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					UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL
       CURSO DE DIREITO
      HISTÓRIA DO DIREITO

NORMAS E CÓDIGOS DE CONDUTA
   SOCIAL EM SOCIEDADES
         PRIMITIVAS
               1º. semestre

        Professora Selma Ap.Cesarin
                    2011
                 HISTÓRIA DO DIREITO
Toda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe
  delimitar a existencialidade de padrões, regras e valores
  que institucionalizam modelos de conduta. Constata-se
  que, na maioria das sociedades remotas, a lei é
  considerada parte nuclear de controle social, elemento
  material para prevenir, remediar ou castigar os desvios
  de regras prescritas.
A lei expressa a presença de um Direito ordenado na
  tradição e nas práticas costumeiras que mantém a coesão
  do grupo social. (WOLKMER, 2010, p.1)
                   HISTÓRIA DO DIREITO
Ainda segundo Wolkmer, cada povo e organização social dispõem
  de um sistema jurídico que traduz a especialidade do grau de
  evolução e complexidade.
Assim, falar em direito arcaico ou primitivo implica diferenciar
  tanto a pré-história da história, quanto diferenciar, nos
  horizontes das diversas civilizações, e identificar com precisão o
  surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da
  escrita.
John Gilissen, respeitado autor na história do Direito, assim como
  outros autores, questiona a própria expressão “direito primitivo”,
  aludindo ao termo “direito arcaico” e defendendo que ele tem um
  alcance mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades
  que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem
  avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita.
                   HISTÓRIA DO DIREITO
Assim, as inúmeras investigações científicas têm apurado que
  práticas legais de sociedade sem escrita algumas vezes tem
  características primitivas e outras apresentam um certo nível de
  desenvolvimento.
Ademais, os estudos permitiram reconhecer que o processo
  contemporâneo de colonização gerou um surto de pluralismo
  jurídico, representado pela convivência e dualismo concomitante,
  de um direito “europeu (common law nas colônias inglesas e
  americanas; direitos romanistas nas outras colônias) para os não
  indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos; e outro, do
  tipo arcaico para as populações autóctones” (GILISSEN, 1988,
  p.34 apud WOLKMER, 2010, p.2-3.)
                   HISTÓRIA DO DIREITO
FORMAÇÃO DO DIREITO NAS SOCIEDADES
  PRIMITIVAS
Existem muitas hipótese quanto à formação e as origens do direito
  arcaico e, assim, torna-se difícil impor uma única explicação
  para seu surgimento.
Uma possibilidade é interpretar o direito arcaico a partir da
  compreensão do tipo de sociedade que o gerou.
Considerando-se que a sociedade pré-histórica fundamenta-se no
  princípio do parentesco, nada mais natural do que considerar que
  a base geradora do jurídico encontra-se, primeiramente , nos
  laços de consanguinidade, nas práticas de convívio familiar de
  sociedades primitivas de um mesmo grupo social, unido por
  crenças e tradições. (LUHMANN, Niklas, 1983, v. I, p.182-4
  apud WOLKMER, 2010, p.3)
                   HISTÓRIA DO DIREITO
Formação do Direito nas sociedades primitivas
É neste sentido que a lei primitiva da propriedade e das sucessões
  teve sua origem na família e nos procedimentos que a
  circunscrevem, como as crenças, os sacrifícios e o culto aos
  mortos.
Fustel de Coulanges já destacava que o direito antigo não é
  resultante de uma única pessoa; nasceu espontanea e
  inteiramente nos antigos princípios que constituíram a família,
  derivando “das crenças religiosas universalmente admitidas na
  idade primitiva desses povos e exercendo domínio sobre as
  inteligências e as vontades.” (COULANGES, 1975, p.68-150
  apud WOLKMER, 2010, p.3)
                    HISTÓRIA DO DIREITO
Posteriormente, quando ainda não existiam legislações escritas e
  códigos formais, as práticas primárias de controle eram
  transmitidas oralmente, marcadas por revelações sagradas e
  divinas.
Com ideias diferentes das de Coulanges, H. Summer Maine defende
  que este caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções
  rigorosas e repressoras, permitia que os sacerdotes-legisladores
  acabassem por ser os primeiros intérpretes e executores da lei..
