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									UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN

DEA DROIT DES AFFAIRES

SEMINAIRE DE M. LE PROFESSEUR SIMLER

DROIT CIVIL DES OBLIGATIONS ET DES BIENS

ANNEE UNIVERSITAIRE : 2003 / 2004




LES OBLIGATIONS D’INFORMATION EN MATIERE DE CAUTIONNEMENT




Julia Calderoli
Arnaud Gag
Sophie Lay
Carla Messi
Sophie Muller




                                                            1
                               PLAN




I. L’obligation d’information précontractuelle au bénéfice de la caution



      A. En matière de cautionnement par acte authentique


                    1. Apparition de cette obligation

                    2. Un devoir d’information à caractère impératif

                    3. Etendue de l’obligation


      B. En matière de cautionnement par acte sous seing privé


                    1. Eléments constitutifs de la réticence dolosive du banquier

                    2. Sanctions




II. L’obligation d’information pendant la durée de la garantie



      A. L’obligation d’information ponctuelle

                    1. L’obligation d’information à la charge de la commission de
                       surendettement
                    2. L’information à la charge du créancier


      B. L’obligation d’information annuelle



                    1. Emergence du principe

                    2. Sanctions encourues



                                                                                    2
                            INTRODUCTION :




Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage envers un
créancier à exécuter l’obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas.

C’est un acte grave qui peut conduire la caution à la ruine à la suite de celle du
débiteur principal. Un incapable mineur ou majeur ne peut se porter par lui-même
caution ni même par son représentant légal alors qu’il lui est possible d’aliéner.

La particulière gravité de cet acte a conduit le législateur au fil des années à accroître
la protection de la caution.

Les différentes formalités mises en place par ces lois protectrices ont pour finalité de
faire prendre conscience à la caution qu’elle engage son propre patrimoine en cas de
défaillance du débiteur principal.


La dernière réforme sur le cautionnement instituée par la loi Dutreil du 1er août 2003,
illustre clairement la volonté de protéger la caution contre les risques qu’elle prend.
La preuve en est que les articles ont été inscrits dans le Code de la consommation
alors qu’on parle de « caution personne physique » englobant le sujet agissant
personnellement et professionnellement.
L’article 11 de la loi Dutreil procure à toute caution personne physique quatre
mesures de protection :
        -L’accès à la procédure de surendettement
        -Un formalisme impératif
        -Le bénéfice d’une déchéance pour cause de cautionnement excessif
        -Une information annuelle sur l’état de la dette principale


Informer signifie mettre au courant de quelque chose, d’une situation, avertir, aviser,
renseigner...
Le créancier peut effectivement avoir des données qui sont totalement inconnues
pour la caution.
Or celle-ci s’engage à garantir un débiteur et met ainsi en péril son propre
patrimoine, il est donc normal que celle-ci bénéficie, tout au long de son engagement
d’information sur l’évolution de la dette garantie.
Donnée spontanément et au bon moment, l’information de la caution peut être fort
utile au créancier. La caution avertie peut faire pression sur le débiteur pour l’inciter à
payer d’abord cette dette.
D’autre part la bonne foi du créancier est établie et la passivité de la caution peut lui
être reprochée.



                                                                                         3
L’association française des banques avait invité ses membres, dès 1981 (par deux
recommandations), à donner cette information.

Divers textes législatifs ont alors mis à la charge des créanciers garantis par des
cautions une obligation d’information au profit de certaines catégories de cautions.
L’information est ainsi devenue obligatoire, c’est à dire soumise à une contrainte en
cas de manquement : elle a été imposée au créancier.
Le premier texte issu de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au
règlement des difficultés des entreprises reste le plus important.
A partir de cette législation les textes n’ont cessé de foisonner renforçant toujours
davantage l’obligation d’information.

La jurisprudence s’est également intéressée à la protection de la caution par le biais
de l’information de celle-ci.
Au stade précontractuel la Cour de cassation a développé une jurisprudence fondée
sur la réticence dolosive du créancier à l’égard de la caution pour annuler le contrat
de cautionnement. Le devoir de loyauté du créancier lui incombe d’informer la
caution.


La dernière réforme sur le cautionnement (la loi Dutreil) généralise un devoir de
vérification des moyens de la caution qui oblige le créancier professionnel à
s’informer sur la situation patrimoniale de la caution.
L’article L.341-4 du Code de la consommation frappera le créancier professionnel
d’une déchéance si, d’une part l’engagement de la caution était manifestement
disproportionné a ses biens et revenus appréciés à cette date ; et si, d’autre part, le
patrimoine de la caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permet pas de
faire face à son obligation.

Observons encore une fois que la réforme opérée par la loi Dutreil a été codifiée
dans le code de la consommation.
Cette insertion est la preuve que la caution demeure une partie faible à protéger.

Ces nouveaux articles font état de la caution personne physique. Une vision
maximaliste englobe de ce fait la caution dirigeante d’entreprise. Cette disposition a
pour effet principal la protection des créateurs d’entreprises des abus supposés des
établissements de crédit.

Les obligations d’information qui gouvernent les relations entre le créancier et sa
caution sont indépendantes de l’exécution même de la garantie. Leur incidence se
situe avant la conclusion du contrat et en cours de contrat.


Les mouvements qui agitent le droit du cautionnement s’expliquent par une
contradiction entre les nécessités du crédit et la protection de la caution contre la
rigueur de son engagement. Adoucir le sort des cautions, c’est ruiner le crédit, et
provoquer l’apparition de garanties personnelles plus rigoureuses encore telles que
les garanties à première demande.




                                                                                     4
Aussi le législateur semble avoir renoncé a prendre des mesures générales qui
compromettrait la survie d’une garantie utile ; il procède par interventions ponctuelles
successives, ce qui nuit à la cohérence et à la clarté de l’ensemble.

Ainsi il est possible de distinguer l’information à deux moment clefs.
D’une part l’information précontractuelle qui a lieu avant la conclusion définitive du
contrat et dont l’objectif est préventif.
D’autre part, une fois que la caution s’est engagée, celle-ci bénéficie de diverses
informations tantôt ponctuelles tantôt annuelles qui sont obligatoirement dispensées
par le créancier.


Nous nous intéresserons tout d’abord à l’obligation d’information précontractuelle (I)
puis à l’obligation d’information une fois le contrat définitivement formé (II).




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I. L’obligation d’information précontractuelle de la caution


Il convient ici de distinguer le cautionnement établi par acte authentique (A) de celui
conclu sous seing privé (B). Le débiteur de l’obligation sera dans un cas le notaire
dans l’autre le créancier.

A. En matière de cautionnement par acte authentique

Nous allons nous attacher à étudier dans un premier temps l’apparition de cette
obligation (1), pour analyser ensuite le caractère impératif de ce devoir d’information
(2), pour enfin nous intéresser à l’étendue de cette obligation (3).

1. Apparition de cette obligation

Par un arrêt remarqué rendu en 19901, la Cour de cassation a reconnu implicitement
un devoir de conseil du notaire au profit de la caution en écartant l’application de
l’article1326 du Code civil. Ainsi ce devoir rendait alors sans fondement la mention
manuscrite informative prévue par cette disposition légale, concernant un
cautionnement authentique.

La 1ère Chambre civile de la Cour de cassation va en 20002, statuer expressément,
pour la première fois, sur la consistance de ce devoir de conseil du notaire en
matière de cautionnement.

