ESTATUTO-PARECER PROF. JORGE BACELAR GOUVEIA

JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 1 A FUTURA CÂMARA DOS TÉCNICOS OFICIAIS DE CONTAS E A CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA: ASPECTOS DE UMA PROPOSTA DE LEI INCONSTITUCIONAL Parecer de Direito 1. Consulta É colocada a seguinte questão: no novo Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas (futura Ordem), preparado pelo Governo, para ser objecto de uma autorização legislativa da Assembleia da República, introduzem-se alterações significativas no tocante às empresas cujo objecto social seja a execução de contabilidade (sociedades de contabilidade). Elas passam a ser obrigadas a inscrever-se na Ordem, o seu capital passa a ser maioritariamente detido por técnicos oficiais de contas e a sua gerência passa a ser exclusivamente constituída por estes profissionais. As sociedades de contabilidade existentes à data da publicação destas alterações devem adaptar o seu contrato social, capital social e gerência às novas regras até 31 de Dezembro de 2010. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 2 Pergunta-se: têm qualquer uma destas inovações algum vício de inconstitucionalidade? 2. Questões prévias O presente parecer incide sobre uma mera proposta de lei de autorização legislativa, a proposta de Lei n.º 276/X/4.ª (ppl 276), bem como sobre o projecto de decreto-lei que, como é da praxe, o Governo anexou no momento do envio daquela proposta para a Assembleia da República. Neste parecer, por força da delimitação do âmbito material efectuada pela consulta, não estudaremos as questões relacionadas com bondade económica das soluções plasmadas nas propostas do Governo, não obstante as dúvidas que também aí se podem suscitar. Noutra perspectiva, também não enfrentaremos, por agora, a questão de saber se esta alteração do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas deve observar ou não o disposto na Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro, o Regime das Associações Públicas Profissionais. Deixaremos ainda pendentes algumas questões que poderiam, elas próprias, suscitar questões de constitucionalidade, como, por exemplo, a obrigação de os técnicos oficiais de contas (daqui em diante, TOC) enviarem à futura Ordem cópia do contrato de prestação de serviços – no Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 3 momento da respectiva celebração, sempre que o mesmo sofre qualquer alteração e no momento da respectiva cessação – ou a faculdade de os TOC representarem os sujeitos passivos de impostos no procedimento tributário gracioso (art. 6.º, n.º 2, alínea a), do projecto de decreto-lei), o que pode conflituar com a esfera de competência própria dos advogados, aflorada no art. 20.º, n.º 2, da CRP. 3. Delimitação das disposições que interessam para a dilucidação da temática proposta As inovações respeitantes às sociedades de contabilidade começam por ser anunciadas na Exposição de Motivos da ppl 276, nos seguintes termos: “(…) as alterações a introduzir nas sociedades de contabilidade, no sentido de a maioria do capital ser detida por técnicos oficiais de contas, de a respectiva gerência ser exclusivamente constituída por estes profissionais e da obrigatoriedade da sua inscrição na Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas propiciará maior garantia de qualidade profissional, sujeitando aquelas entidades à disciplina do exercício da profissão.” Estas alterações não têm exacta e total consagração no articulado da ppl 276, particularmente na disposição referente ao sentido e extensão. Da al. g) do art. 2.º consta, simplesmente, a menção ao estabelecimento “das Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 4 condições de constituição, funcionamento e inscrição na Ordem das sociedades de contabilidade”. Já o projecto de decreto-lei anexo (daqui em diante, projecto de decreto-lei) é mais elucidativo. Para além do respectivo preâmbulo, onde é repetida ipsis verbis a frase da Exposição de Motivos transcrita acima, e de algumas alusões a sociedades de contabilidade menos relevantes para o presente parecer (por ex., arts. 8.º, nºs 2 e 6, e 53.º, n.º 3), merecem realce específico as seguintes disposições: Artigo 11.º do Estatuto: 1. “(p)odem inscrever-se na ordem pessoas singulares, sociedades profissionais de técnicos oficiais de contas ou sociedades de contabilidade que respeitem os requisitos previstos no título II do presente diploma com as devidas adaptações. (…) 3. Tem qualidade de membro efectivo o técnico oficial de contas, a sociedade profissional ou a sociedade de contabilidade e administração que se encontrem inscritos na Ordem nessa qualidade.” A propósito deste preceito, anote-se a pequena nuance que é a referência a sociedades de contabilidade e administração: Artigo 51.º, n.º 5, do Estatuto: “(a) execução de contabilidades sob a responsabilidade de técnicos oficiais de contas, apenas pode ser contratadas por estes, por sociedades profissionais ou por sociedades de contabilidade previstas no artigo 19.º.” Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 5 Também este preceito merece uma nota, desde já, para apontar a sua deficiente redacção, com erros de concordância e a sua remissão para um artigo (19.º) que não versa sobre sociedades de contabilidade. Artigo 17.º-B do Estatuto: “As empresas cujo objecto social seja a execução de contabilidade são obrigadas a inscrever-se na Ordem, sendo o seu capital maioritariamente detido por técnicos oficiais de contas e a sua gerência exclusivamente constituída por estes profissionais.” Finalmente: Artigo 8.º do Decreto-Lei que aprova o Estatuto: “1. As sociedades de contabilidade existentes à data da publicação da presente alteração ao Estatuto da Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, devem adaptar o seu contrato social, capital social e gerência às disposições constantes do mesmo até 31 de Dezembro de 2010.” 