Docstoc

HvJ_EG_Roanne-Auroux

Document Sample
HvJ_EG_Roanne-Auroux Powered By Docstoc
					HvJ EG 'Roanne/Auroux'
    18 januari 2007
              mr Robbert D. Luteijn
           Lexecon (www.lexecon.nl)
            22 mei 2007, Amsterdam
 Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht




                  www.lexecon.nl                  1
                  Inleiding
• HvJ EG Roanne/Auroux =
• Projectontwikkeling & aanbesteding =
• 'Hamvraag': is de uitgifte/verkoop van
  grond door een gemeente aan een
  ontwikkelaar/private partij voor wat betreft
  de realisatie van private/commerciële
  voorzieningen zoals woningen, kantoren
  en bedrijfsruimten (Europees)
  aanbestedingsplichtig?
                    www.lexecon.nl               2
                  Inleiding
• De aanvankelijke en eerste reacties n.a.v. het
  arrest waren turbulent: de teneur was in
  essentie dat private/commerciële voorzieningen
  Europees aanbesteed zouden moeten worden
  (januari/februari 2007)
• Nadien en gaandeweg is een veel
  genuanceerder beeld ontstaan (maart/april
  2007): Roanne/Auroux wijkt tezeer af van de
  'klassieke' Nederlandse situatie
• VROM beraadslaagt over de
  gevolgen/conclusies; brief in voorbereiding
  (april/mei 2007)
                    www.lexecon.nl                 3
                Artikelen
• Vastgoedrecht (Luteijn, maart 2007)
• Vastgoed Civiel & Fiscaal
  (Heemskerk/Peters, april 2007)
• Tender Nieuwsbrief (Van de Meent, april
  2007)
• Tijdschrift Aanbestedingsrecht (Fischer-
  Braams, april 2007)
• Hebly (Financieel Dagblad, mei 2007)
• Bouwrecht (Essers, mei 2007)
                  www.lexecon.nl             4
Projectontwikkeling & aanbesteding



             pré-Roanne
         tot 18 januari 2007




               www.lexecon.nl    5
Woonpark
Mortiere,
maart 2006




             www.lexecon.nl   6
               "Landmarks"
• Hof Den Haag ‘Mortiere Middelburg’ (januari
  2001)

• HvJ EG ‘Scala Milaan’ (juli 2001)
• HvJ EG Unitron-Verstergaard-Telaustria-
  Co.Na.Me-Parking Brixen-etc:
  transparantiebeginsel ('ongoing')
• Eur Cie-standpunt ‘Vathorst’ (maart 2005)
• HvJ EG 'Roanne/Auroux' (18 januari 2007)

                    www.lexecon.nl              7
            Mortiere Middelburg
• Grondeigendom Gemeente Middelburg
• Gronduitgifte door Gemeente Middelburg aan
  ontwikkelaars
• Ontwikkelaars verplichten zich:
   – om het openbaar gebied te realiseren; en vervolgens dit
   – om niet aan de Gemeente (terug) over te dragen
• Bezwarende titel?
• Hof stelt deze structuur op een lijn met geval waarbij
  Gemeente zelf Europees had aanbesteed
• Functionele interpretatie
• Hof: Europese aanbestedingsplicht
• Vgl. Rb. Amsterdam GEMA/Aalsmeer, oktober 2002

                            www.lexecon.nl                     8
                    Scala Milaan
• Ontwikkelaar heeft grondeigendom
• Ontwikkelaar heeft t.a.v. realisatie openbaar gebied
  o.g.v. Italiaanse wet keuzemogelijkheid:
    – overdracht grond aan Gemeente; betaling exploitatiebijdrage
    – zelf realiseren; kwijtschelding exploitatiebijdrage
• HvJ EG: Europese aanbestedingsplicht
• Bezwarende titel: kwijtschelding bijdrage
• Grondeigendom geen reden om niet aan te besteden
• Thans niet toepasbaar in Nederland (?)
• Onteigening (?)
• Toekomst: Grondexploitatiewet creëert situatie á la
  Scala
• Praktijk: ‘schuivende panelen’
                             www.lexecon.nl                         9
         transparantiebeginsel
• Unitron, Verstergaard, TelAustria, Co.Na.Me, Parking
  Brixen, enz.
• Indien Richtlijnen toepassing missen, zijn de
  fundamentele verdragsbeginselen van toepassing
• > ‘passende mate van openbaarheid’ = publicatieplicht
• Interpretatieve Mededeling 1 augustus 2006 (< drempel
  + 1.B-diensten)
• Toepasbaar op gronduitgifte/verkoop en overige
  transacties overheid-private partij? [Vgl. NJB 2006 Prof
  Janssen/Manunza]
• Vgl. Gemeente Zeist/Q-park (parkeerconcessie)