Que nous apprennent les faits ? Deux époux se portèrent cautions solidaires d’une
société pour un emprunt auprès d’un établissement de crédit souscrit par cette
dernière. Les cautions poursuivies en paiement invoquent alors un manquement du
notaire dans sa mission de conseil.
Celui-ci n’a pas attiré l’attention des cautions sur le fait que s’agissant
d’engagements solidaires avec renonciation au bénéfice de discussion, l’existence
d’autres sûretés prises par le prêteur ne venait en rien atténuer les risques encourus.

2. Un devoir d’information à caractère impératif

En appel, la responsabilité du notaire fut écartée du fait de la lisibilité de l’acte en
présence de stipulations extrêmement claires de l’acte authentique. Ainsi les juges
du fond retenaient-ils, sauf exception d’une disproportion entre les ressources et
l’engagement, le caractère relatif du devoir de conseil du notaire : l’obligation de
conseil n’est pas due quand les cautions s’engagent en connaissance de cause.

En effet, une caution n’est-elle pas tenue de s’informer des risques ?

Mais la Cour de cassation a censuré l’arrêt de la Cour d’appel au motif que ces
derniers n’avaient pas constaté que le notaire « avait appelé l’attention de ses clients
sur l’importance et les risques des engagements même proportionnés à leurs
facultés, auxquels ils se proposaient de souscrire ».


1
    Cass. com., 20 mars 1990; D.1990, somm. p. 383, obs. L. Aynès
2
    Cass. civ. 1ère , 7 nov. 2002, JCP N, n°5, 1105, p. 225, note B. Montravers


                                                                                      6
Se trouve ainsi consacré le caractère impératif de l’obligation de conseil du notaire
en matière de cautionnement. Peu importe que les parties étaient déjà informées du
fait de la clarté de l’acte.
Certains auteurs firent remarquer que dorénavant pour être sûr de ne pas être
assigné par des cautions le notaire devait les dissuader de souscrire un tel
engagement.3

3. Etendue de cette obligation

Les cautions prétendaient s’être trompées quant à l’importance de leur engagement
en raison de la présence d’autres sûretés. Le notaire aurait dû attirer leur attention
sur les conséquences de la solidarité en précisant notamment dans l’acte la
déchéance du bénéfice de discussion et du bénéfice de division.

L’arrêt innove en ce sens que jusqu’alors l’obligation de conseil se fondait sur celle
de garantir l’efficacité et/ou la validité de l’acte. Dorénavant il a sa charge une
obligation générale de prévenir ses clients contre les risques de leur engagement.

Mais il faut éviter que la charge d’information pesant sur le notaire soit trop lourde et
le dissuade d’établir des actes de cautionnement, au risque de réduire la protection
de la caution. Le notaire doit donc renseigner la caution dans la meilleure mesure
possible, et ce dans les limites des informations qu’il peut obtenir dans l’exercice de
ses fonctions.


B. En matière de cautionnement par acte sous-seing privé

Le devoir de se renseigner de la caution s’amoindrit de plus en plus au profit d’une
extension de l’obligation d’information de la caution par le banquier. En effet, lors de
la conclusion du contrat, la caution a besoin d’être informée sur la solvabilité du
débiteur principal.
Comme dans tout contrat, la banque a l’obligation de contracter de bonne foi et cette
obligation implique qu’elle révèle à la caution tous les éléments nécessaires à son
consentement sinon elle peut se rendre coupable de réticence dolosive. Les
demandes d’annulation des contrats de cautionnement pour dol sont nombreuses.
Souvent, une personne se porte caution pour un débiteur, lequel se trouve mis
ultérieurement en liquidation judiciaire ou se trouve dans l’impossibilité d’honorer ses
engagements. La banque se retourne donc contre la caution qui invoque un dol de la
banque au motif que cette dernière était au courant de la situation du débiteur et
qu’elle lui a volontairement dissimulé.
Le dol qui est défini à l’article 1116 du code civil, est constitué de toutes les
tromperies par lesquelles un contractant provoque chez son partenaire une erreur qui
le détermine à contracter. Le dol peut aussi être constitué par le silence d’une partie
dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait
empêché de contracter. Dans le cadre du cautionnement c’est bien une réticence
dolosive que la caution pourrait reprocher à la banque.
Il s’agit de voir tout d’abord quels sont les éléments constitutifs de la réticence
dolosive de la banque (1), avant d’en analyser les sanctions (2).

3
    JCP G. 2001, I, 315, n°6, obs. Ph. Simler


                                                                                       7
1. Les éléments constitutifs de la réticence dolosive de la banque

a. L’élément matériel : la réticence dolosive du banquier

En matière de cautionnement, l’obligation de parler ne s’impose aux établissements
bancaires que lorsque la situation du débiteur s’avère irrémédiablement compromise
ou tout du moins lourdement obérée lors de l’engagement de la caution. Ainsi la
jurisprudence affirme et ce notamment dans un arrêt de la première chambre civile
de la cour de cassation du 10 mai 19894, que « manque à son obligation
d’information de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence
dolosive la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est
irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter
cette information à la connaissance de la caution afin d’inciter celle-ci à s’engager ».
Le dol est donc caractérisé du fait que de par son silence la banque a positivement
et intentionnellement commis un acte de mauvaise foi. Le défaut d’information n’est
critiquable que s’il a eu pour effet d’obstruer la libre volonté de la caution, laquelle
s’est engagée dans l’ignorance d’une réalité qui, si elle l’avait connue, l’aurait
conduite à refuser son consentement.

Cependant, si les juges estiment qu’au moment de la signature de l’acte de
cautionnement, la situation du débiteur n’était pas irrémédiablement compromise, ils
refusent d’annuler le contrat pour réticence dolosive.

En effet, on considère que la banque est de mauvaise foi que lorsque l’information
qu’elle a dissimulé concernait la situation irrémédiablement compromise ou
lourdement obérée de la caution. Cela signifie donc qu’a contrario, elle peut
volontairement taire à la caution les difficultés courantes de trésoreries que peut
connaître le débiteur.
Il ne faut pas oublier que l’objectif de la banque est d’obtenir des garanties et les
garanties sont particulièrement nécessaires lorsque la solvabilité du débiteur devient
fluctuante.


b. L’ignorance légitime de la caution

La caution ne peut se prétendre victime des agissements malhonnêtes de la banque
que si, elle peut arguer pour sa part d’une ignorance légitime.
En effet, l’obligation d’information qui pèse sur le banquier est contrebalancée par la
prise en compte de la connaissance de la caution.
La réticence dolosive ne peut-être invoquée que si l’erreur est excusable ce qui
exclut la caution qui a la possibilité de connaître la réalité.
Il convient donc de distinguer deux catégories de cautions, les cautions profanes et
les cautions averties, ces dernières ne pouvant pas en pratique invoquer un vice du
consentement sauf mauvaise foi caractérisée du banquier.
L’obligation d’information du banquier sera donc moins lourde s’il est face à une
caution avertie, il s’agit cependant de savoir comment distinguer ces deux sortes de
cautions.


4
    Cass 1ère civ., 10 mai 1989, Banque 1989, p. 758, obs. J.-L. Rives-Lange


                                                                                      8
L’appréciation en la matière relève du pouvoir souverain des juges du fond.
L’élément déterminant sur lequel se fondent les juges pour apprécier le caractère
averti ou profane de la caution est la situation professionnelle de celle-ci ainsi que
les connaissances techniques qu’elle possède dans le domaine des affaires. On
distingue donc principalement la caution dirigeante de l’entreprise débitrice principale
et la caution qui n’exerce aucune fonction de direction. La banque n’a aucune
obligation de révéler ce que la caution doit déjà savoir or le dirigeant ne peut ignorer
la situation réelle de l’entreprise qu’il cautionne.