O receio de vingança dos deuses, pelos desrespeito aos seus ditames,
  fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente.
É por isso que a maioria dos legisladores antigos (reis sacerdotes)
  anunciaram ter recebido as suas leis do deus da cidade.
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Devido à esta ligação com a religião, o ilícito se confundia com a
  quebra da tradição e com a infração àquilo que a divindade do
  local havia proclamado.
Assim, nas manifestações mais antigas do Direito, as sanções legais
  estavam profundamente associadas às sanções rituais.
Além disso, o direito arcaico se manifesta não por um conteúdo,
  mas pela repetição de fórmulas, por meio dos atos simbólicos, das
  palavras sagradas, dos gestos solenes e da força dos rituais
  desejados.
                   HISTÓRIA DO DIREITO
“ Os efeitos jurídicos são determinados por atos e procedimentos
   que, envolvidos pela magia e pela solenidade das palavras,
   transformam-se num jogo constante de ritualismo.(...) o direito
   antigo compreende, claramente, três grandes estágios de
   evolução:
   - o direito que provém dos deuses;
   - o direito confundido com os costumes e, finalmente,
   - o direito identificado com a lei..
Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os códigos foram
   expressões da vontade divina, revelada mediante a imposição de
   legisladores-administradores, que dispunham de privilégios
   dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casa
   sacerdotal“. (WOLKMER, 2010, p.4)
                   HISTÓRIA DO DIREITO
O momento inicial de um direito sagrado e ritualizado, expressão
  das divindades, desenvolve-use na direção de práticas
  normativas consuetudinárias, um conjunto disperso de usos,
  práticas e costumes reiterados por um longo período de tempo e
  publicamente aceitos.
“É a época do direito consuetudinário, largo período em que não se
  conheceu a invenção da escrita, em que uma casta, ou
  aristocracia, nvestida do poder judicial era o único meio que
  poderia conservar, com algum rigor, os costumes da raça ou
  Tribo. (SUMMER M AINE, 1893, p.18-9 apud WOLKMER,
  2010, p.5)
Como se tratava de objeto de respeito e veneração e era assegurado
  por sanções sobrenaturais, era muito raro que o homem primitivo
  questionasse sua validez e sua aplicabilidade.
                   HISTÓRIA DO DIREITO
A invenção e a difusão da técnica da escrita, juntamente com a
   compilação de costumes tradicionais, proporcionaram o
   aparecimento dos primeiros códigos da Antiguidade, como o de
   Hammurabi, o de Manu, o de Sólon e a Lei das XII Tábuas.
A partir de então, começou-se a perceber que os textos legislados e
   escritos “eram melhores depositários do direito e meios mais
   eficazes para conservá-lo do que a memória de certo número de
   pessoas, por mais força que tivessem em função de seu constante
   exercício. (SUMMER M AINE, 1893, p.22 apud
   WOLKMER, 2010, p.5)
                    HISTÓRIA DO DIREITO


Tanto no Oriente quanto no Ocidente, esse direito antigo não
  diferenciava, em sua essência, as prescrições civis, morais e
  religiosas.
Esta distinção entre o direito e a moral e o direito e a religião só
  aconteceu em tempos mais avançados.
E foi com os romanos que o direito antigo mais avançou em relação
  à autonomia diante da religião e da moral.
                      HISTÓRIA DO DIREITO
CARACTERÍSTICAS E FONTES DO DIREITO ARCAICO
John Gilissen distingue as seguintes características no direito arcaico:
   1. o direito primitivo não era legislado, as populações não conheciam
   a escritura formal e suas regras de regulamentação mantinham-se e se
   conservavam pela tradição;
  2. cada organização social possuía um direito único, que não se
   confundia com o de outras formas de associação;
  3. existia diversidade dos direitos não escritos;
  4. o direito arcaico estava profundamente contaminado pela prática
   religiosa;
  5. são “direitos em nascimento”, ou seja, ainda não havia uma
   diferenciação efetiva entre o que era jurídico e o que não era jurídico.