                         www.lexecon.nl                      10
                  Vathorst
• Standpunt Europese Commissie
• Verweer Nederland; dossier ‘hangt nog’
• Afloop/uitkomst?
• Dossier is niet openbaar
• Eur Cie: CV/BV (50-50 privaat-publiek) =
  aanbestedende dienst
• Eur Cie: gronduitgifte door CV/BV aan
  ontwikkelaar is aanbestedingsplichtig werk >
  opbrengst uit verkoop van de woningen door
  ontwikkelaar = bezwarende titel
                     www.lexecon.nl              11
             Resumé (1):
        Gemeente = grondeigenaar
• Bouw & woonrijpmaken/infra
   – ‘Middelburg Mortiere’: aanbesteden
• Publieke voorzieningen (stadhuis, school e.d.)
   – aanbesteden
• Woningen & kantoren/bedrijfsruimten
   –   Rb. R'dam 8 augustus 2006 (BNe/Bleiswijk/BAM)
   –   Transparantiebeginsel (?) (Vgl Prof Janssen/Manunza (NJB))
   –   'Vathorst' (standpunt Eur Cie) (maart 2005)
   –   Reiswijzer NEPROM, VROM, VNG, IPO, Financien (februari 2007)
   –   Praktijk: biedingen, ontwerpcompetities, selecties, prijsvragen
   –   HvJ EG Roanne/Auroux ?! (januari 2007)



                               www.lexecon.nl                            12
            Resumé (2):
    Ontwikkelaar = grondeigenaar
• Bouw & woonrijpmaken / infra
   – NB: ‘Scala Milaan’ (bezwarende titel?)
   – Grondexploitatiewet & Onteigening (Vgl oa PreAdvies VBR)
   – Praktijk weerbarstig, maar 'schuivende panelen'
• Publieke voorzieningen (stadhuis, school e.d.)
   – aanbesteden
• Woningen & kantoren/bedrijfsruimten
   – niet aanbestedingsplichtig
   – zelfrealisatie
• NB: Brief Minister VROM (Sybilla Dekker)
   – 'vergeten' brief (juli 2006) over zelfrealisatierecht: afschaffing niet
     opportuun uit juridisch, economisch en
     planontwikkelingsoogpunt
                               www.lexecon.nl                             13
            Resumé (3):
    Versnipperde grondeigendom
• Voorgaande analyses toepassen?
• Werkbaarheid?
• Praktijk: bouwclaimmodel of GEM
• "het met welke middelen ook realiseren
  van een werk dat aan de door de overheid
  gestelde eisen voldoet"
• Standpunt EC inzake 'Vathorst'
• Complex, onduidelijk & onzeker
                  www.lexecon.nl         14
Projectontwikkeling & aanbesteding



            post-Roanne
         na 18 januari 2007




              www.lexecon.nl     15
Roanne



de feiten



  www.lexecon.nl   16
Roanne




 www.lexecon.nl   17
                  Roanne
www.marie-roanne.fr

Cinéma, brasserie, commerces, activités de loisirs ...
Comme vous avez pu le constater en passant Cours de la
République pour vous diriger vers la gare SNCF, la
construction de ce complexe de services et de loisirs unique
dans le département de la Loire est lancée. Le multiplexe de 9
salles, devenu emblématique de cette opération, est le navire
amiral d’une série d’implantations :

brasserie, surfaces commerciales, immeuble de bureaux,
activités de loisirs. Des enseignes attractives, rassemblées
dans un cadre exceptionnel et reliées au pôle d’échanges de la
gare par une passerelle éclairée et sécurisée, dont le chantier
débutera au printemps 2005.