On peut par ailleurs se demander si le lien de parenté ou d’alliance avec le débiteur
pourrait délier la banque de son obligation d’information envers la caution.
Il semblerait que non, les juges faisant preuve de sévérité à l’égard des banques en
retenant leur mauvaise foi indépendamment des éventuels liens de parenté ou
d’alliance entre la caution et le débiteur. Le défaut d’information est considéré
comme un manquement à l’obligation de contracter de bonne foi, peu importe la
personnalité de la caution.
Ainsi un arrêt de la première chambre civile de la cour de cassation du 15 avril
20005, rappelle que le fait que la caution était l’épouse du débiteur principal ne
dispense pas le banquier de son obligation d’information.

De plus il n’est pas nécessaire pour caractériser le dol de la banque que la caution
ait expressément fait part au banquier dans le contrat, de l’importance qu’avait pour
elle le fait que le débiteur soit solvable.
Ainsi un arrêt de la première chambre civile de la cour de cassation du 13 mai 2003,
déclare inopérante dans le cas d’une réticence dolosive de la banque à l’égard de la
caution, la clause selon laquelle la caution déclarait ne pas faire de la situation
financière du débiteur principal la condition déterminante de son engagement. Une
banque ne peut donc couvrir son comportement déloyal au travers de ce type de
clause.

Si l’on compare avec l’hypothèse où la caution demande la nullité du contrat pour
erreur sur le fondement de l’article 1110 du code civil, la jurisprudence décidait
traditionnellement que la caution demanderesse devait prouver qu’elle avait fait
expressément de la solvabilité du débiteur la condition déterminante de son
engagement et ce depuis un arrêt de la première chambre civile de la Cour de
cassation du 25 octobre 19776.
Cette position de la cour de cassation revenait à rejeter l’erreur sur la solvabilité de la
caution dans la mesure où pratiquement aucune caution ne se protège en érigeant
comme une condition expresse de son engagement l’exigence de solvabilité du
débiteur au moment de la souscription.
Il était donc beaucoup plus aisé d’invoquer à l’encontre de la banque le fait qu’elle ait
dissimulé la situation obérée ou irrémédiablement compromise du débiteur.




5
    Cass. 1ère civ., 15 février 2000, inédit.
6
    Cass . 1ère civ., 25 ocobre 1977, Bull. civ. I, n° 388


                                                                                         9
Un récent revirement de jurisprudence opéré par un arrêt de la chambre
commerciale de la cour de cassation du 1er octobre 20027, affirme que la condition
de viabilité de l’entreprise peut-être tacitement exprimée, ainsi l’erreur sur la
solvabilité du débiteur pourra être invoqué plus souvent tout comme l’est la réticence
dolosive.

2. Les sanctions de la réticence dolosive de la banque

a. La preuve du dol

En vertu de l’article 1116 du code civil, c’est à la caution de prouver la réticence
dolosive du banquier, en effet cet article dispose que «le dol ne se présume pas et
doit être prouvé. ». Cependant le dol étant un fait juridique tous les moyens de
preuves sont admissibles.

En pratique toutefois, dès lors qu’il sera établi que la situation du débiteur était déjà
obérée au moment de la souscription de l’engagement de caution, il s’opère une
sorte renversement de la charge de la preuve.

La banque peut afin de se protéger, se ménager la preuve de l’exécution de son
obligation d’informer la caution.
Elle peut le faire au moyen d’une lettre d’information expédiée sous pli recommandé
ce qui est cependant très lourd et onéreux. Dans la plupart des cas, la façon la plus
simple est de demander à la caution, au moment où elle a souscrit son engagement,
d’accuser réception de la lettre d’information qui lui sera remise.

b. Nature des sanctions

Le dol étant un vice du consentement une fois qu’il est prouvé, la sanction encourue
est la nullité relative du contrat.
La réticence dolosive de la banque une fois constatée, aura pour conséquence la
nullité du contrat de cautionnement.
La nullité encourue étant une nullité relative, la demande doit être faite par la victime
c’est à dire la caution.
Aux termes de l’article 1304 du code civil, l’action se prescrit par cinq ans et la
prescription commence à courir du jour où le dol a été découvert et non simplement
soupçonné.

Par ailleurs, le dol est aussi une faute qui peut donc être sanctionnée en tant que tel
par des dommages et intérêts.
La caution peut donc exercer une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de
la banque la réparation du préjudice subi, lorsque le prononcé de la nullité ne suffit
pas à faire disparaître celui-ci.

Cependant dans le cas précis du cautionnement la sanction la plus appropriée pour
la caution semble être la nullité afin qu’elle se trouve libérée de son engagement
initial, cet effet faisant disparaître totalement le préjudice subi.


7
    Cass. com., 1er octobre 2002, D. 2003 n° 24 p. 1617


                                                                                      10
A coté de cette information précontractuelle, la caution s’est également vu
reconnaître un droit d’information annuel que nous allons à présent envisager.


II. L’obligation d’information pendant la durée de la garantie


Lors de l’exécution du contrat la caution court deux risques auxquels l’information est
susceptible de porter remède. Tout d’abord, la caution peut oublier l’existence de son
engagement et négliger de s’informer sur l’évolution de la dette dont elle a garanti le
remboursement. A cette fin la loi a mis en place une obligation d’information annuelle
à la charge du créancier (B).
Le risque est également celui d’ignorer la défaillance du débiteur principal ce qui peut
l’empêcher de prendre l’initiative d’un paiement immédiat du créancier pour éviter
d’avoir à payer des intérêts de retard et des pénalités (A).
On constate donc qu’en vue de protéger la caution, l’information de ce dernier est
essentielle.

A. L’information de la caution en cas de défaillance du débiteur garanti

Différents textes législatifs sont intervenus afin d’imposer une obligation d’information
en cas de défaillance du débiteur. On distingue ainsi une information différente en
cas d’ouverture d’une procédure devant la commission de surendettement des
particuliers (1) ou en cas de simple défaillance du débiteur principal (2).

1. L’obligation d’information à la charge de la commission de surendettement.

L’instauration de cette obligation d’information par la loi du 29 juillet 1998 relative à la
lutte contre les exclusions a pour objectif de sensibiliser les cautions au risque plus
ou moins proche d’une mise en jeu de la garantie qu’elles ont donné et de leur faire
intégrer ce risque dans l’appréciation de leur propre endettement, ceci dans une
optique de prévention du surendettement.

A ce titre, l’article L 331-3 alinéa 3 du code de la consommation prévoit que lorsque
la commission constate que le remboursement d’une ou plusieurs dettes du débiteur
principal est garanti par un cautionnement, elle informe la caution de l’ouverture de la
procédure. La caution peut alors faire des observations écrites à la commission.

Cette disposition ne distingue pas suivant que la caution est une personne physique
ou morale; elle est donc d’application générale.
Cette information de la caution se justifie par le fait que l’ouverture d’une procédure
de surendettement prouve l’insolvabilité ou les importantes difficultés du débiteur
garanti et donc que la sûreté risque d’être assez rapidement activée.




