LE PERDITE
     DERIVANTI A SEGUITO DELL’APPLICAZIONE DEL POTERE RIDUTTIVO
     DA PARTE DELLA CORTE DEI CONTI

la Compagnia deve riconoscere all’ente stesso la cifra di euro 2.500 quale
   applicazione del potere riduttivo

nel caso invece fossimo in presenza della copertura di

RESPONSABILITA’ CIVILE PATRIMONIALE DELL’ENTE DERIVANTE DA
   UNA SENTENZA PASSATA IN GIUDICATO NEI CONFRONTI
   DELL’ASSICURATO

la Compagnia di Assicurazioni deve riconoscere all’Ente la cifra di euro 7.500 che
    derivano dalla sottrazione di quanto realmente risarcito al terzo (euro 10.000) e
    quanto ottenuto in restituzione attraverso la sentenza della Corte dei Conti (euro
    2.500).
Gli obblighi assicurativi
 negli appalti pubblici



      Terza parte
         In tutte le fasi dell’appalto
PROGETTISTA ESECUTIVO E VERIFICATORE (E/O VALIDATORE) DI PROGETTO:
                  DIPENDENTE DELLA STAZIONE APPALTANTE
                            LIBERO PROFESSIONISTA

AFFIDAMENTO: CAUZIONE O FIDEIUSSIONE PROVVISORIA
                 MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO
           MANCATA PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA
          MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI E SPECIALI

AGGIUDICAZIONE: FIDEIUSSIONE DEFINITIVA
             TUTTI GLI ONERI E OBBLIGHI RELATIVI AL CONTRATTO
  (Compresi gli adempimenti nei confronti dei lavoratori e in materia di sicurezza)

                            Solo per gli appalti di lavori
ESECUZIONE:POLIZZA CAR
                   DANNI ALL’OPERA (ANCHE PREESISTENTE)
                       RESPONSABILITA’ CIVILE TERZI

COLLAUDO: FIDIUSSIONE PER LA RATA DI SALDO
     DIFFORMITA’ E VIZI DELL’OPERA RICOSCIUTI PRIMA DEL CERTICATO DI
                              COLLAUDO DEFINITIVO
  Il progettista interno alla stazione appaltante:
             CODICE DEI CONTRATTI

Art 90 (Progettazione interna ed esterna alle
  amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori
  pubblici) - (artt. 17 e 18, l. n. 109/1994)

5. Il regolamento definisce i limiti e le modalità
  per la stipulazione per intero, a carico delle
  stazioni appaltanti, di polizze assicurative per
  la copertura dei rischi di natura professionale a
  favore    dei    dipendenti     incaricati   della
  progettazione. Nel caso di affidamento della
  progettazione      a    soggetti    esterni,    la
  stipulazione è a carico dei soggetti stessi.
    Il progettista interno alla stazione appaltante:
             SCHEMA DI REGOLAMENTO

SCHEMA DI REGOLAMENTO DI ESECUZIONE E ATTUAZIONE DEL
   DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163, RECANTE CODICE
   DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
PARTE III - CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A SERVIZI ATTINENTI
   ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA NEI SETTORI ORDINARI _
   TITOLO III – GARANZIE <Art. 279

Polizza assicurativa del dipendente incaricato della progettazione (art. 106,
    d.P.R. n. 554/1999)
1. Qualora la progettazione sia affidata a proprio dipendente, la stazione
    appaltante provvede, a fare data dal contratto, a contrarre garanzia
    assicurativa per la copertura dei rischi professionali, sostenendo
    l’onere del premio con i fondi appositamente accantonati nel quadro
    economico di ogni singolo intervento ovvero ricorrendo a stanziamenti
    di spesa all’uopo previsti dalla singole stazioni appaltanti. L'importo da
    garantire non può essere superiore al dieci per cento del costo di
    costruzione dell'opera progettata e la garanzia copre, oltre ai rischi
    professionali, anche il rischio per il maggior costo per le varianti di cui
    all'articolo 132, comma 1, lettera e), del codice.>
     Il progettista interno alla stazione appaltante:
          PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO

Consiglio di Stato nel parere del 17 settembre 2007 N. 3262
<Art. 279 – Polizza assicurativa del dipendente incaricato della progettazione
  La norma in commento riproduce l’art. 106, d.P.R. n. 554/1999. Tuttavia mentre l’art. 106
    previgente imponeva al progettista – dipendente pubblico di stipulare la polizza, e accollava
    all’amministrazione l’onere del rimborso del relativo premio, nella misura dei due terzi, l’art.
    279 dello schema impone l’obbligo della stipula dell’assicurazione direttamente a carico
    della stazione appaltante, e in misura intera.
  Viene elevato il costo a carico dell’amministrazione (da due terzi all’intero), senza che sia
    prevista la copertura finanziaria.
  Vero è che l’art. 90, co. 5, del codice (come già l’art. 17, l. n. 109/1994), demanda la
    regolamento di definire <<i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle
    stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale
    a favore dei dipendenti incaricati della progettazione>>.
  Tuttavia, la norma regolamentare non fissa, in contrasto con la norma primaria, <<i limiti>>
    entro cui può essere consentito l’accollo del premio assicurativo per intero alla stazione
    appaltante.
  E’ pertanto necessario che la norma regolamentare stabilisca i limiti
    sostanziali, e allo scopo può essere utilmente ripristinata la previsione
    dell’art. 106, d.P.R. n. 554/1999, che ripartisce l’onere della polizza
    finanziaria tra stazione appaltante e progettista, nella misura,
    rispettivamente, di due terzi e un terzo>
                 Il progettista libero professionista:
                      CODICE DEI CONTRATTI

Sezione IV – Garanzie e verifiche della progettazione Art. 111 - (Garanzie che devono prestare i
    progettisti) - (art. 30, co. 5, l. n. 109/1994)
1. Nei contratti relativi a lavori, il progettista o i progettisti incaricati della progettazione posta a
    base di gara e in ogni caso della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data
    dall'approvazione rispettivamente del progetto posto a base di gara e del progetto
    esecutivo, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo
    svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla
    data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La polizza del progettista o dei
    progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che
    la stazione appaltante deve sopportare per le varianti di cui all’articolo 132, comma 1,
    lettera e), resesi necessarie in corso di esecuzione. La garanzia è prestata per un massimale
    non inferiore al 10 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di
    euro, per lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), IVA
    esclusa, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell'importo dei lavori progettati,
    con il limite di 2 milioni e 500 mila euro, per lavori di importo pari o superiore alla soglia di
    cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), IVA esclusa. La mancata presentazione da parte dei
    progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento
    della parcella professionale.

2. Nei contratti relativi a servizi o forniture, di importo pari o superiore a un milione di euro, il
    regolamento disciplina la garanzia che devono prestare i progettisti, nel rispetto del comma
    1, nei limiti della compatibilità.
                   Il progettista libero professionista:
                      SCHEMA DI REGOLAMENTO

TITOLO III – GARANZIE Art. 278 Polizza assicurativa del progettista
(art. 105, d.P.R. n. 554/1999)
1. Le stazioni appaltanti richiedono ai progettisti, come forma di copertura assicurativa, la polizza di cui
      all'articolo 111, comma 1, del codice. Nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione ai sensi
      dell’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice la predetta polizza è richiesta all’aggiudicatario. Tale
      polizza copre la responsabilità civile professionale del progettista esterno per i rischi derivanti anche da
      errori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico
      della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi.
2. Si intende per maggior costo la differenza fra i costi e gli oneri che la stazione appaltante deve sopportare per
      l’esecuzione dell’intervento a causa dell'errore o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che essi
      avrebbe dovuto affrontare per l'esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni.
3. Per nuove spese di progettazione si intendono gli oneri di nuova progettazione, nella misura massima del
      costo iniziale di progettazione, sostenuti dalle stazioni appaltanti qualora, per motivate ragioni, affidino con
      le procedure previste dal codice e dal presente regolamento, la nuova progettazione ad altri progettisti
      anziché al progettista originariamente incaricato. L'obbligo di progettare nuovamente i lavori a carico del
      progettista senza costi e oneri per la stazione appaltante deve essere inderogabilmente previsto nel
      contratto.
4. Il progettista, contestualmente alla sottoscrizione del contratto, deve produrre una dichiarazione di una
      compagnia di assicurazioni autorizzata all'esercizio del ramo "responsabilità civile generale" nel territorio
      dell'Unione Europea, contenente l'impegno a rilasciare la polizza di responsabilità civile professionale con
      specifico riferimento ai lavori progettati. La polizza decorre dalla data di inizio dei lavori e ha termine alla
      data di emissione del certificato del collaudo provvisorio. La mancata presentazione della dichiarazione
      determina la decadenza dall’incarico, e autorizza la sostituzione del soggetto affidatario. Nel caso di appalto
      di progettazione ed esecuzione ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice, la polizza
      decorre dalla stipula del contratto con l’appaltatore.
                  Il verificatore di progetto:
                  CODICE DEI CONTRATTI

Art. 112. Verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori
(art. 30, commi 6 e 6-bis, legge n. 109/1994 19, comma 1-ter,
   legge n. 109)
1. Nei contratti relativi a lavori, le stazioni appaltanti verificano, nei
   termini e con le modalità stabiliti nel regolamento, la
   rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui
   all'articolo 93, commi 1 e 2, e la loro conformità alla normativa
   vigente.
5. Con il regolamento sono disciplinate le modalità di verifica dei
   progetti, attenendosi ai seguenti criteri:
(…)

c) in ogni caso, il soggetto che effettua la verifica del progetto
   deve essere munito di una polizza indennitaria civile per danni a
   terzi per i rischi derivanti dallo svolgimento dell'attività di
   propria competenza.
                    Il verificatore di progetto:
                  SCHEMA DI REGOLAMENTO

Art. 54 Le garanzie
1. Il soggetto incaricato dell’attività di verifica deve essere munito, dalla data di
    accettazione dell’incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale,
    estesa al danno all’opera, dovuta ad errori od omissioni nello svolgimento
    dell’attività di verifica, avente le seguenti caratteristiche:
a) nel caso di polizza specifica limitata all’incarico di verifica, la polizza deve avere
    durata fino alla data di rilascio del certificato di collaudo o di regolare
    esecuzione:
1. non inferiore al 5% del valore dell’opera, con il limite di 500.000 euro, per lavori
    di importo inferiore alla soglia stabilita dall’articolo 28, comma 1, lettera c) del
    codice;
2. non inferiore al 10% dell’importo dei lavori, con il limite di 1.500.000 euro, nel
    caso di lavori di importo pari o superiore alla predetta soglia.
Per opere di particolare complessità può essere richiesto un massimale superiore a
    1.500.000 euro fino
al 20% dell’importo dei lavori con il limite di 2.500.000 euro.
b) nel caso in cui l’affidatario dell’incarico di verifica sia coperto da una polizza
    professionale generale per l’intera attività, detta polizza deve essere integrata
    attraverso idonea dichiarazione della compagnia di assicurazione che garantisca
    le condizioni di cui al punto a) per lo specifico progetto.
                        Il verificatore di progetto:
                      SCHEMA DI REGOLAMENTO

Non può, poi, essere condiviso, l’art. 54, co. 2, secondo cui il premio della polizza assicurativa,
     per i dipendenti della stazione appaltante, è a carico dell’amministrazione di appartenenza.
  Infatti ciò non è previsto dall’art. 112, del codice, che prevede la necessità di polizza
     assicurativa per il verificatore, ma non che il costo di tale polizza sia a carico della
     amministrazione di appartenenza. E, tanto, diversamente dalla polizza per il progettista, il
     cui costo, in caso di progettista interno alla stazione appaltante, grava su questa (v. art. 90,
     co. 5, del codice).
  Inoltre, una attenta lettura dell’art. 112 del codice induce a ritenere che l’obbligo di polizza
     assicurativa riguardi solo i verificatori <<esterni>> all’amministrazione, non anche quelli
     <<interni>>. E, invero, la polizza è imposta al <<soggetto>> che effettua la verifica, e
     non anche agli uffici interni alla stazione appaltante, privi di soggettività giuridica. Per
     questi ultimi, d’altro canto, la materia dell’assicurazione dei dipendenti pubblici è oggetto di
     contrattazione collettiva, sicché il presente schema di regolamento nulla potrebbe
     aggiungere.
  Siffatta interpretazione dell’art. 112 del codice da un lato spiega perché non sia stata prevista
     la ripartizione dei costi della polizza assicurativa tra amministrazione e dipendente e
     dall’altro lato è coerente con l’esigenza di una interpretazione restrittiva dell’utilizzo di
     polizze assicurative da parte delle pubbliche amministrazioni, per coprire i rischi derivanti
     dalle attività istituzionali di ufficio dei dipendenti (in tal senso è la giurisprudenza del giudice
     contabile: C. conti, sez. giur. Sicilia, 25 ottobre 2006 n. 3054; C. conti, sez. giur. reg. Puglia,
     7 febbraio 2004 n. 95; C. conti, sez. giur. reg. Lombardia, 8 aprile 2004 n. 528).
  Pertanto, nell’art. 54, va espunto il comma 2, mentre nel comma 1, primo rigo, dopo le parole
     <<Il soggetto>>, va aggiunta la parola <<esterno>>.
                Il verificatore di progetto:
            PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO

L’art. 53 dello schema disciplina la responsabilità del verificatore del progetto, sia
    che si tratti di soggetto esterno, sia che si tratti di dipendente della stazione
    appaltante.
  Per i soggetti esterni, si prevede l’obbligo del risarcimento dei danni, mediante
    polizza assicurativa, e per i danni non ristorabili, la responsabilità per danno
    erariale.
  Per i dipendenti si prevede il ristoro economico nei limiti della copertura
    assicurativa, il cui onere peraltro grava sulla pubblica amministrazione, e, in
    caso di colpa grave, la responsabilità erariale e disciplinare.
  Occorre osservare che la responsabilità disciplinare, nel vigente ordinamento,
    prescinde dal grado della colpa, sicché non è corretto innovare in sede di
    regolamento di attuazione del codice.
  Quanto alla responsabilità erariale, la stessa ha una puntuale disciplina, nel cui
    ambito viene affrontato anche il tema del grado della colpa, non senza
    considerare che in materia di incarichi professionali trovano applicazione, sotto il
    profilo della colpa, gli artt. 1176, comma 2, e 2236 del codice civile.
  La responsabilità civile e per danno erariale sono pertanto materie demandate a
    fonti primarie, su cui il regolamento non ha competenza ad intervenire.
  Pertanto, le parole <<e, in caso di colpa grave, lo stesso è sottoposto alla
    responsabilità disciplinare e per danno erariale>>, vanno soppresse o
    quantomeno sostituite con le parole <<salve la responsabilità disciplinare e per
    danno erariale secondo le norme vigenti>>.
Le cauzioni negli appalti
        pubblici



     Quarta parte
LA FUNZIONE DELLA
     CAUZIONE
   PROVVISORIA
                FUNZIONE DELLA GARANZIA
                      PROVVISORIA
La "ratio" dell'istituto della cauzione provvisoria e la sua presentazione in abbinamento all’offerta


Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria assolve alla funzione di garantire l'affidabilità dell'offerta, il
       cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla
       disciplina della gara; essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione
       dall'inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente; pertanto, l'escussione della cauzione è conseguenza diretta ed
       automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante

In tema di funzione della cauzione provvisoria, merita di essere segnalata la sentenza numero del Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 239
      del 9 febbraio 2007:

In particolare è opportuno sapere lo scopo della provvisoria è quello di :

<garantire la serietà dell' offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva per cui l'incameramento della
      cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare>

sulla base di queste considerazioni, l’adito giudice amministrativo ritiene che la cauzione provvisoria debba essere presentata assieme all’offerta e non
       nella fase precedente di prequalificazione, in quanto:

< nelle procedure negoziate, nelle quali la fase di prequalificazione costituisce un'autonoma fase subprocedimentale che assolve all'esclusiva funzione
       di distinguere in due distinti segmenti procedimentali l'accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione dalla gara vera e propria, al
       fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese idonee; di conseguenza, le finalità di tale fase subprocedimentale sono
       incompatibili con l’onere di prestazione della cauzione provvisoria, volta, invece, a garantire l’amministrazione da offerte non serie e
       l’adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Sul piano razionale e sistematico risulta evidente che un impegno fideiussorio anticipato ad un'epoca in cui l'offerta è formulata, ma non può essere
       ancora conosciuta dall'amministrazione, non svolgerebbe alcuna utile funzione, aggravando, semmai, i costi economici sopportati dall'impresa,
       essendo la ratio dell'istituto della cauzione provvisoria intesa ad assicurare l'adempimento dell'obbligo di sottoscrivere il contratto (Cons. di
       Stato, sez. VI, 11.12.2001, n. 6211). In assenza dell’offerta mancherebbe, infatti, l’oggetto stesso della garanzia.

Inoltre, la connessione tra cauzione provvisoria e la fase di prequalificazione risulta incompatibile con la facoltà per le stazioni appaltanti - affermata
       dal Consiglio di Stato nella decisione della sezione V del 28.6.2004, n. 4751 - di interpellare nelle procedure ristrette anche altre imprese oltre a
       quelle che hanno formulato istanza di invito>
         FUNZIONE DELLA GARANZIA
               PROVVISORIA
Obbligo di conoscere la norma primaria
Il bando prescrive solo che la cauzione provvisoria non venga inserita nella busta
    dell’offerta, ma non esclude l’obbligo di presentare la stessa.

La necessità di tale adempimento discende quindi direttamente da una disposizione
    di legge inderogabile: l’art 10 L. 109/94 ha esteso infatti l’obbligo di presentare la
    cauzione provvisoria a tutti i partecipanti, il che ha comportato un mutamento
    nella funzione che non è più di garanzia della stipula del contratto, ma della
    serietà e dell’affidabilità dell’offerta. Pertanto la sanzione dell’incameramento
    della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e
    dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali,
    che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di
    presentazione delle offerte

Proprio perché risponde ad uno specifico interesse della stazione appaltante, la
   norma ha natura cogente, con la conseguenza che è dovuta in ogni caso anche se
   il bando non la prescrive espressamente, atteso che le norme cogenti hanno
   carattere integrativo delle disposizioni del bando e del disciplinare

Tratto da Tar Puglia, Lecce, 08.06.2006 n. 3321
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
Obbligo di conoscere la norma primaria
L
e leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate dalla lex
     specialis di gara

Così infatti si esprime anche il Consiglio di Stato (C.St. 11.02.2003 n. 700)

< un obbligo discendente direttamente dalla legge si impone anche se non è richiamato dalla lex specialis della
     gara.>

A tale proposito il T.A.R.Sicilia, Palermo, 28.02.2005 n. 313 ci insegna che:

<Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di
    legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni
    procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d.
    autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate>

Vale la pena, inoltre, di segnalare anche quanto espresso da T.A.R. Puglia, Bari 27.05.2005 n. 3526:

< è irragionevole il solo supporre che il mancato richiamo in un bando di gara di una norma imperativa di legge
      e delle conseguenze che derivano dalla sua inosservanza da parte della stazione appaltante e dei
      concorrenti debba essere interpretato nel senso della inapplicabilità di detta disciplina alla procedura alla
      quale il bando si riferisce.>
       FUNZIONE DELLA GARANZIA
             PROVVISORIA
Obbligo di conoscere la norma primaria

Segnaliamo inoltre il T.A.R. Palermo, Catania, 04.11.2005 n. 2014, in tema
   di rapporti fra le norme di legge e quelle del bando di gara, sottolinea
   che:

<È da tenere presente che un obbligo discendente direttamente dalla legge
   si impone anche se non è richiamato dalla lex specialis della gara , con
   la conseguenza che la circostanza che il bando non prevedesse
   espressamente l'onere di presentare l'impegno del fideiussore risulta
   irrilevante, dovendo comunque trovare applicazione, ad integrazione
   del bando stesso, la norma di legge.>

per concludere quindi:

Le disposizione della Legge vanno conosciute e rispettate anche se non
   sono esplicitamente menzionate nella documentazione di gara
     FUNZIONE DELLA GARANZIA
           PROVVISORIA
Obbligo di conoscere la norma primaria

Questo significa che, per essere sempre in regola,
  bisogna si fare attenzione a quello che viene scritto
  sui bandi o sulle lettere di invito, ma in casi dubbi,
  prevale comunque la norma di Legge rispetto alle
  eventuali equivocità di quanto scritto dalla pa.

Si consiglia pertanto, nei casi dubbi, di richiamare
  l’attenzione      della      Stazione   Appaltante
  avendo,ovviamente, ben chiare le differenze fra
  quanto propostovi dalla pa e quanto effettivamente
  scritto sulla norma di Legge
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
Obbligo di conoscere la norma primaria

Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di
     legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni
     procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d.
     autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate.

Anche il T.A.R. Sicilia, Catania, 03.11.2006 n. 2121 ci offre due importanti insegnamenti:

     il bando di una gara di appalto è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura,
     rispetto al quale l’eventuale jus superveniens non ha effetti innovatori, fatto salvo, ovviamente, l’esercizio
     del potere di autotutela.

     le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme
     di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni
     procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d.
     autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate

Valga quindi per tutti che pur nel silenzio del bando di gara, la cauzione provvisoria deve contenere tutti i
    requisiti richiesti dalla Legge

Per evitare eventuali esclusioni e soprattutto per avere titolo a ricorrere agli atti di gara, la cauzione provvisoria
     deve sempre rispettare quanto sancito dall’articolo 75 del decreto legislativo 163/2006 smi: in tal modo si è
     certi di aver rispettato le norme imperative anche se la Stazione Appaltante non le ha indicate nella lex
     specialis di gara
               FUNZIONE DELLA GARANZIA
                     PROVVISORIA
Obbligo di conoscere la norma primaria

Alcuni importanti insegnamenti in tema di modalità di presentazione della cauzione provvisoria ci arrivano dalla lettera della
     sentenza numero 991 del 12 febbraio 2007 del Tar Campania, Napoli (Tar Campania, Napoli 12.02.2007 n. 991)

Prima di tutto ci viene insegnato che anche in assenza di specifiche clausole nella documentazione di gara, le prescrizioni dell’artico 75
     del decreto legislativo 163/2006 devono comunque essere conosciute da tutti e osservate di conseguenza, in quanto

<L’art 75 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 è una norma di natura cogente, di diretta applicazione a tutte le procedure di scelta del
      contraente, e quindi indipendentemente da un loro espresso richiamo da parte della legge di gara.>


Inoltre , in merito alla durata si afferma <che a proposito del termine dilatorio di operatività, adotta espressioni di tipo imperativo che
      non consentono alla stazione appaltante di poterne estenderne discrezionalmente la durata>

Relativamente all’impegno del fideiussore ad emettere la definitiva in caso di aggiudicazione, viene ribadito il concetto per il quale
      <per la violazione dell’impegno fideiussorio di cui al comma ottavo la norma impone espressamente l’esclusione dalla gara.>

Relativamente alla funzione della cauzione provvisoria viene segnalato <come la cauzione provvisoria sia posta a presidio della
      serietà dell’offerta e dell’impegno partecipativo dell’impresa, impegno destinato ad estendersi anche in ragione della futura
      esecuzione del contratto di appalto>

Ma non solo.

<tal senso, la cauzione si pone l’ulteriore obiettivo di salvaguardare l’Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni
      strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e ciò sia sotto il profilo della stipulazione, come
      previsto dal sesto comma dell’art 75, sia sotto il profilo dell’esecuzione, come emerge dall’ottavo comma del medesimo articolo
      in cui, fin dal momento della partecipazione, viene richiesta l’assunzione di un impegno al riguardo>
     FUNZIONE DELLA GARANZIA
           PROVVISORIA
Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela
   dell’interesse pubblico.
Si legga da ultimo, Tar Lazio, Roma, 19.04.2007 n. 3347:
<È ben noto che, in sede di gara per appalti
  pubblici e, più in generale, nei pubblici
  incanti, la cauzione, di cui dev’esser corredata
  l'offerta, costituisce, ai fini dell'ammissione,
  una condizione vincolante e permanente
  fino all'aggiudicazione. >
     FUNZIONE DELLA GARANZIA
           PROVVISORIA
Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela
   dell’interesse pubblico.
< Invero, la cauzione stessa è intesa a
 garantire la predetta affidabilità in vista
 non          solo          dell'eventuale
 aggiudicazione, ma anche, e in primo
 luogo, a tutela della serietà e della
 correttezza del procedimento di gara,
 indipendentemente           dall’effettiva
 aggiudicazione. >
     FUNZIONE DELLA GARANZIA
           PROVVISORIA
Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela
   dell’interesse pubblico.
< Sicché, anche in contesti informali ma
  nei quali è obbligatoria la correttezza
  dell’azione verso tutti e ciascun
  partecipante, le clausole rivolte ad
  assicurare la serietà e la correttezza
  della procedura sono evidentemente
  ispirate al mantenimento della par
  condicio dei concorrenti. >
     FUNZIONE DELLA GARANZIA
           PROVVISORIA
Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela
   dell’interesse pubblico.

<La cauzione provvisoria, con la possibilità del
  suo incameramento da parte della stazione
  appaltante, assolve ad una duplice funzione:
  una funzione di natura indennitaria, in caso
  di mancata sottoscrizione del contratto per
  fatto dell'aggiudicatario; ed una funzione più
  strettamente sanzionatoria, in caso di altri
  inadempimenti         procedimentali       del
  concorrente>
              FUNZIONE DELLA GARANZIA
                    PROVVISORIA
Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell’interesse pubblico.