                      www.lexecon.nl                         18
           Roanne: de feiten
• Gemeente sluit overeenkomst met SEDL
• SEDL: 'overheidsvehikel'
• Aandelen SEDL: Gemeente + particulieren (?)
• Doel: verpauperd stadsdeel herontwikkelen
• Realisatie recreatiepark (bioscoop,
  bedrijfsruimten, hotel) + parkeerterrein + infra
• Grondeigendom: Gemeente (?)
• In algemene zin: weergave feiten niet altijd
  volledig/duidelijk
                      www.lexecon.nl                 19
    Roanne: de overeenkomst
• Realisatie parkeerterrein: koop door
  Gemeente (na voltooiing ('turnkey'))
• Realisatie infra: in opdracht Gemeente
• Realisatie commerciële voorzieningen
  (bedrijfsruimten/dienstenruimten):
  – conform eisen Gemeente
  – onverkochte delen worden (terug)gekocht
    door de Gemeente

                   www.lexecon.nl             20
       Roanne: de financien
• SEDL genereert ca 14 mio EURO
  inkomsten
• Gemeente betaalt 2.9 mio EURO voor
  parkeerterrein
• Prognose: inkomsten 8.0 mio EURO uit
  verkoop projectonderdelen aan derden
• Financiering Gemeente 2.4 + 3.0 = 5 mio
  EURO
                  www.lexecon.nl            21
       Roanne: de bijkomende
          omstandigheden
• Gemeente ontvangt alle overschotten van
  SEDL
• Gemeente wordt eigenaar van alle
  projectonderdelen die niet aan derden
  verkocht zijn
• Gemeente neemt schulden van SEDL
  over
• Gemeente verzekert uitvoering van het
  project
                 www.lexecon.nl         22
     Roanne: de drie vragen
• (1) Is sprake van een
  aanbestedingsplichtig werk?
• (2) Hoe dient de drempelwaarde te
  worden berekend?
• (3) Kan de opdracht aan SEDL zonder
  aanbesteding worden gegund?



                 www.lexecon.nl         23
               Vraag 1:
      aanbestedingsplichtig werk?
• Overeenkomst aanbestedende dienst-aannemer?
   – aanwezig: Gemeente = aanbestedende dienst
• Is SEDL een aannemer?
   – SEDL is aannemer; kleurloos begrip
• Is er een overeenkomst?
   – overeenkomst (d.d. 25 november 2002)
• Opdracht tot werk of dienst?
   – werk: functie, omvang, overwegend werk – één werk
• Aankoop van een voltooid parkeerterrein ('turnkey') een
  werk?
   – werk; Frans recht terzake niet relevant
• Bezwarende titel tussen Gemeente en SEDL?
                             www.lexecon.nl                 24
           'Bezwarende titel'
• Algemeen: economische prestatie aanbesteder;
  veelal betaling in geld; prestatie kan direct of
  indirect zijn en/of in natura zijn
• Betaling Gemeente voor realisatie parkeerterrein
• Idem infra
• Betaling voor werken die de Gemeente verkrijgt
• Maar ook (!): inkomsten die SEDL van derden
  ontvangt (uit verkoop van gerealiseerde werken)
  (r.o. 45)

                     www.lexecon.nl             25
              Vraag 2:
     berekening drempelwaarde
• (a) alleen bedrag dat Gemeente betaalt
  voor de werken die zij van SEDL verkrijgt?
• (b) alle door Gemeente aan SEDL
  betaalde bedragen?
• (c) de totale waarde van alle werken,
  d.w.z.: de door Gemeente én derden aan
  SEDL te betalen bedragen?
• Antwoord: (c) (functionele interpretatie)
                  www.lexecon.nl           26
                 Vraag 3:
           onderhandse gunning?
• Geen inhouse-opdracht
• 'Teckal-uitzondering' niet van toepassing (particuliere
  aandeelhouders)
• Evenmin enige andere uitzondering van toepassing
• Het Europees aanbesteden door SEDL is geen
  rechtvaardiging
• HvJ EG: aanbesteding derhalve verplicht
• 'Doorleggen' aanbestedingsplicht (?) ('Scala')
   – ‘Scala’: ontwikkelaar = grondeigenaar + aanbesteding krachtens
     volmacht (d.w.z. namens Gemeente)
   – 'Roanne': Gemeente = grondeigenaar + aanbesteding op naam
     van SEDL voor eigen rekening en risico