                                                                                         11
La finalité de cette information de la caution est d’une part de permettre à celle-ci de
faire part de ses observations au sujet du montant de la dette et donc d’avancer des
moyens de contestations ou encore, d’inviter la commission à saisir le juge de
l’exécution de la contestation.
D’autre part, cette information peut permettre à la caution d’être associée à la
procédure, la commission pouvant faire pression sur le créancier pour qu’il laisse
également à la caution le bénéfice des délais voire des remises qu’il a consenti au
débiteur (sachant que le principe est que la caution ne peut se prévaloir des délais et
remises accordés au débiteur8).
La loi du 29 juillet 1998 n’a pas prévu de sanction spécifique en cas de non respect
par la Commission de son obligation. En aucun cas, la caution ne sera déchargée et
les mesures adoptées par la commission remises en cause.

Mais qu’en est il si le créancier n’avise pas, comme il y est tenu, la commission du
cautionnement dont il est bénéficiaire? Si la commission, de ce fait, ne peut
accomplir son obligation d’information de la caution, la sanction de la carence du
créancier ne peut être que celle du droit commun, la mise en jeu de la responsabilité
civile exigeant l’existence d’un préjudice. Celui-ci résulterait sans doute de la perte
d’une chance, chance perdue de bénéficier de l’appui de la commission, de contester
la créance plus facilement qu’ultérieurement sur assignation par le créancier.

La dernière interrogation est celle de la portée des éventuelles observations de la
caution. Il est certain que si celle-ci est une personne morale (société de caution
mutuelle) ses remarques influenceront peu la commission. En revanche, s’il s’agit
d’une personne physique, la commission sera plus sensible à certaines observations,
notamment celles relatives aux risques pour la caution de tomber à son tour en état
de surendettement.

2. L’information à la charge du créancier

a. Le champ d’application

- La loi Néiertz du 31 décembre 1989 (L. 313-9 C. consom.).

Cette loi, relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au
surendettement des particuliers et des familles, oblige les établissements de crédit
à informer la caution, personne physique, d’un prêt à la consommation ou d’un prêt
immobilier, de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement
caractérisé susceptible d’être inscrit au fichier tenu par la banque de France.

S’agissant des actes, la loi s’applique aux cautionnement des opérations de crédit
qui relèvent des articles L.311-1 s. et L.312-1 s. du code de la consommation. Il s’agit
du cautionnement des opérations de crédit à la consommation passées par acte
sous seing privé pour un montant inférieur à une somme fixée par décret(21 500
euros : C.consom.,art.D.311-2)ainsi que le cautionnement des crédits immobiliers
pour la construction, l’amélioration ou l’entretien des immeubles à usage d’habitation
ou mixte.


8
    Rapp.C.cass. pour 1996,p.311


                                                                                     12
S’agissant des personnes concernées, l’information ne bénéficie qu’aux personnes
physiques et n’incombe qu’aux établissement de crédit. Les créanciers garanties
peuvent être des personnes physiques ou morales(à l’exclusion des personnes de
droit public) à condition qu’il ne s’agisse pas de crédits destinés à financer une
activité économique ou professionnelle.

L’incident de paiement caractérisé se définit comme « tout défaut de paiement
atteignant un montant cumulé égal au triple de la dernière échéance due pour les
créances remboursables par mensualités, ou l’équivalent d’une échéances dans les
autres cas lorsque ce montant demeure impayé pendant plus de 90 jours »9
Dans les deux cas, il y a trois mois d’attente.

- La loi du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle

Elle prévoit dans son article 47 II alinéa 3(alinéa ajouté par la loi du 29 juillet 1998)
que le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le
premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité du paiement.
Le cautionnement doit avoir été consenti par une personne physique pour garantir
une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise
constituée sous forme de société.

Cette disposition est la transposition de l’article L.341-1 du code de la consommation
mais elle s’applique en dehors de la sphère du droit de la consommation.

- La loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les excluions

Elle ajoute un nouvel article au code de la consommation(L.341-1) qui dispose que
« sans préjudice des dispositions particulières,toute personne physique qui s’est
porté caution est informé par le créancier professionnel de la défaillance du
débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de
l’exigibilité de ce paiement ».
On constate donc que le dispositif institué en matière de crédit à la consommation
par la loi du 31 décembre 1989 fait l’objet d’une extension hors du domaine du droit
de la consommation, bien que cette obligation figure dans le code de la
consommation.

Cet article, de portée générale a une valeur résiduelle car il ne s’appliquera qu’à
défaut d’autres dispositions prévoyant une obligation d’information similaire.
Cependant l’information n’est due que par le créancier professionnel alors que la loi
de 1994 fait peser la charge de l’information sur tous les créanciers, dès l’instant où
la dette est professionnelle, c’est-à-dire née à l’occasion de l’activité professionnelle
du débiteur.




9
  Règl .n° 90-05, 11 avr. 1990,modifié par les règl. N°93-04,19 mars 1993 et 96-04, 24 mai 1996 du Comité de la
réglementation bancaire et financière, art. 2


                                                                                                            13
-Mais que faut-il entendre par créancier professionnel ?

Si la qualité de créancier professionnel ne fait pas de difficulté en matière
d’opérations de crédit, tout établissement de crédit étant bien sûr un professionnel, il
en va autrement pour d’autres catégories de créanciers, telle que par exemple celle
des bailleurs d’immeubles : un particulier qui loue un appartement est-il un créancier
professionnel ? Une réponse positive serait contestable car la qualité de créancier
professionnel sous entend l’exercice d’une activité professionnelle dans le cadre
d’une certaine organisation et qui ne saurait se résumer à une opération isolée.

-On peut également s’interroger quant aux effets d’une pluralité d’incidents.

(Avant tout,il faut noter que l’information est plus rapide que celle imposée dans le
dispositif initial de la loi de 1989, et donc plus efficace, puisque l’information intervient
dans le mois suivant l’exigibilité du paiement.)

L’emploi de la préposition « dès »implique que l’obligation d’information du créancier
se limite au premier incident de paiement non régularisé. L’information n’a pas à être
réitéré au second incident éventuel non régularisé.

Or si après un premier incident non régularisé dans le mois de l’exigibilité du
paiement mais régularisé ultérieurement un nouvel incident est constaté, l’information
est à nouveau due dès lors que le premier incident n’a pas eu pour conséquence
d’entraîner(pour un prêt )la déchéance du terme.

Le créancier, constatant un incident de paiement peut accorder un délai de
grâce(supérieur au délai à l’issue duquel l’information de la caution est due).
Est-il tout de même redevable d’une obligation d’information au profit de la caution ?
L’esprit du texte exigerait une réponse positive. En effet, la finalité de cette obligation
est d’avertir la caution de la situation préoccupante du débiteur et du risque de mise
en jeu prochaine de sa garantie, ceci afin que la caution puisse prendre,
éventuellement, des dispositions qui lui permettront de ne pas se retrouver elle-
même brutalement dans une situation financière précaire. Par exemple cela la
dissuaderait de prendre de nouveaux engagements financiers ou l’encouragerait à
prendre des mesures conservatoires.


On constate donc une multiplication de textes similaires, multiplication qui ne facilite
guère la clarification et la lisibilité des dispositions régissant le cautionnement.
Il faut toutefois noter que la complémentarité de ces textes aboutit à la
reconnaissance d’une règle générale qui impose aujourd’hui une obligation
d’information de la défaillance du débiteur au profit de toutes les personnes
physiques.
Il aurait été souhaitable, dans un souci de simplification, d’abroger les règles
spéciales existantes et d’insérer cette obligation au sein du droit commun du
cautionnement figurant dans le code civil.




                                                                                          14
b. Des modalités d’information indéterminées

Tout comme pour l’obligation annuelle d’information instaurée par la loi du 1 er mars
1984 aucune précision n’est apportée sur les moyens de délivrance de l’information
relative aux incidents de paiement.