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FONTES JURÍDICAS PRIMITIVAS
Ainda segundo Gilissen, pode-se mencionar as fontes do direito
   entre as sociedades sem escrita (ágrafas).
São poucas as fontes jurídicas primitivas e muitas vezes se
   resumem aos costumes, aos preceitos verbais e às decisões pela
tradição.
1. Costume: é a fonte mais importante e mais antiga do Direito,
   manifestação que se comprova por ser a expressão direta,
   cotidiana e habitual dos membros de um determinado grupo
   social e aqui a religião aparece como fenômeno determinante, na
   medida em que o medo e a ameaça permanente dos poderes
   sobrenaturais é que garante o rígido cumprimento dos costumes;
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2. Preceitos verbais: preceitos não escritos, proferidos pelos chefes
   das tribos ou de clãs, que se impõem pela autoridade e pelo
   respeito que desfrutam. Trata-se de verdadeiras leis ainda não
   escritas;
3. Decisões pela tradição: são certas decisões reiteradas utilizadas
   pelos chefes ou anciãos das comunidades autóctones para
   resolver conflitos do mesmo tipo. Juntamente com o que
   denomina “precedente judiciário”, Gilissen acrescenta também os
   procedimentos orais propagados de geração para geração, como
   os provérbios e os adágios.
                   HISTÓRIA DO DIREITO
     FUNÇÕES E FUNDAMENTOS DO DIREITO N A
                    SOCIEDADE PRIMITIVA
Para conhecer um pouco as funções e os fundamentos das formas de
  controle social em sociedades ágrafas deve-se considerar as
  investigações pioneiras de Bronislaw Malinowski, feitas
  empiricamente com populações das Ilhas Trobiand, ao nordeste
  da Nova Guiné, cujos resultados foram publicados na obra
  Crime e costume na sociedade selvagem, de 1926.
Suas primeiras “constatações foram que cada cultura humana
  desenvolve um corpo de obrigações, proibições e leis que devem
  ser cumpridas por motivos práticos, morais ou emocionais. (...)
  Naturalmente, a base de toda a investigação do direito primitivo
  está na imposição rígida e automática aos costumes da tribo.”
  (WOLKMER, 2010, p.8)
                   HISTÓRIA DO DIREITO
A interpretação de Malinowski traz sua importância
   principalmente no fato de , mesmo dando prioridade à
   criminalidade, às formas de castigo e à recomposição da ordem,
   ele acabar tratando igualmente dos conflitos entre os sistemas
   jurídicos (penal e civil), do direito matrimonial, da vida
   econômica, dos costumes religiosos, do desenvolvimento do
   comunismo primitivo e do princípio da reciprocidade como base
   de toda a estrutura social. E mais: ele afirmou que “[...]
   tampouco a lei dos selvagens é somente lei criminal. Não se pode
   pretender que, com mera descrição do crime e do castigo, o tema
   do direito se esgote no que concerne à comunidade primitiva”.
   (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage,
   p.71, apud WOLKMER, 2010, p.9).
                     HISTÓRIA DO DIREITO
Assim, Malinowski introduziu o argumento de que havia um direito
  civil consensualmente respeitado, sendo que, para o autor: “A função
  principal do direito é liminar certas inclinações comuns, canalizar e
  dirigir os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não
  espontânea (...) assegurando um modo de cooperação baseada em
  concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum.(...)
  Este fatos novo que se distingue das imposições religiosas e das forças
  naturais vem a ser revelado pelo conjunto prático de regras jurídicas
  civis (...) caracterizadas pelos fatores da reciprocidade, incidência,
  sistemática, publicidade e ambição. Assim, o papel do Direito é
  fundamental como elemento que regula (...) a vida dos grupos na
  Melanésia e as relações pessoais entre parentes, membros do mesmo
  clã e da mesma tribo, fixando as relações econômicas, o exercício do
  poder e da magia, o estado legal do marido e da mulher”.
  (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage,
  1978, p.82, apud WOLKMER, 2010, p.10).
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Ainda para Malinowski, as regras civis distinguem-se das regras
  fundamentais penais que protegem “a vida, a propriedade e a
  personalidade e que se instituem pela sanção do castigo tribal.“.