                            www.lexecon.nl                        27
        Waar draait het om?
                (vraag 1)

'Hamvraag': is de uitgifte/verkoop van
grond door een gemeente aan een
ontwikkelaar/private partij voor wat betreft
de realisatie van private/commerciële
voorzieningen, zoals woningen, kantoren
en bedrijfsruimten, (Europees)
aanbestedingsplichtig?
                  www.lexecon.nl               28
     Analyse: feiten Roanne (1)
• Gemeente initieert
• Gemeente heeft een duidelijk belang bij
  het project
• Gemeente stelt specifieke eisen aan het
  project

 tot zover niets bijzonders, maar:

                  www.lexecon.nl            29
        Analyse: feiten Roanne (2)
• Gemeente koopt parkeerterrein + infra
• Gemeente:
   – verkrijgt overschotten van SEDL
   – neemt schulden over van SEDL
   – verzekert uitvoering project
• Gemeente koopt/wordt eigenaar van de door SEDL onverkochte
  grond en onverkochte commerciële onderdelen
• Gemeente draagt direct en indirect alle risico's van het project
• Multifunctioneel centrum (?)
• Ergo (1): een gemeentelijk project dat – indirect - via een
  (overheids)'vehikel' wordt uitgevoerd in een a-typische setting
• Ergo (2): een gemeentelijke projectontwikkeling




                              www.lexecon.nl                         30
‘Klassieke’ Nederlandse situatie
• Gemeentelijke gronduitgifte/verkoop aan
  ontwikkelaar (met geclausuleerde
  bouwplicht)
• Ontwikkelaar draagt verkoop/afzetrisico
• Nadrukkelijk géén (terug)koop door
  Gemeente, overname van schulden of
  verkrijging van overschotten


                  www.lexecon.nl            31
             Bezwarende titel
• Zijn van derden verkregen inkomsten (uit verkoop van de
  commerciële onderdelen) een 'bezwarende titel'? (r.o.
  45)
• Indien 'ja': overeenkomsten tussen overheid en
  ontwikkelaar terzake gronduitgifte met bouwplicht
  (woningen + commerciële voorzieningen) vallen onder
  de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn) –
  ontwikkelaar verkrijgt immers opbrengst uit verkoop
  woningen en commerciële voorzieningen
• Ergo: een cruciaal punt !
• NB: Standpunt Eur Cie inzake 'Vathorst‘
• Te bezien in de specifieke context van deze a-typische
  ‘setting’

                        www.lexecon.nl                 32
 Conclusie AG Kokott vs. uitspraak
             HvJ EG
• AG Kokott benoemt de mogelijkheid inkomsten van
  derden te verkrijgen niet als een 'bezwarende titel' (vgl.
  punt 58)
• HvJ EG: inkomsten van derden worden wél benoemd als
  voorbeeld van een 'bezwarende titel' (vgl. r.o. 45)
• AG Kokott benoemt de mogelijkheid inkomsten van
  derden te verkrijgen uitsluitend in de context van
  berekening drempelwaarde (vraag 2)
• "Slip of the pen"?
• Of: alleen te bezien in de specifieke en a-typische
  context van Roanne?