E per ribadire il concetto che sono comunque molti anni che le controversie relative alle cauzioni provvisorie
     interessano i nostri giudici, rileviamo che il Supremo giudice amministrativo già nel 2001 (C.St. 16.11.2001
     n. 5843) così si esprimeva:

<in sede di gara per appalti pubblici, la cauzione di cui deve essere corredata l'offerta, costituisce, ai fini
     dell'ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all'aggiudicazione, posto che la cauzione
     stessa è intesa a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma
     anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara>

Questa ultima affermazione deve far riflettere nel senso che, qualora la modalità di presentazione della cauzione
    provvisoria, non sia consona ai dettami della Legge primaria e della lex specialis di gara,
    l’Amministrazione ha l’obbligo, in virtù dell’osservanza della par condicio, di escludere l’impresa dalla
    procedura, senza quindi avere alcuna discrezionalità nel richiedere un’integrazione del documento non
    corretto.

Infatti il Supremo giudice amministrativo si spinge oltre nell’ affermare:

< le clausole del bando rivolte a assicurare la serietà e correttezza del procedimento di gara sono evidentemente
      ispirate al mantenimento della par condicio dei concorrenti;

In sede di aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, l’inosservanza delle prescrizioni del
     bando o della lettera di invito circa le modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara
     quando si tratti, come nel caso di specie, di prescrizioni sia rispondenti a un particolare interesse
     dell’Amministrazione appaltante sia poste a garanzia, secondo quanto osservato, della par condicio dei
     concorrenti>
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell’interesse pubblico.
Recentemente la nostra giurisprudenza si è espressa nel senso che l’ escussione della cauzione è possibile, anzi
      rappresenta atto dovuto, ogniqualvolta che, non essendo state le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai
      fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione
      (irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile), l’Amministrazione abbia provveduto, a norma
      della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura ed all’annullamento della aggiudicazione, i
      cui esiti condizionano direttamente la ( mancata ) stipula del contratto

IL C.St. 30.01.2006 n. 288 risulta utile per alcune importanti considerazioni in tema di funzione della cauzione
     provvisoria in essa contenute:

<nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha tradizionalmente
     avuto la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse
     poi a stipulare il relativo contratto .

Recentemente, però, essa è venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni
    fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal
    bando o dalla lettera di invito, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato
    proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti
    dalla disciplina della gara, che refluisce sulla serietà e correttezza dell’intero procedimento di gara

Essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti
    all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente.

L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto
     correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza
     bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso>
       FUNZIONE DELLA GARANZIA
             PROVVISORIA
Fase dell’affidamento e fase dell’aggiudicazione
Due quindi sono i momenti principali in cui la cauzione
   provvisoria riveste la sua importanza.:

1. La prima, che sarà poi da noi visitata quando affronteremo la
   problematica della verifica dei requisiti di ordine speciale, è
   quella di “assicurare” la stazione appaltante che l’impresa che
   partecipa alla procedura, abbia realmente i requisiti speciali
   richiesti per l’esecuzione di quel specifico appalto: siamo
   pertanto nella fase dell’affidamento.

2. La seconda riguarda invece già la fase dell’aggiudicazione e
   oggetto quindi dell’eventuale rischio della provvisoria non
   saranno più i singoli partecipanti, ma il primo e il secondo
   classificato e il rischio è quello appunto della sottoscrizione del
   contratto.
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
Fase dell’affidamento e fase dell’aggiudicazione
In questo caso pero’ la verifica dei requisiti non riguarda soltanto quelli di carattere speciale, ma anche quelli cd
     morali, ovvero sull’aggiudicatario graverà anche la dimostrazione di aver effettivamente la capacità
     giuridica di sottoscrivere i contratti con la pubblica amministrazione
Tale affermazione trova conferma nel combinato disposto delle seguenti due norme:

Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 - Testo unico delle
   disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione
   amministrativa
CAPO V - CONTROLLI - Art. 71 (R) Modalità dei controlli

Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a
   campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle
   dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47
                                          Con
Decreto Legislativo 163/2006 - Art. 38. (Requisiti di ordine generale) -(art. 45,
   direttiva 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e
   degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di
   subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
     FUNZIONE DELLA GARANZIA
           PROVVISORIA
Fase dell’affidamento e fase dell’aggiudicazione
A questo proposito interessante appare il pensiero
  espresso in C. St. Ad. Pl. 04.10.2005 n. 8

< la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo
  incameramento da parte della stazione appaltante,
  può assolvere una duplice funzione: da un lato, una
  funzione indennitaria in caso di mancata
  sottoscrizione     del     contratto  per      fatto
  dell'aggiudicatario, dall'altro una funzione più
  strettamente sanzionatoria in caso di altri
  inadempimenti procedimentali del concorrente. >
          FUNZIONE DELLA GARANZIA
                PROVVISORIA
Mancata sottoscrizione del contratto
Ovviamente, nulla quaestio sulla legittima escussione della garanzia provvisoria nel caso in cui,
   per colpa dell’impresa, il contratto non si possa stipulare, nonostante la correttezza delle
   dichiarazioni: il rischio infatti contemplato è proprio quello della mancata sottoscrizione del
   contratto per “scelta” della prima classificata.

Merita di essere segnalo il seguente passaggio tratto dal Tar Sicilia, Palermo, 23.04.2007 n. 1175:

< L’esistenza di un obbligo di comportarsi secondo buona fede potrebbe dedursi anche dall’art.
    332 L 2248/1865 All. F. Secondo la tesi di parte ricorrente, se tale norma consente
    all’Amministrazione di incamerare la cauzione provvisoria in caso di rifiuto
    dell’aggiudicatario di sottoscrivere il contratto, allora specularmente un analogo
    risarcimento del danno dovrebbe ritenersi spettante anche all’aggiudicatario, qualora fosse
    la stazione appaltante a rifiutare la sottoscrizione del contratto.

Si può prescindere dall’entrare nel merito della fondatezza di quest’ultima deduzione, atteso che
    la giurisprudenza ha già delineato un orientamento che risulta favorevole all’accoglimento
    della domanda del ricorrente, affermando la sussistenza dell’obbligo, anche in capo
    all’Amministrazione-contraente, dell’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede
    nella conduzione delle trattative.>
        FUNZIONE DELLA GARANZIA
              PROVVISORIA
Mancata sottoscrizione del contratto

Un’altra fattispecie degna di nota è qualora emerga che i legale
   rappresentante risulta essere persona diversa da quella che ha firmato
   lo schema di offerta di un appalto pubblico: obbligatoria la revoca
   dell’aggiudicazione provvisoria e conseguente, legittima, escussione
   della fideiussione provvisoria

E’ la stessa ricorrente ad ammettere che le modifiche statutarie, che
   avevano tolto modificato la legale rappresentanza della società erano
   avvenute il giorno precedente alla data di sottoscrizione dell’offerta

Il T.A.R. Lombardia, Milano, 16.01.2006 n. 50 ritiene legittima l’escussione
    della garanzia provvisoria in quanto “lo schema di offerta era stato
    sottoscritto da “persona non più titolare della rappresentanza della
    società e quindi non munita dei necessari poteri di firma”.
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
Non c’è bisogno di un’espressa previsione nella lex specialis di gara

Indubbiamente il rischio coperto dalla cauzione provvisoria è quello della mancata sottoscrizione del contratto
     da parte dell’aggiudicataria: anche se nella lex specialis di gara, tale circostanza non viene espressamente
     prevista è sufficiente che la la fideiussione venga data “a garanzia degli obblighi inerenti alla
     partecipazione a gara d’appalto”
Il T.A.R. Sardegna, Cagliari, 16.10.2006 n. 2221 si occupa di una controversia nata a seguito della richiesta di
     escussione della garanzia provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario.

Nel confermare l’operato dell’amministrazione, l’adito giudice amministrativo ci insegna che:

<Ed invero, come si ricava dal testo della detta prescrizione più sopra trascritto, quest’ultima prevedeva che la
    cauzione provvisoria dovesse essere prestata ai fini della partecipazione alla gara, che dovesse avere una
    validità di almeno 180 giorni dalla presentazione dell’offerta, tempo generalmente sufficiente per
    addivenire alla stipula del contratto con l’aggiudicatario e che dovesse essere svincolata, nei confronti
    dell’aggiudicatario successivamente al deposito della cauzione definitiva, destinata a garantire
    l’amministrazione dai danni subiti in fase di esecuzione del servizio.

  Tutti elementi ermeneutici questi che, presi nel loro insieme e intesi secondo buona fede, come è d’uopo
    nell’interpretazione degli atti amministrativi, secondo il principio di matrice contrattuale (art. 1366 cod.
    civ.), inducono a ritenere che le finalità complessive perseguite dall'Amministrazione con la previsione
    della cauzione provvisoria fossero, per l’appunto, quelle di introdurre una caparra confirmatoria a garanzia
    della futura stipula del contratto.
  La mancata sottoscrizione di quest’ultimo legittimava, quindi, senz’altro l’incameramento
   della cauzione indipendentemente da un’espressa previsione in tal senso>
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
E in caso di urgenza che comporta un inizio anticipato dell’appalto?
Anche se non è ancora stato sottoscritto il contratto, ma l’amministrazione ha già provveduto, per motivi d’
      urgenza, alla conseguenza anticipata dei lavori, la controversia relativa ad effettive o supposte
      inadempienze della impresa deve essere sottoposta al giudice civile e non a quello amministrativo, anche
      riguardo all’escussione della garanzia provvisoria.

Sulla base delle seguenti considerazioni, il C. St. 20.02.2006 n. 699 dichiara il proprio difetto di giurisdizione a
     favore del giudice ordinario, in quanto:

<Il provvedimento dirigenziale del 10.9.2003, n. 8018, impugnato in primo grado non può invero qualificarsi
     come revoca dell’aggiudicazione della gara indetta dal Comune per l’affidamento dei lavori di cui trattasi.
     L’atto dirigenziale in parola è intervenuto in una fase del rapporto tra la ricorrente e il Comune di Firenze
     che è gia di esecuzione del relativo contratto di appalto, anche se questo non risulta racchiuso in un
     formale documento sottoscritto dalle parti.

Dagli atti della controversia emerge, infatti, che, per motivi di urgenza, vi è stata una riunione preliminare tra i
    funzionari del Comune e il rappresentante legale dell’impresa nella quale sono stati concordati i primi
    lavori da effettuare e che successivamente vi è stata la formale consegna dei lavori, con l’assegnazione di
    un termine di 180 giorni per condurli a termine.

Da ciò può dedursi che l’atto dirigenziale di cui trattasi, che prende a suo presupposto effettive o supposte
    inadempienze della impresa (mancata presentazione delle maestranze per il giorno fissato per lo
    smontaggio della vecchia centrale termica nel giorno stabilito per l’inizio delle relative operazioni, mancato
    inizio dei lavori nonostante la diffida in data 8.9.2003 ed altro) si configura come atto risolutivo la cui
    validità o invalidità non può essere esaminata dal giudice amministrativo ma dal giudice ordinario>
          FUNZIONE DELLA GARANZIA
                PROVVISORIA
Mancata consegna dei lavori
Appare del tutto legittima l’escussione della garanzia provvisoria a seguito di revoca
   dell’aggiudicazione per mancata consegna (ancorché anticipata) dei lavori.

In caso di consegna anticipata dei lavori dovuta ad urgenza, se l’impresa manifesta l’assoluta
    volontà di non voler iniziare i lavori, e tale decisione risulta non corretta in presenza di
    precedente acquiescenza della documentazione di gara, ben può l’amministrazione
    revocare l’aggiudicazione

Il T.A.R. Toscana, Firenze 20.12.2004 n. 6467 ci insegna che se una ditta all’atto di partecipazione
     ad una procedura ad evidenza pubblica, accetta tutti gli elaborati di gara senza
     contestazioni, non puo’ poi, legittimamente, dichiarare non cantierabile il progetto
     esecutivo e quindi astenersi dall’incominciare i lavori

Osservano infatti i giudici toscani come nella fattispecie emarginata < non si può non osservare
    che la ricorrente, nel predisporre l’offerta alla gara, ha dichiarato di aver esaminato gli
    elaborati progettuali, compreso il computo metrico, di aver giudicato i lavori stessi
    realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e
    tali da consentire il ribasso offerto del -15,80%; nè risultano avanzate riserve di alcun genere
    neanche all’atto della consegna dei lavori, come si è già detto, o nei giorni immediatamente
    successivi.>
       FUNZIONE DELLA GARANZIA
             PROVVISORIA
Il rischio è anche la mancata presentazione della cauzione
   definitiva
Non dobbiamo inoltre           dimenticarci anche quanto sancito
   dall’articolo 113 del dlg 163/2006 nella parte in cui si dice che la
   mancata presentazione della garanzia definitiva comporta, tra le
   altre conseguenze, anche l’escussione della garanzia
   provvisoria:

e prontamente in nostri giudici, C. St. 03.03.2004 n. 1058, ricordano
   il seguente principio:

< La ratio dell’istituto è quella di garantire la serietà dell’offerta
   fino al momento della stipula del contratto e della prestazione
   della cauzione definitiva per cui l’incameramento della cauzione
   è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare>
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
l’elemento psicologico non ha alcuna importanza
Acuta ci sembra anche la seguente affermazione, tratta da T.A.R. Basilicata, Potenza, 12.03.2001 n. 157, in base
      alla quale non vige in capo all’amministrazione l’obbligo di verificare l’elemento psicologico in capo
      all’impresa:

< La sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è quindi correlata, nelle intenzioni del Legislatore,
     alla violazione dell’obbligo di diligenza –che si consuma anche con l’erronea interpretazione di norme della
     legge di gara- nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di
     partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta.

Cosicché la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria prescinde dall’accertata falsità delle
     dichiarazioni rese dalle imprese verificate, rendendosi applicabile per il solo dato formale ed obiettivo
     dell’inadempimento.

La stazione appaltante non può pertanto ritenersi onerata del compito di svolgere indagini sull’elemento
     psicologico del concorrente che non abbia dato prova del possesso dei requisiti prescritti, onde accertare se
     questi abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato il possesso di requisiti di cui difettava.>

Concetto questo fortemente ribadito anche in C.St. 14.09.2006 n. 5324:

<Né la legge richiede il mendacio doloso ; può ammettersi che , nella specie, si sia trattato di un errore di
    valutazione della ditta concorrente alla gara, ma ciò è irrilevante circa l’esclusione: infatti C. Stato, sez. V,
    08-05-2002, n. 2482 ha ritenuto che l’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, in tema di appalti di
    lavori pubblici, non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale
    (mancanza dei requisiti per partecipare alla gara), con la conseguenza che non solo l’esclusione dalla gara,
    ma anche l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’autorità conseguono
    automaticamente una volta scaduto il termine in essa indicato (dieci giorni richiesti dalla norma per
    comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa>
         FUNZIONE DELLA GARANZIA
               PROVVISORIA
Che cosa significa che la cauzione provvisoria            è paragonabile alla caparra
    confirmatoria?
La prima risposta ci arriva da C. St. 2001 n. 1840:

< Nella scia dell’art. 332 della legge sui lavori pubblici, l’art. 30 della legge n. 109/94
   configura la garanzia fideiussoria come una vera e propria caparra
   confirmatoria e non già come semplice clausola penale o pegno irregolare.

Diversamente da tali fattispecie, ove il danno sopportato dal creditore viene
   risarcito con l’assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice
   ovvero con la promessa di una prestazione di una somma di danaro o cose
   fungibili (art. 1382 c.c.), la caparra confirmatoria consente all’amministrazione
   non solo di rivalersi immediatamente sulle somme oggetto di cauzione che
   vengono incamerate, sebbene di richiedere che le venga anche risarcito il
   maggior danno da inadempimento. Allorché la cauzione consista in una polizza
   fideiussoria contratta dall’aggiudicatario con una compagnia di assicurazioni, è
   il fideiussore che provvede a pagare l’importo della cauzione, in luogo
   dell’aggiudicatario decaduto, fermo restando l’onere della compagnia, di
   risarcire anche il maggior danno derivante alla stazione appaltante dall’avere
   dovuto indire una nuova asta con esito economicamente meno vantaggioso
   della precedente .>
       FUNZIONE DELLA GARANZIA
             PROVVISORIA
Che cosa significa che la cauzione provvisoria è paragonabile alla
  caparra confirmatoria?
Aggiungiamo inoltre quanto ci insegna il T.A.R. Sardegna,
  Cagliari, 16.10.2006 n. 2221:

<Tanto meno occorreva la dimostrazione dell’esistenza e dell’entità
  di eventuali pregiudizi, atteso che nella previsione di una
  caparra confirmatoria sono sicuramente ravvisabili profili di
  liquidazione convenzionale, preventiva e forfetaria del danno>

Il riferimento è ovviamente al fatto che la richiesta, da parte del
    beneficiario, debba (e possa) avvenire a a “semplice” richiesta
    scritta: dando quindi la possibilità, come ben ci ha ricordato la
    sentenza del Supremo giudice amministrativo appena
    menzionata, alle Amministrazioni di ottenere immediatamente
    la somma garantita..
            FUNZIONE DELLA GARANZIA
                  PROVVISORIA
Che cosa significa che la cauzione provvisoria è paragonabile alla caparra confirmatoria?

Merita anche di essere segnalato quanto ci spiega il T.A.R. Abruzzo, Pescara, 28.11.2005 n. 695:


<la stessa giurisprudenza ha anche chiarito che l’istituto della cauzione provvisoria deve ricondursi alla caparra
     confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia
     perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza di non vulnerare l’interesse
     dell’Amministrazione a pretendere il maggior danno. La ratio dell’istituto è, in definitiva, quella di
     garantire la serietà dell’offerta .

Inoltre, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 10, comma 1-quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto
     dall’art. 3 della L. 18 novembre 1998 n. 415, la previsione dell’incameramento della cauzione provvisoria, è
     stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario, assumendo in tal modo una funzione di
     garanzia riferita non più soltanto alla stipula del contratto bensì alla serietà e affidabilità dell’offerta

 In altri termini, la cauzione rappresenta una garanzia legata alla serietà e all’affidabilità dell’offerta, per cui
     l’incameramento della stessa risulta esclusivamente teso a sanzionare il comportamento dell’impresa che
     non ha documentato l’offerta nei modi ed entro il termine indicati dalla legge. Per cui, in definitiva, qualora
     l’impresa partecipante non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il
     possesso dei requisiti richiesti, detto incameramento costituisce un obbligo per la p.a., che prescinde anche
     dall’accertamento della falsità delle dichiarazioni rese dalle imprese, restando esclusa la necessità di
     indagini sull’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia o meno falsamente e
     coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il possesso dei requisiti, di cui invece difetta o di cui abbia
     comunque omesso di dimostrare l’effettivo possesso, nei modi previsti dalla lex specialis e dalla normativa
     regolamentare di riferimento>
         FUNZIONE DELLA GARANZIA
               PROVVISORIA
In conclusione..
Per riassumere quindi, affidiamoci a quanto espresso dal C. St. 30.10.2003 n. 6769 :


< Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione
   provvisoria assolve alla funzione di garantire l'affidabilità dell'offerta, di cui il
   primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del
   comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla
   disciplina della gara.

Essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei
    danni derivanti all'Amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di
    serietà da parte del concorrente.
L'escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del
    verificarsi del presupposto correlato alla detta funzione della cauzione, vale a
    dire dell'inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di
    gara disponga espressamente in tal senso.>
        FUNZIONE DELLA GARANZIA
              PROVVISORIA
In conclusione..

Da ultimo, si legga T.A.R. Sardegna, Cagliari, 16.10.2006 n. 2221:

< In base ad un radicato orientamento giurisprudenziale, dal quale il
   Collegio non ritiene di doversi discostare, “l'istituto della cauzione
   provvisoria è, in generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art.
   1385 cod. civ.), sia perché si tratta di confermare la serietà di un
   impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta
   più coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che
   la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina
   contrattuale), di non vulnerare l'interesse dell'Amministrazione a
   pretendere il maggior danno”.

Infatti, la “ratio dell'istituto è quella di garantire la serietà dell'offerta fino
   al momento della stipula del contratto e della prestazione della
   cauzione definitiva per cui l'incameramento della cauzione è,
   normalmente, legato al rifiuto di stipulare” .>
 IL SORTEGGIO DEI
REQUISITI DI ORDINE
  SPECIALE NEGLI
 APPALTI PUBBLICI
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
La norma è la seguente:

<art 48 (Controlli sul possesso dei requisiti) - (art. 10, l. n. 109/1994 – comma 1
    quater)
1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte
    presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento
    delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio
    pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il
    possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa,
    eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione
    indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia
    fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di
    partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del
    concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla
    segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11.
    L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla
    partecipazione alle procedure di affidamento.

2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla
    conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente
    che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti
    sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le
    loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla
    determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente
    eventuale nuova aggiudicazione.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Importante è possedere i requisiti richiesti e solo su questi l’amministrazione può fare il sorteggio


La ratio della norma in esame _ art. 48 del decreto legislativo 163/2006 smi_ , mutuata
    dall’articolo 10, comma 1-quater della legge 109/1994 e s.m., mira ad evitare che lo
    svolgimento della gara, in presenza di dichiarazioni mendaci ovvero in caso di mancata prova
    dell’effettivo possesso dei requisiti, possa essere falsato dalla partecipazione di soggetti che
    non siano in possesso dei requisiti minimi richiesti per concorrere all’appalto e che,
    partecipando, rischierebbero di alterare l’aggiudicazione

Con la deliberazione numero 139 del 9 maggio 2007, l’autorità dei contratti pubblici ci insegna che:

La norma, pertanto, assolve in generale alla funzione di garantire l’affidabilità dell’offerta, di cui il
    primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del
    concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara.

Quanto sopra, tuttavia, deve essere comunque rapportato ai requisiti minimi prescritti dal bando di
   gara, essendo necessario e sufficiente, ai fini della comprova dei requisiti, dimostrarne il
   possesso in relazione allo specifico affidamento, risultando inconferente il fatto che il
   concorrente abbia dichiarato di possedere requisiti in misura maggioritaria rispetto a quelli
   effettivamente dimostrati.

L’aver effettuato una dichiarazione che contiene elementi sovrabbondanti rispetto ai requisiti
    minimi prescritti dal bando non comporta fattispecie censurabile sotto il profilo della veridicità
    della dichiarazione stessa, tenuto conto che “il raffronto fra la dichiarazione e l’accertamento
    della veridicità deve essere condotto nel merto alla stregua dei requisiti specificamente
    indicati nel bando” (Cons. di Stato, sez. V, 7.10.2003 n. 4278).
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Sorteggio non necessario per importi di lavori sotto i 150.000 euro e attestazione SOA sufficiente
    per dimostrare la qualità ed ottenere il dimezzamento delle cauzioni

La verifica a campione non risulta necessaria nelle gare relative a lavori pubblici, per importi a
    base di gara superiori a 150.000 euro, essendo sufficiente l’attestazione SOA. Infatti, come
    richiamato dalla deliberazione n. 31/2006, “per quanto attiene ai requisiti di partecipazione
    alla gara, si rammenta che il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è
    sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei
    requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”, giusto
    quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000


Due sono gli insegnamenti importanti che possiamo ricavare dalla lettura della Deliberazione Aut.
    vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 20/4/2007 n. 112

1.   Le amministrazioni non occorre che facciamo la verifica a campione di cui all’articolo 48 del
     decreto legislativo 163/2006 smi per importi di lavori inferiori ai 150. euro in quanto
     l’attestazione soa è sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale


2.   ai sensi dell’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, l’impresa in possesso della
     certificazione di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione
     provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà detto intendimento. Si precisa,
     inoltre, che non è necessario allegare il certificato di qualità, dal momento che il possesso del
     requisito di qualità risulta dall’attestazione SOA.
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
L’integrazione della documentazione prodotta è possibile solo nelle ipotesi in cui, seppur in modo insufficiente, la ditta
      partecipante abbia fornito un principio di prova in ordine al requisito che deve dimostrare di possedere, mentre
      non è consentita ove tale integrazione condurrebbe al deposito tardivo di un documento mancante: legittima
      l’esclusione dalla procedura e l’escussione della provvisoria per mancata comprova dei requisiti di ordine
      speciale.

In tema di mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale e relativa escussione della cauzione provvisoria,
     merita di segnalare il pensiero espresso dal Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 1337 del 10 maggio
     2007:

< Il bando della gara in questione prevedeva che le ditte partecipanti dovessero possedere alcuni specifici indefettibili
      requisiti, relativi al costo del personale nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando che, in
      sede di gara, avrebbero dovuto essere autodichiarati.

Il 10% delle ditte partecipanti, estratte a sorte, avrebbero poi dovuto comprovare il possesso dei requisiti di capacità
     economico finanziaria e tecnico organizzativa, tra i quali alcune specifiche condizioni relative al personale.

La ditta ricorrente, estratta tra quelle che avrebbero dovuto comprovare il possesso dei requisiti richiesti, ha
     depositato una documentazione inidonea a comprovare lo specifico requisito relativo al personale richiesto dal
     bando di gara, ed è stata conseguentemente esclusa.

Sulla base di tali presupposti, sostanzialmente incontestati, la ricorrente si duole del fatto che l’amministrazione,
     piuttosto che escluderla, avrebbe dovuto chiedere un’integrazione degli atti depositati, al fine di consentirle di
     completare la documentazione mancante.