4. A possível inconstitucionalidade formal do Decreto-Lei autorizado, por insuficiente credencial da lei de autorização As leis de autorização legislativa devem definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização, a qual pode ser prorrogada (art. 165.º, n.º 2, da CRP). A norma constitucional tem o sentido preciso de obrigar a Assembleia da República a não passar um cheque em branco ao Governo Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 6 no que toca às questões fundamentais de normação emitida ao abrigo de uma autorização legislativa. A competência originária sobre as matérias do art. 165.º, n.º 1, da CRP é da Assembleia da República. Essa competência só pode ser franqueada ou transferida para o Governo (não discutiremos aqui, por acessório, o problema da natureza das autorizações legislativas) se a Assembleia da República definir com um grau de determinação mínimo o prazo de que o Governo dispõe e o conteúdo (através da definição do objecto, sentido e extensão) do futuro Decreto-Lei autorizado. Ora, não obstante o facto de as matérias referentes aos direitos e obrigações das sociedades de contabilidade, no âmbito da Ordem dos TOC, serem de um modo geral inovadoras – podendo talvez dizer-se que são das mais inovatórias e das que terão maior impacto económico –, o certo é que a Proposta de Lei de autorização não podia ser mais lacónica, limitando-se a definir como sentido e extensão da autorização legislativa “estabelecer as condições de constituição, funcionamento e inscrição na Ordem das sociedades de contabilidade” (art. 2.º, al. g), da ppl 276). De aspectos que representam clara restrição de direitos, liberdades e garantias, ou de direitos fundamentais de natureza análoga, como a obrigação de filiação, as restrições à participação no capital das sociedades de contabilidade, as restrições ao direito de participação na respectiva gestão, nem rasto. Esta circunstância configura um défice na definição da extensão e do sentido da autorização legislativa. Quando muito, estará definido o objecto Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 7 (e, mesmo assim, talvez só em parte, uma vez que não há qualquer referência às restrições à liberdade de iniciativa económica privada esboçadas pelo projecto de Decreto-Lei). Não estão suficiente e satisfatoriamente definidos o sentido e a extensão. Se fosse aprovada a ppl 276 tal como está, o Decreto-Lei anexo não poderia ser adoptado pelo Governo com a redacção transmitida à Assembleia da República, sob pena de inconstitucionalidade formal, por violação do supracitado art. 165.º, n.º 2, da CRP. 5. As associações profissionais como restrição à liberdade de associação Importa referir, ainda que muito sumariamente, alguns dos parâmetros em que se contêm as associações públicas de carácter profissional no contexto constitucional português. Salientaremos apenas os aspectos que possam ter relevância para o tema do presente parecer. As associações públicas representam – ou podem representar – em muitos aspectos um desvio à liberdade de associação, além de poderem afectar a liberdade de profissão, a liberdade de empresa e até, particularmente nos momentos de instituição ex novo ou de alteração significativa do seu estatuto ou regime, o princípio da protecção da confiança. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 8 Por isso, quando o art. 267.º, n.º 4, da CRP estabelece que “as associações públicas só podem ser constituídas para a satisfação de necessidades específicas” (sublinhado nosso), verdadeiramente pode extrair-se um princípio de excepcionalidade quanto à criação de associações públicas, que é mais do que o princípio da especificidade dos fins, que rege todas as pessoas colectivas1. A criação de associações públicas profissionais é excepcional. O respectivo regime jurídico deve ser entendido como excepcional em relação ao regime das associações privadas, com todas as consequências que isso transporta, designadamente quanto à interpretação e à integração de lacunas. A medida em que as associações públicas e o respectivo regime podem contrariar o regime constitucional da liberdade de associação é determinada em termos conformes à Constituição. A liberdade de associação, tal como recebida pelo art. 46.º da CRP, consubstancia-se nos seguintes traços essenciais: liberdade de criação ou de não criação para qualquer fim lícito, liberdade de extinção, liberdade de escolha do âmbito do pessoal e territorial, liberdade de filiação e de não filiação, liberdade Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p. 439; Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa anotada, tomo III, Coimbra Editora, Coimbra, p. 589, opinam que “a criação das associações públicas apenas ocorra em casos muito limitados…”. A excepcionalidade está inscrita no art. 2.º, n.º 2, da Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro: “A constituição de associações públicas profissionais é excepcional…”. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt 1 JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 9 estatutária, autogoverno, autodeterminação, liberdade negocial e patrimonial, liberdade de associação com outras associações2. A constituição de uma associação profissional pública pode representar desvios à liberdade de associação e ao respectivo regime jurídico, como os que resultam, por exemplo, da filiação obrigatória (desvio a um dos aspectos da liberdade negativa de associação consagrado no art. 46.º, n.