En effet, la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises10 qu’aucune forme
particulière n’est exigée.
Ainsi elle peut se réaliser par l’intermédiaire d’une lettre recommandée avec accusé
de réception,mais également par une simple lettre(avec l’inconvénient de la difficulté
de la preuve). Le recours à la première solution parait cependant opportun lorsque le
créancier souhaite garder une preuve indiscutable de l’exécution de son obligation.
D’autant plus que concernant l’information ponctuelle ce procédé est moins lourd et
coûteux que pour l’obligation annuelle. Les juges du fond ont notamment admis que
l’information pouvait résulter de la mise en demeure adressée à la caution suite à la
défaillance du débiteur11.
La charge de la preuve pèse incontestablement sur le créancier qui doit prouver par
tous moyens que l’information a été donnée.
Néanmoins, si les juges n’exigent pas le recours à la lettre recommandée avec
accusé de réception, ils ont longtemps fait preuve d’une attitude restrictive quant aux
modalités de preuve. Ainsi, la preuve n’étaient pas apportée par un « listing »
informatique (même en présence d’une attestation du commissaire aux comptes) 12 ;
ni par un relevé de compte ; ni un avis de mise à disposition des informations.
Puis, la Cour de cassation opta pour une position moins restrictive en décidant que le
créancier n’a pas à prouver que la caution a effectivement reçu l’information
envoyée ; cette solution a pour but de mettre fin à des comportements de mauvaise
foi qui consistaient simplement à nier la réception de toute information.
 Il est par contre nécessaire d’apporter la preuve de l’envoi de l’information en
question13 ainsi que la lettre contenait biens les informations requises (par exemple à
l’aide de copies des courriers) la preuve porte ainsi sur l’expédition et le contenu de
la lettre.
Enfin la jurisprudence admet même dans certaines hypothèses, à savoir dans le cas
où aucun élément ne permettait de douter de l’envoi de l’information, que le débiteur
n’a pas à prouver cet envoi14.

Cette évolution jurisprudentielle est relative à l’article 48 de la loi de 1984, mais elle
demeure transposable à l’obligation d’information ponctuelle. Il est cependant
regrettable qu’aucune forme ne soit prescrite. Ce sont les dispositions contractuelles
qui vont éventuellement imposer un mode particulier d’information, et en cas de
doute, les clauses du contrat proposées par un professionnel à un consommateur
doivent s’interpréter dans le sens le plus favorable au consommateur.
Quant au délai la loi n’impose pas un délai mais exige simplement que l’information
de la caution doit intervenir « dès le premier incident de paiement ».

10
   Cass.com.,27 nov. 1991 : JCP G 1992,IV,367 ; RJDA 2/1992,n°182. – 17 juin 1997 : Bull. civ.IV,n°188 ; JCP
E 1997,II ;1007,note LEGEAIS ; D. 1998,p.208,note CASEY
11
   CA Paris,31 oct. 1998 : Juris-Data n° 023660
12
   CA Besançon,9 sept.1998,JCP E 1998,p.1569,note BOUTEILLER
13
   Cass.1re civ.,25 nov.1997,Bull.civ.I,n°326 , JCP G 1998,I,149,n°4,obs.SIMLER ,
RTDciv.1998,p.155,obs.CROCQ , RTDcom.1998,p.185,obs.CABRILLAC
14
   Cass.com.,26 oct.1999,JCP G 2000,I,157,n°8,obs;SIMLER


                                                                                                         15
c. Des sanctions timides

La nature de la sanction est identique à celle prévue pour l’information annuelle : la
déchéance (la caution n’est donc pas déchargée).

En l’occurrence, le créancier négligent ne pourra plus réclamer à la caution le
paiement des pénalités ou des intérêts de retard échus (et non acquittés, en
l’absence de dérogation aux règles d’imputation cf II B) entre la date de l’incident et
la date à laquelle l’information a été donnée. L’information tardive demeure donc
efficace car elle limite la sanction.

Mais, il pourra toujours demander le paiement des intérêts conventionnels, par
exemple les intérêts d’une échéance de prêt ,(en revanche,L’article 2016 a 2 est plus
sévère et prévoit la déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités)
car la finalité du dispositif est de dispenser seulement la caution de payer des
intérêts dont elle aurait pu faire l’économie en payant immédiatement le créancier à
la place du débiteur principal si elle avait été informée plus tôt de la défaillance de ce
dernier.

On constate donc que la sanction prévue est relativement faible (elle est même
absente concernant l’information due par la commission de surendettement, et le
créancier en cas d’ouverture d’une procédure devant celle-ci).Cette timidité nuit
évidemment à l’efficacité de la mesure.

A défaut, de passer par le droit de la consommation, cette efficacité peut passer par
le droit commun des obligations.
En effet, la déchéance n’exclut pas la mise en jeu de la responsabilité civile du
créancier.
En effet, si l’inertie du créancier a causé un préjudice particulier pour la caution (par
exemple, l’aggravation de la situation financière du débiteur principal qui serait
susceptible de rendre inefficace ses recours contre ce dernier après paiement du
créancier) une telle responsabilité est envisageable.
A titre d’exemple la Cour de cassation dans un arrêt du 16 juillet 199815 a condamné
un propriétaire de locaux commerciaux, qui bénéficiait d’un cautionnement en
garantie des loyers, car il avait attendu plus de vingt mois après les premiers
incidents de paiement pour faire jouer la clause résolutoire du contrat de bail et
actionner la caution. Par cette faute, le créancier a privé la caution de la possibilité de
payer elle-même les sommes dues et d’exercer, en tant que subrogé dans les droits
du créancier désintéressé, l’action en résolution du bail qui lui eût permis de
recouvrer les sommes versées ou au moins d’éviter que de nouveaux loyers viennent
à échéance et de limiter de la sorte le montant de la dette cautionnée.

Enfin, la sanction ne prive pas le créancier des intérêts légaux relatifs à la dette
personnelle de la caution, à partir de la mise en demeure de celle-ci.




15
     Cass.1ère civ. 16 juill. 1999: JCP G,II,10000,p. 9,note B.FAGES


                                                                                        16
On constate donc un éclatement, un empilement des dispositions du droit du
cautionnement en matière d’information de la défaillance du débiteur ; méthode qui
rend difficile une vision complète de ce droit et qui, de plus, laisse subsister certaines
incertitudes, imprécisions.
Cet éparpillement se retrouve également au sujet de l’obligation d’information
annuelle.


B. L’obligation d’information annuelle

Afin d’étudier l’obligation d’information annuelle de la caution, il convient d’envisager
tout d’abord l’émergence du principe même de l’obligation d’information annuelle(1),
pour analyser ensuite les sanctions en cas de manquement à cette obligation(2).

1. L’émergence du principe

Diverses lois se sont succédées afin d’augmenter de façon considérable la protection
de la caution concernant l’information annuelle qui lui est donnée. Nous étudierons
de façon chronologique la succession de ces lois en nous attachant tout d’abord à
étudier la loi du 1er mars 1984 (a), pour voir ensuite la loi de 1998 (b), pour enfin
nous pencher sur la loi du 1er août 2003 (c).

a. La loi du 1er mars 1984

Dans la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement des difficultés
des entreprises, le législateur a mis en place une obligation spécifique d’information
aux établissements de crédit ayant accordé à une entreprise un concours financier
garanti par une caution. En effet, cette loi dispose dans son article 48 que : « Les
établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous
la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale,
sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la
caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires
restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation
bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est
à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les
conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ».
Cet article 48 est aujourd’hui devenu l’article L313-22 du code monétaire et financier.
Il est certain que cette obligation de renseignement améliore la situation de la
caution.
Cette disposition a un caractère d’ordre public on ne peut donc pas y renoncer de
façon anticipé.
Afin de mieux comprendre cet article nous allons dans un premier temps nous
attacher à étudier les conditions tenant aux parties à l’opération, pour analyser
ensuite les conditions tenant au contenue de l’information.