Tale tesi non può essere condivisa in quanto:

< Nel caso in esame risulta che parte ricorrente non ha tempestivamente fornito neanche un principio di prova in
    ordine al possesso dei requisiti richiesti con riferimento al personale, e conseguentemente risulta legittimo il
    provvedimento dell’amministrazione che ne ha disposto l’esclusione, senza richiedere alcuna integrazione
    documentale>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
La ratio della norma
tratto da T.A.R. Sicilia, Palermo, 11.02.2002 n. 464
<L'art. 10, comma 1-quater della L. 11 febbraio 1994, n. 109, (come modificato dall'art. 1,
    comma 3, della L. 18 dicembre 1998, n. 415) ha i introdotto – innovando, sotto tale profilo,
    rispetto alla direttiva C.E. 93/92, che non contemplava alcuna previsione in tal senso -
    l’istituto della verifica a campione, per cui le stazioni appaltanti, prima di procedere
    all'apertura delle buste delle offerte, debbono accertare la veridicità delle dichiarazioni rese
    ai fini della partecipazione alle gare da una limitata percentuale di concorrenti (comunque
    non inferiore al 10%,), casualmente individuati mediante sorteggio pubblico.
    L’istituto della verifica a campione, introdotto con il presumibile intento di limitare la
    partecipazione di imprese prive di requisiti alle gare di appalto al solo fine di alterare la
    media delle offerte, non rappresenta una verifica generalizzata dell’idoneità dei concorrenti
    a partecipare alla gara, ma consiste in una verifica limitata numericamente nell’entità dei
    soggetti e, peraltro, casualmente determinata, cioè non orientata verso questo o quel
    soggetto che presentino un fumus di carenza di requisiti, bensì verso qualsiasi soggetto,
    individuato a caso mediante sorteggio, secondo la tecnica del cd. campionamento,
    finalizzata a sanzionare le imprese partecipanti “fittiziamente”, con rigorose misure, a fine di
    deterrente. Nel caso, infatti, in cui i concorrenti sorteggiati non comprovino il possesso dei
    dichiarati requisiti di idoneità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa entro il termine
    di dieci giorni dalla richiesta, essi sono passibili di rilevanti sanzioni, che vanno
    dall'esclusione da tutte le gare (in quanto l’applicazione delle sanzioni comporta sia
    l’esclusione dalla gara in corso, com’è ovvio, per mancanza di requisiti, sia la sospensione
    dalla partecipazione ad altre procedure di affidamento per diversi mesi) a sanzioni di tipo
    economico (l'escussione della cauzione provvisoria prestata ai fini della partecipazione alla
    gara) ed alle sanzioni amministrative applicabili dall'Autorità per la vigilanza sui lavori
    pubblici, alla quale va data segnalazione del fatto.
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
La ratio della norma
tratto da T.A.R. Sicilia, Palermo, 11.02.2002 n. 464
Il comma 1-quater dell’art. 10, quindi, prevede una serie complessa di conseguenze giuridiche
     collegate all’esito negativo della verifica in parola, alcune delle quali operano all’interno del
     procedimento concorsuale in corso, altre invece introducono un procedimento sanzionatorio
     autonomo, altre ancora operano quale presupposto per l’eventuale attivazione di un
     ulteriore procedimento sanzionatorio di cui è titolare un’autorità esterna all’amministrazione
     appaltante, qual è appunto l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici.
     In tale coacervo di conseguenze vanno pertanto distinte quelle sanzionatorie, che fanno
     capo ad un autonoma serie procedimentale - meramente occasionata da quella
     concorsuale, e che, di conseguenza, segue un proprio iter, al termine del quale viene
     adottato un autonomo provvedimento finale -, e quelle naturali, che seguono, in modo
     automatico e senza intermediazione di ulteriore attività procedimentale, la mancata od
     omessa comprova delle dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti.
     L’esclusione dalla gara configura, appunto, una conseguenza naturale dell’esito negativo di
     tale verifica. L’esclusione dell’impresa che non possiede i requisiti prescritti non configura
     pertanto, in senso proprio, una sanzione per il comportamento tenuto dalla stessa nel corso
     della gara, ma rappresenta una mera conseguenza della mancanza iniziale di requisiti per la
     partecipazione, situazione sussistente ab origine, e che sin d’allora determinava una non
     ammissibilità alla gara, e pertanto opera automaticamente, quale naturale conseguenza
     della verifica operata dalla stazione appaltante, avendo un effetto identico a quello che si
     sarebbe determinato ove la stazione appaltante, in sede di ammissione delle offerte, avesse
     rilevato il mancato possesso dei requisiti
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
La ratio della norma
tratto da T.A.R. Sicilia, Palermo, 11.02.2002 n. 464
Diversamente, l’irrogazione delle “ulteriori” sanzioni apre una nuova e diversa fase
    procedimentale, la quale, pur non essendo espressamente definita dall’art. 10, comma 1-
    quater, è tuttavia soggetta ai principi generali in materia di provvedimenti sanzionatori,
    quali sono stati compiutamente individuati dalla giurisprudenza, anche costituzionale (quali
    quelli del contraddittorio, della personalità della pena, della necessaria colpevolezza, non
    scusabilità del comportamento etc.). Detti principi vanno coordinati con quanto
    espressamente disposto dall’art. 10 in esame, tenendo altresì conto del fatto che i soggetti
    passibili delle sanzioni in parola vengono individuati di regola mediante la tecnica del
    campionamento e che, conseguentemente, non tutti i soggetti che si vengono a trovare
    nella stessa situazione avranno la sorte di ricevere uguale trattamento, atteso che
    l’applicazione delle sanzioni colpisce un limitato numero di soggetti, casualmente reclutati,
    lasciando immuni tutti gli altri, non sorteggiati.
    In sintesi, l’art. 10, comma 1-quater cit. delinea due serie di conseguenze giuridiche
    derivanti dall’esito negativo della verifica: un effetto naturale di esclusione, operante
    all’interno del procedimento concorsuale e rispondente alla logica ed ai principi relativi a
    detto procedimento, ed un ulteriore effetto, consistente nell’apertura di un distinto ed
    ulteriore procedimento, eventuale, sanzionatorio. Mentre la prima misura (esclusione dalla
    gara in corso) è volta a realizzare l’interesse pubblico leso dalla condotta del trasgressore
    (interesse alla partecipazione solo da parte di soggetti forniti da predeterminati requisiti,
    garantendo, in tal modo, che l’aggiudicazione sia effettuata in base a calcoli correttamente
    risultanti da offerte “reali”, evitando che i valori risultanti siano alterati da offerte “fittizie”),
    assicurando direttamente il rispetto del precetto violato, le restanti misure (escussione della
    cauzione, segnalazione all’Autorità di vigilanza, esclusione per diversi mesi dalle gare
    pubbliche) hanno essenzialmente funzione di deterrente
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
La ratio della norma
Si legga inoltre C. St. 07.06.2005 n. 2933:

<Prima della entrata in vigore della L.109/1994 la cauzione provvisoria serviva all’amministrazione a garanzia
    dell’adempimento del solo aggiudicatario dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto. Con
    l’articolo 10 della L.109/1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata
    estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario, assumendo così una funzione di garanzia non della
    stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta. La sanzione dell’incameramento della
    cauzione provvisoria è quindi correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale
    nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e
    di presentazione dell’offerta.

In sede di gara pubblica, quindi, la sanzione dell’incameramento della cauzione prevista dall’art. 10, comma 1,
     L.109/1994 è applicabile per il dato formale dell’inadempimento rispetto ai doveri di lealtà nelle trattative.

La escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante
     per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo
     l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui
     abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia
     effettuato false dichiarazioni.

In caso di difformità tra le dichiarazioni rese da un concorrente in una gara di appalto, risultato poi
    aggiudicatario, e la prova del relativo contenuto, l’art. 10 comma 1 quater, L.109/1994 prevede come
    conseguenze automatiche l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione alla Autorità
    di Vigilanza sui Lavori Pubblici.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
La ratio della norma
Si faccia inoltre riferimento da ultimo a T.A.R. Campania, Napoli 02.04.2007 n. 3025:

<In merito alla decisione di escutere l’integrità dei partecipanti, occorre osservare come la
   norma invocata, estendendo l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria a tutti i
   partecipanti alla gara, e non più solo dell'aggiudicatario, ha comportato un mutamento nella
   funzione di tale garanzia, che non è più limitata alla fase di stipula del contratto, ma della
   serietà e dell'affidabilità dell'offerta, e quindi grava su ciascun concorrente sin dalla fase di
   partecipazione e di presentazione delle offerte (Consiglio di Stato IV, 7 giugno 2005, n.
   2933).

Pertanto, la previsione di cui all'art. 10 comma 1 quater della legge 109, che prevede la
    possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di verificare il possesso dei requisiti
    soggettivi delle imprese partecipanti alle procedure di gara, ha un ambito applicativo
    maggiore, tant’è che la giurisprudenza la ritiene non necessariamente ristretta alle sole
    ipotesi ivi contemplate. Il che implica che non solo le imprese sorteggiate nel 10% dei
    concorrenti da sottoporre a verifica dei requisiti, nonché l’aggiudicataria e la seconda
    graduata, ma tutte le partecipanti possono essere soggette a tale controllo, poiché tale
    facoltà costituisce espressione di un potere generale di contrarre secondo regole predefinite
    di tutela della concorrenza che impongono determinati requisiti soggettivi, di natura morale
    e di capacità economica e finanziaria, alle imprese che intendono partecipare alle gare
    pubbliche (così Consiglio di Stato VI, 7 aprile 2006 , n. 1897).
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Perché assegnare un termine perentorio?
l'assegnazione di un termine perentorio per la presentazione dei documenti risponde alla finalità
     di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente

La circostanza che il bando od il capitolato non prevedano un termine per la produzione in
    originale della documentazione richiesta all’aggiudicataria(certificato del casellario giudiziale
    e polizza fideiussoria a cauzione definitiva), non impedisce all'amministrazione di imporre un
    termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento: la richiesta puo’ essere fatta
    anche via fax in quanto ciò che rileva è l'effettiva cognizione che l'interessato abbia avuta
    della richiesta della pubblica amministrazione


Il Tar Campania, Napoli, 14.07.2006 n. 7610 ci insegna che:

Se è vero che la scissione temporale tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva
    risponde all'esigenza logico-giuridica di consentire all'amministrazione un'ulteriore ed
    autonoma determinazione in cui si innesta l'accertamento della sussistenza dei requisiti
    normativamente richiesti e della assenza dei requisiti ostativi (da cui la specificazione - cfr.
    verbale di gara e determinazione n 463/05 - che l'aggiudicazione definitiva restava
    subordinata "all'esito positivo della verifica della documentazione richiesta a conferma delle
    dichiarazioni rese in sede di gara ed all'accertamento dei requisiti prescritti dall'avviso d'asta
    e dal capitolato d'oneri"), ne consegue, infatti, che l'assegnazione di un termine perentorio
    per la presentazione dei documenti in questione risponde alla finalità di evitare che la fase
    provvisoria si protragga indefinitamente e dunque ad un concreto interesse pubblico
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Perché assegnare un termine perentorio?
Va bene inviare la comunicazione di richiesta di documenti, via fax o è necessaria la
   raccomandata RR?

Secondo l’adito giudice:
< Ciò posto, resta da verificare se il termine perentorio di dieci giorni assegnato alla
   ricorrente con la nota prot. 12823 del 15.6.05 potesse farsi decorrere dalla
   comunicazione della stessa a mezzo fax, ovvero necessitasse di una
   comunicazione tramite raccomandata a/r (spedita dal Comune senza esito,
   risultando il destinatario sconosciuto all’indirizzo).

   Deve rilevarsi, a tal proposito, che per la decorrenza del termine ciò che rileva è
   l'effettiva cognizione che l'interessato abbia avuta della richiesta della pubblica
   amministrazione (cfr. TAR Lazio, III, 19.3.2004, n. 2589) e che nel caso di
   specie questa non è in dubbio, atteso non soltanto il fatto che il Comune ha
   prodotto copia della ricevuta dell'avvenuta trasmissione (in cui, tuttavia, non è
   dato leggere il numero del destinatario), ma, soprattutto, che la società
   ricorrente non ne nega affatto la ricezione (ad es., deducendo un guasto alle
   proprie apparecchiature), contestando, invece, soltanto l'idoneità formale del
   mezzo di trasmissione.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Perché assegnare un termine perentorio?
In assenza di una specifica disciplina sul punto da parte della lex specialis di gara, il
    responsabile del procedimento, in presenza di effettive esigenze di celerità, può sempre
    imporre all’impresa aggiudicataria il rispetto di un congruo termine perentorio per la
    presentazione dei documenti, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione autodichiarati
    diversi da quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art. 10, comma
    1 quater, L. n. 109/1994, cioè può prevedere la fissazione di un termine più lungo di quello
    di 10 giorni, mentre il termine breve di 10 giorni, invece, potrebbe essere utilizzato, anche
    in assenza di un’esplicita disposizione della lex specialis di gara, nel caso in cui l’impresa
    aggiudicataria non avesse già rispettato un termine ordinatorio, determinato mediante una
    richiesta precedente

La sentenza numero 344 del 5 maggio 2007 emessa dal Tar , Basilicata, Potenza , merita di
    essere segnalata per il seguente importante passaggio in essa contenuto in tema di termini
    per la presentazione della documentazione comprovante il reale possesso dei requisiti di
    ordine speciale.
<Al riguardo, va evidenziato che l’art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, mentre nella prima
    frase prevede espressamente un termine breve di 10 giorni per il 10% degli offerenti (che
    deve ritenersi perentorio, sia per le evidenti esigenze di celerità e/o speditezza attinenti al
    completamento del procedimento di gara, sia per garantire la par condicio tra i concorrenti
    sorteggiati), non fissa espressamente alcun termine per la presentazione dei documenti da
    parte dell’aggiudicatario (e del concorrente secondo classificato).
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Perché assegnare un termine perentorio?
Pertanto, di norma il termine fissato dall’Amministrazione appaltante per la presentazione dei documenti da
     parte dell’aggiudicatario provvisorio, anche se tende parimenti a conseguire una rapida conclusione del
     procedimento di evidenza pubblica, è di natura sollecitatoria (), ma resta salva la facoltà
     dell’Amministrazione committente, se sussistono effettive esigenze di celerità, di stabilire un termine
     perentorio per il predetto adempimento con la puntualizzazione che la relativa decisione sull’adozione del
     termine perentorio di 10 giorni anche nei confronti dell’aggiudicatario deve essere enunciata nella lex
     specialis di gara, per es. nel bando o nella lettera invito, in quanto, come tutte le imprese concorrenti
     sanno che in caso di sorteggio debbono comprovare entro il termine breve di 10 giorni il possesso dei
     requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa autodichiarati, così le imprese
     aggiudicatarie debbono sapere in anticipo che nel medesimo termine perentorio di 10 giorni debbono
     dimostrare di possedere, non solo i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (i cui
     documenti diligentemente debbono essere già posseduti dalle imprese concorrenti, in quanto le stesse
     potrebbero essere sorteggiate prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche: pertanto,
     in tal caso l’Amministrazione può determinare un termine perentorio di 10 giorni, anche in assenza di
     un’esplicita disposizione della lex specialis di gara), ma anche tutti gli altri requisiti di ammissione alla gara
     autodichiarati, come quelli generali ex art. 75 DPR n. 554/1999; in tal modo, le imprese partecipanti ad un
     procedimento di evidenza pubblica possono procurarsi in tempo utile tutti i documenti (indicati nella lex
     specialis di gara, che debbono essere presentati in caso di aggiudicazione), attestanti il possesso dei
     requisiti di ammissione alla gara diversi da quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa
     ex art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, mentre, se la predetta decisione di utilizzare il termine
     perentorio di 10 giorni anche nei confronti dell’aggiudicatario dovesse essere assunta soltanto da parte
     della Commissione esaminatrice o da parte del responsabile del procedimento con la comunicazione del
     provvedimento di aggiudicazione, il concorrente aggiudicatario non avrebbe avuto la possibilità di
     organizzarsi in tempo utile (parimenti, se la Commissione esaminatrice o il responsabile del procedimento
     dovessero chiedere dei documenti diversi da quelli indicati nella lex specialis di gara, il concorrente
     aggiudicatario potrebbe non essere nelle condizioni di poter rispettare il termine perentorio di 10 giorni,
     nonostante l’assunzione del comportamento diligente di procurarsi in tempo utile soltanto la
     documentazione espressamente indicata nella lex specialis di gara).
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Perché assegnare un termine perentorio?
In particolare, nella fattispecie sottoposta all’adito giudice:

<Pertanto, poiché il bando di gara non prevedeva la sanzione della
  decadenza dell’aggiudicazione nel caso di inosservanza del termine di
  10 giorni, per la presentazione da parte dell’aggiudicataria provvisoria
  della documentazione attestante il possesso dei requisiti di ammissione
  di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art. 10,
  comma 1 quater, L. n. 109/1994, non sussiste la denunciata violazione
  dell’art. 10, comma 1 quater, terza frase, L. n. 109/1994 e del bando di
  gara e l’Amministrazione resistente non poteva non emanare il
  provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa
  controinteressata. Perciò, il termine di 10 giorni, indicato nella nota
  prot. n. 156 dell’11.1.2002, con la quale il Responsabile dell’Area Opere
  Pubbliche e Patrimonio del Comune resistente aveva chiesto all’impresa
  controinteressata di far pervenire la documentazione, prescritta dal
  bando di gara per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione
  alla gara, non poteva assumere la configurazione della natura
  perentoria, come erroneamente ritenuto dall’impresa ricorrente>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Siamo sicuri che la norma sia legittimamente costituzionale?
Per il C. St. 07.03.2001 n. 1344 va tutto bene in quanto:

< Non riceve, infine, favorevole scrutinio la prospettata questione di illegittimità costituzionale
     del più volte menzionato articolo 10 c.1 quater della legge n. 109 del 1994 in relazione
     all’articolo 3 della Costituzione (recte del connesso principio di ragionevolezza).
L’argomentazione si sviluppa tutta sulla asserita diversità di comportamento (e di conseguente
     rilevanza) tra la circostanza che la prova sul possesso dei requisiti dichiarati non sia data e
     l’ipotesi che la documentazione offerta non confermi le dichiarazioni contenute nella
     domanda di partecipazione.
La legge non si preoccupa affatto dell’aspetto psicologico sottostante i due diversi
     comportamenti, ma si limita a prendere atto che, in entrambi i casi, quanto dichiarato nella
     domanda non ha ricevuto riscontro sia per mancanza di prova sia perché la stessa non si è
     rivelata adeguata. Gli effetti, a ben vedere, sono identici e la natura del contegno, anche se
     articolato in diverso modo, è insuscettibile di diversa valutazione. Si tratta, infatti, in
     entrambi i casi, di proposte di contratto non serie, fondate su una realtà imprenditoriale non
     documentabile e, in quanto tali, confliggenti con i principi regolatori della materia elencati
     nell’articolo 1 della citata legge n. 109 del 1994.
L’insuscettibilità di una diversa valutazione tra le due forme di contegno, entrambe censurabili,
     in quanto produttrici di un medesimo risultato, conduce a escludere che il principio di
     ragionevolezza possa essere stato in qualche modo vulnerato.>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Quando si partecipa ad una gara…
La diligenza media del buon imprenditore, secondo il C. St. 12.01.2005 n. 42
   impone:

< Del resto, è l'impresa partecipante ad una procedura selettiva del tipo di quella in
   questione che ha l'onere ( nel quadro della diligenza media richiesta al “buon
   imprenditore” ) di premunirsi, sin dal momento della presentazione dell’offerta,
   della documentazione necessaria all'attestazione dei detti requisiti (come
   risultante, nel caso di specie, in maniera netta e chiara dalla lettura integrata del
   punto II del bando di gara e del combinato disposto degli artt. 18 e 31 del
   D.P.R. n. 34/2000); cosicché l'eventuale accertata inosservanza, da parte sua,
   dell'obbligo di documentazione sancito dall'art. 10, comma 1-quater della legge
   n. 109/94 ( e, quindi, la sussistenza del presupposto per l'escussione della
   cauzione provvisoria prestata dall'impresa stessa ) da un lato non può essere
   “scusata” adducendo in qualche modo disfunzioni organizzative interne o
   lamentando genericamente ed inconferentemente un aggravamento del
   procedimento, dall’altro, come già detto, non tollera ulteriori indagini da parte
   dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico ( se l’inadempimento sia,
   cioè, dovuto a dolo o colpa dell'impresa ) ed alla gravità della violazione ( se
   questa, cioè, sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con
   modalità difformi da quelle richieste dalla legge ).
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore
L'escussione della cauzione provvisoria, come conseguenza automatica e vincolata prevista in
     relazione ad alcune ipotesi ben definite dal legislatore, non contempla nessun meccanismo
     di proporzionalità, in base al quale ridurre l'entità della misura sanzionatòria, o addirittura
     escluderla in rapporto alla gravità della omissione.

Molto deciso appare il Supremo giudice amministrativo in C. St. 14.01.2005 n. 42:

<Detto incameramento prescinde, dunque, dall'accertata falsità delle dichiarazioni rese dalle
   imprese, rendendosi applicabile per il solo dato formale e obiettivo dell'inadempimento e
   restando quindi esclusa la necessità di indagini sull'elemento psicologico del concorrente per
   verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il
   possesso dei requisiti, di cui invece difetta, o di cui abbia comunque omesso di dimostrare
   l’effettivo possesso nei modi previsti dalla lex specialis e dalla normativa regolamentare di
   riferimento.

In particolare, pertanto, la mancata dimostrazione del predetto possesso assume una rilevanza
    oggettiva ( indipendentemente dalla colpevolezza o meno del ritardo o dell’omissione ) e
    comporta necessariamente l'esclusione dalla gara, l'incameramento automatico della
    cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, che sono tutte misùre
    tese a sanzionare il comportamento dell'impresa, che non abbia documentato il ridetto
    possesso nei modi ed entro il termine indicati dalla legge>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore
Non c’è alcuna possibilità di integrare la documentazione una volta riconosciuto un errore, così
    in C. St. 29.01. 2003 n. 460:

<2. L’appellante deduce l’erronea applicazione della procedura sanzionatoria de qua fatta dalla
     stazione appaltante, erroneità non rilevata nella sentenza impugnata, sotto il profilo della
     mancanza di alcun elemento comportamentale che configuri atteggiamenti fraudolenti o
     collusivi o diretti ad alterare il regolare andamento della gara: ora, secondo l’appellante, in
     mancanza di tali elementi, verrebbero meno i presupposti di ordine sostanziale per
     l’applicazione della procedura sanzionatoria. Inoltre, l’appellante deduce che l’errore
     commesso in sede di presentazione dei documenti richiesti, sarebbe comunque stato del
     tutto riconoscibile dalla stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto richiedere chiarimenti
     ed integrazioni documentali, prima di passare alla fase sanzionatoria, escludendo la ditta
     dalla gara (alla quale chiede di essere riammessa) e poi escutendo la cauzione provvisoria.
3. L’appello non è fondato e deve essere respinto. L’analisi della norma de qua fatta dal giudice
     di primo grado, sulla base anche dell’esperienza applicativa e degli orientamenti
     giurisprudenziale già consolidati, chiarisce bene il carattere automatico e non derogabile del
     meccanismo sanzionatorio ivi disciplinato. La sanzione non poggia su una previa disamina
     della non riconoscibilità dell’errore, ma su un dato oggettivo: entro il termine perentorio ivi
     previsto, dieci giorni, il soggetto partecipante alla gara non è stato in condizione di
     asseverare in via documentale le affermazioni contenute nella sua dichiarazione auto
     certificata.
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore
E’ questo l’unico profilo fattuale che la stazione appaltante deve verificare.
    Il particolare rigore del meccanismo si spiega proprio in ragione del
    fatto che esso serve a garantire credibilità ed affidabilità alla fase
    articolata sulle dichiarazioni auto certificate
Esso deve essere interpretato in modo coerente con la sua funzione che è
    esattamente quella di eliminare nella massima misura possibile spazi
    discrezionali di interpretazione che inevitabilmente indebolirebbero
    l’affidabilità delle autocertificazioni. Il rigore dunque è funzione di una
    procedura che, come reciproco, intende valorizzare nella maggiore
    misura possibile l’affidamento delle stazioni appaltanti sulla veridicità
    delle dichiarazioni dei partecipanti, e per questa via garantire il
    massimo di partecipazione alla gara.
4. Nel caso che ci occupa, il punto cruciale sta nel fatto che l’errore
    commesso dalla ditta partecipante non era affatto riconoscibile, non
    era di ordine formale, non era auto evidente ed era anzi di tale natura
    da poter essere eliminato solo con dichiarazioni ulteriori, che se
    richieste avrebbero vulnerato irrimediabilmente proprio quel carattere
    automatico ed inderogabile che deve caratterizzare questa procedura.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore
L’incameramento della cauzione si presenta come atto meramente esecutivo, ai sensi dell’art. 10 quater, della
      legge 11 febbraio 1994, n. 109 una volta verificata l’inidoneità della documentazione presentata dalla
      società partecipante ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica: l’escussione
      della cauzione è consegue ad una responsabilità oggettiva per la cui attribuzione, non occorre accertare
      elementi di natura soggettiva attinenti alla colpa o al dolo del soggetto del fatto

Il Tar Piemonte, Torino 31.03.2006 n. 1587 , considera irricevibile per tardività il ricorso, nella parte in cui
     deduce vizi di legittimità della clausola del bando che fissa i requisiti minimi per la partecipazione alla gara
     da parte delle imprese concorrenti in quanto:

<Come riferito nell’esposizione in fatto, l’esclusione dalla gara della ricorrente e il conseguente incameramento
   della cauzione provvisoria sono stati disposti dalla stazione appaltante in applicazione della lettera b) del
   punto 15 “Requisiti minimi dei concorrenti”, secondo la quale le imprese partecipanti dovevano dimostrare
   di aver “eseguito direttamente, negli ultimi tre anni e per conto di aziende con servizio di distribuzione di
   energia elettrica, lavori analoghi a quelli oggetto del presente appalto, per un importo complessivo di
   almeno 2.000.000.000 (duemiliardi)”.