º 3, da CRP), do poder disciplinar ou do poder sancionatório da associação sobre os associados, quando existam. É geralmente assumido que a constituição, existência, funcionamento e traços do regime ou do estatuto de uma associação profissional pública têm de ser justificados por um ou vários interesses públicos que coincidam minimamente com os interesses comuns dos associados e que justifiquem suficientemente a introdução de ablações à liberdade de associação. As associações públicas, ou os vários traços do seu regime, não podem ser estabelecidos apenas ou principalmente para a satisfação de simples interesses particulares de um, de vários ou de todos os reais ou potenciais associados. As associações públicas profissionais, sobretudo as obrigatórias, só podem ser habilitadas a exercer, para além das funções genuinamente públicas, as funções de representação e defesa profissional que sejam de relevância pública3. Seguimos nesta enumeração Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas, p. 429, e Jorge Miranda/ Rui Medeiros, Constituição Portuguesa anotada, tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 468-9. 3 J. Garcia Murcia, «Derecho de sindicación y colégios professionales en la jurisprudência constitucional», in Revista Española de Derecho Constitucional, XI, 185, citado por Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas, p. 420. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt 2 JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 10 Mas, mesmo esta última abertura à representação e defesa profissional de relevância pública, está sujeita a limites estritos: certos interesses exclusivos dos associados não podem ser prosseguidos pela associação profissional pública, mesmo que acessoriamente. É prototipicamente o caso dos interesses de natureza sindical, que a CRP exclui explicitamente (art. 267.º, n.º 4), ao proibir às associações públicas o exercício de funções próprias das associações sindicais. Por identidade ou maioria de razões, não podem também exercer funções próprias das associações patronais, designadamente funções de negociação e contratação colectiva, ou de defesa dos interesses económicoempresariais dos respectivos associados. Acresce que há aspectos da liberdade de associação que não podem, de todo, ser objecto de restrição ou de restrição significativa, mesmo no contexto de uma associação profissional pública. Um dos aspectos objecto de protecção particular é o da organização interna baseada nos direitos dos membros e na formação democrática dos órgãos da associação pública, conforme se extrai do art. 267.º, n.º 4, da CRP. Por outro lado, a associação pública, bem como os aspectos do seu regime e estatuto que sejam restritivos da liberdade de associação (e de outros direitos constitucionalmente consagrados, como veremos adiante), mesmo que permitidos pela Constituição, têm de se mostrar adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito, na perspectiva da Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 11 prossecução do interesse público que os justificam (princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso4). Se entre a associação pública em si, ou aspectos do seu regime e estatuto, e o interesse público visado não for possível estabelecer um nexo de adequação seguro, que permita concluir que tal interesse público será minimamente prosseguido (em certas circunstâncias, até pode ser exigível, mais do que uma prossecução mínima, um nível de prossecução de exigência superior), ou se se provar que o dito interesse público poderia ser prosseguido de forma menos lesiva para os direitos e interesses dos associados ou de terceiros, ou ainda se se puder concluir, através de uma operação de balanceamento entre o interesse público prosseguido e os direitos e interesses sacrificados, que estes têm um peso em concreto superior, então a associação pública ou os aspectos do seu regime em escrutínio violam o princípio da proporcionalidade, princípio geral de direito com particular expressão no campo das restrições dos direitos, liberdades e garantias. 6. A obrigação da filiação de sociedades (comerciais) de contabilidade (e administração) na futura Ordem à luz da Constituição; em particular face à liberdade negativa de associação Sobre este princípio, v. Vitalino Canas, “Proporcionalidade (princípio da)”, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. VI, Lisboa, 1996, pp. 591 e ss. (separata). Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt 4 JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 12 É à luz do que se disse no número anterior que se deve analisar a obrigação de as sociedades de contabilidade se filiarem na Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas5. Porém, antes de analisarmos as questões de constitucionalidade, é relevante sublinhar o carácter por vezes obscuro e, na medida em que é possível entendê-lo, anómalo, das soluções que este projecto de DecretoLei autorizado transporta consigo no que toca à obrigação de filiação de sociedades de contabilidade na Ordem dos TOC. Começa por não ser claro o que é que se entende por sociedades de contabilidade, expressão profusamente adoptada pelo projecto, mas nunca definida ou delimitada por ele. Aliás, há pelo menos um local (art. 11.º, n.º 3) onde se alude a sociedades de contabilidade e de administração, sem, tão pouco, se adiantar o que quer que seja sobre o que são essas sociedades, se são coisas diferentes das sociedades de contabilidade, ou se há dois tipos de sociedades, as de contabilidade e as de administração, sendo certo que não se conhece nenhuma outra definição legal. Por outra banda, o mesmo art. 11.º, n.º 3, estipula que “tem a qualidade de membro efectivo (…) a sociedade de contabilidade e administração” que se encontre inscrita na Ordem nessa qualidade. O que significa essa expressão: que a sociedade de contabilidade e administração se pode inscrever na Ordem noutra qualidade, que não a de membro Art. 17.º-B do projecto de Decreto-Lei anexo à ppl 276/X/4.ª: “As empresas cujo objecto social seja a execução de contabilidades são obrigadas a inscrever-se na Ordem…”. V. também o art. 11.º, n.ºs 1 e 3, do mesmo projecto, que atribui às sociedades de contabilidade e administração inscritas na Ordem nessa qualidade (bem como às sociedades profissionais) a qualidade de membros efectivos. A circularidade da redacção causa problemas de interpretação quase insuperáveis... Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt 5 JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 13 efectivo, ou noutra qualidade que não a de sociedade de contabilidade e administração? Esta interrogação prende-se com uma outra que ressalta do novo art. 17.º - B: as empresas (nota-se a insubsistência terminológica, dado que algumas vezes se fala de empresas, outras vezes de sociedades…) que têm a obrigação de se inscrever na Ordem (como membros efectivos, presumese, a não ser que possam inscrever-se noutra qualidade) são todas as que tenham no seu objecto social “a execução de contabilidades”, independentemente de o seu objecto social prever outras actividades sociais, ou apenas aquelas que se dediquem exclusivamente, de acordo com o seu contrato de sociedade, à execução de contabilidades? Esta questão tem uma outra associada: quererá o projecto de Decreto-Lei estipular que só as empresas de contabilidade (e administração?) possam executar contabilidades e que as contabilidades só possam ser executadas por estas empresas ou pelos TOC, em qualquer dos quadros profissionais definidos pelo art. 7.º, n.º 1? As sociedades de contabilidade (e administração?) devem inscreverse na Ordem dos TOC, adquirindo a qualidade de membro efectivo, com direitos limitados (cfr. o art. 46.º, n.º 2 do projecto de Decreto-Lei, esclarecendo que só pessoas singulares podem candidatar-se à eleição para os órgãos da Ordem, e o art. 51.º, n.º 2, que só especifica direitos face à Ordem dos TOC individualmente considerados), não obstante a imposição de vários deveres (art. 53.º, n.º 3, por ex.). Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 14 Há indubitavelmente uma previsão legal de filiação obrigatória (não obstante a formulação enganadora do art. 11, n.º 1, onde parece concederse um mero poder: “podem inscrever-se…”) e não de uma mera exigência de inscrição num registo próprio, como a que existe em várias associações públicas profissionais. Ora, isto implicaria uma adaptação de numerosas disposições do projecto de Decreto-Lei que manifestamente não foi antevista nem ensaiada. O estatuto está quase integralmente construído para a situação em que os membros efectivos da Ordem (ou da Câmara, na situação presente) são simplesmente pessoas singulares. A possibilidade de haver membros efectivos que são pessoas colectivas (sociedades de contabilidade e administração e sociedades profissionais) não está devidamente contemplada em aspectos essenciais do estatuto, quer na sua versão actual (Decreto-Lei n.º 452/99, de 5 de Novembro), quer na sua versão projectada. Por exemplo, não é definida qualquer sanção para o não cumprimento do dever de filiação. Noutra perspectiva, ao invés do que sucede com as condições de inscrição das pessoas singulares, as condições de inscrição das sociedades de contabilidade são pouco evidentes (cfr. art. 11.º, n.º 1, que remete para o título II, respeitante às Sociedades profissionais). Mas a principal manifestação dessa dificuldade consiste na impossibilidade de submeter aquelas sociedades a qualquer enquadramento disciplinar ou sancionatório, parecendo que os deveres profissionais e a responsabilidade disciplinar Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 15 acaba sempre por incidir primaria e directamente nos TOC singularmente considerados. Além de o enquadramento e as consequências da filiação obrigatória das sociedades de contabilidade serem pouco claros ou lacunares, essa solução consubstancia-se numa situação anómala e até de contornos de manifesta inconstitucionalidade. Primeiro, porque a filiação obrigatória de sociedades comerciais com um determinado objecto social numa associação pública profissional é inédita entre nós6. Quando muito, há situações em que algumas pessoas Isto fica patente se observarmos os exemplos de algumas das associações profissionais mais representativas: 1. Ordem dos Arquitectos Existem dois tipos de membros (art.º 4º Estatutos): membros efectivos (titulares de licenciatura em arquitectura) e extraordinários - que podem ser correspondentes, honorários ou estagiários. Correspondentes: as pessoas singulares ou colectivas, nacionais ou estrangeiras que, pela sua actividade, possam contribuir para a realização dos fins da Ordem, os estudantes de arquitectura e os membros de associações congéneres estrangeiras, em condições de reciprocidade; Honorários: as pessoas singulares e colectivas que a ordem queira distinguir em razão de importantes contribuições no âmbito do seu objectivo; Estagiários: os licenciados em fase de estágio. Não existe obrigação de registo de sociedades de arquitectos ou gabinetes de arquitectura junto da Ordem, apesar de se encontrar previsto no art. 44º dos estatutos a possibilidade de exercício da profissão por conta própria, em regime de profissional independente ou empresário em nome individual, como sócio, administrador ou gerente de uma sociedade de profissionais com actividade no domínio da arquitectura, como funcionário público ou como assalariado de outro arquitecto ou de outros profissionais ou de uma pessoa colectiva. 2. Ordem dos Farmacêuticos Nos termos do nº 1 dos estatutos representa os licenciados em farmácia, tendo nos termos do nº 6 do art. 3º a função de colaboração com o Estado na certificação de serviços públicos e privados, incluindo o reconhecimento da respectiva idoneidade e coadjuvá-lo no controlo dos serviços farmacêuticos prestados. Nos termos do art. 4º, tem membros efectivos, honorários e correspondentes, mas sempre em nome individual. 3. Ordem dos Médicos 6 Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 16 Nos termos do art. 9º dos estatutos, só podem inscrever-se na OM os portugueses e estrangeiros licenciados em medicina. Portanto, e mais uma vez, a título individual. A Portaria nº 38/2006, de 6 de Janeiro, com as alterações que foram introduzidas pela Portaria nº 639/2006, de 23 de Junho, vem, contudo, regular as regras do registo obrigatório para as entidades previstas no Decreto-Lei nº 309/2003, de 10 Dezembro (Diploma que instituiu a ERSE), que considera operadores, para efeitos da aplicação da regulação da ERSE, as seguintes entidades (n.