  (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage,
  1978, p.82-3, apud WOLKMER, 2010, p.10)., enquanto que as
  regras de direito civil estavam “ordenadas em cadeias de serviços
  mútuos, um dar e tomar que se estende sobre longos períodos de
  tempo, cumprindo ambos os aspectos de interesses e de
  atividades”. (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la
  sociedad salvage, 1978, p.82-3, apud WOLKMER, 2010, p.10).
                      HISTÓRIA DO DIREITO
Malinowski também deixou registrado que de todos os sistemas de regras
  legais das sociedades primitivas, o destaque maior é atribuído ao direito
  matrimonial.. Não só é o mais abrangente sistema legal, como o
  fundamento essencial dos costumes e instituições. A força do direito
  matriarcal define que o parentesco só se transmite através das mulheres e
  que todos os privilégios sociais seguem a linha materna.
  (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage, 1978,
  p.99, 100 e 128, apud WOLKMER, 2010, p.11).
Entretanto, a progressão constituída pela comunhão dos grupos, pelo
  matriarcado, pelo clã e pela tribo, considerada uma evolução sistemática
  é muito simplista e lógica demais para ser correta , na visão de John
  Gilissen,, haja vista que não há comprovações científicas de que a
  legalidade acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedades
  primitivas de acordo com a premissa evolucionista. Não existe certeza se
  o matriarcado realmente ocorreu e se foi, posteriormente, sucedido pelo
  patriarcado. ( GILISSEN,, Introdução histórica do Direito, 1988, p.38,
  apud WOLKMER, 2010, p.11)
                      HISTÓRIA DO DIREITO
Norbert Rouland teceu críticas às teorias de Malinowski e afirmou que
  as teses jurídicas deste não gozam mais do mesmo prestígio que
  tinham no passado, pois trabalhos de Antropologia Jurídica mais
  recentes apontam certas inverdades que necessitam de comprovação.
Para Rouland, por exemplo, um dos erros é defender que nas sociedades
  primitivas o direito civil não podia ser violado e, além disso, o direito
  seria objeto de consenso nas sociedades primitivas e até mais
  respeitado do que nas sociedades modernas.
Rouland defende que algumas investigações etnográficas mostram o
  contrário, pois o indivíduo, pensando que há menos vantagem do que
  inconveniência em respeitar a lei, acaba violando-a.. (ROULAND,
  Anthropologie juridique, 1988, p.50, apud WOLKMER, 2010,
   p.12).,
                  HISTÓRIA DO DIREITO

De qualquer forma, esta incursão e essa breve reflexão sobre as
  formas, natureza e características da legalidade nas sociedades
  primitivas é uma forma bastante interessante e pertinente de
  entrar na longa trajetória da História do Direito e das
  instituições jurídicas, como se verá daqui para frente.
                       HISTÓRIA DO DIREITO
                                 REFERÊNCIAS
ALMANAQUE Abril CD-ROM – A sua fonte de pesquisa. 3.ed. São Paulo: Abril
   Cultural, 1996.1 CD-ROM.
GILISSEN, J. Introdução Histórica ao Direito. 4.ed. Lisboa: Fundação Calouste
   Gulbenkian, 2003.
GRANDE Atlas Histórico: A História do Mundo, Multiactiva Creación y Servicios
   Editoriales, S.L., Sintra, 2007
HISTÓRIA do Homem nos Últimos Dois Milhões de Anos. Lisboa: Seleções do Reader`s
   Digest, 1975.
LUHMAN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiiro, 1983, v. I,
   p.182-4 pud WOLKMER, A. C. Fundamentos de História do Direito. Belo
   Horizonte: Del Rey, 2010., p.3.
NASCIMENTO, W. V. Lições de Historia do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Zahar
   Editores, 1998.
SEGURADO, M. D. Direito Romano. Campinas: Julex Livros Ltda., 1989.
SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia jurídica. Versão Eletrônica 2.0, 1998.
WIEACKER, F. História do Direito Privado Moderno. 3. ed. Fundação Calous:
   Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.
WOLKMER, A. C. Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey,
   2010.
Obrigada!

				
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