<Il bando, pertanto, in quanto atto presupposto e immediatamente lesivo, avrebbe dovuto essere impugnato
     entro il termine decorrente dalla sua pubblicazione o quantomeno dalla conoscenza del suo contenuto da
     parte della ricorrente (che si può considerare avvenuta nel momento della presentazione della domanda di
     partecipazione) e non – come nel caso di specie - unitamente al provvedimento di incameramento della
     cauzione provvisoria>
  IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
      DI ORDINE SPECIALE
Possiamo considerare        come   “oggettiva”   la   responsabilità
   dell’imprenditore

ma non solo. Vi è di più:

< Come emerge da quanto osservato al punto 2, sulla base della
  lettera dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94,
  confermata dalle applicazioni giurisprudenziali sopra richiamate
  e del tutto condivisibili, il provvedimento di incameramento della
  cauzione provvisoria consegue necessariamente all’esclusione
  dalla gara per la mancata dimostrazione del possesso dei
  requisiti richiesti dal bando. Per un verso, è atto vincolato; per
  altro aspetto, costituisce applicazione di una sanzione (quella
  dell’incameramento della cauzione provvisoria) che consegue ad
  una responsabilità oggettiva per la cui attribuzione, cioè, non
  occorre accertare elementi di natura soggettiva attinenti alla
  colpa o al dolo del soggetto del fatto.>
      IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
          DI ORDINE SPECIALE
E se la documentazione deve arrivare da altri organi pubblici?
Forse pero’ non sempre è colpa dell’imprenditore. E allora?

Qualora dalla documentazione proveniente da altri organi pubblici la situazione non risulti chiara, sussiste
    l’obbligo dell’amministrazione di richiedere ulteriori precisazioni

Il soggetto aggiudicatore deve segnalare all’offerente che non risulta univocamente il possesso del requisito,
     legittima l’escussione della provvisoria solo se non resi o insoddisfacenti i relativi chiarimenti

Così in C. St. 29.09.2003 n. 5503:

< Da tale normativa, emerge che, nel corso del subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti da parte
    degli offerenti sorteggiati, il soggetto aggiudicatore e l’offerente sorteggiato sono tenuti ad alcuni
    adempimenti formali.

      L’offerente, a seguito della richiesta, entro dieci giorni deve fornire la ulteriore documentazione da cui si
       possa evincere il suo effettivo possesso dei requisiti.

      Nel valutare la documentazione fornita, il soggetto aggiudicatore deve senz’altro dare applicazione alle
       prescrizioni del bando ed escludere dalla gara l’offerente che abbia presentato tardivamente la
       documentazione ovvero non abbia comprovato la sussistenza di un requisito.

      A differenza dell’atto di esclusione, le ulteriori determinazioni dell’incameramento della cauzione e della
       segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza – per la loro funzione lato sensu sanzionatoria, per i relativi
       aspetti patrimoniali e di immagine - possono essere disposte quando risulti la sostanziale scorrettezza
       dell’offerente, ad esempio perché non sia stato rispettato il termine di dieci giorni per la presentazione
       della documentazione ovvero risulti insussistente il requisito di partecipazione.
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
E se la documentazione deve arrivare da altri organi pubblici?

     Possono esservi però casi in cui non risulti del tutto chiara la situazione in cui si
trova l’offerente, poiché dalla documentazione tempestivamente fornita – e
proveniente da organi pubblici – emergono serie questioni interpretative sul
concreto contenuto di un certificato e sulla effettiva sussistenza di un requisito,
risolvibili solo in seguito ad approfondimenti istruttori.

      In tal caso, senza pregiudizio per la rapidità del procedimento di gara e in base
ad una regola di buona amministrazione (che si basa sull’esigenza di evitare
ingiustificate conseguenze lesive per l’offerente nel caso di immediata conclusione
del subprocedimento che lo riguarda), il soggetto aggiudicatore deve segnalare
all’offerente che non risulta univocamente il possesso del requisito.

     L’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità possono
poi essere disposti, qualora non siano resi o siano insoddisfacenti i relativi
chiarimenti (acquisiti anche per il tramite della diversa Amministrazione che ha
rilasciato il certificato).>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Il sorteggio va effettuato sulle imprese ammesse: questa scelta ha la sua logica
     Il Supremo Giudice amministrativo (C. St. 23.06.2006 n. 3981) non ha dubbi, il sorteggio va effettuato sulle
offerte ammesse e non su tutte le imprese partecipanti:


< Si ricorda che gli atti impugnati sono stati annullati per l’errata applicazione dell’art. 10, comma 1 quater,
della legge n. 109/94.

     Tale comma prevede una verifica a campione tra i partecipanti alle gare di appalto per lavori pubblici, estesa
all’aggiudicatario e al secondo classificato, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-
finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara; con la medesima disposizione viene stabilito che
“quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di
partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla
escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui
all'articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7”.

    Nel caso di specie, le misure previste dalla citata norma sono state applicate alla ricorrente, solo perché non
aveva i requisiti per partecipare alla gara, e non per aver reso dichiarazioni non veritiere o per non aver risposto
alla richiesta prevista dal citato comma 1 quater.

   Il dato letterale della norma appare chiaro circa l’inapplicabilità delle sanzioni nei casi, in cui un’impresa in
buona fede abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di
avere il requisito in realtà carente o contestato.
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Il sorteggio va effettuato sulle imprese ammesse: questa scelta ha la sua logica
     Come rilevato dal Tar, in tali evenienze, nelle quali l’impresa non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui è realmente in
possesso, ma ha errato nel valutare sufficiente il requisito posseduto, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica
esclusione dell’impresa dalla gara.

   Si trattava, peraltro, di una norma entrata in vigore da oltre un anno e in relazione alla quale era già stata emanata un circolare del
Ministero dei lavori pubblici, che chiariva come la verifica a campione dovesse riguardare solo le imprese ammesse a concorrere, e non
anche le imprese escluse, come la ricorrente.

   Tale circolare del 25 ottobre 1999 è antecedente alla data dell’impugnato provvedimento (19-1-2000).

   Tale interpretazione è stata poi ribadita dall’Atto di regolazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 15 del 30-3-2000.

    Il Tar ha evidenziato che, essendo tale atto successivo alla data dell’impugnato provvedimento, l’errore commesso
dall’amministrazione doveva ritenersi scusabile.

    Si rileva che la scusabilità dell’errore deve essere, invece, esclusa perché il dato letterale delle norme appariva chiaro anche prima
dei citati atti interpretativi e perché comunque il Ministero aveva fornito la corretta interpretazione fin dal 1999.

    Va, inoltre, rilevato che nello stesso Atto di regolazione dell’Autorità di vigilanza si fa riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela
in caso di errore nell’applicazione del citato art. 10, comma 1 quater.

   La Stazione Appaltante ha fatto presente di aver deciso di attendere l’esito del giudizio, senza uniformarsi all’Atto dell’Autorità, che
non ha il carattere dell’interpretazione autentica e vincolante.

    Pur essendo vero che gli atti di regolazione dell’Autorità di vigilanza non hanno alcun carattere vincolante, la decisione
dell’amministrazione pubblica di attendere l’esito del giudizio implica la scelta di non esercitare i propri poteri di autotutela.
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Il sorteggio va effettuato sulle imprese ammesse: questa scelta ha la sua logica
      Anche tale scelta va valutata ai fini della configurabilità, o meno, dell’errore scusabile, in
quanto è evidente come il danno sarebbe stato inesistente, o comune attenuato, se a breve
distanza dall’adozione dell’atto impugnato la stazione appaltante avesse fatto uso dei propri
poteri di autotutela, invece non esercitati neanche dopo la archiviazione della segnalazione da
parte dell’Autorità di vigilanza, avvenuta il 5 giugno 2000.

    Il fatto che tali poteri non siano stati esercitati dopo l’Atto di regolazione dell’Autorità di
vigilanza e neppure dopo l’archiviazione della segnalazione da parte della stessa Autorità
conferma l’assenza di scusabilità dell’errore, e della scelta di “tenere fermo l’errore”.>

Questa scelta ha la sua logica:

Laddove l’art. 28 del D.p.r. 34/2000 (cd decreto Bargone) stabilisce che le imprese “possono
partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in
possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori eseguiti
direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore
all’importo del contratto da stipulare” si deve intendere che l’importo richiesto (la cui
dimostrazione deve essere fornita) è quello a base d’asta altrimenti non si capirebbe la ratio del
sorteggio di cui all’articolo 10 comma 1 quater che deve avvenire prima dell’apertura delle
buste contenenti l’offerta economica:
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Modalità di presentazione della documentazione richiesta anche nel silenzio della norma…
Sebbene la perentorietà del termine di cui alla norma sul sorteggio, non sia espressamente
affermata, è agevole rilevare, da un lato, che trattasi di termine posto a garanzia del corretto e,
dunque, rapido svolgimento della gara; dall’altro, che la norma stessa prevede che la richiesta
documentale sia inviata ad un certo numero di offerenti in un momento ben determinato della
procedura concorsuale, e cioè “prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte
presentate”: la qualificazione del termine come meramente sollecitatorio appare incompatibile
con i tempi di svolgimento di una gara pubblica, che richiedono che i provvedimenti di
esclusione siano adottati con immediatezza (basti pensare agli effetti di ogni esclusione sulla
determinazione della soglia di anomalia (C. St. 18:05.2001. n. 2780 )

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, i termini stabiliti
all'interno del procedimento hanno natura ordinatoria se la legge diversamente non statuisce o
se dalla loro inosservanza non discende decadenza ; poiché nel caso di specie è la stessa legge
a ricollegare all'inutile decorso del termine di dieci giorni una serie di conseguenze sfavorevoli
per l'impresa offerente - esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, inizio del
procedimento sanzionatorio - e poiché ancora al rispetto del termine stesso sono connesse
esigenze di celerità dell'azione amministrativa e di continuità del procedimento di gara, non pare
possa dubitarsi della natura perentoria del termine stesso, anche nella considerazione che la
tutela della par condicio fra i concorrenti esclude che la stazione appaltante possa godere del
benché minimo margine di discrezionalità in ordine alla disponibilità o meno delle conseguenze
derivanti dall'inutile decorso del tempo.( T.A.R. Toscana, Firenze, 06.11.2000 n. 2273)
  IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
      DI ORDINE SPECIALE
Modalità di presentazione della documentazione richiesta anche nel
silenzio della norma…
Anche in altre fattispecie la giurisprudenza (da ultimo T.a.r.. Lazio,
Roma, 02.11.2006 n. 11612) è stata propensa, nel silenzio della
norma, a considerare perentori i termini imposti:

< Aggiungasi che, in applicazione di un principio costantemente
affermato dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, ove
manchi una specifica disposizione che espressamente individui la
natura, sollecitatoria o decadenziale, del termine, questo deve
essere qualificato perentorio se dal suo inutile decorso consegue la
perdita della possibilità di azione da parte del soggetto a favore
del quale quel termine era stato previsto.>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Unanime il consenso sulla perentorietà del termine
da ultimo, C.St. 27.12.2006 n. 7948:

È indirizzo ormai consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che il termine di dieci giorni dalla data della richiesta,
assegnato alla impresa aggiudicataria per la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 10, comma 1° quater L. n. 109 (ora art. 48
del decreto legislativo 163/2006) , abbia natura perentoria, come può desumersi sia dal tenore letterale della norma che dalla sua
“ratio”: la formulazione della norma secondo cui, mancando la prova nei dieci giorni previsti, <<i soggetti aggiudicatori procedono alla
esclusione del ricorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria…>>, sembra porre chiaramente un limite
invalicabile alla possibilità di un adempimento tardivo

<Ma che il termine in questione vada inteso come perentorio deriva soprattutto dalla considerazione che, ove fosse possibile produrre i
documenti richiesti oltre quel limite, l’Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la
gara al solo fine d’esaminare la documentazione necessaria ex art. 10, comma I° quater, L. n. 109.

    Ciò non esclude, ben s’intende, che il termine stesso sia suscettibile di proroga, ma questa va comunque considerata – secondo
quanto precisato dalla stessa giurisprudenza di questo Consiglio – come ipotesi eccezionale da concedersi nel solo caso in cui
l’impossibilità dell’adempimento dipenda da causa oggettiva del tutto estranea al comportamento dell’impresa>

Relativamente all’obbligo a meno da parte dell’amministrazione a svolgere indagini anche sull’elemento psicologico, il supremo giudice
amministrativo sottolinea che:

<il legislatore ha assegnato rilevanza oggettiva alla omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dal citato
art. 10, e quindi il relativo adempimento non tollera indagini ulteriori da parte della Amministrazione in ordine all’elemento psicologico
(se cioè l’omissione sia dovuta a dolo o colpa dell’impresa), come pure in ordine alla gravità della violazione (se questa sia costituita da
dichiarazioni false, ovvero le dichiarazioni pur veritiere siano state rese con modalità difforme da quelle richieste nella legge.

    In conclusione il comportamento dell’Amministrazione dinanzi alla inosservanza dell’obbligo imposto dalla norma in questione è
vincolato alla verifica dell’adempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti
posseduti>
      IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
          DI ORDINE SPECIALE
e se invece fossero perentori entrambi i termini?
Entrambi i termini di presentazione della documentazione a comprova dei requisiti di ordine speciale, di cui al primo e secondo comma dell’articolo 10 comma 1 quater
della L. 109/94 s.m.i. (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006) devono intendersi perentori, anche in assenza di una precisa indicazione nella lex specialis di
gara


Il Tar Campania, Salerno, 01.12.2006 n. 1971 merita di essere segnalata per il principio in essa contenuto relativo alla perentorietà anche del termine da assegnare al
primo e al secondo classificato per la presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale:

< Ciò posto, dal ripetuto uso nella seconda parte del comma 1 quater citato della tecnica normativa del rinvio “per relationem” a quanto già stabilito nella prima parte,
deve dedursi che l’intento del legislatore è stato quello di creare un perfetto parallelismo tra le due situazioni prese in esame nelle due parti del testo in esame;
cosicché, con la locuzione “la suddetta richiesta”, appare evidente che il riferimento non può che riguardare l’integrale contenuto di ciò che “i soggetti di cui all’art. 2 co.
2” devono appunto richiedere ad alcuni dei concorrenti, e cioè non solo di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa
di cui al bando di gara, ma anche di comprovarlo “entro dieci gg. dalla richiesta medesima” (e la circostanza che l’inoltro debba avvenire “entro dieci gg. dalla
conclusione delle operazioni di gara” appare simmetrico, anche se connotato da un peculiare aspetto sollecitatorio, rispetto al dato temporale fissato, per la parallela
altra situazione in precedenza descritta, con la dicitura “prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate”): quindi il termine così fissato viene ad
essere perentorio, attese le sue funzioni acceleratoria e di tutela della par condicio dei concorrenti, nonché la tipologia di conseguenze che è normativamente collegata
alla sua inosservanza (cioè la medesima sanzione dell’esclusione pure prevista nella prima parte dell’articolato).

Quanto fin qui ricostruito in ordine alla portata della norma in discussione, sulla scorta essenzialmente di un’interpretazione letterale del relativo testo, è altresì
avvalorato da ulteriori argomenti di tipo logico-giuridico.

Infatti, va in primo luogo evidenziato che ritenere che non vi sia alcun termine invalicabile in cui l’aggiudicatario e il secondo graduato debbano produrre i documenti
necessari, sarebbe incoerente con l’introduzione, ad ulteriore presidio della rapidità della procedura, dell’obbligo per l’Amministrazione di effettuare la relativa richiesta
entro gg. 10 dalla conclusione delle operazioni di gara.

In secondo luogo va sottolineato che permangono anche nella fase finale della procedura esigenze di celerità (perché, altrimenti opinando, l’Amministrazione sarebbe
costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara, onde poter esaminare la documentazione a prodursi, senza che sia previsto alcun termine
finale atto a consentire di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti) e di tutela degli altri concorrenti (e segnatamente dell’impresa seconda
graduata), a vantaggio dei quali potrebbe risolversi l’eventuale infrazione commessa dall’aggiudicataria provvisoria.

In terzo luogo, va chiarito, quanto alla ristrettezza del termine del quale si discute, che questo è destinato non a consentire la predisposizione della documentazione
richiesta, bensì semplicemente a compiere le operazioni necessarie alla spedizione o presentazione di atti che già dovrebbero essere in possesso dell’impresa
interessata, in quanto quest’ultima fin dal momento della partecipazione alla gara conosce, attraverso la lex specialis, i documenti che le verranno chiesti in caso di
verifica “a campione”, e quindi a maggior ragione deve già disporre della documentazione necessaria nel successivo momento dell’aggiudicazione.>
  IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
      DI ORDINE SPECIALE
Non saranno pochi dieci giorni?
Il Consiglio di Stato (C. St. 08.05.2002 n. 2482) non ha dubbi. La
scelta del legislatore è corretta in quanto, fin dalla sua
partecipazione, l’impresa deve avere la certezza di possedere i
requisiti richiesti e quindi i 10 giorni servono solo per raccogliere la
documentazione:

< A ciò fa riscontro l’evidente ratio di assicurare tempi brevi e certi
prima della apertura delle buste delle offerte; né il termine può
essere ritenuto irrazionalmente troppo breve perché i partecipanti
alla gara ben conoscono le regole del gioco laddove queste
prevedono un controllo preventivo a campione e quindi sono posti
in grado di premunirsi tempestivamente per il caso che vengano
sorteggiati.
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
E’ possibile chiedere una proroga?
La risposta è affermativa a condizione che:

Al fine di poter ottenere una proroga al termine perentorio di 10 giorni per la presentazione della documentazione attestante il reale
possesso dei requisiti di ordine speciale, l’impresa sorteggiata deve dimostrare una situazione di scusabilità ovvero provare l’esistenza
di un fatto oggettivo, e non soggettivo, che abbia dato ragione al ritardo


Sulla base delle seguenti considerazioni, Il Tar Campania, Napoli, 30.10.2006 n. 9248 non ritiene di poter giustificare il ritardo con cui
una ditta sorteggiata a presentato la relativa documentazione:

<Orbene, proprio esaminando in fatto la questione, non può che osservarsi come, di fronte alla richiesta della pubblica
amministrazione, inviata con telegramma del 7 settembre 2000, la ricorrente abbia prodotto i certificati richiesti successivamente allo
spirare del termine. I detti certificati risultano rilasciati in data 28 novembre 2000 ed in data 1 dicembre 2000, per lavori
rispettivamente ultimati in data 15 ottobre 1999 ed in data 16 ottobre 1998. La detta articolazione temporale potrebbe evidenziare un
factum principis, ossia una situazione di scusabilità oggettiva, se il ritardo con cui i detti certificati sono stati rilasciati dall’ente pubblico
(nella specie, dal Comune di Vigonza) fosse imputabile solo ed esclusivamente al terzo.

In questo caso, la prova dei tempi inusuali di rilascio spetta alla ricorrente, secondo la regola generale, e ben poteva essere conseguita
qualora la stessa avesse documentato di aver diligentemente atteso ai propri oneri, richiedendo a tempo debito la certificazione
necessaria per i lavori compiuti. Tuttavia un tale elemento probatorio appare assolutamente mancante, in quanto la ricorrente si limita
ad affermare, senza evidenziare elementi di sostegno, di essersi attivata presso l’amministrazione competente, senza fondare la sua
affermazione né nei modi né nei tempi.

Si deve quindi ritenere che, venendo a mancare tale riscontro sulla diligenza della parte interessata, venga parimenti a mancare la
prova dell’esistenza di un fatto oggettivo, e non soggettivo, che abbia dato ragione al ritardo e, conseguentemente, la possibilità di una
proroga per il rispetto del termine perentorio di dieci giorni.>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Non tutte le scuse sono valide!
Interessante appare anche il seguente pensiero espresso in C. St. 18.05.2001 n.
2780:

< la perentorietà del termine non esclude il potere dell’amministrazione di valutare,
in ipotesi eccezionali, la non imputabilità del ritardo all’impresa, restando comunque
a carico dell’impresa stessa l’onere di richiedere e di dimostrare l’oggettivo
impedimento alla tempestiva produzione della documentazione (deve trattarsi di
comprovata impossibilità, per l’impresa sottoposta a verifica, di produrre
documentazione non rientrante nella sua disponibilità).
Nel caso di specie, alcun impedimento di tal genere è stato dimostrato dall’impresa,
che si è limitata a rilevare che la richiesta dell’ amministrazione, benché pervenuta
formalmente presso la sede legale della impresa, non sia stata conosciuta dai legali
rappresentati di questa.
E’ evidente che il superamento del termine, anche nella ricostruzione dei fatti
operata dall’appellante, sia avvenuto per disfunzioni organizzative interne
all’impresa, che in alcun modo possono assumere un rilievo esterno>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Non tutte le scuse sono valide!
Anche la mancata presentazione del bilancio da parte di un’impresa sorteggiata, non
può essere considerata una causa oggettiva, del tutto estranee al comportamento
dell’impresa interessata: risulta pertanto legittima la richiesta da parte
dell’Amministrazione dell’incameramento della cauzione provvisoria


Il C. St. 30.04.2002 n. 2295 , in tema di possibilità di errore scusabile nella
presentazione della documentazione richiesta a norma dell’articolo 10 comma 1
quater della Merloni, ci insegna che:

<E’ bensì vero che, in qualche caso , la giurisprudenza ha ritenuto legittima la
proroga del termine in questione, ma alla condizione che l’impossibilità
dell’adempimento fosse dipeso da          cause oggettive, del tutto estranee al
comportamento dell’impresa interessata.
Nella fattispecie è da escludere che ricorra tale circostanza posto che l’inosservanza
del termine è stata determinata da un errore materiale dell’impresa>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Non tutte le scuse sono valide!
Lo stato di salute dell’amministratore della società rappresentante dell’ATI non può essere una valida ragione per ritardare l’invio della
documentazione di cui all’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i in quanto l’impresa, nell’ambito della propria
organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell’amministratore, e se non provvede in tal
senso non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative


Sulla possibilità di proroga del termine di cui all’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i., merita di essere segnalato quanto
espresso dal C. St. 15.05.2001 n. 2714:

< La norma va letta allora conciliando i contrapposti interessi, e ritenendo che il termine di dieci giorni è suscettibile di proroga con
atto motivato della stazione appaltante ove l’impresa richiedente la proroga comprovi un impedimento a rispettare il termine,
impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (p. es. evitabili disfunzioni organizzative interne all’impresa), bensì
evidenziare una oggettiva impossibilità, o estrema difficoltà, di rispettare il termine medesimo (p. es., diniego o ritardo nel rilascio della
richiesta documentazione da parte dell’ufficio competente>

pertanto:

<Se è vero che il termine in commento va ritenuto suscettibile di proroga secondo il prudente apprezzamento della stazione
appaltante, nel caso in cui l’impresa adduca un impedimento oggettivo a fornire tempestivamente la documentazione, tuttavia stante
l’esigenza di celere svolgimento della gara, le richieste di proroga vanno valutate con particolare rigore e possono essere accolte solo
nel caso di impedimenti seri, oggettivi, ragionevoli, documentati>

nella fattispecie sottoposta all’adito giudice, quindi:

<     Tale non appare l’impedimento addotto dall’impresa ricorrente, perché lo stato di salute dell’amministratore della società
rappresentante dell’ATI non può essere una valida ragione per ritardare l’invio della documentazione, ove si consideri che:
l’impresa, nell’ambito della propria organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti
dell’amministratore, e se non provvede in tal senso non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative;
l’impresa che partecipa ad un appalto di lavori pubblici, sa che può essere destinataria di un controllo a campione, e deve pertanto
tempestivamente premunirsi per tale eventualità>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Non tutte le scuse sono valide!
Il ritardo nella presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, deve essere motivato

E’ compito dell’impresa sorteggiata (a norma dell’odierno art. 48 del decreto legislativo 163/2006) avvertire l’amministrazione di un guasto del proprio
fax che ha determinato un ritardo nella ricezione della richiesta di presentazione della documentazione comprovante il reale possesso dei requisiti di
ordine speciale

In tema di sorteggio dei requisiti di ordine speciale, e delle conseguenze del suo inadempimento (esclusione dalla procedura, segnalazione all’Autorità
ed escussione della cauzione provvisoria) merita di segnalare il seguente pensiero espresso dal Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 4975
del 14 maggio 2007:

< Per un verso, deve osservarsi come la lettera dell’art. 1-quarter, L. 109/94 (ORA ARTICOLO 48 DEL DECRETO LEGISLATIVO 163/2006 SMI) – nel
disporre che “I soggetti di cui all' articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di
offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10
giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti
nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito” – individua univocamente nella data della richiesta
il dies a quo di decorrenza del termine per la dimostrazione dei richiesti requisiti, tanto che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modi di
precisare che, laddove un termine abbia natura perentoria, per espressa qualificazione normativa o per la funzione che è chiamato ad assolvere, gli
effetti decadenziali o "latu sensu" sanzionatori che discendono dalla sua violazione, si producono "ope legis", per cui solo una disposizione normativa
potrebbe attenuarne l'incidenza, attraverso espresse clausole di salvezza che, nel caso di cui all'art. 10, comma 1 quater, l. n. 109 del 1994, non
appaiono sussistere.

    Per altro verso, con specifico riferimento al caso di specie, s’osserva come, anche seguendo la prospettazione di parte ricorrente (comunicazione
a mezzo fax non pervenuta per guasto alla macchina; raccomandata ricevuta solo in data 12.12.2000, nondimeno la richiesta di documenti
espressamente individuava chiaramente nel giorno di sua formulazione (“entro il termine perentorio di giorni 10, decorrenti da oggi”) la data di
decorrenza del termine di dieci giorni, di tal che, essendo comunque pervenuta in un momento in cui lo stesso non era ancora completamente
decorso, ben poteva l’odierna ricorrente tempestivamente produrre la documentazione richiesta o comunque segnalare il ritardo nella ricezione della
nota medesima.