º 1 do art. 8º): “ a) as entidades, estabelecimentos, instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde, integrados ou não na rede de prestação de cuidados de saúde, independentemente da sua natureza jurídica; b) As entidades externas titulares de acordos, contratos e convenções; c) As entidades e estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde dos sectores social e privado, incluindo a prática liberal; d) as associações de entidades públicas ou privadas e as instituições particulares de solidariedade social que se dedicam à protecção e promoção da saúde, ainda que sob a forma de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa e desenvolvem a respectiva actividade no âmbito da prestação de serviços de cuidados de saúde ou no seu apoio directo; e) os subsistemas de saúde;” Prossegue o nº 2 deste artigo dizendo “ Não estão sujeitos à regulação da ERSE: a) Os profissionais de saúde no âmbito das atribuições das respectivas ordens ou associações profissionais; c) Os estabelecimentos e serviços sujeitos a regulamentação sectorial específica”. Destes normativos, pode-se inferir que um estabelecimento que preste serviços médicos, em regime liberal, está sujeito a registo e fiscalização da ERSE enquanto tal e não apenas individualmente. 4. Ordem dos Engenheiros Nos termos do art. 6º dos seus estatutos, os seus membros distribuem-se pelas seguintes categorias: a) Efectivo; b) Estagiário; c) Honorário; d) Estudante; e) Correspondente; f) Colectivo – este último definido no art. 14º como sendo as “ pessoas colectivas que com ela (Ordem) estabeleçam acordo escrito e que desenvolvam actividade relevante de formação, investigação ou difusão de conhecimento em área directamente relacionada com a engenharia“ desde que, “pelo menos 50% dos seus membros se encontrem inscritos na ordem”. Esta categoria, porém, está omissa no capítulo consignado aos direitos e deveres dos membros para com a Ordem (arts. 82º e ss.) que, especificando direitos e deveres para cada uma das categorias previstas, é totalmente omisso quanto a esta última categoria (membro colectivo), a qual, ademais e salvo melhor opinião, parece ser vocacionada para a promoção, investigação e difusão de conhecimento relativo à engenharia e não tanto para enquadrar os gabinetes de engenharia, enquanto sociedades com fins lucrativos para exercício desta actividade. 5. Ordem dos Psicólogos Portugueses Nos termos da Lei nº 57/2008, de 4 de Setembro, a inscrição encontra-se reservada, nos termos do art. 51º, a profissionais individuais, esclarecendo o art. 56º que existem as seguintes categorias de membros: a) Efectivos (após a conclusão do estágio); b) Correspondentes (portugueses a exercer no estrangeiro e estrangeiros de associações congéneres a exercer em Portugal); Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 17 colectivas podem adquirir estatuto honorífico (associado honorário, por ex.), ou a que não estão associados direitos efectivos no que toca ao rumo e funcionamento da associação profissional. c) Honorários (pessoas singulares ou colectivas que, exercendo ou tendo exercido actividade de reconhecido interesse público e contribuído para a dignificação e o prestígio da profissão de psicólogo, sejam considerados como merecedores de tal distinção); d) Beneméritos (pessoas singulares ou colectivas que, tendo prestado contributo pecuniário ou patrimonial em favor da Ordem, sejam merecedores de tal distinção). As categorias c) e d) não têm autonomizados quaisquer deveres, contrariamente ao que se verifica com as categorias a) e b). 6. Ordem dos Médicos Dentistas Nos termos do n.º 2 do art. 9º, a inscrição encontra-se reservada a médicos dentistas, estes definidos nos termos do nº 2 do art. 3º como os licenciados por escola superior ou faculdade de medicina dentária, portuguesa ou estrangeira, que, neste último caso, tenha obtido equivalência do curso reconhecido pela OMD. Os direitos e deveres encontram-se reservados para médicos dentistas, considerados a título individual. 7. Ordem dos Biólogos Tem quatro tipos de membros: efectivos (cédula profissional), graduados (cédula profissional provisória), estudantes (os que ainda não concluíram a licenciatura) e honorários. Não é feita qualquer referência a inscrição de membros colectivos. 8. Ordem dos Enfermeiros A Ordem tem três categorias de membros: Efectivos, Honorários (pode ser atribuída a indivíduos ou colectividades que, desenvolvendo ou tendo desenvolvido actividades de reconhecido mérito e interesse público, tenham contribuído para a dignificação e prestígio da profissão de enfermeiro e sejam considerados merecedores de tal distinção) e Correspondentes (estrangeiros membros de associações congéneres). Os membros honorários e correspondentes têm como direitos participar nas actividades da Ordem e intervir, mas sem direito a voto, na assembleia geral e assembleias regionais (nº 3 do art. 75º). 10. Ordem dos Economistas Nos termos do art. 5º dos Estatutos, a Ordem tem três categorias de membros: Efectivos, Estagiários (estas duas categorias reservadas a pessoas singulares com licenciatura em área da ciência económica) e Honorários (pessoas colectivas e singulares que, exercendo ou tendo exercido actividade de reconhecido interesse público para a profissão de economista ou para a ciência económica, sejam merecedoras de tal distinção). Os membros honorários, nos termos do art. 14º, têm os seguintes direitos: a) Participar e beneficiar da actividade social, cultural e científica da Ordem; b) Informar-se das actividades da Ordem; c) Assistir e intervir, sem direito a voto, nas assembleias gerais. Os deveres deontológicos e responsabilidade disciplinar são configurados em termos individuais, “o economista”, não se encontrando prevista norma equivalente para pessoa colectiva. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 18 Aquela situação que mais se aproxima, ficando porém longe, é a do regime das sociedades profissionais no contexto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (OROC). O Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (Decreto-Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, alterado, por último, pelo Decreto-Lei n.º 224/2008, de 20 de Novembro) prevê no art. 8.º que são membros efectivos da Ordem os ROC. Mas o art. 9.º acrescenta que são ROC também as sociedades de revisores oficiais de contas, isto é, as sociedades profissionais. Deve ter-se em conta que mesmo em relação às sociedades profissionais de ROC a lei permite que sejam seus sócios pessoas ou entidades que não são ROC, podendo a própria administração, direcção ou gerência não ser composta a 100% por ROC, uma vez que o art. 97.º apenas exige que estes sejam ¾ da administração, direcção ou gerência. Conclui-se, pois, que o projecto de novo Estatuto da Ordem dos TOC vai muito mais longe, quer na estrutura e administração das sociedades profissionais de TOC, quer na obrigação de filiação de sociedades comerciais não profissionais que tenham por objecto a realização de contabilidades. Em segundo, esta obrigação de filiação obrigatória de sociedades comerciais transforma a Ordem dos TOC numa espécie de entidade híbrida, misto de associação profissional que visa regular o exercício de uma profissão, e de câmara de comércio e indústria, que visa regular a concorrência e a actividade económica de empresas cujo objecto comercial ou industrial se situa num determinado mercado. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 19 Em terceiro, a possibilidade de as sociedades comerciais de contabilidade serem membros efectivos da Ordem dos TOC, tendo grosso modo os mesmos direitos e deveres que os restantes membros efectivos que são pessoas singulares, implicará que haverá TOC que dispõem, directa ou indirectamente, de mais do que um voto na formação da vontade da Ordem, particularmente nos actos eleitorais. Assim, um TOC que participe no capital de uma sociedade de contabilidade, participa directamente nos actos eleitorais com o seu voto pessoal e, indirectamente, através do voto da própria sociedade (e o mesmo sucede, aliás, com as sociedades profissionais). Há aqui uma manifesta violação do princípio “um homem, um voto” que é justamente o mais elementar e o mais sagrado princípio da Democracia. Ora, já tivemos a oportunidade de observar que um dos aspectos em que a Constituição não deixa que as associações públicas se afastem das regras e dos princípios gerais da liberdade de associação é o da formação democrática dos órgãos das associações públicas (art. 267.º, n.º 4, in fine, CRP). 7. A violação do princípio constitucional da proporcionalidade Contudo, esta observação não esgota a censurabilidade do ponto de vista constitucional da solução em análise. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 20 Especificando o anteriormente indiciado no que toca à aplicação do princípio da proporcionalidade ao regime e estatuto das associações públicas, e observando a refracção particular na obrigação de filiação, o princípio é o de que a filiação obrigatória deve mostrar-se adequada para a prossecução do fim público visado e, mais importante, tem de ser necessária ou indispensável para a prossecução desse fim, não devendo o saldo entre os interesses prosseguidos e os interesses lesados ser intoleravelmente desproporcionado em desfavor dos segundos. Ou seja: os fins visados só podem ser atingidos através da filiação obrigatória, ou não há nenhum outro meio mais leniente de os atingir; e os direitos e interesses sacrificados (no caso a liberdade negativa de associação) não apresentam, na operação de balanceamento efectuada, um peso superior aos interesses prosseguidos. A primeira operação que teremos de efectuar para avaliar o cumprimento do princípio da proporcionalidade é a averiguação de qual ou quais os bens, interesses ou valores que o legislador pretendeu atingir. A exposição de motivos da ppl 276/X/4.ª e o preâmbulo do DecretoLei autorizado fornecem neste campo dados importantes na medida em que indicam que “as alterações a introduzir nas sociedades de contabilidade, no sentido de a maioria do capital ser detida por técnicos oficiais de contas, de a respectiva gerência ser exclusivamente constituída por estes profissionais, e da obrigatoriedade da sua inscrição na Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas propiciará maior garantia de qualidade profissional, sujeitando Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 21 aquelas entidades à disciplina do exercício da profissão” (sublinhado nosso). Pode legitimamente questionar-se se a solução ensaiada não visará, também ou primacialmente, outro tipo de desideratos, designadamente os que têm que ver com o controlo de um certo mercado, através da sua cartelização, por uma classe profissional, ou pelo menos por alguns dos seus membros com maiores poder económico e capacidade de investir em sociedades de contabilidade. Tudo isto quando a tendência noutros sectores – como o das farmácias, por exemplo – tem sido a inversa, essa solução, se tivesse esse interesse subjacente, seria seguramente muito surpreendente e configuraria uma violação do princípio, antes enunciado, de que os vários traços do regime da associação pública não podem ser estabelecidos apenas ou principalmente para a satisfação de simples interesses particulares de um, de vários ou de todos os reais ou potenciais associados. Mas, centrando-nos estritamente nos fins que o projecto anuncia como seus, vejamos se as soluções resistem ou não ao teste da proporcionalidade. Ora, a verdade é que não resistem. É necessário recordar que os destinatários primários e imediatos das regras deontológicas e legais da profissão, aqueles que são os seus sujeitos e que têm de as cumprir em primeira linha, são os TOC. Conforme o art. 6.