                                                                                       17
- Les conditions tenant aux parties à l’opération

 Le débiteur de l’obligation

Le débiteur de l’obligation se trouve en la personne du créancier à l’opération de
cautionnement, c’est à dire en la personne du dispensateur de crédit qui est
nécessairement un établissement de crédit.
Aux termes de l’article premier de la loi bancaire du 24 janvier 1984, « les
établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de
profession habituelle des opérations de banque ».
On voit apparaître ici une première restriction. En effet, seuls les établissements de
crédit sont tenus de cette obligation d’information. Dans l’hypothèse où l’on ne serait
pas en présence d’un tel organisme l’information ne serait donc pas dûe.
A ce sujet des controverses se sont élevées sur le point de savoir si certains
organismes revêtaient ou non la qualité d’établissement de crédit.
Concernant tout d’abord les établissements de crédit bail. Le crédit-bail est une
opération juridique par laquelle une personne, le crédit-bailleur, achète une chose
pour la louer à une autre personne, le crédit-preneur, pendant une certaine période à
l’issue de laquelle cette dernière pourra lever l’option de la promesse unilatérale de
vente qui lui est consentie. Dans ce type de contrat, le crédit-preneur s’acquitte de
loyers et non d’échéances de remboursement assorties d’intérêts. Malgré quelques
discordances entre les juridictions, la Cour de Cassation a fini par trancher en faveur
de la non application de l’obligation d’information aux établissements de crédit bail
dans un arrêt du 30 novembre 199316.
Concernant ensuite l’affacturage : l’affacturage est l’opération par laquelle un
établissement financier, le factor, se fait céder, moyennant paiement d’un prix et
selon certaines modalités des créances qu’une entreprise détient sur ses clients. A
l’inverse, la Cour de Cassation a ici estimé dans deux arrêts du 30 novembre et du
14 décembre 199317 que l’obligation d’information était applicable à l’affactureur.

L’obligation d’information ne pourra donc s’appliquer que dans l’hypothèse où le
créancier c’est à dire celui qui dispense le crédit sera un établissement de crédit.

 Le bénéficiaire du crédit

L’article 48 attache expressément l’obligation d’information de la caution à l’existence
d’un crédit accordé à une entreprise. On voit donc apparaître ici une nouvelle
restriction tenant à la qualité du débiteur : celui-ci doit nécessairement être une
entreprise. La notion d’entreprise est entendue au sens large. Sont en effet visées
toutes les personnes physiques ou morales ayant une activité économique, qu’elle
soit commerciale, artisanale, agricole ou libérale et que celle-ci soit exercée à titre
individuel ou sous la forme d’une société.
L’information ne sera en revanche pas dûe lorsque le crédit est consenti à des
personnes morales n’ayant pas de réelle activité économique. Cette obligation ne
trouvera pas non plus à s’appliquer en cas de crédit accordé à un particulier ou
encore à un entrepreneur individuel pour des fins autre que son entreprise.


16
     Cass.com., 30 nov.1993 :Bull.civ.IV, n°435 ; RD bancaire et bourse 1994, p.130
17
     Cass.com., 30 nov. et 14 déc. 1993 : Bull.civ.IV, n°434 et 467


                                                                                      18
Il convient ici d’évoquer une difficulté d’interprétation qui a été soulevé concernant le
moment de l’octroi du crédit. Le texte vise en effet les concours financiers accordés
« sous la condition du cautionnement », cela signifie que l’obligation d’information ne
trouverait pas à s‘appliquer aux cautionnements consentis avant ou après l’octroi du
crédit. Cette interprétation étant contraire à la ratio legis une solution inverse a été
retenue dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 11
avril 199518. L’obligation d’information trouve donc à s’appliquer quel que soit le
moment où a été accordé le cautionnement.

 Le bénéficiaire de l’information

Le bénéficiaire de l’information est la caution. Le problème qui se pose est ici de
savoir si une nouvelle restriction apparaît quant au type de cautionnement qui a été
souscrit.
Le champ d’application est pour cette condition très vaste. En effet, l’information est
dûe que le cautionnement ait garanti une dette déterminée ou toutes les dettes d’un
débiteur, que le cautionnement soit simple, solidaire, civil ou commercial. Il en est de
même si le cautionnement est réel.
De même quelle que soit la qualité de la caution l’obligation d’information trouve à
s’appliquer. Une vive controverse a cependant pu être relevé concernant le dirigeant
qui se porte caution au profit de sa société. Certains auteurs estimaient que le fait
pour le dirigeant de connaître les encours de la société l’empêchait de bénéficier de
l’information. La Cour de Cassation a tranché dans un sens opposé en estimant dans
un arrêt du 25 mai 199319 que l’information est due quelle que soit la qualité des
cautions, y compris par conséquent, aux dirigeants de sociétés.

On peut donc voir que toute caution peut bénéficier de l’information sous réserve que
le crédit soit consenti par un établissement de crédit à une entreprise.

A coté de ces conditions tenant aux parties, il existe des conditions quant au
contenue de l’information.

 - Les conditions tenant au contenu de l’information

Comme on peut le voir à la lecture de l’article 48, le montant des encours doit être
notifié à la caution. Cela tout en distinguant le principal des intérêts. Par ailleurs
l’établissement de crédit doit notifier à la caution le terme de son engagement en cas
de durée déterminée ou alors sa faculté de résiliation en cas d’engagement de durée
indéterminée.
Cette information doit être donnée à la caution avant le 31 mars de chaque année
tant que dure l’obligation de la caution. Cette information annuelle est un moyen
donné aux cautions de connaître l’existence, la nature et le total des risques
assumés par elle ainsi que leur évolution dans le temps.
Aucune précision n’est faite dans l’article concernant la forme que doit revêtir cette
information. L’information peut donc être donnée par lettre simple. Cela pourra
cependant poser des problèmes pour la preuve de l’accomplissement de l’obligation
mais nous l’étudierons dans la suite de nos développements, de même pour les
sanctions en cas de non exécution de l’obligation.
18
     Cass.com., 11 avr.1995 :Bull.civ.IV, n°119
19
     Cass.com., 25 mai 1993 : Bull.civ.IV, n°203


                                                                                      19
Le législateur a ensuite étendu le champ d’application de l’article 48 de la loi du 1 er
mars 1984 par la loi Madelin du 11 février 1994. En effet l’article 47-II de cette loi
dispose que : « En cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une
personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur
individuel, le créancier doit respecter les dispositions prévues à l’article 48 de la loi
du 1er mars 1984 ». Depuis cette date les établissements de crédit n’étaient plus les
seuls à être redevables de l’obligation annuelle d’information posée par l’article 48 de
la loi du 1er mars 1984. N’importe quel créancier, même simple particulier, pouvait
l’être également, pourvu qu’il s’agisse d’une dette professionnelle, que le
cautionnement soit à durée indéterminée et que le débiteur soit un entrepreneur
individuel.