     Conseguentemente - non essendo possibile scindere gli effetti dell'esclusione rispetto a quelli dell' incameramento della cauzione e della
segnalazione all'Autorità di Vigilanza ll.pp., derivando gli stessi da un'unica causa che trova il proprio fondamento nella norma e non anche in un atto
discrezionale dell'amministrazione, il cui compito resta solo quello di verificare la violazione del precetto – il ricorso si presenta infondato e come tale
va respinto.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
La discrezionalità dell’amministrazione
Nuovo rischio della cauzione provvisoria: secondo il Consiglio di Stato, per un appalto di lavori, l’amministrazione
puo’ richiedere, oltre al possesso della certificazione Soa (attestante una qualificazione formale), anche un
ulteriore requisito relativo alla realizzazione di un certo fatturato complessivo come indice di una sua concreta
affidabilità

Sorprendente appare il seguente pensiero contenuto in C. St. 28.02.2006 n. 878 :

<Con il sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 8 della legge n. 109 del 1994 e, in particolare, con
l’obbligo per le amministrazioni appaltanti di cui all’art. 1, comma 4, del citato D.P.R. n. 34 del 2000, più indietro
riportato, il legislatore ha voluto evitare che i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dovessero
essere accertati di volta in volta nel corso delle singole gare. In base alla normativa citata dal T.A.R. è
sufficiente, quindi, che le stazioni appaltanti verifichino la formale corrispondenza tra le categorie indicate dal
bando e quelle provate dalle imprese concorrenti con il sistema della qualificazioni attestati dagli organismi a ciò
autorizzati. Si tratta, per quanto concerne la qualificazione tecnica dei concorrenti, che interessa in particolare la
presente decisione, dell’attestazione del possesso da parte della impresa concorrente dei requisiti attinenti ai
mezzi, al personale e all’organizzazione, valutati secondo parametri standard stabiliti a priori dagli organismi di
attestazione, in relazione a lavori di determinate entità.

La clausola del bando che richiede la realizzazione di un certo fatturato, invece, risponde al diverso fine di
chiedere la dimostrazione, che va oltre la qualificazione formale documentalmente attestata della capacità
dell’impresa ad assumere determinati appalti, dell’entità complessiva dei lavori della stessa natura di quelli
specificamente oggetto dell’appalto già svolti dall’impresa come indice di una sua affidabilità concreta>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
La discrezionalità dell’amministrazione
Se il bando nulla dice….

Qualora né il bando di gara né il relativo disciplinare contengano alcuna indicazione circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati,
l’Amministrazione è tenuta a consentire alla dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti, attraverso documenti con efficacia probatoria certa
anche in assenza dei documenti contabili istituzionalmente chiamati a fornire la prova purchè la documentazione presentata risultasse comunque
idonea a dimostrare l’esistenza dei suddetti requisiti .

La ratio della norma viene individuata nell’esigenza di scoraggiare, attraverso la verifica a campione delle dichiarazioni rese in sede di gara, la
possibilità di formulazione di dichiarazioni non veritiere, tali da inficiare la correttezza della procedura intesa all’individuazione dell’aggiudicatario

Il Tar Lazio, Roma, 15.09.2006 n. 8493 , ci offre un altro importante insegnamento in tema di quali documenti l’amministrazione sia tenuta ad
accettare a fronte della dimostrazione dei requisiti speciali

Nel caso di specie, il bando di gara ed il relativo disciplinare non contenevano alcuna indicazione circa i documenti da presentare a riprova dei
requisiti dichiarati.

L’amministrazione comunale ha chiesto alla ricorrente di fornire idonea dimostrazione senza limitazione alcuna in merito al genere di documentazione
da produrre.

Con l’effetto che la idoneità a dimostrare il possesso dei requisiti dichiarati non avrebbe dovuto essere limitata, come sembra desumersi dal
provvedimento impugnato e come afferma nella memoria la difesa dell’Amministrazione comunale, ai soli bilanci approvati sino al 1999, tanto più in
considerazione che il bando scadeva l’8.1.2001, dovendosi, invece ritenere valevole a dimostrare il possesso dei requisiti de quo sino alla suddetta
data, anche lo schema di bilancio dell’anno 2000, insieme alla copia del CUD 2001 per l’anno 2000, relativi a tutti i propri dipendenti ed i documenti
attestanti il versamento dei contributi dovuti per l’anno 2000

In tal senso è la giurisprudenza che in casi analoghi ha osservato: “In assenza, nel bando, di una precisa indicazione nei sensi ora detti, la PA non
poteva, invero, limitare la dichiarazione attestante il requisito alla sola dichiarazione IVA, dovendo estendere la possibilità di comprovare il requisito
anche a documentazione differente e più ampia; si tratta, del resto, dell’applicazione degli ordinari principi di trasparenza dell’azione amministrativa,
in base ai quali non puo’ essere posta in essere attività di natura anche solo latatamente sanzionatoria in presenza ed in funzione di norme della lex
specialis dalla gara sostanzialmente …non univoche.. come tali da interpretarsi in termini conformi alla disciplina normativa di carattere generale e nel
favor tendenziale del soggetto privato interessato al buon esito della procedura e della partecipazione di concorrenti”
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Non è ammessa l’autocertificazione
L’”autocertificazione” è legittima solo nella fase di partecipazione alla procedura
pubblica: esclusa nella fase procedimentale del controllo!


Nel controllo a campione nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti di lavori
pubblici, ex art. 10 comma 1 quater della L. 109/94, non trova spazio lo strumento
della dichiarazione di atto di notorietà: così deciso dal C. St. 09.12.2002 n. 6768 che
si occupa di un ricorso avverso una sentenza dell’adito giudice amministrativo che
confermava il comportamento della stazione appaltante nel aver predisposto
l’escussione della garanzia provvisoria in applicazione all’articolo 10 comma 1 quater
della Legge 109/94 s.m.i.

Con la decisione appellata, i primi giudici hanno giudicato legittimo l’incameramento
della cauzione provvisoria, in quanto correttamente fondato sul rilievo della
difformità e dell’incompletezza della documentazione presentata dall’attuale
appellante, rispetto alle prescrizioni del bando ed alle forme indicate nella richiesta
di dimostrazione del possesso dei requisiti, conseguente reiezione del ricorso
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Non importa l’elemento psicologico: i provvedimenti “sanzionatori” sono un atto
dovuto
È così che si esprime il C. St. 14.09.2006 n. 5324:

<I lavori scorporabili erano di importo rilevante, pari a circa la metà del valore
complessivo dei lavori messi a bando, circostanza che rende impensabile che
potessero essere eseguiti senza il possesso dei requisiti occorrenti per la loro
esecuzione.

     Né la legge richiede il mendacio doloso ; può ammettersi che , nella specie, si
sia trattato di un errore di valutazione della ditta concorrente alla gara, ma ciò è
irrilevante circa l’esclusione: infatti C. Stato, sez. V, 08-05-2002, n. 2482 ha ritenuto
che l’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, in tema di appalti di
lavori pubblici, non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e
inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti per partecipare alla gara), con la
conseguenza che non solo l’esclusione dalla gara, ma anche l’incameramento della
cauzione e la segnalazione del fatto all’autorità conseguono automaticamente una
volta scaduto il termine in essa indicato (dieci giorni richiesti dalla norma per
comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico
organizzativa).>
      IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
          DI ORDINE SPECIALE
Non importa l’elemento psicologico: i provvedimenti “sanzionatori” sono un atto dovuto
Il C. St. 14.05.2006 n. 2153 è molto drastico, l’Amministrazione deve agire e basta:

<4.2 Con il secondo profilo di gravame, infatti, l’appellante assume che, in sede di escussione della cauzione, l’amministrazione debba valutare il
comportamento concreto tenuto dalla società e, in particolare, la sua buona fede.

Anche tale profilo di doglianza non può essere condiviso, in quanto, ai fini dell’esclusione dalla gara e del conseguente incameramento della cauzione
non rileva lo stato psicologico del concorrente, costituendo altresì l’escussione della cauzione atto dovuto per l’amministrazione>


Non c’è alcuna discrezionalità in capo all’amministrazione: è sufficiente la mancata dimostrazione, nei termini di legge, del possesso dei requisiti per
procedere all’esclusione dalla gara e che da ciò deriva ulteriormente, come automatica conseguenza, l’escussione della cauzione e la segnalazione
all’Osservatorio sui lavori pubblici per l’applicazione delle sanzioni previste

Il Tar Lombardia, Milano 07.06.2006 n. 1325 sottolinea che:

<Così consolidatasi l’estromissione dalla gara, nessun interesse ulteriore può riconoscersi alla ricorrente in ordine alla legittimità delle successive
vicende dell’appalto e delle stesse determinazioni d’incamerare la cauzione e di segnalare alle competenti autorità il suo comportamento, attesa la
loro doverosità e stretta conseguenzialità rispetto all’atto di esclusione, divenuto ormai definitivo

   Non è possibile, infatti, distinguere, quanto agli effetti dell’inutile scadenza del termine, tra esclusione dalla singola gara ed ulteriori provvedimenti
sanzionatori; la legge, in proposito, non reca alcuna distinzione, ma riconnette automaticamente alla mancata dimostrazione tempestiva del possesso
dei requisiti (e non solo al mancato possesso degli stessi), tutti e tre indistintamente gli effetti pregiudizievoli dell’esclusione dalla gara,
dell’incameramento della cauzione e della segnalazione alle competenti Autorità; deve, quindi, ritenersi che se il termine non venga rispettato si
producono contestualmente tutti gli effetti giuridici previsti dalla norma.

    La giurisprudenza ha infatti chiarito che è sufficiente la mancata dimostrazione, nei termini di legge, del possesso dei requisiti per procedere
all’esclusione dalla gara e che da ciò deriva ulteriormente, come automatica conseguenza, l’escussione della cauzione e la segnalazione
all’Osservatorio sui lavori pubblici per l’applicazione delle sanzioni previste.

   Ed invero, le misure, conseguenti all’esclusione del concorrente, di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione del fatto all'Autorità di
Vigilanza si presentano prive di qualsivoglia contenuto discrezionale e si rivelano, anzi, strettamente vincolate alla verifica dell’inadempimento in
parola, senza che possano, in definitiva, diversificarsi le due ipotesi dell’assoluta mancanza di prova e della difformità di quella fornita dalle modalità
prescritte e senza che possa assumere rilievo, nella procedura ad evidenza pubblica, il carattere psicologico della violazione, che può invece venire in
evidenza nel procedimento di irrogazione delle misure pecuniarie e sanzionatorie di cui agli artt. 4 comma sette e 8 comma sette della legge 109 del
1994.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Non importa l’elemento psicologico: i provvedimenti “sanzionatori” sono un atto dovuto
Da ultimo, si legga T.A.R. Campania, Napoli, 02.04.2007 n. 3025:

< Come appare oramai consolidato in giurisprudenza, l’incameramento della cauzione in caso di mancata
documentazione dei requisiti di qualificazione è un processo automatico e obbligatorio per la stazione
appaltante. Ne deriva la non necessità di inviare all'impresa la comunicazione di avvio del procedimento prevista
dalla legge sul procedimento, ed addirittura si ammette la possibilità di escussione anche se questa sanzione
non è prevista in modo esplicito dal bando di gara (da ultimo, Consiglio di Stato V, 7 marzo 2001, n. 1344).>

ma non solo:

< Secondo l’orientamento oramai dominante in tema di accertamento del possesso dei requisiti di
partecipazione, si evidenzia come l’art. 10 comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994 n. 109, ossia la norma
che impone all'impresa partecipante di dare prova, su richiesta della stazione appaltante, del possesso dei
requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economico-finanziaria, non pone alcuna distinzione tra
inadempimento formale (per errore o altro) ed inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti per
partecipare alla gara). Ciò comporta che le conseguenza di legge, ossia non solo l'esclusione dalla gara, ma
anche l' incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici,
sono effetti automatici, e derivano dal mero scadere del termine di dieci giorni dalla richiesta. In concreto, per
l’incameramento si prescinde dall'accertamento della falsità delle dichiarazioni rese dalle imprese o dalla
valutazione delle ragioni ostative alla produzione documentale, restando così esclusa la necessità di indagini
sull'elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato
il possesso dei requisiti, di cui invece difetta o di cui abbia comunque omesso di dimostrare l'effettivo possesso
(da ultimo, Consiglio di Stato IV, 12 gennaio 2005, n. 42).>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Le tre conseguenze sono distinte
Così ci insegna il C. St. 14.05.2006 n. 2153:

<In primo luogo, deve considerarsi che il procedimento di esclusione dalla gara (e la
conseguente escussione della cauzione) da parte dell’Amministrazione committente e quello di
irrogazione delle sanzioni da parte dell’Autorità di vigilanza costituiscono procedimenti distinti,
che si fondano su distinti presupposti, sicché dalla mancata irrogazione delle sanzioni non
discende di per sé l’illegittimità del provvedimento di esclusione e del conseguente
incameramento della cauzione.

La legittimità di tale provvedimento è stata ampiamente ritenuta dal primo giudice, con ampie
argomentazioni che la Sezione condivide, nemmeno adeguatamente contestate dall’appellante,
che si riporta –come si è detto- alle sole conclusioni del procedimento sanzionatorio.

Ad ogni modo, va considerato che la decisione dell’Autorità di vigilanza, per la parte
concernente la documentazione relativa all’esecuzione dei lavori, ha solo riscontrato nel
comportamento della società la scusabilità dell’errore, legittimamente attribuendo rilievo, in sede
di procedimento sanzionatorio, alla buona fede della società, la quale invece non rileva – come
si dirà relativamente al secondo motivo di appello – nel distinto procedimento di escussione
della cauzione.>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Un’ati non può cambiare dopo aver presentato l’offerta
Le ATI non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto “a quella risultante
dall’impegno presentato in sede di offerta” nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le
circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara risolvendosi in una
modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell’ATI quanto ai requisiti di
partecipazione richiesti al raggruppamento ed alle singole partecipanti, mandataria e mandanti.

Il primo insegnamento che possiamo trarre da C. St. 07.04.2006 n. 1903 è il seguente:

<La norma, che fissa un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare
pubbliche infatti tende a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni
aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse consentendo
una verifica preliminare e compiuta dei requisiti idoneità morale, tecnico- organizzativa ed
economico-finanziaria dei concorrenti verifica che non deve essere resa vana in corso di gara
con modificazioni di alcun genere>

ma non solo.

<La circostanza che nei confronti della ricorrente sia stata in un primo momento valutata la
posizione come mandataria di una ATI orizzontale e solo dopo quale mandataria di una ATI di
tipo verticale non modifica in alcun modo i termini della questione qui esaminata: i requisiti
richiesti non erano in possesso della Società in parola e questo dato giustifica la sua esclusione
anche solo con riguardo alla prima valutazione effettuata>
  IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
      DI ORDINE SPECIALE
Il quinquennio di riferimento

Merita di essere segnalato il seguente pensiero espresso dal Tar
Campania, Napoli, 02.04.2007 n. 3037:

< È infondata in quanto pacificamente la giurisprudenza ritiene che
nel caso in cui, nel bando di gara per l'affidamento di un appalto di
lavori, manchino specifiche ed inequivoche indicazioni circa la
documentazione da produrre per dimostrare il requisito della cifra
d'affari e circa le relative date, il riferimento all' ultimo quinquennio
deve essere fatto alla data di pubblicazione del bando ed ai cinque
anni solari precedenti (Consiglio di Stato V, 23 agosto 2004 , n.
5582; id., 25 luglio 2006 , n. 4612).>
>
  IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
      DI ORDINE SPECIALE
la presentazione delle dichiarazioni annuali iva
La cifra di affari in lavori relativa all'attività diretta va riferita agli
esercizi finanziari e non al quinquennio cronologico, così in C. St.
2003 12.05.2003 n. 2512:

<Il punto 12) lett. c3) del bando di entrambe le gare, invero, fa
espresso rinvio all'art. 18 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, a
norma del quale “la cifra di affari in lavori relativa all'attività diretta
è comprovata: … da parte delle società di persone”, qual è la
ricorrente, “con la presentazione delle dichiarazioni annuali IVA”
(co. 3). Disposizione, questa, tanto chiara in ordine alla modalità di
dimostrazione del requisito in argomento ed alla necessità di aver
riguardo agli esercizi finanziari, e non al quinquennio in senso
cronologico, da escludere sia ogni incertezza nell’interpretazione
della clausola di bando sia l’addotta scusabilità, per buona fede,
dell’errore in cui la ricorrente assume di essere incorsa
nell’individuazione del quinquennio di riferimento>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Bisogna essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali

Secondo orientamento ormai pacifico della giurisprudenza amministrativa, le conseguenze
sanzionatorie di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109 del 1994 riguardano non solo
l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma anche tutti i casi in
cui (il concorrente) abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della
relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni: ai fini della valida partecipazione
alla selezione, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla
stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza
contributiva per tutto lo svolgimento della gara, fino alla aggiudicazione


Il Tar Puglia. Bari, 01.06.2006 n. 2064 ci insegna che:

< compete all’impresa partecipante alla gara d’appalto la diligente verifica, riconducibile al
dovere di buona fede nello svolgimento delle trattative contrattuali, della corrispondenza delle
dichiarazioni rese in via temporaneamente sostitutiva con la effettiva posizione in ordine
all’esatto adempimento delle obbligazioni tributarie e previdenziali, onde non può invocarsi una
supposta buona fede tantomeno con riferimento alla notifica di atti non già di accertamento in
senso proprio sebbene di riscossione quali le cartelle esattoriali>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
L’assolvimento degli obblighi contributivi
L’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, operando allorchè non sia comprovato “il possesso
dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” trova applicazione anche nel caso di
omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della
mano d’opera occupata, trattandosi di elemento indicativo d’incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-
finanziaria.

Il C. St. 08.02.2005 n. 341 merita di essere segnalato per i seguenti importanti principi in essa sanciti:


               L’art, 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, prescrive, infatti, l’escussione della
cauzione e l’applicazione delle misure sanzionatorie nel caso di mancata comprovazione “dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara “senza distinguere tra
requisiti di ordine speciale e requisiti di ordine generale.

             anche il regolare assolvimento degli obblighi contributivi, ancorchè rientrante tra i requisiti di
carattere generale indicati nell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, prescritti ai fini dell’ammissione alle
pubbliche gare, costituisce, pur sempre, una significativa componente del requisito di capacità economico-
finanziaria.

               E’, infatti, evidente che un’impresa efficiente sotto l’aspetto economico-finanziario fa regolarmente
fronte a tutti i suoi obblighi di natura economica, ivi compresi quelli contributivi.
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
le situazioni di regolarità fiscale

Un’ impresa deve essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione, sicchè
deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni
adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento, attraverso, per
esempio, il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva

Il rispetto della normativa fiscale, quale requisito della partecipazione alle gare (così come, per esempio, l’adempimento dei doveri
previdenziali e assistenziali) è un interesse anche esso ritenuto primario dalla legge, ai fini della individuazione del miglior contraente,
compresente unitamente agli altri interessi primari e secondari

Il Consiglio di Stato (C.St. 27.12.2004 n. 8215) ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di regolarità fiscale.

< La correttezza fiscale deve pertanto storicamente e attualmente esistere al momento della partecipazione alla gara, ed essere
verificabile con esclusivo riferimento a tale momento.

Infatti, l’adempimento o inadempimento esiste o non esiste, quale condotta puntuale, ad un certo momento; allo stesso modo, la
regolarità fiscale, ritenuta suscettibile di accertamento, quale requisito di affidabilità soggettiva della impresa che voglia partecipare alla
gara, è un elemento di fatto accertabile solo con riferimento a quel momento, con insuscettibilità di dimostrazione postuma e fittizia di
ciò che non è stato.

Utilizzando in maniera simmetrica e contraria il brocardo “quod factum est, infectum fieri nequit”, non può ritenersi realizzato quel
requisito di regolarità negli adempimenti, che era smentito in fatto dalla irregolarità e dall’inadempimento, al momento rilevante per la
legge (quello della volontà di prendere parte, nel senso di partem capere, alla gara); né può valere a sovvertire il giudizio negativo un
fatto o atto che, come un condono fiscale, sia eccezionalmente ammesso dalla legge (n.289/2002), e che per definizione sopravviene
alla irregolarità, e in ogni caso è successivo sia al momento di certificazione (negativa perché di irregolarità) della amministrazione
tributaria, che al momento di partecipazione.>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Qual è il riferimento temporale per il reale possesso dei requisiti?
E’ la data di scadenza per la presentazione delle offerte il momento necessario al quale va
riferito il reale possesso dei requisiti richiesti per partecipare ad una procedura ad evidenza
pubblica

In tema di dimostrazione del possesso dei requisiti speciali e di conseguente annullamento di
un’aggiudicazione provvisoria, , merita di essere segnalato il pensiero espresso dal
C.St.21.08.2006 n. 4852:

<Relativamente al primo motivo, circa la mancata dimostrazione di aver eseguito la quantità di
lavori (di genere e di specie) richiesti, il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione (più
propriamente di decadenza dall’aggiudicazione, ma la differenza nominalistica è assolutamente
irrilevante in ordine agli effetti prodotti) appare corretto, in quanto, effettivamente la
documentazione presentata, con riferimento alla data di scadenza per la presentazione delle
offerte (momento necessario al quale andavano riferiti i requisiti di partecipazione alla gara) non
presentava con univocità la capacità economica richiesta, sia perché alcuni documenti erano
incompleti, altri tardivamente presentati, altri ancora riferiti a lavori successivamente espletati,
altri privi della dichiarazione di buona esecuzione, altri, infine, relativi a lavori ancora in corso.>

  E’ evidente che, in presenza di una tale documentazione, frammentaria, incompleta e, in
parte, tardiva, l’Amministrazione non poteva che procedere alla dichiarazione di annullamento
dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, per mancato possesso dei requisiti richiesti,
derivante dalla mancata successiva dimostrazione documentale degli stessi>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Legittima l’esclusione per ditte costituite prima del quinquennio di riferimento!
Il Consiglio di Stato, (C. St. 28.02.2002 n. 3573) si occupa di un ricorso, presentato da una ditta risultata
provvisoriamente aggiudicataria, a fronte del provvedimento di mancata sottoscrizione del contratto e di
conseguente escussione della garanzia provvisoria.

Nella sentenza di primo grado, il Tar adito respingeva il ricorso proposto dall’attuale appellante per
l’annullamento del provvedimento con cui la resistente Amministrazione la escludeva dalla gara di appalto per
l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dell’ex colonia elioterapica e dell’aggiudicazione alla controinteressata.

Il supremo giudice amministrativo, conferma tale decisione, sulla base delle seguenti considerazioni:

               secondo l’espressa disposizione di cui all’art.28, 1° comma del D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34 e
all’art.10, 1° comma quater della L. 11 febbraio 1994, n.109, la capacità tecnica e finanziaria delle imprese
partecipanti a procedure ad evidenza pubblica per il conferimento di procedure di realizzazione di lavori pubblici
va individuata nell’importo dei lavori svolti nel “quinquennio immediatamente precedente alla pubblicazione del
bando di gara”, nonché al costo del personale sostenuto nel medesimo periodo.

               È ovvia la finalità di ancorare ex ante l’affidabilità astratta di una ditta al contestuale possesso di
una pregressa esperienza qualitativa e quantitativa acquisita nel tempo, che non può ovviamente essere
sostituita con dichiarazioni e certificazioni che non rispettino tutti i contestuali parametri previsti dal legislatore.

              Deve essere confermata la legittimità del bando di gara nella parte in cui prescrive, mutando il
contenuto del ridetto art.28, che il requisito in questione sia documentato con riferimento al quinquennio
antecedente il bando e mediante invio di copia dei relativi bilanci annuali, corredati dalle note di deposito e da
quelle integrative e che, in dipendenza di quanto sopra l’appellante, essendosi costituita solo nell’anno 1999, e
avendo depositato agli atti del procedimento soltanto il bilancio relativo al detto anno è stata legittimamente
esclusa
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
I requisiti devono essere comprovati dai dati di bilancio

Appalto di servizi: legittimo l’annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con conseguente escussione della garanzia provvisoria
(quale atto dovuto senza necessità di alcun accertamento sul dolo) per aver la ditta dimostrato il fatturato richiesto attraverso i
certificati di regolare esecuzione ma non comprovato dai dati del bilancio

Il Tar Lazio, Roma, 14.03.2006 n. 1933 ci sottolinea che:

<Invero, come giustamente oppongono le controparti resistenti, il testo del punto III.2.1, lett. q), del bando
(peraltro non impugnato), laddove richiede che si tratti del “valore di fatturato”, accompagnando tale dizione
con l’inciso “al netto di IVA”, è chiaro nell’esigere che il concorrente faccia riferimento alle prestazioni generiche
di attività di pulizia fatturate nel triennio 2002-2004, non potendo attribuirsi alla medesima dizione altro
significato che quello dell’ammontare del fatturato stesso, da computarsi al netto di IVA. Ed è altrettanto chiaro
che il relativo “valore” va tratto dalle risultanze di bilancio. Ciò del resto emerge dalle prescrizioni della lettera di
invito, le quali proprio ai fini della verifica del possesso dei requisiti di gara richiedono, come si è visto, la
produzione di copia autentica dei bilanci relativi al triennio 2002-2004; produzione che non avrebbe senso
alcuno qualora la lex specialis consentisse di comprovare il requisito in parola attraverso la certificazione di
regolare esecuzione>

ma di ancor maggiore spessore, appare il pensiero dell’adito giudice in merito alla legittimità dell’escussione
della provvisoria, senza necessità di andare a verificare l’elemento psicologico del dolo

< L’escussione della cauzione provvisoria non si configura, difatti, quale provvedimento discrezionale; consiste,
invece, in un atto puntualmente vincolato al mero riscontro, in sede di verifica delle dichiarazioni
dell’aggiudicatario provvisorio, della “insussistenza o la carenza anche di uno solo dei requisiti”, come precisato
dalla lettera d’invito (non impugnata), nella parte riportata al precedente paragrafo 1.1. Non abbisognava,
pertanto, di particolare ed autonoma motivazione ulteriore rispetto a quella concernente l’esito della verifica e,
conseguentemente, nessuna rilevanza poteva assumere al riguardo l’atteggiamento psicologico
dell’aggiudicataria provvisoria non costituente parametro per l’applicazione della sanzione.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
La verifica può essere fatta anche sugli elementi dell’offerta?
Annullamento di un’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto del servizio di brokeraggio assicurativo:
anche gli elementi posti alla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono essere posti a verifica
da parte dell’amministrazione alla stregua di quanto avviene per i requisiti di ordine generale o morale

Se in un bando un’amministrazione volesse dare rilievo all’esperienza pregressa dei concorrenti, allora non
dovrebbe certo limitare la richiesta documentale al numero dei rapporti di brokeraggio gestiti alla data di
presentazione della domanda, ma dovrebbe richiedere la prova della corretta esecuzione dei rapporti
precedenti, ovviamente già conclusi

L’ annullamento di un’ aggiudicazione provvisoria attua un congegno procedurale tipico delle gare indette da
enti pubblici, che prevede la fase endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria, a cui segue la verifica del
possesso dei requisiti dichiarati in sede d’offerta dalla ditta individuata come aggiudicataria. Solo in caso di esito
positivo della predetta verifica l’aggiudicazione può divenire definitiva; l’esito negativo determina invece
l’inefficacia dell’aggiudicazione provvisoria.