º, n.º 1, al. a) (redacção do projecto de DL), compete aos TOC “planificar, organizar e coordenar a execução da Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 22 contabilidade das entidades que possuam ou devam possuir contabilidade regularmente organizada, segundo os planos de contas oficialmente aplicáveis, respeitando as normas legais, os princípios contabilísticos vigentes, as disposições do Sistema de Normalização Contabilística e as orientações das entidades com poderes de normalização contabilística”. E, acrescenta a al. b), compete-lhes “assumir a responsabilidade pela regularidade técnica, nas áreas contabilística e fiscal…”, entendendo-se por regularidade técnica a “execução da contabilidade nos termos das disposições previstas nos normativos aplicáveis, e o envio para as entidades públicas competentes, pelos meios legalmente definidos, da informação contabilística e fiscal definida na legislação em vigor” (art. 6.º, n.º 3). Sem prejuízo da responsabilidade disciplinar solidária da sociedade profissional, regulada pelo art. 84.º -M (falta saber se esta responsabilidade solidária se aplica também no caso de se tratar de sociedade de contabilidade…), a ideia da responsabilidade individual, pessoal e directa dos TOC pela contabilidade é repisada nos arts. 7.º, n.º 2, 10., n.º 1, 51., n.ºs 1, 4, 5, 6, 7, 8 e 9, 52.º, 56.º, 57.º, 58.º, 59.º, 61.º, 66.º e outros, incluindo muitas disposições do Código Deontológico. O cumprimento das suas obrigações e responsabilidades é garantido, desde logo e primacialmente, pelo facto de eles próprios terem de ser membros efectivos da Ordem dos TOC com inscrição activa (art. 19.º, n.ºs 1 e 2, a contrario), estando sujeitos às regras e à disciplina própria, sob pena de sanções que sobre eles recaem individualmente. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 23 Os deveres ou responsabilidade a que podem estar sujeitas as sociedades de contabilidade serão apenas de 2.º grau, destinados a criar um segundo nível de garantia de que os TOC seus colaboradores cumprem as regras profissionais deontológicas e legais. As sociedades de contabilidade são simplesmente um instrumento subsidiário ou suplementar de acautelamento desse cumprimento. Ora, sendo isso indiscutível, há opções legislativas, mais suaves do que a obrigação de filiação, capazes de propiciar a prossecução dessas finalidades. Por exemplo, a inscrição obrigatória no registo da associação e a submissão a certos regulamentos (como sucede com algumas sociedades profissionais noutras profissões: v.g. as sociedades de advogados). Outrossim, as sociedades de contabilidade podem ser obrigadas a contribuir financeiramente para a Ordem, de modo a partilhar os respectivos encargos, no pressuposto de que o funcionamento da Ordem também lhes aproveita. Estas soluções podem ter tendencialmente os mesmos efeitos que a filiação obrigatória7, não se mostrando assim necessária ou indispensável a restrição ao direito negativo de associação que se consubstancia pela filiação obrigatória. 7 Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas, p. 449. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 24 8. As associações profissionais como restrição à liberdade de iniciativa económica privada A Constituição não define, no seu art. 61.º, em que consiste a liberdade de iniciativa económica privada. Mas pode dizer-se que ela se consubstancia na “liberdade de desenvolver actividade económica em qualquer área não lícita, sem exclusivos de índole pessoal”, bem como “a liberdade de organizar e gerir correspondentemente as correspondentes empresas ou explorações económicas”8. Neste último caso, fala-se de liberdade de empresa stricto sensu, que é uma manifestação parcelar da liberdade de iniciativa económica. Entendem alguns autores que a simples existência de uma associação pública com funções de regulação e disciplina económicas vinculativas – que, por exemplo, impliquem filiação associativa, ou registo e licenciamento dependente da associação pública, ou sanções, ou contribuições financeiras para a associação – representa por si uma limitação à liberdade de empresa. No caso do Projecto de estatuto da Ordem dos TOC vai-se, como se viu, muito mais longe. Na verdade, estipula-se que as empresas cujo objecto social seja a execução de contabilidades tenham capital maioritariamente detido por técnicos oficiais de contas. Isto é, 8 Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas, p. 474. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 25 - não se permite que certas pessoas singulares, não pertencentes a certa categoria profissional (a dos técnicos oficiais de contas), sejam titulares de participações sociais maioritárias de certas empresas (empresas de contabilidade e administração); - não se permite que pessoas colectivas não participadas maioritária ou exclusivamente por pessoas singulares com uma certa categoria profissional (técnicos oficiais de contas) sejam titulares de participações sociais maioritárias em certas empresas (de contabilidade e administração). Por outro, lado exige-se que a gerência das empresas de contabilidade e administração seja exclusivamente constituída por técnicos oficiais de contas, o que vale por dizer que: - não se permite que certas empresas (de contabilidade e administração), independentemente da sua estrutura societária e de capital, possam ser geridas por certas pessoas que não tenham determinado perfil profissional (técnicos oficiais de contas); - não se permite que certos sócios ou accionistas de sociedades (aqueles que não sejam técnicos oficiais de contas) possam participar na “gerência” da sociedade ou empresa em cujo capital participam. Trata-se de uma óbvia restrição à liberdade de iniciativa económica, no seu sentido mais vasto, mas também no sentido, mais apertado, de liberdade de empresa. Estabelecem-se exclusivos ou semi-exclusivos de índole pessoal, bem como uma clara limitação à liberdade de organizar e Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 26 gerir certo tipo de empresas ou explorações económicas por pessoas que não sejam TOC. Esta restrição tem de ser justificada e enquadrada pelo art. 