b. La loi du 29 juillet 1998

La loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre l’exclusion a instauré une double
extension des obligations d’informations des créanciers. Nous nous attacherons ici à
n’en développer qu’une seule puisque celle concernant l’obligation d’information
ponctuelle a déjà été envisagé ci-dessus.
Dans son article 101 la loi a ajouté un deuxième alinéa à l’article 2016 du code civil
qui dispose que « lorsque le cautionnement est contracté par une personne
physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la
créance garantie et de ses accessoires au moins annuellement à la date convenue
entre les parties ou,à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de
déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités. »
Tous les créanciers bénéficiaires d’un cautionnement indéfini, donné par une
personne physique, sont donc maintenant concernés par l’obligation d’information
annuelle, y compris ceux qui ont accordé un crédit à un simple particulier pour la
satisfaction de ses besoins personnels et pour lesquels l’article 48 de la loi du 1 er
mars 1984 ne trouvait pas à s‘appliquer.
Il n’est donc plus nécessaire aujourd’hui d’effectuer une distinction selon la nature de
la dette garantie pour savoir si l’obligation annuelle d’information pèse ou non sur le
créancier. Ici il y a bien une extension de l’obligation annuelle d’information mais la
technique n’est pas la même que celle employée par la loi de 1994. En effet dans la
loi de 1998, l’extension ne se fait pas par renvoi à l’article 48 de la loi de 1984 mais
par affirmation d’une obligation générale d’information annuelle dans un texte qui est
inséré dans le code civil.
On peut voir également que cet article est moins précis que l’article 48 de la loi de
1984 en ce qu’il ne détermine pas la date à laquelle l’information doit être délivrée.
Le législateur a en effet laissé la liberté aux parties de choisir la date
d’accomplissement de cette obligation. Ce n’est qu’en l’absence de détermination de
cette date dans le contrat de cautionnement que l’article 2016 du code civil énonce
que l’information doit être donnée à la date anniversaire du contrat.

Ces différentes évolutions législatives ont eu comme effet de considérablement
accroître la protection de la caution mais c’est surtout la loi du 1 er août 2003 sur
l’initiative économique qui a bouleversé le statut de la caution.




                                                                                      20
2. La loi du 1er août 2003

La loi du 1er août 2003 sur l’initiative économique est venue ajouter l’article L 341-6
au code de la consommation. Cette disposition s’inspire fortement de l’article 48 de la
loi du 1er mars 1984.
Cet article dispose en effet que « Le créancier professionnel est tenu de faire
connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque
année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires
restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation
garantie, ainsi qu’au terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée
indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans
lesquelles celle-ci est exercée ».
Ce nouvel article est venu généraliser l’obligation annuelle d’information avant le 31
mars. Il n’entrera en vigueur que six mois après la publication de la loi. Cet article ne
s‘appliquera qu’aux nouveaux cautionnements puisqu’il régit la formation du contrat.
Il ne conduira donc pas au prononcé de la nullité de tous les cautionnements conclus
avant son entrée en vigueur.

A présent, une caution personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en
qualité de caution envers un créancier professionnel devra toujours recevoir cette
information. Le cautionnement doit cependant être consenti au profit d’un créancier
professionnel mais pas nécessairement un professionnel du crédit. Ce créancier peut
être une personne physique ou morale. En outre peu importe qu’elle cautionne une
entreprise ou un particulier.
Pour conclure on peut donc voir que l’article 48 de la loi du 1 er mars 1984 ne
conservera sa spécificité que pour les cautions personnes morales d’entreprises. En
effet l’article L341-6 du code de la consommation ne concernant que les personnes
physiques.
En ce qui concerne l’article 2016 du code civil il ne conserve que peu d’intérêt. Il ne
survivra qu’en présence d’un créancier non professionnel.
Les cautions personnes physiques doivent donc bénéficier d’une information
annuelle indépendamment de la personne du débiteur et du crédit consenti. Cet
information leur est dûe par tout créancier professionnel et même non professionnel,
mais, dans ce dernier cas exclusivement dans le cadre restreint des articles 2016 du
code civil et l’article 47-II de la loi de 1994.


2. Le(s) sanction(s) du manquement à l’obligation annuelle d’information


Le corollaire de toute obligation imposée par le législateur ou la pratique, est
l’existence de sanctions dès lors qu’une inexécution est rapportée.

Ainsi lorsque l’établissement de crédit qui a accordé un concours financier à une
entreprise, ne répond pas à son obligation d’information annuelle de la caution ,
l’article 48 al.2 la loi du 1er mars 1984( codifié à l’article L313-22 du code mon
et fi), a institué une sanction spécifique : « la déchéance des intérêts échus depuis la
précédente information jusqu’à la date de la communication de la nouvelle
information ».



                                                                                      21
Le législateur a ainsi voulu contraindre l’établissement de crédit d’informer le garant
et ce, dans le plus court délai possible.
Cette sanction est forfaitaire mais limitée. Toute considération tenant au préjudice et
à une éventuelle allocation de dommages-intérêts pour faute avait été écartée.
En cas d’omission d’une seule notification, la déchéance portait sur
approximativement deux années d’intérêts (prise d’effet au jour de la précédente
information en N-1 jusqu’à la suivante en N+1).

La sanction du défaut d’information annuelle de la caution répondait-elle à l’objectif
de la contrainte ?

Le texte vise les « intérêts échus ».

La jurisprudence a estimé qu’il fallait compléter la formule et qu’il ne pouvait s’agir
que des intérêts échus et non payés.

La caution ne pouvait être libérée qu’à concurrence des intérêts restés impayés et ne
pouvait prétendre imputer sur le principal qu’elle continuait de devoir, des intérêts
acquittés par le débiteur principal, même s’ils étaient afférents à une période pendant
laquelle l’information a fait défaut.

Pour la détermination des intérêts échus et non payés, il fallait tenir compte des
règles légales d’imputation des paiements partiels, qui, précisément, s’imputent
d’abord sur les intérêts.
La loi du 25 juin 1999, relative à l’épargne et à la sécurité financière, a condamné
cette solution qu’imposait la rédaction initial du texte de 1984 et a sensiblement
aggravé la sanction.

Elle a complété l’art 48 al.2 (art.L313-22 code mon et fi) en ajoutant : « les
paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la
caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la
dette ».

Cette dérogation aux règles légales d’imputation a ainsi permis à la sanction de la
déchéance des intérêts de prendre toute son ampleur.

Les paiements effectués par le débiteur pendant la période où l’information a fait
défaut s’imputent désormais sur le capital.
Le créancier est ainsi véritablement, déchu de tous intérêts pendant la période légale
prévue, si aucune information n’a eu lieu et ce pour la totalité des intérêts de la ou
des dettes garanties.

La loi Dutreil sur l’initiative économique insère, également dans le code de la
consommation la sanction du défaut d’information annuelle à l’article L341-6.
Rappelons que cette pièce du nouveau dispositif de la loi du 1er août 2003, concerne
spécifiquement le créancier professionnel et la caution personne physique.
Ainsi les cautions personnes morales restent soumises au texte du code monétaire
et financier.




                                                                                    22
Cette disposition reprend la lettre de l’article L313-22 du code mon et fi, à ceci près
que la sanction ne porte que sur les pénalités ou intérêts de retard échus.

La question de l’imputation des paiements effectués par le débiteur principal, réglée
par la loi du 25 juin 1999, n’est curieusement pas reprise par le texte. Cette lacune
est regrettable dans la mesure où nous venons d’observer toute l’ampleur de cette
disposition.
Il semble ainsi que le texte est plus avantageux pour les cautions personnes morales
que pour les cautions personnes physiques !

En cas de contentieux le problème de la preuve se pose.