L’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, quando consegua a valutazioni tecniche
obbligate e predeterminate, anziché a valutazioni discrezionali, è non già un atto d’autotutela stricto sensu,
bensì l’esito pressoché vincolato di una verifica a sua volta necessitata, onde non abbisogna d’alcuna
motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione

Il Consiglio di Stato (C. St. 26.04.2005 n. 1885) ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di affidamento
del servizio di brokeraggio assicurativo e di relativa verifica degli elementi posti a base dell’offerta:
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
La verifica può essere fatta anche sugli elementi dell’offerta?
                 Quanto all’osservazione , avanzata nell’atto di appello, a tenore della quale la verifica in questo caso riguarderebbe
elementi dell’offerta e non requisiti per la partecipazione alla gara va rilevato che l’atto impugnato in primo grado dà rilievo anche alla
mancata produzione delle certificazioni di correttezza contributiva e tributaria (che sono condizioni di ammissione ai sensi art. 2 n. 5 e
6 del bando di gara) e che, comunque , anche la verifica d’ufficio in merito alla veridicità di qualsiasi dichiarazione (art. 13) può
condurre all’esclusione dalla gara a tenore del bando e dei principi generali in materia di evidenza pubblica.

Poiché il bando

all’art. 11 prevedeva che, prima dell’aggiudicazione definitiva l’aggiudicatario fosse tenuto a provare l’effettivo possesso di tutti i
requisiti richiesti dal presente bando di gara esibendo, entro dieci giorni dalla relativa richiesta, i documenti allo scopo prescritti dalla
legislazione vigente”

ma anche
in ultimo il bando concludeva prevedendo il generale potere di riesame della veridicità delle dichiarazioni prima dell’aggiudicazione
definitiva (art. 13)

                  L’art. 11 menzionando i “requisiti” da verificare nei confronti dell’aggiudicatario in via provvisoria non intendeva
limitarsi ai requisiti di partecipazione ma anche a quelli autocertificati rilevanti per la formazione della graduatoria.

Ancor più importante appare la seguente precisazione emessa dai giudici di Palazzo Spada:

<se il bando avesse voluto dare rilievo all’esperienza pregressa dei concorrenti, allora non avrebbe certo limitato la richiesta
documentale al numero dei rapporti di brokeraggio gestiti alla data di presentazione della domanda, ma avrebbe chiesto la prova della
corretta esecuzione dei rapporti>

e comunque:

< L’amministrazione, comunque anche volendo ritenere ragionevole l’interpretazione prospettata dalla impresa ricorrente, non avrebbe
potuto interpretare il bando nel senso voluto dall’odierna appellante per non violare, stante il tenore testuale della clausola, la par
condicio>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
La verifica può essere fatta anche sugli elementi dell’offerta?
ma non solo:

< La verifica dei requisiti autodichiarati è condotta sulla documentazione
offerta ai sensi di legge, senza possibilità di ipotizzare attività conoscitive
integrative da parte dell’amministrazione, che risulterebbero in violazione
della par condicio né possibilità di tener conto della documentazione
offerta successivamente ai termini prefissati dalla stazione appaltante>

da ultimo, osserva il Consiglio di stato:

< Va in ultimo rilevato che il provvedimento esamina in modo analitico la
documentazione prodotta relativamente al portafoglio clienti, concludendo
che solo per un numero esiguo di clienti (21 enti pubblici su 66 indicati
nella seconda dichiarazione e 8 enti locali su 45) esiste la prova di un
incarico in vigore alla data di presentazione della domanda.>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti

Se il primo classificato non è in grado di dimostrare il reale possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di
gara, l’aggiudicazione va al secondo classificato; soltanto nel caso anche questa impresa non confermi le proprie
dichiarazioni, l’amministrazione dovrà procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e
alla conseguente nuova aggiudicazione (art. 10 comma 1 quater della Legge Merloni come ripreso dall’articolo
48 del decreto legislativo 163/2006)

In tema di obbligo da parte dell’Amministrazione ad aggiudicare al secondo classificato nel caso, a norma
dell’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i., il C. St. 24.08.2006 n. 4971 ci insegna che:

<le ragioni difensive dell’Amministrazione poggiano infatti esclusivamente sulla interpretazione dell’art. 10,
comma 1 quater, della legge quadro 11 febbraio 1994 n. 109, astraendo, del tutto, dalle ragioni della decisione
di accoglimento che (espressamente ed inequivocamente esposte in motivazione) si incentrano sulla clausola
della lettera d’invito in forza della quale “le dichiarazioni mendaci che eventualmente fossero accertate
dall’amministrazione anche dopo la gara, comporteranno la revoca dell’aggiudicazione e l’affidamento
automatico al concorrente che segue in graduatoria”;

-             orbene, una volta limitatasi l’Amministrazione nel senso sopra descritto, e determinato, su tale
base, l’affidamento del concorrente collocatosi al secondo posto in graduatoria, devono ritenersi illegittimi il
complesso degli atti con i quali la stazione appaltante - invitate le ditte classificatesi al primo ed al secondo
posto a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti ed
a presentare la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito (a norma del citato art. 10,
comma 1 quater, della L. n. 109 del 1994 espressamente richiamato) e annullata infine, l’aggiudicazione
provvisoria nei confronti della prima in graduatoria per vizio dei requisiti anzidetti e delle dichiarazioni –
piuttosto che assegnare i lavori al concorrente collocatosi al secondo posto, in regola, ha proceduto alla
rideterminazione della soglia di anomalia, ed ha aggiudicato il contratto ad altro concorrente>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti

Applicazione dell’articolo 10 comma 1 quater della Legge 109/94 s.m.i.:se la mancata produzione documentale si verifica soltanto da
parte della prima classificata, mentre la seconda prova il possesso dei prescritti requisiti, la norma richiamata non lascia alcun dubbio
sulla necessità dell’automatica aggiudicazione alla seconda classificata, senza che l’Amministrazione possa procedere ad un nuovo
calcolo delle medie e ad una nuova aggiudicazione


La decisione del Consiglio di Stato ( C. St. 13.03.2006 n. 1286) è importante per il seguente passaggio:

< se la mancata produzione documentale si verifica soltanto da parte della prima classificata, mentre la seconda prova il possesso dei
prescritti requisiti, la norma richiamata e il bando di gara non lasciano alcun dubbio sulla necessità dell’automatica aggiudicazione alla
seconda classificata.

Del resto, non avrebbe senso chiedere la documentazione probatoria anche al secondo classificato se tale richiesta non fosse
preordinata all’automatica aggiudicazione, a quest’ultimo nel caso in cui il primo classificato non fosse in possesso dei prescritti
requisiti.

Tale disciplina risponde all’esigenza di contemperare la necessità dello snellimento della procedura con la garanzia della effettiva
sussistenza del possesso di tutti i requisiti prescritti dalla legge per partecipare alle pubbliche gare.

Di conseguenza, deve ritenersi irrilevante la distinzione fatta dal giudice di primo grado fra carenza dei requisiti di carattere generale o
di carattere speciale che, ai fini esame, devono ritenersi equiparati dalla lex specialis.

In relazione a quanto esposto, la Commissione, a seguito dell’esclusione della prima classificata, avrebbe dovuto procedere
all’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta appellante, senza procedere ad un nuovo calcolo delle medie e ad una nuova
aggiudicazione>

Poiché nel caso in cui l’aggiudicatario non riesca a dimostrare il possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando, l’aggiudicazione va al
secondo in graduatoria che ben può quindi proporre ricorso anche facendo valere censure riferite alle dichiarazioni o alla
documentazione primo senza incontrare il limite di inammissibilità collegato alla soglia di anomalia
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti
Il Tar Lombardia , Brescia, 26.10.2006 n. 1349 , merita di essere segnalata per alcuni importanti, fondamentali, principi in essa
contenuti.

Prima di tutto: l’aggiudicazione spetta al secondo classificato nel caso il primo non dimostri i requisiti:

< La tesi non può essere condivisa. L’art. 10 comma 1 quater della legge 109/1994 prevede il controllo dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando in due distinte occasioni.
Una prima verifica è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, scelti con sorteggio, prima dell’apertura delle buste delle offerte.

Il secondo controllo avviene dopo la conclusione della gara e riguarda soltanto l’aggiudicatario e il secondo classificato.
In esito a questo controllo se l’offerta dell’aggiudicatario viene eliminata l’aggiudicazione spetta al soggetto che segue immediatamente
in graduatoria, e solo se anche quest’ultimo viene eliminato si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla
conseguente nuova aggiudicazione.

La circostanza che sia già stata formata una graduatoria è quindi rilevante, in quanto la norma tende a conservare i risultati della gara,
come è particolarmente evidente quando, eliminato l’aggiudicatario, si prende in esame la posizione del secondo classificato senza la
rideterminazione della soglia di anomalia e quindi con accettazione implicita del rischio di aggiudicare l’appalto sulla base di un’offerta
potenzialmente anomala.
In questo caso l’esclusione del vincitore dalla graduatoria non equivale a esclusione retroattiva dalla gara>

Tale principio vale anche:

< Questa regola può essere applicata sia all’ipotesi di vera e propria carenza dei requisiti di qualificazione sia quando l’esclusione
dipenda da vizi formali della domanda di partecipazione, in quanto tutti questi elementi compongono la documentazione richiesta per la
gara e possono essere preclusivi (qualora non sia ammissibile l’integrazione o la correzione) rispetto alla stipula del contratto.

Di conseguenza quando la regolarità della domanda è esaminata (o riesaminata) in un momento successivo alla formazione della
graduatoria la posizione dei primi due concorrenti classificati risulta distinta da quella di tutti gli altri.>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti
Ma ben più importante è non dimenticarsi che:

< Il secondo classificato può quindi proporre ricorso anche facendo valere, come nel caso in esame, censure riferite alle dichiarazioni o
alla documentazione dell’aggiudicatario senza incontrare il limite di inammissibilità collegato alla soglia di anomalia. >

l’emarginata sentenza merita inoltre una particolare attenzione anche in merito alla necessità di intestazione della cauzione provvisoria
in caso di Ati:

< Con l’ultimo motivo le ricorrenti lamentano la violazione delle prescrizioni di gara (busta A documentazione lett. e; pag. 7 primo
paragrafo) che impongono a ciascuna delle imprese di un’ATI costituenda di presentare una polizza fideiussoria a titolo di cauzione
provvisoria. Nello specifico la polizza è stata rilasciata nell’interesse della mandataria e di una soltanto delle mandanti.

Neppure in questo caso si può tuttavia ritenere che la lacuna comporti la sanzione dell’esclusione. Innanzitutto si deve sottolineare che
la seconda mandante, anche se non menzionata nel testo della polizza, ha apposto la sottoscrizione in qualità di contraente, e quindi
nell’interpretazione del contratto si può ritenere che il fideiussore si sia obbligato rispetto a tutte le imprese che compongono l’ATI
aggiudicataria. Se così non fosse, e si dovesse viceversa ritenere che la polizza è esclusivamente a favore della mandataria e di una
delle mandanti, la conclusione ai fini della partecipazione alla gara non sarebbe comunque diversa. Questo perché nell’applicazione
delle regole che disciplinano la gara, anche quando sono rafforzate dalla clausola dell’esclusione, occorre sempre valutare se le lacune
e le imperfezioni presenti nelle domande dei concorrenti siano idonee a provocare un danno alla stazione appaltante o se l’eventuale
sanatoria incida sulla posizione degli altri concorrenti (con violazione della par condicio). Quando questi inconvenienti non si verificano
si riespande l’interesse pubblico alla massima partecipazione.

Nel ricorso in esame viene in rilievo solo la posizione della stazione appaltante. La polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione
provvisoria garantisce infatti contro la mancata sottoscrizione del contratto e non interferisce con il contenuto o la valutazione delle
offerte. L’art. 13 commi 2 e 5 della legge 109/1994, in connessione con il precedente art. 10 comma 1 lett. d), qualifica come solidale
la responsabilità delle imprese che, seppure non ancora riunite in associazione temporanea, si siano impegnate in questo senso e
abbiano sottoscritto congiuntamente l’offerta. Qualora si realizzi l’ipotesi della mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell'aggiudicatario la stazione appaltante non è quindi tenuta a individuare il soggetto responsabile all’interno dell’ATI costituenda ma
può esigere il pagamento dell’intera cauzione da una qualsiasi delle imprese rimanendo estranea ai rapporti intercorrenti tra le stesse.
Di conseguenza il fatto che qualcuna delle imprese non sia coperta da polizza fideiussoria non determina una diminuzione delle
garanzie per la stazione appaltante, il che a sua volta priva di utilità la misura dell’esclusione dalla gara>
   IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
       DI ORDINE SPECIALE
Nuovo rischio della cauzione provvisoria: mancanza del requisito relativo alla realizzazione di un
certo fatturato complessivo come indice di una sua concreta affidabilità

Sorprendente appare il seguente pensiero contenuto in C.St. 28.02.2006 n. 878:

<Con il sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 8 della legge n. 109 del 1994 e, in
particolare, con l’obbligo per le amministrazioni appaltanti di cui all’art. 1, comma 4, del citato
D.P.R. n. 34 del 2000, più indietro riportato, il legislatore ha voluto evitare che i requisiti di
capacità tecnica ed economico-finanziaria dovessero essere accertati di volta in volta nel corso
delle singole gare. In base alla normativa citata dal T.A.R. è sufficiente, quindi, che le stazioni
appaltanti verifichino la formale corrispondenza tra le categorie indicate dal bando e quelle
provate dalle imprese concorrenti con il sistema della qualificazioni attestati dagli organismi a
ciò autorizzati. Si tratta, per quanto concerne la qualificazione tecnica dei concorrenti, che
interessa in particolare la presente decisione, dell’attestazione del possesso da parte della
impresa concorrente dei requisiti attinenti ai mezzi, al personale e all’organizzazione, valutati
secondo parametri standard stabiliti a priori dagli organismi di attestazione, in relazione a lavori
di determinate entità.

La clausola del bando che richiede la realizzazione di un certo fatturato, invece, risponde al
diverso fine di chiedere la dimostrazione, che va oltre la qualificazione formale
documentalmente attestata della capacità dell’impresa ad assumere determinati appalti,
dell’entità complessiva dei lavori della stessa natura di quelli specificamente oggetto dell’appalto
già svolti dall’impresa come indice di una sua affidabilità concreta>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
La richiesta di alcuni requisiti “operativi”

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito il carattere di nuova valutazione dell’aggiudicazione definitiva rispetto a quella
provvisoria, di cui costituisce esito finale del procedimento e non pura e semplice conferma: sia pure racchiusa nella medesima
sequenza procedimentale, l’aggiudicazione definitiva consegue ad una nuova ed autonoma valutazione necessaria per procedere alla
stipulazione del contratto: ben puo’ l’amministrazione richiedere la verifica del possesso dei requisiti “operativi” (capacità di eseguire il
contratto: diversi da quelli generali e ancor più da quelli speciali)


Il C.St. 30.08.2006 n. 5076 , in tema di richiesta di documentazione da parte della Stazione Appaltante nei confronti dell’aggiudicataria
provvisoria, ci insegna che:

<La giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito il carattere di nuova valutazione dell’aggiudicazione definitiva rispetto a quella
provvisoria, di cui costituisce esito finale del procedimento e non pura e semplice conferma: sia pure racchiusa nella medesima
sequenza procedimentale, l’aggiudicazione definitiva consegue ad una nuova ed autonoma valutazione necessaria per procedere alla
stipulazione del contratto

Rispetto alla documentazione richiesta dalla stazione appaltante sull’effettivo possesso dei requisiti di capacità operativa dell’Ati
aggiudicataria provvisoria, è del tutto inconferente il divieto -che la sentenza impugnata rinviene nell’art. 10, comma 1-quater della
legge n. 109/1994- di richiedere documentazione diversa da quella sui requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-
organizzativa.

In disparte la possibilità di estendere illimitatamente agli appalti di servizi le prescrizioni previste per gli appalti di lavori, oggetto della
la norma di che trattasi (aggiunta dall'art. 3, l. n. 415/1998) è la corrispondenza delle dichiarazioni rese dalla partecipanti alla gara ai
requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dal bando di gara o dalla lettera di invito e non già la verifica dell’idoneità della partecipante
all’effettivo espletamento dell’attività, sotto il precipuo aspetto della capacità operativa, con l’efficienza e l’efficacia proprie della natura
intrinseca del servizio, rivolto alla generalità ed a presidio della pubblica salute>
     IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
         DI ORDINE SPECIALE
Dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi
Appalto triennale per il servizio di refezione scolastica: dichiarata disponibilità , in astratto, di un centro di cottura in grado di soddisfare
l’intera durata del contratto: è consentito ad un prestatore di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di
partecipazione ad una gara d’appalto, facendo riferimento alle capacità di altri soggetti qualunque sia la natura dei vincoli che ha con
essi, a condizione di dimostrare l'effettiva disponibilità dei mezzi necessari all'esecuzione del contratto attraverso l’attestazione di
rapporti giuridici all’uopo idonei, spettando al giudice nazionale valutare se tale prova sia stata correttamente fornita

E’ agevole rilevare come il requisito sia stato previsto all’interno della fase pubblicistica di individuazione del contraente, ponendosi tra
le regole del confronto comparativo che debbono trovare uniforme applicazione nei confronti di tutti i partecipanti durante lo
svolgimento della selezione

Il Tar Lombardia, Brescia, 03.02.2006 n. 133 in tema di dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara, ci insegna che, pur nel
rispetto del principio europeo dell’ avvalimento, se una certa caratteristica è funzione primaria ed essenziali per la buona esecuzione di
un appalto, deve ragionevolmente esigersi – in capo a ciascun concorrente – una disponibilità effettiva e continuativa che assicuri la
corretta attuazione del rapporto fino alla sua conclusione.

Sottoposta all’adito giudice amministrativo è stata la seguente questione

Si tratta a questo punto di stabilire se, come sostiene la controinteressata, debba ritenersi sufficiente una dichiarazione che dà conto
dell’attuale disponibilità di un centro che rispetta la distanza indicata nella lex specialis – la quale non ha dettato prescrizioni
sull’ampiezza temporale del titolo di possesso – ovvero se la disponibilità del centro per l’intera durata contrattuale debba considerarsi
requisito essenziale dell’offerta, inerendo ai mezzi indispensabili per la corretta esecuzione dell’appalto


Sulla base del seguente principio:

< In buona sostanza negli appalti pubblici acquista rilievo la possibilità – per l’impresa partecipante alla procedura selettiva – di
avvalersi delle strutture messe a disposizione da terzi a prescindere dal titolo giuridico che la abilita a detenerle purchè la concorrente
sia in grado di provare la disponibilità effettiva degli apparati indispensabili per l'esecuzione dell'appalto; spetta viceversa al
committente, ed al giudice in caso di controversia, valutare se tale prova sia stata fornita>
    IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
        DI ORDINE SPECIALE
Dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi

e tenuto conto del fatto che:

< il sistema comunitario ripudia automatismi ostativi all'ammissibilità del ricorso a soggetti terzi e non impone,
di conseguenza, l'uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse aziendali altrui, tenendo ferma
l'esigenza di un rigoroso riscontro dell’effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da
imprese o complessi aziendali diversi>

nel caso in esame però

< Nella fattispecie, se il Collegio non ha motivo di dubitare della serietà ed affidabilità del rapporto instaurato
con l’amministrazione comunale di Volta Mantovana – che consente a all’aggiudicataria provvisoria. di disporre
di un centro di cottura rispettando il limite di distanza stabilito nel bando – osserva tuttavia che esso è destinato
a concludersi alla scadenza contrattuale fissata per il 31/8/2006.

Ciò significa che il titolo esibito dalla controinteressata era destinato a mantenere la propria efficacia per 8 mesi
sui 36 complessivi di durata del servizio, mentre per oltre un biennio il requisito non risultava soddisfatto, salvo
il generico impegno di mettere a disposizione altri locali idonei entro la medesima distanza “in caso di mancato
rinnovo”. La disponibilità dell’altrui risorsa era in definitiva circoscritta ad un esiguo lasso temporale, mentre per
i rimanenti tre quarti del rapporto la ditta. non ha dato conto di alcun apparato alternativo né ha offerto la
garanzia di poterlo reperire. Il Collegio pertanto non è neppure chiamato ad esprimersi sulla serietà o meno del
titolo di godimento in possesso dell’aggiudicataria, non riscontrandosi alcun centro di cottura del quale essa
possa avvalersi alla scadenza del rapporto con l’amministrazione terza>
  IL SORTEGGIO DEI REQUISITI
      DI ORDINE SPECIALE
Dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi

Né era possibile, nella fattispecie, il ricorso all’integrazione
documentale.

La possibilità di sanare profili di difformità formale rispetto alle
prescrizioni del bando è limitata alle sole ipotesi in cui gli atti
tempestivamente prodotti all'amministrazione costituiscono un
ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non
espressamente o univocamente documentato: un’eventuale
richiesta di integrazione documentale avrebbe indebitamente
alterato la "par condicio" dei concorrenti, investendo un requisito
essenziale di partecipazione alla gara che al memento di
presentazione dell’offerta era inesistente >
   L’ANNULLAMENTO
 DELL’AGGIUDICAZIONE
   PER LA MANCATA
COMPROVA DEI REQUISITI
       GENERALI
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti
Partiamo da una fondamentale considerazione: i requisiti di carattere generale possono essere verificati dalla
      stazione appaltante sia nella fase iniziale della gara, sia in un momento successivo, sia, se del caso, in sede
      di controllo a campione, congiuntamente alla verifica del possesso dei requisiti di carattere speciale.

Dall’art. 75, d.P.R. n. 554/1999 si desume che il mancato possesso dei requisiti di carattere generale è causa di
      esclusione, quale che sia il momento in cui interviene il controllo della stazione appaltante

Il C.St. 28.08.2006 n. 5009, in tema di verifica dei requisiti di ordine generale, ci insegna che:


<Tuttavia l’art. 10, co. 1 quater, l. n. 109/1994, nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste (esclusione,
    escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) alla mancata risposta o al
    mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine
    speciale e non anche a quelli di ordine generale.

Stante il carattere tassativo delle norme sanzionatorie, le sanzioni previste dall’art. 10, co. 1 quater, non
     possono essere estese al mancato possesso o alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di
     ordine generale.

Pertanto, per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale poteva essere legittimamente irrogata la
     sanzione dell’esclusione dalla gara (sanzione che non è stata impugnata in sede giurisdizionale), ma non
     anche le ulteriori sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di
     vigilanza>
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti
In tutti i casi in cui si accertino irregolarità nella ammissione di un concorrente ad una procedura concorsuale
     pubblica, la Stazione appaltante deve procedere alla sua eliminazione dalla gara dal momento iniziale per
     evitare che l’offerta presentata da un soggetto non idoneo, anche se escluso dalla gara per altra ragione,
     contribuisca tuttavia a determinarne l’esito finale.

Il Consiglio di Stato (C.St. 18.04.2006 n. 1896) ci sembra importante per quanto concerne la possibilità da parte
     della Stazione appaltante di verificare tutti i requisiti richiesti e ovviamente di escutere la relativa cauzione
     provvisoria in caso di mancata dimostrazione:

<Non vi è alcuna ragione infatti per ritenere che la previsione di cui all’articolo 10, primo comma - quater della
    legge n. 109 del 1994 (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi) restringa alle sole ipotesi ivi
    contemplate (vale a dire alle imprese sorteggiate nel 10% dei concorrenti da sottoporre a verifica dei
    requisiti nonché alla aggiudicataria ed alla seconda graduata) la possibilità per le amministrazioni
    aggiudicatrici di verificare il possesso dei requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alle procedure di
    gara.

Tale facoltà, costituisce espressione del potere generale di contrarre secondo regole predefinite di tutela della
     concorrenza che impongono determinati requisiti soggettivi, di natura morale e di capacità economica e
     finanziaria, alle imprese che intendono partecipare alla gare pubbliche con la conseguenza che nei relativi
     procedimenti possono essere ammessi solo i soggetti idonei perché in possesso di tali requisiti e che, in via
     di principio, l’accertamento del possesso degli stessi può avvenire nei confronti di tutti i concorrenti.