                         www.lexecon.nl                   33
Richtlijnsystematiek: concessie (1)
• Concessies voor openbare ('publieke') werken
  (tolbrug, toltunnel e.d.): aanbestedingsplichtig
  onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene
  Richtlijn)
• Concessie voor een openbaar ('publiek') werk =
  openbaar ('publiek') werk + recht tot exploitatie +
  eventueel overheidsbijdrage
• Concessie voor een openbaar ('publiek') werk
  ingevoegd in Richtlijn – niet gedekt onder
  reguliere definitie van een 'werk'
• Dienstenconcessies zijn niet
  aanbestedingsplichtig
                      www.lexecon.nl               34
Richtlijnsystematiek: concessie (2)
• Gronduitgifte voor woningbouw: concessie
  voor een 'privaat werk'
• Concessie niet gedekt onder reguliere
  definitie van een 'werk': ingevoegde, extra
  bepaling
• A contrario argumentatie



                   www.lexecon.nl           35
               Samenvatting
• Specifieke Franse 'setting‘; a-typisch
• Multifunctioneel centrum (?)
• Koop/verkrijging eigendom onverkochte
  onderdelen door Gemeente - Gemeente draagt
  volledige projectrisico > een gemeentelijk project
• ‘Bezwarende titel’ en van derden verkregen
  inkomsten ook in deze context te bezien
• Verschil conclusie AG Kokott en uitspraak HvJ
  EG t.a.v. 'bezwarende titel‘
• Richtlijnsystematiek: concessies
                      www.lexecon.nl              36
                                 Conclusie
•   De bijzondere omstandigheden in 'Roanne' wijken nadrukkelijk en wezenlijk af van de
    gangbare Nederlandse praktijk: de Gemeente Roanne droeg het volledige
    projectrisico.
•   De gangbare Nederlandse praktijk houdt in dat gemeenten grond uitgeven waarop
    juist voor rekening en risico (RO-risico, markt/afzetrisico, bouwrisico etc) van
    ontwikkelaars woningen + commerciële functies worden gerealiseerd.
•   Ergo: 'Roanne' niet toepasbaar op de gangbare Nederlandse
    projectontwikkelingspraktijk.
•   Idem: NEPROM.
•   Ergo: gronduitgifte met bouwplicht t.a.v. woningen + commerciële functies valt niet
    onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn).
•   Inmiddels vergelijkbare standpunten in juridische literatuur:
     –   Vastgoedrecht (RD Luteijn)
     –   Vastgoed Civiel & Fiscaal (P Heemskerk/T Peeters)
     –   Tender Nieuwsbrief (Prof GWA van de Meent)
     –   Tijdschrift Aanbestedingsrecht (A Fischer-Braams)
     –   Financieel Dagbald (Prof JM Hebly)
     –   Bouwrecht (M Essers)




                                         www.lexecon.nl                              37
                Tot slot (1)
• Roanne niet toepasbaar op Nederlandse praktijk
• Maar: wat doen gemeenten?
• En wat doen ontwikkelaars (bouwclaimmodel)?
• Thans: onduidelijkheid/onzekerheid
• Standpunt: VROM, VNG? (VROM:
  brief/circulaire in voorbereiding)
• Zelfrealisatie op eigen grond door ontwikkelaar
  sowieso niet aanbestedingsplichtig
• Doorleggen aanbestedingsverplichting is
  mogelijk, mits namens/voor rekening en risico
  overheid/gemeente
                    www.lexecon.nl              38
                   Tot slot (2)
27 581 Grondbeleid
Nr. 31 VERSLAG VAN EEN ALGEMEEN OVERLEG
Vastgesteld 3 mei 2007

De vaste commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en
Milieubeheer en de vaste commissie voor Landbouw, Natuur en
Voedselkwaliteit hebben op 11 april 2007 overleg gevoerd met
minister Cramer van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en
Milieubeheer over:

    (…) Het Roanne-arrest wordt momenteel bestudeerd.
    Bovendien verwacht de minister een interpretatieve
    mededeling uit Brussel over de consequenties die dit arrest
    voor de Nederlandse situatie kan hebben. Zij wacht deze
    mededeling af, alvorens hierover uitspraken te doen. (…)


                          www.lexecon.nl                          39
vrij naar Shakespeare:

"much ado about nothing" (?)




          www.lexecon.nl       40

				
DOCUMENT INFO
Shared By:
Categories:
Stats:
views:29
posted:5/1/2011
language:Dutch
pages:40