Comme nous l’avons précédemment examiné, pour ce qui est de la forme de la
preuve, il est admis que la lettre recommandée avec accusé de réception est la règle
et qu’une lettre simple sans récépissé ne suffit pas.

Le principe « actori incumbit probatio » fait supporter la charge de la preuve aux
créanciers professionnels.
Or l’abondance des contentieux nous montre que peu de professionnels utilisent la
lettre recommandée avec accusé de réception du fait de son coût trop onéreux et de
sa lourdeur, surtout s’il faut réitérer ce procédé chaque année.



La déchéance des intérêts demeure ainsi la sanction en cas de défaut d’information
annuelle de la caution.


Cependant depuis 1984, une question anime la jurisprudence et la doctrine : la
déchéance des intérêts est elle exclusive d’autres sanctions de droit
commun ? Autrement dit un cumul des sanctions est-il envisageable ?

Il est ici fait référence à la condamnation du créancier à des dommages et intérêts.

Une réponse s’est imposée car la déchéance des intérêts est apparue inapte à
sanctionner efficacement le non-rappel de la faculté de résiliation dans l’hypothèse
d’un cautionnement à durée indéterminée.

Ce défaut de rappel peut avoir privé la caution d’une chance de se libérer à un
moment où le passif n’avait pas encore atteint le montant qui lui était finalement
réclamé.
La jurisprudence a ainsi admis la responsabilité de droit commun avec l’octroi de
dommages et intérêts.20

Il avait été jugé qu’en cas de manquement à l’obligation annuelle d’information par le
créancier, la même faute était susceptible de deux sanctions, la sanction légale
n’excluant pas le jeu de la responsabilité civile, si la caution rapportait la preuve d’un
préjudice particulier, adoptant ainsi une solution favorable à la caution.

20
     Cass. Com. 20 oct. 1992 . bull civ. IV, n°311


                                                                                       23
Par contre dans le cas d’un cautionnement à durée déterminée ce défaut de rappel
ne pouvait donner lieu à aucune sanction supplémentaire.

Cependant la jurisprudence, en 2001, est revenu à une position plus sévère.

Le 25 avril 200121, elle a jugé que seul le dol ou la faute lourde pouvait sanctionner
en sus le manquement à l’obligation d’information annuelle.

Le 6 novembre 200122, la première chambre civile a estimé que « l’omission des
informations de l’article L313-22 du code monétaire et financier, ne peut, à elle seule,
être sanctionnée que par la déchéance des intérêts ». Ainsi même les cas du dol et
de la faute lourde semblait être exclus.
Cependant l’interprétation de l’expression « à elle seule » allait dans un sens
maximaliste.
La responsabilité civile était exclue lorsque la seule faute du créancier consistait
dans le manquement à son obligation d’information annuelle. La possibilité de retenir
la responsabilité civile lorsqu’une autre faute en plus du manquement au devoir
d’information pouvait être établi e par la caution (mauvaise foi...).

Le cumul des sanctions était donc écarté.

La Première chambre civile de la Cour de Cassation a effectué un revirement de
jurisprudence par un arrêt rendu le 4 février 200323 en jugeant que « l’omission des
informations prévues par l’article L313-22 du code monétaire et financier ne peut,
sauf dol ou faute distincte, être sanctionnée que par la déchéance des intérêts. »
Ainsi à contrario, une autre sanction est envisageable en cas de dol ou de faute
distincte.

Ainsi les juges ont substitué la faute lourde par la faute distincte, ce qui de prime à
bord peut sembler plus sévère.

Or la faute distincte ne présuppose pas un autre comportement fautif que ce
manquement pour pouvoir prononcer des dommages et intérêts pour responsabilité
contractuelle ou délictuelle.

Il suffit pour la caution de rapporter la preuve qu’elle a subi un préjudice particulier,
autre, en raison de la non-information par le créancier.
Elle peut par exemple démontrer que la résiliation de ce cautionnement à durée
indéterminée qu’elle aurait pu faire, lui aurait permis de limiter l’étendu de son
engagement et donc de sa dette.
Ainsi la chambre commerciale innove en admettant le cumul des sanctions pour le
même manquement que constitue le défaut d’information annuelle de la caution.

Cet arrêt pose le problème de la preuve de l’existence d’un préjudice particulier pour
la caution.


21
   Cass. Com 25 avril 2001 : bull.civ.IV,n°75
22
   Cass 1er civ 6 nov.2001 :RD bancaire et financier 2002, n°1 p.15
23
   Cass. 1er civ. 4 février 2003 JCP n°39 p.1687


                                                                                      24
Ce préjudice consiste en la perte d’une chance de limiter l’étendu de son
engagement.

Si la caution est dirigeant de la société débitrice, celui-ci a une connaissance
effective de la dette ainsi que de sa faculté de résiliation unilatérale. Un préjudice
réel pour cette caution ne pourra donc pas être admis.
Par contre, si ce dirigeant n’a plus accès aux informations sur cette société, le défaut
d’information annuelle peut lui causer un préjudice réel et particulier.

En ce qui concerne la charge de la preuve, celle-ci pèse sur la caution qui doit
prouver l’existence de ce préjudice particulier


Cependant la question du cumul des sanctions est loin d’être définitivement réglée.
Le législateur n’a pas su tirer les leçons du passé puisque l’article L341-6 du code de
la consommation ne dit rien d’un éventuel cumul de la sanction qu’il prévoit et de
l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement du droit commun.




L’obligation d’information en matière de cautionnement, est comme nous
venons de le constater, devenue de plus en plus exigeante et formaliste au
cours des vingt dernières années.
Cependant cette protection outrancière de la personne physique contractant
avec un créancier professionnel risque de se retourner contre la caution.
Les différentes contraintes imposées par la loi et le législateur ainsi que la
multiplication des moyens pour la caution d’échapper à sa dette, incitent les
créanciers à préférer des garanties plus âpres comme la garantie autonome
par exemple.
L’excès de protection entraînerait ainsi l’effet inverse souhaité.




                                                                                     25
    BIBLIOGRAPHIE

    MANUEL
-   Ph.SIMLER, Cautionnements et garanties autonomes, Litec 3ème édition 2000, n°413,
    p.383.

    CHRONIQUES

-   J.-L. PIOTRAUT, Le domaine d’application de l’obligation d’information annuelle des
    cautions, JCPédN 1992, n°29, p.243.
-   P. BOUTEILLER, Incidences de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention
    et au règlement amiable des difficultés des entreprises sur le contrat de cautionnement,
    Actualités droit et gestion, chronique n°13512, p.205.
-   C.VUILLEMIN-GONZALEZ, La réticence dolosive des établissements bancaires à
    l’égard des cautions, un manquement à l’obligation de contracter de bonne foi, Dalloz
    2001, n°41, p.338.
-   P.CROCQ, Les développements récents de l’obligation d’information de la caution, in
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-   D.LEGEAIS, La réforme du cautionnement par la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte
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-   S.PIEDELIEVRE, le cautionnement dans la loi relative à la lutte contre les exclusions,
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-   D.HOUTCIEFF, Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour
    l’initiative économique, JCPédG 2003, n°38, p.1611.
-   S.PIEDELIEVRE, La réforme de certains cautionnements par la loi du 1er août 2003,
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-    L.AYNES, La réforme du cautionnement par la loi Dutreil, Droit et patrimoine,
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-   D.LEGEAIS, Le code de la consommation siège d’un nouveau droit commun du
    cautionnement, JCPédE 2003, n°41, p.1610.
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