La norma qui sopra richiamata prevede semplicemente una facoltà per le Amministrazioni aggiudicatrici, facoltà
     che consente una indubbia semplificazione dei procedimenti, ma di certo non esclude la possibilità di
     accertare nei confronti di tutti i concorrenti la sussistenza delle condizioni previste per contrattare con le
     Pubbliche Amministrazioni>
        L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
         MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti
Il Supremo giudice amministrativo non si ferma qui ed infatti afferma anche che:

< A ben vedere, inoltre, l’articolo 10, primo comma- quater, della legge n. 109 del 1994 prevede la
   semplificazione della verifica solo con riguardo ai requisiti di capacità economico -finanziaria e tecnico-
   organizzativa dei concorrenti ma non estende tale facoltà ai requisiti di idoneità morale che,
   conseguentemente,devono essere accertati nei confronti di tutti i concorrenti e, una volta che ne sia
   riscontrata l’insussistenza, non può che seguirne l’esclusione” in toto “dalla gara del soggetto privo di detti
   requisiti con la eliminazione di ogni effetto prodotto dalla sua presenza nel procedimento e non soltanto da
   singole fasi della stessa come è avvenuto nel caso di specie>

Da qui inoltre l’osservazione sulla necessità di escludere a priori dalla procedura l’offerta del soggetto sottoposto
    a misura di prevenzione o condannato per reati offensivi della moralità professionale, o comunque non
    idoneo dal punto di vista soggettivo come nel caso qui in esame per non avere una posizione di
    correntezza contributiva

In quanto ammetterlo potrebbe avere         l’effetto di incidere sulla soglia di anomalia ed, indirettamente,sulla
    aggiudicazione.

Diverso è quindi il regime a seconda che si tratti di requisiti relativi all’effettiva capacità giuridica del soggetto a
     sottoscrivere i contratti con la pubblica amministrazione, oppure che si tratti dei requisiti cd speciali:

<Questa è la ragione che giustifica il diverso trattamento riservato dal legislatore all’accertamento dei requisiti di
   idoneità morale che attiene ad una verifica preliminare e generale nei confronti di tutti i concorrenti e che
   non si pone in alcun modo, né in relazione né in contrasto, con la diversa fattispecie dell’accertamento
   della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei concorrenti che deve seguire nel corso
   della verifica della adeguatezza delle offerte proposte al fine di escluderne l’anomalia>
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti
Appare anche importante sapere che sempre l’Amministrazione pubblica puo’ verificare il reale possesso dei requisiti morali infatti il
     possesso della attestazione Soa in capo ad una impresa non impedisce né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti
     morali, concernendo piuttosto il profilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa.

In sede di gara pubblica, quindi, la sanzione dell’incameramento della cauzione prevista dall’art. 10, comma 1, L.109/1994 è applicabile
      per il dato formale dell’inadempimento rispetto ai doveri di lealtà nelle trattative.


Il C.St. 07.06.2005 n. 2933 merita di essere segnalata per alcuni importanti principi in essa contenuti:


      il possesso dei requisiti morali, più di quanto possa accadere per tutti gli altri, che difficilmente mutano in modo radicale nel
      periodo di validità dell’attestazione Soa, è invece soggetto ad eventi imprevedibili all’atto del rilascio di tale certificazione, che
      possono influire sull’affidabilità morale dell’impresa e dei suoi dirigenti, e che sono tali da giustificare un duplice accertamento,
      all’atto del rilascio dell’attestazione ed al momento della partecipazione a ciascuna gara d’appalto

      l’esclusione da una gara d’appalto derivante dall’assenza dei requisiti ex art. 75 d.P.R. n.554 del 1999 non costituisce una pena
      accessoria, un effetto penale della condanna od una sanzione amministrativa in sé, quanto piuttosto, una misura di natura
      eminentemente cautelare, diretta ad evitare la situazione di pericolo e d’allarme sociale che potrebbe discendere dalla
      stipulazione di contratti tra la stazione appaltante e soggetti che abbiano dimostrato la loro inettitudine organizzativa aziendale o
      la loro propensione a violare la legge penale o quelle a tutela di valori indisponibili od irrinunciabili

      Il requisito della inesistenza di sentenze di condanna definitive o patteggiate, come è stato chiarito dalla Circolare del Ministero
      dei Lavori Pubblici n.182/400/93 del 1° marzo 2000, in coerenza con la definizione tradizionalmente assunta dalle norme
      nazionali e comunitarie, mira ad escludere dagli appalti il concorrente che si sia reso colpevole di comportamenti penalmente
      rilevanti per fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione
      appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto
          L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
           MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

È sufficiente una dichiarazione unica per la totalità delle persone fisiche
E’ legittimo che , nella fase iniziale di ammissione, l’ente pubblico acquisisca una dichiarazione unica dell’impresa per la totalità delle persone fisiche
        interessate, salva la verifica finale circa la veridicità della dichiarazione medesima e l’eventuale applicazione delle misure conseguenti; anche in
        considerazione della circostanza che una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del d.P.R. n. 445 del
        2000, ben può riferirsi a soggetti diversi dal dichiarante

Il Tar Emilia Romagna, Parma, 07.03.2007 n. 62 ci insegna che:

<l’Amministrazione ha l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, al fine di evitare che il principio di
     massima concorrenza, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole
     equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti, sicché le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per
     l’ammissione alla gara, ove indichino in modo non univoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole
     all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito più vasto di valutazioni, e quindi un’aggiudicazione
     alle condizioni migliori possibili>


Nella circostanza, pur rilevando come chi ha partecipato ai lavori preparatori possa essere favorito nel formulare l’offerta in ragione delle informazioni
       in tal modo assunte o addirittura possa avere indirettamente influenzato i contenuti della gara in senso a sé utile, si è obiettato che un divieto
       assoluto di partecipazione alla procedura selettiva appare misura sproporzionata rispetto all’obiettivo di garantire la reale parità di trattamento
       tra i vari concorrenti, e si è dunque concluso nel senso della incompatibilità, con le direttive comunitarie di settore, delle discipline nazionali che
       non ammettono la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta, per un appalto pubblico di lavori, di
       forniture o di servizi, da parte di un soggetto che sia stata incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali
       lavori, forniture o servizi, senza che si conceda al medesimo soggetto la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie,
       l’esperienza dallo stesso acquisita non ha potuto falsare la concorrenza .
Tanto determina l’obbligo di disapplicare le disposizioni regolamentari invocate dalla società ricorrente, che non ha d’altra parte fornito – come
       sarebbe stato invece suo onere fare – alcun concreto elemento utile ad evidenziare che, per le specifiche caratteristiche dell’attività progettuale
       nella fattispecie svolta o per altri particolari aspetti dell’incarico di progettazione oggetto della gara, il raggruppamento aggiudicatario abbia
       presumibilmente goduto di un obiettivo vantaggio rispetto agli altri concorrenti, e che dunque l’ente committente, anche per non averne
       acquisito le giustificazioni del caso, abbia erroneamente valutato quel raggruppamento come interlocutore non favorito dai pregressi rapporti
       intrattenuti con la stazione appaltante.

Difettando, insomma, una presunzione legale di alterazione delle regole della concorrenza, l’eventuale indebita ammissione alla gara deve essere
       accertata sulla base di elementi puntualmente dedotti da chi ne fa valere l’illegittimità, in ossequio al fondamentale canone secondo cui il
       processo amministrativo è un processo di parti, nel corso del quale il giudice adito deve limitarsi a verificare la sussistenza dei vizi denunciati
       dal ricorrente, vizi che rappresentano, unitamente al petitum azionato e alla causa petendi, il confine preciso entro il quale il giudice è
       autorizzato a svolgere il proprio sindacato, onde gli è preclusa la possibilità di allargare l’oggetto dell’indagine oltre i limiti fissati dall’interessato
       nell’atto introduttivo della lite.>
    L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
     MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’offerta deve essere firmata dal legale rappresentante
Il legale rappresentante risulta essere persona diversa da quella
    che ha firmato lo schema di offerta di un appalto pubblico:
    revoca dell’aggiudicazione provvisoria e conseguente, legittima,
    escussione della fideiussione provvisoria

E’ la stessa ricorrente ad ammettere che le modifiche statutarie,
   che avevano tolto modificato la legale rappresentanza della
   società erano avvenute il giorno precedente alla data di
   sottoscrizione dell’offerta

Il T.A.R. Lombardia, Milano, 16.01.2006 n. 50 ritiene legittima
   l’escussione della garanzia provvisoria in quanto “lo schema di
   offerta era stato sottoscritto da “persona non più titolare della
   rappresentanza della società e quindi non munita dei necessari
   poteri di firma”.
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Necessaria dichiarazione di mancanza di sentenza di condanna ma anche dei decreti penali di
    condanna
Quale che sia la natura giuridico-processuale dei decreti penali di condanna rispetto alle sentenze di
    condanna,c iò che rileva ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare d’appalto è il possibile contenuto di essi
    e quindi l’inesistenza di statuizioni che - assunte nell’una o nell’altra forma - possano riguardare reati
    incidenti sull’affidabilità morale o professionale dell’impresa

Il Tar Sicilia, Palermo, 09.03.2007 n. 769 ci insegna che:

< Di conseguenza, occorre ribadire che non può dirsi esaustiva, ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare
    d’appalto, la dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa, il quale si limiti ad attestare l’inesistenza
    di sentenze penali di condanna e non anche di corrispondenti decreti; tanto più che la normativa sugli
    appalti pubblici non indica quali siano i reati incidenti negativamente sull’affidabilità delle imprese onde
    dev’essere data alla stazione appaltante la più ampia possibilità di valutazione del profilo morale delle
    imprese che partecipano ai pubblici appalti; ossia, evitando che, con la sola dichiarazione relativa alla
    inesistenza di sentenze di condanna, possano essere occultate altre condanne sol perché inflitte tramite lo
    speciale procedimento per decreto ex art. 459 c.p.p.>

l’emarginata sentenza merita di essere segnalata anche per questo ulteriore pensiero:

< la tempistica dell’aggiudicazione, del reclamo e della relativa decisione da parte della P.A., il meccanismo ex
     art. 21-bis L. n. 109/1994 (come recepita in Sicilia ex L.r. n. 7/2002 e s.m.i.) non può incidere sui poteri di
     autotutela della P.A. e, quindi, sulla possibilità per la stessa di emendare la procedura di gara da eventuali
     vizi ; specie ove l’autotutela intervenga - come nella fattispecie - in un breve lasso di tempo e sia rivolta
     alla correzione di un errore materiale commesso dal seggio di gara nel corso del procedimento.>
     L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
      MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Inadempimento manifestato nella fase successiva all'aggiudicazione
    dell'appalto
Nel periodo che può intercorrere fra l’aggiudicazione del contratto e la sottoscrizione
    dello stesso, la Stazione appaltante deve verificare il reale possesso, in capo
    all’aggiudicataria, dei requisiti di partecipazione e ha facoltà di escutere la
    cauzione provvisoria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto
    dell’aggiudicataria


L’aggiudicazione di una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, in quanto
    atto avente natura provvedimentale, è suscettibile di riesame da parte
    dell’amministrazione appaltante nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela e
    quindi le controversie che nascono in questa fase sono di competenza del
    giudice amministrativo


Il C.St. 28.05.2004 n. 3470 nel ribaltare completamente il parere espresso dal
    giudice di prime cure, ci segnala che è competenza del giudice amministrativo
    conoscere delle controversie relative all’escussione della garanzia provvisoria
    dovuta a mancata sottoscrizione del contratto
           L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
            MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Pendenza tributaria in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante
Incameramento della cauzione provvisoria in caso in cui la mancata stipulazione del contratto con l’aggiudicatario provvisorio dipenda esclusivamente dal suo
      comportamento, per non aver dichiarato il vero relativamente all’esistenza di una pendenza tributaria (debito fiscale, ancorchè esiguo) in capo al legale
      rappresentante dell’impresa partecipante.

In tema di mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale in capo all’aggiudicataria e di conseguente escussione della garanzia provvisoria , merita di conoscere
       il pensiero espresso da C.St. 01.12.2006 n. 7082:

<il debito fiscale non dichiarato al momento di partecipazione alla gara dal titolare dell’impresa attuale appellante derivava da una sentenza del giudice tributario di
        primo grado mai appellata e, quindi, integrante senza alcun dubbio un accertamento definitivo della irregolarità fiscale commessa dal titolare.

La cartella emessa per il pagamento di quanto dovuto in forza della sentenza è stata emessa in data 25 novembre 2004 e non è stata impugnata.

Solo in data 11 maggio 2005 il debito è stato saldato dopo che il Comune di Savona, con nota n. 190 del 4 maggio 2005, aveva chiesto all’impresa , aggiudicataria
        provvisoria, di precisare la sua posizione fiscale in quanto l’Agenzia delle Entrate, ufficio di Genova 2, con nota del 19 aprile 2005, aveva comunicato alla
        stazione appaltante che risultava agli atti una irregolarità consistente nel mancato pagamento di una cartella “ scaturente da sentenza della commissione
        tributaria provinciale passata in giudicato su avviso di rettifica IVA per l’anno d’imposta 1995 “ e di importo pari ad € 8.797,50.

La dichiarazione resa dal legale rappresentante il 25 febbraio 2005, acquisita agli atti di causa, con cui si attesta la inesistenza di cause ostative alla partecipazione alla
        gara di cui all’articolo 75 del DPR 554/1999 è, pertanto, non veritiera e la sua esclusione dalla gara in questione è, perciò, pienamente giustificata>

Ma non solo.

<Né ha alcun pregio, a fronte di una formula legislativa ( contenuta nella lettera g) del primo comma dell’articolo citato) chiara nel senso di non richiedere alcuna
      valutazione sulla entità delle irregolarità commesse rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte al fine di comminare l’esclusione dalla gara, l’argomento
      della difesa dell’appellante sulla esiguità del debito tributario non assolto al momento di partecipazione alla gara e sulla conseguente necessità di effettuare
      detta valutazione in quanto in ogni caso l’accertamento della infrazione era definitivo e non era intervenuta tempestivamente,rispetto alla partecipazione alla
      gara, la necessaria soddisfazione del credito tributario>

le conseguenze però non si ferma all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, ma riguardano anche l’escussione della cauzione provvisoria:

<Parimenti corretta è la decisione di incamerare la cauzione provvisoria depositata dall’impresa appellante all’atto di partecipare alla gara in una fattispecie come quella
      qui considerata è, oggettivamente, evidente che la mancata stipulazione del contratto con l’aggiudicatario provvisorio dipende esclusivamente dal suo
      comportamento>
        L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
         MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Pendenza tributaria in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante
Inoltre è opportuno sapere che risulta legittimo l’annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con conseguente
      incameramento della cauzione provvisoria nei confronti di un aggiudicatario, risultato successivamente non
      in regola con il pagamento delle tasse (debito d’imposta non dichiarato per euro 8.797,50)

La cauzione provvisoria ha la doppia funzione di garantire, da parte del vincitore, la sottoscrizione del contratto
     ma anche è presentata per a sostengo dell’affidabilità dell’offerta, non solo in vista dell’eventuale
     aggiudicazione, ma anche a tutela della serietà e della correttezza del bando di gara

Il Tar Liguria, Genova, 29.07.2005 n. 808 , in caso di annullamento di aggiudicazione a seguito di verifiche
     effettuate dall’amministrazione che hanno messo in evidenza una falsa dichiarazione da parte
     dell’aggiudicatario, da ragione all’amministrazione e nel confermarne l’operato, dichiara anche legittima la
     relativa escussione della provvisoria

Infatti, secondo l’adito giudice , l’oggettiva esistenza della pendenza tributaria al momento della presentazione
     della domanda integra la condizione di esclusione prevista dalla legge di gara, che richiama il regolamento
     che tra l’altro non risulta illegittimo nella specifica statuizione, atteso l’obiettivo rilievo antigiuridico della
     condotta sanzionata dall’amministrazione finanziaria.

E pertanto…

< Ricorre infatti il presupposto di cui all’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, atteso che risulta provato
     documentalmente che la p.a. non ha potuto stipulare il contratto più favorevole con il ricorrente, per fatto
     ascrivibile a quest’ultimo, che non dichiarò il vero redigendo la domanda di partecipazione all’esperimento>
    L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
     MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Pendenza tributaria in capo al legale rappresentante dell’impresa
  partecipante

Ricordiamo infatti quanto affermato da C.St. 28:06:2004 n. 4789:

“La cauzione provvisoria, prestata dal partecipante alla gara
  d’appalto, oltre alla funzione di garantire l’Amministrazione
  per il caso in cui l’aggiudicatario non si presti a stipulare il
  relativo contratto, ha assunto anche l’ulteriore finalità di
  garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese
  concorrenti in ordine al possesso dei requisiti di capacità
  economico-finanziaria e tecnico-organizzative prescritte dal
  bando o dalla lettera d’invito, e cioè di garantire l’affidabilità
  dell’offerta, non solo in vista dell’eventuale aggiudicazione, ma
  anche a tutela della serietà e della correttezza del bando di
  gara”.
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Mancanza di moralità professionale quale causa di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria
    con escussione della relativa cauzione
Annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della relativa cauzione: il difetto di moralità
    professionale può essere desunto da un reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione
    coi principi della professione, indipendentemente da ogni altra valutazione delle peculiarità del caso
    concreto: il decreto penale di condanna (tale possibilità risulta ora già prevista dall’art. 38, comma 1 lettera
    c del decreto legislativo 163/2006 per il quale il decreto deve essere irrevocabile) , ai fini dell’esistenza del
    fatto da valutare come significativo dell’esclusione, va equiparato sentenze di condanna passate in
    giudicato e di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. (così come stabilito dall’art. 75, co. 1
    lett. c), D.P.R. 554/1999)

In merito alla legittimità di un annullamento di un’aggiudicazione provvisoria, con escussione della relativa
    cauzione, a seguito di precedenti penali di un legale rappresentante di una ditta risulta interessante
    quanto sancito da C.St. 06.12.2006 n. 7195:

<3.1. Correttamente la sentenza ha confermato l’esclusione per il solo decreto penale di condanna Secondo la
    giurisprudenza della Sezione , il difetto di moralità professionale può essere desunto dal un reato idoneo a
    manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi della professione, indipendentemente da ogni
    altra valutazione delle peculiarità del caso concreto. La motivazione del decreto - avere cagionato ad un
    operaio lesioni personali per inosservanza delle norma in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro -
    dà atto che l’esclusione è stata confermata dal Tar per le caratteristiche dell'appalto e le concrete modalità
    di commissione del reato. I lavori oggetto della gara comportavano infatti il verificarsi di circostanze
    analoghe a quelle che hanno dato origine alla condanna. Non è fondata l’omissione del prudente
    apprezzamento delle concrete ragioni preclusive all’affidamento dell'appalto. Il primo motivo è perciò
    infondato.
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Mancanza di moralità professionale quale causa di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della
      relativa cauzione
3.2. La sentenza va confermata sia per l’applicazione al decreto penale dell’art. 75, co. 1 lett. c), D.P.R. 554/1999 sia per l’incidenza
      del fatto contestato sull’affidabilità morale e professionale del contraente.

3.2.1. E’ vero che l’art. 75, co. 1 lett. c) menziona le sentenze di condanna passate in giudicato e di applicazione della pena su richiesta
       ex art. 444 c.p.p. e non il decreto penale di condanna fra le ipotesi incidenti sull'affidabilità morale e professionale del
       contraente. E’ però altrettanto vero che il decreto penale di condanna va ad essi equiparato ai fini dell’esisitenza del fatto da
       valutare come significativo dell’esclusione.

Anche se non produce gli stessi effetti della sentenza passata in giudicato, il decreto penale di condanna ha pur sempre valore
     decisorio dell’esistenza del fatto penalmente contestato.

L’art. 460 c.p.p. prescrive che il decreto debba contenere l'enunciazione del fatto, delle circostanze e delle disposizioni di legge violate
       nonché la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata. Una volta esecutivo, l’accertamento
       contenuto nel decreto è perciò suscettibile di essere utilizzato per tutte le valutazioni conseguenti, senza la possibilità di
       discussione del suo valore probatorio in analogia al giudicato esterno >

Ma vi è di più.

<Non porta a diversa conclusione la determinazione n. 13/2003 dell’Autorità di Vigilanza sull’influenza, ai fini dell’affidabilità morale e
     professionale, dei soli reati contro la p.a., l’ordine pubblico la fede pubblica e il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e
     contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle
     specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. Le ipotesi menzionate nella determinazione hanno valore
     soltanto enunciativo e la stazione appaltante conserva ampia discrezionalità nel valutare in concreto la rilevanza o meno delle
     condanne penali, data la ratio sottesa all'art. 75, co. 1, lett. c), D.P.R. n. 554/1999 di prevenire fenomeni patologici destinati a
     pregiudicare il corretto svolgimento dell'attività amministrativa nel settore degli appalti pubblici>
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Mancanza di moralità professionale quale causa di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria
      con escussione della relativa cauzione
risulta peraltro anche ampliamente giustificata l’escussione della cauzione provvisoria

<Non è ravvisabile la violazione dell’art. 10, co. 1 quater l. n. 109/94 per la segnalazione all’Autorità di Vigilanza
    che il decreto penale di condanna non era menzionato nella dichiarazione sostitutiva presentata in sede di
    gara e per l’incameramento della cauzione. E’ infatti onere dell’aggiudicatore richiedere agli offerenti (in
    misura non inferiore al 10 per cento) di comprovare il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara,
    presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. E’ altresì obbligo della
    stazione appaltante di escludere e partecipanti, con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione
    all'Autorità, se la tale prova non sia fornita e se le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione
    o nell'offerta non siano confermata.

Il rigore della stazione appaltante è giustificato nella ratio della disposizione dal comportamento
     dell’imprenditore al quale è sicuramente nota la condanna che non ha dichiarato per non sottostare alla
     sicura esclusione dalla gara.

Le conseguenze a cui il partecipante si espone con il suo atteggiamento omissivo non possono essere evitate
     con argomenti formali -sia pure apprezzabili- che doveva essere il bando a prevedere fra le cause di
     esclusione l’esistenza del decreto penale di condanna perché non espressamente contemplato dall'art. 75,
     co. 1, lett. c), D.P.R. n. 554/1999.

La norma è sufficientemente chiara per far percepire agli interessati l’obbligo di dichiarare i provvedimenti che
     incidono sull'affidabilità morale e professionale e le conseguenze del loro comportamento omissivo cui
     l’appellante non può sottrarsi>
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributi è causa di escussione della garanzia provvisoria

Spetta all’assuntore della garanzia provvisoria verificare, gara per gara, il reale possesso di tutti i requisiti da parte della ditta
      partecipante: la norma sul sorteggio per la dimostrazione di tutte le capacità non distingue fra requisiti di ordine speciale e
      requisiti di ordine generale.


L’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, operando allorchè non sia comprovato “il possesso dei requisiti di
       capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” trova applicazione anche nel caso di omesso assolvimento degli obblighi
       di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d’opera occupata, trattandosi di elemento
       indicativo d’incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-finanziaria.

Il C.St. 08.02.2005 n. 341 (conferma il giudizio di prime cure: (***) T.A.R. Veneto, Sez. I^, n. 1730 del giorno 8 marzo 2003 ) merita
       di essere segnalata per i seguenti importanti principi in essa sanciti:


      L’art, 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, prescrive, infatti, l’escussione della cauzione e l’applicazione delle
      misure sanzionatorie nel caso di mancata comprovazione “dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa
      eventualmente richiesti nel bando di gara “senza distinguere tra requisiti di ordine speciale e requisiti di ordine generale.

      anche il regolare assolvimento degli obblighi contributivi, ancorchè rientrante tra i requisiti di carattere generale indicati nell’art.
      75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, prescritti ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, costituisce, pur sempre, una
      significativa componente del requisito di capacità economico-finanziaria.

      E’, infatti, evidente che un’impresa efficiente sotto l’aspetto economico-finanziario fa regolarmente fronte a tutti i suoi obblighi di
      natura economica, ivi compresi quelli contributivi.
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributi è causa di escussione della garanzia provvisoria

Merita inoltre soffermarsi sul fatto che è’ legittima una garanzia provvisoria richiesta a copertura del mancato pagamento delle
      retribuzioni e di altri oneri sociali in favore dei propri dipendenti.

Appalto di servizi: la clausola del bando che prescrive, per la partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli
      edifici comunali, la produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia a copertura di eventuali mancati pagamenti di
      stipendi e contributi per i propri dipendenti, e la clausola del capitolato speciale d’appalto che impone l’obbligo della costituzione
      della predetta garanzia fideiussoria in capo al soggetto riuscito aggiudicatario dell’appalto, è legittima ed è fondata sulla
      distinzione che esiste fra il rischio coperto con una polizza di responsabilità civile terzi (responsabilità civile extracontrattuale) e
      una polizza cauzione (responsabilità civile contrattuale)

Nell’esercizio del potere di scelta del contraente, l’amministrazione del tutto legittimamente non si disinteressa di profili, quali la
       garanzia per i crediti retributivi, che incidono sia sulla effettiva concorrenzialità delle scelte di mercato, sia sui profili solidaristici
       del rapporto non estranei ad una moderna concezione della tutela della concorrenza


Il Tar Sicilia,Palermo, 01.02.2006 n. 291 ritiene non meritevole di accoglimento il ricorso avverso la volontà espressa da
      un’amministrazione di avere, da parte dell’aggiudicatario di un appalto di servizi di pulizia, una garanzia fideiussoria a copertura
      del mancato pagamento delle retribuzioni e di altri oneri sociali in favore dei propri dipendenti.

Le censure articolate dalla parte ricorrente, poggiano sul seguente assunto:
“Trattasi di una prescrizione esulante ed in alcun modo contemplata dalla vigente normativa che disciplina la materia delle garanzie e
      delle coperture assicurative nei pubblici appalti, incongruente con le finalità e con l’interesse pubblico sottostante alla indetta
      selezione ad evidenza pubblica, che – oltre a non essere correlata, né riconducibile sotto il profilo logico ad alcun aspetto
      qualitativo del servizio – si traduce in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato, in
      contrasto ai principi di concorsualità e di ampia partecipazione cui devono invece uniformarsi i pubblici incanti”.
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributi è causa di escussione della garanzia
     provvisoria

Entrambe le affermazioni poste a fondamento della richiamata premessa sono, ad avviso del collegio, prive di
     fondamento

La decisione dell’adito giudice amministrativo, si basa sulla seguente considerazione:

< Un’impresa che non garantisse il pagamento degli stipendi e dei contributi pubblici stabiliti da norme
   imperative altererebbe, pur in presenza di un’offerta economicamente conveniente (e dunque del
   soddisfacimento dell’interesse puramente patrimoniale dell’amministrazione aggiudicatrice), il gioco della
   effettiva concorrenza fra le imprese del settore, tenute a tali adempimenti.>

e ancora.

< l’esistenza, nella lex specialis, di ulteriori meccanismi volti a tutelare i diritti dei lavoratori dipendenti
     dell’appaltatore (la cui legittimità non è contestata dalla parte ricorrente), altro non è che una conferma
     dell’esistenza di un interesse giuridicamente rilevante per l’amministrazione committente a garantire i
     relativi crediti (tanto che questa argomentazione appare in contrasto con la principale censura posta a
     fondamento del ricorso): una volta acclarata l’esistenza e la legittimità di tale interesse, nulla impedisce
     all’amministrazione, entro i ricordati limiti di ragionevolezza e di proporzionalità, di aggiungere alla
     disciplina legale, ed alla disciplina del bando relativa a diversi profili di tutela della sfera dei lavoratori
     dipendenti, la previsione di una garanzia per le obbligazioni retributive e contributive>
          L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
           MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria

Legittimo annullamento di un’aggiudicazione e conseguente escussione della cauzione provvisoria: l'omesso versamento di contributi previdenziali
       (punito come delitto dalla legge 11.11.1983 n. 638) ha natura dolosa e si riferisce non tanto all'omissione del mancato versamento dei
       contributi quanto al fatto commissivo dell'"appropriazione indebita" da parte del datore di lavoro delle ritenute previdenziali prelevate alla fonte
       dalle retribuzioni corrisposte ai dipendenti: appare evidente che tale condotta criminosa incide sull'affidabilità morale professionale della società
       partecipante alla gara, atteso che si tratta di inosservanza di disposizioni strettamente attinenti alla corretta conduzione dell'azienda

Il Tar Toscana, Firenze, 12.10.2006 n. 4212 ci insegna che l’ omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è causa di esclusione
       dalle procedure ad evidenza pubblica (nonché motivo di annullamento di un’aggiudicazione con relativa legittima escussione della cauzione
       provvisoria) in quanto il reato in questione, data la sua connessione funzionale con l'attività imprenditoriale, rientra tra quelli idonei ad
       incidere sull'affidabilità morale e professionale dell'impresa

< infatti la sussistenza della condanna a giorni 20 di reclusione e lire 1.600.000 di multa inflitta con sentenza del dicembre 2000 dalla sez. Pontremoli,
       Trib. Massa, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali - situazione non contestata - era già sufficiente a far
       configurare i presupposti per la decadenza dall'aggiudicazione, quanto meno come caso di falsa dichiarazione rilevante ai sensi dell'art. 75 del
       DPR n. 445/2000 (relativo alle autodichiarazioni rese dai privati cittadini circa il possesso di alcuni requisiti soggettivi).

Nè appaiono fondate le censure di violazione dell'art. 75 lett.c del DPR 554/1999 e della lex specialis nonché di eccesso di potere sotto diversi profili
      dedotte - nell'ambito del secondo motivo - con riferimento alla asserita non incidenza della suddetta condanna sulla affidabilità morale e
      professionale della società.

Infatti, premesso che l'omesso versamento di contributi previdenziali (punito come delitto dalla legge 11.11.1983 n. 638) ha natura dolosa e si
        riferisce non tanto all'omissione del mancato versamento dei contributi quanto al fatto commissivo dell'"appropriazione indebita" da parte del
        datore di lavoro delle ritenute previdenziali prelevate alla fonte dalle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, appare evidente che tale condotta
        criminosa incide sull'affidabilità morale professionale della società partecipante alla gara,atteso che si tratta di inosservanza di disposizioni
        strettamente attinenti alla corretta conduzione dell'azienda.

Tra l'altro va considerato che, all'evidente fine di mitigare la gravosità della sanzione penale nei casi riconducibili a mera negligenza, la stessa legge
        638/1983 ha contemplato la non punibilità del datore di lavoro che versi le somme dovute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica
        dell'accertamento della violazione, mentre, peraltro, va tenuto presente che risulta applicabile anche ai contratti di appalto stipulati con le
        PP.AA. l'art. 1676 c.c. che consente agli ausiliari dell'appaltatore di agire direttamente contro il committente per esigere quanto loro dovuto.
        L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
         MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia
     provvisoria

Pertanto, considerato che nel caso dell'impresa ricorrente l'amministratore era stato condannato (ai sensi
     dell'art. 444 cod. proc. pen.) a 20 giorni di reclusione (pena sostituita con multa di Lire 1.500.000) ed a
     Lire 1.600.000 di multa, va esclusa la configurabilità di una inosservanza "colposa" degli obblighi di
     versamento, né può risultare rilevante ai fini in questione la circostanza che a favore dell'imputato, in sede
     di patteggiamento della pena, siano state riconosciute le attenuanti generiche (ai sensi dell'art. 62 bis
     cod.pen.), le quali - a differenza di quanto asserito dalla ricorrente - non sono correlate all'entità del
     danno, ma allo stato incensurato dell'imputato.

Il collegio, pertanto, ritiene che il reato in questione, data la sua connessione funzionale con l'attività
     imprenditoriale, rientri tra quelli idonei ad incidere sull'affidabilità morale e professionale dell'impresa ed in
     tali sensi si allinea all'orientamento già espresso dall'Autorità dei LL.PP. con determinazione n.56/2000
     richiamata espressamente nella motivazione del provvedimento impugnato>

Ma non solo.la società non puo’ ignorare lo status giuridico dei propri amministratori….

< Nè l'impresa può risolutivamente invocare la mancata conoscenza dei precedenti penali del soggetto
   nominato come amministratore con potere di rappresentanza, poiché la disposizione di cui all'art. 75 lett. c.
   DPR n. 554/1999 all'evidenza - attraverso la sanzione oggettiva della interdizione dalla partecipazione alle
   gare di appalto e di concessione - ha di fatto imposto in via indiretta alle imprese un onere di verifica
   specifica circa l'assenza in capo agli organi di vertice (quali il direttore tecnico o l'amministratore delegato)
   di condanne per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale del soggetto partecipante: ciò
   all'evidente fine di dare impulso alla diffusione - al di là del momento sanzionatorio individuale - di
   comportamenti imprenditoriali improntati ad una diffusa e premiata legalità>
      L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
       MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della
    garanzia provvisoria

La stazione appaltante è tenuta per legge a procedere alla verifica della sussistenza del requisito
    sostanziale di partecipazione alla gara rappresentato dalla regolarità contributiva e quindi,
    in caso di riscontro negativo, a provvedere alla revoca della aggiudicazione eventualmente
    intervenuta nelle more, indipendentemente dal suo carattere soltanto provvisorio od invece
    già definitivo: la impresa partecipante alla gara deve conservare la correntezza contributiva
    per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo
    della relativa obbligazione ( addirittura seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad
    efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo
    dell'accreditamento con valuta retroattiva" ).

la riconosciuta legittimità dell'atto di revoca della aggiudicazione definitiva non elimina il profilo
     relativo alla valutazione del comportamento tenuto da parte della stessa amministrazione
     nell'ambito del procedimento formativo della volontà negoziale con riguardo al rispetto del
     dovere di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c. ai fini della tutela del legittimo
     affidamento eventualmente ingenerato nella impresa

In tema di obbligo alla regolarità contributiva da parte delle imprese che partecipano agli
    appalti, merita di essere segnalata la sentenza numero 4779 del 23 maggio 2007 emessa
    dal Tar Lazio, Roma:
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia
     provvisoria

ed in particolare risulta importante il seguente passaggio:
<L’art. 11 del DLT 24/07/1992 n. 358, rubricato “ Esclusione dalla partecipazione alle gare “, nel testo sostituito
     dall'articolo 9 del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, in vigore alla data di pubblicazione dell’avviso di gara di
     cui trattasi, essendo stato abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1°
     luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto, dispone testualmente, al co.
     1, lett. d), che “ 1. Indipendentemente da quanto previsto dall'articolo 3, ultimo comma, del regio decreto
     18 novembre 1923, n. 2440, e dall'articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio
     decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori: …. d) che non siano
     in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei
     lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella del Paese in cui sono stabiliti; … ”.

A sua volta l’art. 2 del D.L. 25.9.2002, n. 210, nel testo modificato in sede di conversione con la L. n. 266/2002,
     dispone testualmente che “ 1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a
     presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca
     dell'affidamento.“.

E giova rilevare che, in sede di conversione, è stata modificata sia la rubrica dell’articolo di legge che, nel testo
     originario, era “ Norme in materia di edilizia” ed è, invece, diventato “ Norme in materia di appalti pubblici
     “, sia il testo del primo comma che, nella versione originaria, riportava “1. Le imprese edili che risultano
     affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa
     alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento.”; con ciò volendosi proprio rimarcare
     l’intenzione evidente del legislatore nel volere estendere il detto principio a qualsiasi impresa partecipante
     a gare pubbliche.
    L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
     MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è
   causa di escussione della garanzia provvisoria

Il richiamato art. 2 del d.l. n. 210/2002 ha, pertanto, previsto
   l'obbligo, per le imprese, che risultino aggiudicatarie di un
   appalto pubblico, di presentare alla Stazione appaltante la
   certificazione relativa alla regolarità contributiva; consegue da
   ciò che, nel caso in cui il bando eventualmente non contenga
   alcun riferimento al riguardo, lo stesso deve intendersi etero
   integrato dalla previsione della stessa norma, anche se non
   espressamente richiamata, in considerazione del carattere
   obiettivamente inderogabile della disposizione normativa alla
   luce degli interessi tutelati ed un profilo di illegittimità
   nell'operato della Stazione appaltante sarebbe configurabile solo
   ove detta verifica non fosse stata effettuata in capo alla
   concorrente risultata aggiudicataria
     L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
      MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di
    escussione della garanzia provvisoria

Ma non solo

<Peraltro è stato ritenuto che la disciplina nazionale italiana in materia di appalti
   (pacificamente interpretata nel senso che i requisiti di ammissione ai pubblici
   incanti debbano essere posseduti dai concorrenti prima dello svolgimento della
   gara) impone l'esclusione di quelle imprese in una situazione di irregolarità
   contributiva al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad
   una gara d'appalto, non rilevando, al riguardo, la sentenza della C. giust., sez. I,
   del 9 febbraio 2006, la quale ha soltanto stabilito la compatibilità dell'art. 29,
   comma 1, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee
   con l'eventuale introduzione di una normativa o di una prassi amministrativa
   nazionali in base alle quali un prestatore di servizi, in una situazione di
   irregolarità contributiva o fiscale al momento di presentazione della domanda,
   possa regolarizzare la sua situazione successivamente (ad esempio, in forza di
   misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, in forza di un
   concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, mediante la
   presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale)>
           L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
            MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria

L’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento
       della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale, con l’ovvia conseguenza
       che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi
       anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l’impossibilità per
       l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso

Merita di essere segnalata la sentenza numero 1507 del 17 maggio 2007 emessa dal Tar Veneto, Venezia, per il seguente passaggio in tema di legittimità
       dell’escussione della garanzia provvisoria in caso di mancata comprova, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti di legge atti a dimostrare la capacità giuridica di
       sottoscrivere i contratti con la pa:

< irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza
         del termine di pagamento, posto che ciò gioverebbe soltanto nell’ambito delle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e
         non già nei confronti dell’Amministrazione appaltante, nei confronti della quale rileva - per contro - soltanto l’esigenza di un puntuale rispetto degli obblighi
         incombenti sull’appaltatore per effetto di parametri normativi e/o contrattuali che si configurano quale espressione di affidabilità dell’impresa>

ed in più, merita ricordare che:

< Del resto, nella stessa decisione di Cons. Stato, Sez.. IV, n. 4817 del 2005 invocata dalle ricorrenti a fondamento della propria tesi, si afferma testualmente, tra l’altro
       – e come ben osserva anche la difesa dell’A.T.E.R. – che “il carattere eventuale e futuro della sanzione dell’esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a
       rinviare ad un momento successivo (a quello dell’instaurazione del rapporto partecipativo) la regolarizzazione della propria posizione e, quindi, a non conseguire
       ed a non conservare la condizione di ordinario adempimento delle obbligazioni previdenziali, in via generale ed a prescindere dal concreto interesse derivante
       dalla partecipazione ad una determinata procedura (che è proprio l’atteggiamento che la disposizione intende evitare)”.>

dopo una interessante disamina da parte dell’adito giudice relativamente alla necessità di essere in regola con gli obblighi contribuitivi, la sentenza termina con la
      seguente affermazione:

< Pertanto, con concreto riferimento al caso di specie, la circostanza che, per effetto del riscontro effettuato dall’A.T.E.R. sia stata accertata, in sede di procedimento di
       cui all’art. 10-bis, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 l’irregolarità contributiva della ricorrente, pur in epoca susseguente alla presentazione della domanda
       di partecipazione alla gara, era - ed è - per certo impeditiva per l’affidamento dell’appalto di cui trattasi a tale Società, ovvero ad un’associazione temporanea di
       imprese da essa partecipata: e ciò, dunque, anche a prescindere dalla circostanza che l’impedimento stesso discende da una dichiarazione mendace, ovvero (ed
       è quanto, per l’appunto, è accaduto nella presente fattispecie) da un inadempimento dell’obbligo contributivo verificatosi in epoca susseguente alla dichiarazione
       (non mendace) resa in sede di istanza di partecipazione alla gara.

 L’incameramento della cauzione prestata dalle imprese costituende tale associazione al fine della partecipazione alla gara risulta - a sua volta - del tutto
       consequenziale, posto che l’ordinamento non contempla alcuna discrezionalità valutativa in capo alla stazione appaltante anche in relazione alla circostanza che
       la perdita della cauzione medesima sanziona, indubitabilmente, non soltanto una dichiarazione eventualmente mendace, ma anche - e soprattutto - un
       comportamento inadempiente dell’impresa verso quei parametri di correttezza e di affidabilità che – come si è detto innanzi - la vincolano all’osservanza
       dell’obbligo della regolarità contributiva dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara al momento della conclusione del rapporto
       contrattuale instaurato con la pubblica amministrazione>
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria

Nel caso in cui il bando di gara preveda che l’omessa o mancata prova dei requisiti richiesti comporti ope legis
     non solo l’esclusione dalla gara ma anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’autorità di
     vigilanza, l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività
     dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione che si configura come atto dovuto:
     l’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale merita di essere annotata e pubblicata mediante
     la sua iscrizione nel Casellario informatico, trattandosi di notizia di estrema rilevanza per la conduzione
     corretta delle gare

Il C.St. 14.06.2006 n. 3500 in tema di collegamento fra imprese ci insegna che:

< Il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare non è solo quello previsto dall’art.
     2359 richiamato dall’art. 10 comma 1 bis della legge n. 109/1994, atteso che la previsione della norma
     civilistica si basa su una presunzione che non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o
     controllo societario atte ad alterare le gare di appalto

    Non v’è alcun dubbio sulla rilevanza del collegamento c.d. “sostanziale” ai fini dell’escludibilità delle imprese,
     anche al di là della testuale previsione dell’art. 2359 cod. civ. per l’esigenza di garantire il costante rispetto
     in sede di gara della segretezza e della par condicio.

    Quanto poi all’annotazione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del d.p.r. n. 34/2000 ciò che rileva
     non è la lett. s) di tale disposizione invocata dalle appellanti, ma la lettera t) che introduce un’ipotesi di
     iscrizione innominata relativa ad ogni altra notizia riguardante le imprese, anche indipendentemente
     dall’esecuzione dei lavori, che sia ritenuta utile ai fini della tenuta del Casellario.

    In caso di collegamento sostanziale fra le imprese rilevato dalla stazione appaltante sorge il dovere di
      segnalazione del fatto al Casellario ai fini dell’iscrizione della notizia ai sensi dell’art. 27 comma 1 lett. t) del
      d.p.r. n. 34/2000>
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria

Appare inoltre importante sapere che l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima
    gara non costituisce prova certa della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della
    procedura

Perfino in presenza di un gruppo societario deve affermarsi l’indipendenza e l’autonomia sul piano giuridico di
     ciascuna società, poiché ogni impresa mantiene la sua soggettività e l’esistenza del gruppo non implica il
     formarsi di una soggettività distinta, di contro, la connessa violazione dei principi di serietà, autonomia e
     segretezza delle offerte è da ritenersi condizione sufficiente per estromettere dalla gara i concorrenti
     collegati, anche se l’esclusione comporta un restringimento del numero dei partecipanti, poiché l’interesse
     alla regolarità della gara prevale sull’interesse ad avere un’ampia partecipazione alla stessa


In tema di collegamento, formale o sostanziale fra imprese partecipanti alla stessa procedura ad evidenza
     pubblica, merita di essere segnalata Tar Lazio, Roma, 20.11.2006 n. 12736:

< Le situazioni di collegamento tra imprese costituiscono quindi, significativi indizi circa l’esistenza di un
    medesimo centro di interessi. Le ipotesi di collegamento tipizzate dall’art.2359 c.c. risultano
    particolarmente significative ai fini che interessano in questa sede.

Gli altri casi di collegamento sostanziale tra imprese non sono disciplinati espressamente dalla legge, ragione
      per cui la giurisprudenza ha individuato, caso per caso, gli elementi utili per poter concludere nel senso che
      le imprese siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi (

Questo Collegio ritiene che tale modo di operare non abbia alternative e debba costituire una regola generale,
    poiché le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più
    varie e, quindi, è inutile – oltre che inopportuno – tentare di individuare regole valide in ogni caso. L’unica
    regola da tenere presente è quella che impone di prendere in considerazione soltanto elementi oggettivi di
    riconoscibilità del collegamento sostanziale>
            L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
             MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria

Ma vi è di più
Poiché:
< L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi
       provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere
       verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del
       principio di segretezza dell’offerta>
allora

< la violazione dei principi indicati comporta il pericolo concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè il rischio che -
       all’esito della gara - non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e
       come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la
       reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi
       una sua lesione concreta.>
nella particolare fattispecie sottoposta ai giudici romani:
< Gli elementi che hanno indotto la Commissione a pronunciare l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara sono i
       seguenti:

         le medesime imprese sono state escluse per collegamento sostanziale dalle precedenti gare svoltesi nel 2002 e bandite dalla
         stessa stazione appaltante;

         nella gara in questione le imprese citate si sono limitate ad eliminare gli elementi materiali comuni riscontrati nelle offerte
         presentate nelle gare precedenti;

         risultano perdurare forme di collegamento sostanziale tra le imprese riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di
         quanto previsto dal bando integrale di gara e dal Patto di integrità allegato al bando. >
quindi

<Nel caso di specie, il Collegio ritiene che tali circostanze possano indurre a ritenere esistente un collegamento sostanziale tra le
     imprese escluse, tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti e,
     conseguentemente, da mettere in pericolo la correttezza della gara>
       L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
        MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

La mancanza della capacità a sottoscrivere i contratti con la pa a norma del decreto legislativo 231/2001
Non sussistendo previsioni specifiche idonee ad impedire ad una impresa versante nella situazione individuata
    dall’art. 15 del d. lgs. 231/2001 (non così per la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera
    c) già compresa, quale causa di esclusione e di annullamento di aggiudicazione nell’articolo 38 del codice
    dei contratti pubblici) di partecipare a gare pubbliche, il mancato invito dell’amministrazione alla trattativa
    privata per l’affidamento del servizio già espletato dalla stessa società con il contratto precedente, si rivela
    illegittimo, in quanto privo di elementi di logicità e lesivo della concorrenza, anche in considerazione della
    già provata idoneità della stessa impresa alla gestione del servizio

Il C.St. 13.07.2006 n. 4415 merita di essere segnalata per due importanti principi in essa contenuti:

1.   <Con riferimento alla partecipazione a procedure di gara come quella in questione da parte dell’impresa
     ricorrente, alla luce delle dimensioni di quest’ultima e della circostanza che la società è stata costituita
     anche per ottenere l’affidamento di servizi del genere di cui si tratta, va ritenuto che detta attività deve
     essere considerata come di ordinaria amministrazione. In tal senso la giurisprudenza ha già rilevato che, in
     tema di attività d’impresa, il criterio per distinguere gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione non
     può essere quello del carattere "conservativo" o meno dell’atto posto in essere (criterio valido, invece, di
     regola, per l’amministrazione del patrimonio degli incapaci), in quanto quella imprenditoriale è attività che
     presuppone necessariamente il compimento di atti di disposizione di beni, con la conseguenza che
     l’indicata distinzione va fondata sulla relazione in cui l’atto si pone con la gestione "normale" (e quindi
     "ordinaria") del tipo d’impresa di cui si tratta ed alle dimensioni in cui essa viene esercitata

2.   la circostanza della sottoposizione a procedimento penale non è ostativa, di per sé, per gli operatori
     economici, alla partecipazione a procedure di gara, visto, tra l’altro, che l’art. 12 del d. lgs. 157/95 prevede,
     tra le cause generali di esclusione dalle gare, soltanto l’emissione di una sentenza di condanna passata in
     giudicato, ovvero di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice
     di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari>
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

La mancanza della capacità a sottoscrivere i contratti con la pa a norma del decreto legislativo 231/2001
attenzione però…..

nell’emargianta sentenza si parla solo delle sanzioni di cui all’articolo 15 del Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 - Disciplina della
       responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a
       norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300

ma non dobbiamo dimenticarsi che esiste anche la possibilità, da parte di una Società sottoposta alla stessa normativa, di perdere la
     capacità giuridica di sottoscrivere i contratti con la pubblica amministrazione.


Il 4 luglio 2001 è entrato in vigore il Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 - Disciplina della responsabilità amministrativa delle
       persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29
       settembre 2000, n. 300.
La normativa si occupa di disciplinare la responsabilità degli enti, forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive
       di personalità giuridica,. per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.
Tale responsabilità trova sussistenza nel caso in cui il reato sia commesso:

a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa
      dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello
      stesso;
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).

e dal quale l’ente stesso abbi tratto vantaggio o sia stato posto in essere nel suo interesse: la fonte di imputazione viene meno nel
      caso in cui i soggetti abbiamo agito per esclusivo beneficio loro o di terze persone.

Viene altresì identificata una sorta di “colpa dell’organizzazione” nel caso in cui, da parte dell’ente, non siano stati adottati modelli di
      organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Non è nostro compito, in questa sede, scendere nel dettaglio della norma, in quanto le problematiche connesse alla sua futura
      applicabilità saranno di tale portata da indurre dottrina e giurisprudenza ben presto ad occuparsene.
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

La mancanza della capacità a sottoscrivere i contratti con la pa a norma del decreto legislativo 231/2001
attenzione però…..


Per i nostri fini, basti comunque quanto riportato nell’articolo 9 del summenzionato decreto:

“Art. 9. Sanzioni amministrative
1. Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono:
a) la sanzione pecuniaria;
b) le sanzioni interdittive;
c) la confisca;
d) la pubblicazione della sentenza.

2. Le sanzioni interdittive sono:
a) l'interdizione dall'esercizio dell'attività;
b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito;
c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
d) l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi;
e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.”

Tali sanzioni hanno comunque una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni; nello specifico, per quanto riguarda il
       punto c), il divieto di contrarre può essere limitato a determinati tipi di contratto o a determinate amministrazioni.
Non può (e non deve) sfuggire la portata dell’interdizione a cui l’ente è sottoposto: viene infatti inibita la possibilità di essere
       contraente con la pubblica amministrazione.
Va da sé che questo comporta il divieto di partecipare a gare indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, fermo restando il dubbio per
       quanto concerne le procedure indette dagli altri soggetti aggiudicatori.
         L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA
          MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

E’ considerato un errore scusabile la mancata trasmissione, per via telematica, della sospensione della posizione contributiva presso la
      Cassa Edile: annullata l’escussione della provvisoria

appare esuberante comminare la sanzione dell’escussione della cauzione in assenza di una falsa dichiarazione ed in conseguenza del
     malinteso creato dall’acquisizione di un’attestazione negativa, con riferimento alla regolarità contributiva, frutto di un mero
     ritardo nella registrazione di una regolare comunicazione; ritardo di cui la ricorrente non era nemmeno a conoscenza, avendo
     essa la convinzione di aver correttamente adempiuto a tutti gli obblighi di legge in relazione all’evento della sospensione della
     posizione contributiva.

Il Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 610 del 26 febbraio 2007 si occupa di una particolare fattispecie di controversia relativa
       all’escussione di una cauzione provvisoria:

<La situazione di irregolarità attestata in occasione del controllo operato dal Comune era, infatti, dovuta ad un mancato tempestivo
     aggiornamento della banca dati da parte della Cassa Edile, la quale non aveva provveduto alla tempestiva registrazione della
     sospensione della posizione contributiva presso la Cassa Edile di Forlì, puntualmente comunicata dall’impresa >
sebbene :
<È pur vero che, come documentato, tale ritardo nell’aggiornamento della banca dati può essere imputato alla mancata da parte
     dell’Impresa C. trasmissione della denuncia di sospensione per via telematica>

Sulla base del seguente principio:

< Sul piano della colpa, essa appare invero attenuata, considerato che l’uso di una modalità diversa (per posta anziché per via
     telematica, per la trasmissione della comunicazione di sospensione alla Cassa Edile si risolve in una mera irregolarità, come tale
     non determinante, specie nella fase di prima applicazione della nuova disciplina collegata con il rilascio del D.U.R.C..

A maggior ragione laddove, come nella fattispecie, l’interpretazione più formalistica cui si è attenuto il Comune non appaia supportata
     da specifiche esigenze di tutela della par condicio tra i concorrenti e più in generale degli interessi pubblici sottostanti l’indizione
     della gara di appalto>

L’adito giudice sancisce chei :

< Il ricorso deve, pertanto, essere accolto, ancorché nei limiti dell’annullamento del solo provvedimento di escussione della cauzione>

								
To top