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, uma vez que se considera generalizadamente que esta liberdade tem a natureza de direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, sendo-lhe aplicável, pelo menos, o regime material destes (art. 17.º da CRP), designadamente as “restrições às restrições” contidas naquele preceito constitucional. Deste regime material, avultam de imediato, além de outras que não versaremos de momento, as seguintes regras: a restrição (i) deve limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (18.º, n.º 2, parte final), (ii) deve sujeitar-se ao princípio da proporcionalidade, já antes versado a propósito da liberdade de associação (art. 18.º, n.º 2, “limitar-se ao necessário”) e (iii) não pode ser retroactiva (18.º, n.º 3). Quanto ao primeiro aspecto, já tivemos oportunidade de ver quais os fins prosseguidos, de acordo com o legislador, por esta solução legislativa: garantir a qualidade profissional dos TOC, sujeitando as sociedades de contabilidade à disciplina do exercício da profissão. Para além de se poder questionar se este é o fim primacial, como fizemos anteriormente, pode ainda mais legitimamente duvidar-se que este fim possa ser considerado um interesse constitucionalmente protegido, capaz de justificar uma restrição a um direito com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 27 Por outro lado, também o princípio da proporcionalidade é desrespeitado. Começa por não se vislumbrar como é que uma alteração das regras sobre a estrutura societária e de capital das empresas de contabilidade pode ser adequada a conseguir uma maior garantia da qualidade profissional. A estrutura de capital tem importância sobretudo no que toca à distribuição de resultados, quando existam. O facto de os accionistas ou sócios serem estes ou aqueles pouca repercussão pode ter na qualidade do trabalho que cada TOC particular desenvolverá, sendo que a responsabilidade e a execução material das contas é algo que recai individual e intransmissivelmente neles e não na empresa em que estão inseridos, qualquer que seja. Ora, se não se comprova a adequação da solução legislativa projectada ao fim visado, ficando prejudicadas a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito dessa opção legislativa. O projecto de Estatuto da Ordem dos TOC prevê, por outro lado, que a gerência das sociedades de contabilidade seja exclusivamente constituída por TOC. Quanto a essa vertente particular, a ratio dessa opção parece ser a seguinte: a gerência ou administração de uma sociedade cujo objecto seja a prestação de serviços de contabilidade integrada exclusivamente por TOC terá uma especial sensibilidade para as condições e para a qualidade do exercício das funções dos TOC vinculados à empresa. Nessa perspectiva, esta solução seria adequada à finalidade prosseguida. Mas pode argumentar-se doutro modo: não é forçoso que a melhor solução para a gestão ou administração de uma sociedade comercial Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 28 de contabilidade, na perspectiva quer da qualidade dos serviços que presta aos seus clientes, quer da eficiência empresarial e capacidade concorrencial, seja a sua entrega exclusiva a TOC. Mesmo que estes possam ter sensibilidade especial para a necessidade de garantir a qualidade profissional dos colaboradores da empresa, nada garante que a sua preparação ou qualificações sejam adequadas – ou, pelo menos, as mais adequadas – para potenciar ao máximo a prossecução daqueles fins. A escolha de certo tipo de gestores, com determinadas qualificações, de entre outras profissões, como economistas, gestores de empresas, financeiros e outros, poderá proporcionar condições de qualidade da oferta da sociedade (incluindo da qualidade profissional dos seus colaboradores) que, porventura, os próprios TOC não dispõem, por a sua formação académica e profissional não ter essa vocação. Para melhorar a qualidade profissional dos serviços prestados pelos TOC da empresa pode ser, por isso, conveniente garantir gerências ou administrações em que pontifiquem profissionais da gestão de empresas, eventualmente em conjunto com TOC, como sucede, por exemplo com as sociedades profissionais de ROC. Recorde-se que, como se patenteou atrás, a lei permite que a administração, direcção ou gerência destas não seja composta a 100% por ROC, exigindo o art. 97.º do estatuto da respectiva Ordem apenas que estes sejam ¾ da administração, direcção ou gerência. Em suma: uma composição da gerência só com TOC pode não ser adequada para a prossecução das finalidades do projecto. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 29 Para além de ser questionável a adequação ou idoneidade da solução, pode discutir-se a necessidade ou indispensabilidade de se avançar para a solução radical da exclusividade de TOC na gerência ou administração. Existem, na verdade, outras opções alternativas que poderiam proporcionar iguais ou melhores resultados no que toca à qualidade do serviço prestado, implicando, todavia, restrições menos intrusivas da liberdade de iniciativa económica, ou mais estritamente, de empresa. Como se expôs imediatamente acima, a escolha de certo tipo de gestores, com determinadas qualificações, de entre outras profissões, como economistas, gestores de empresas, financeiros, etc., poderá proporcionar, aliás, condições de funcionamento e de qualidade da sociedade, numa lógica de acréscimo de eficiência empresarial e de capacidade concorrencial que, porventura, os próprios TOC não dispõem, por não ser essa a sua preparação. Uma composição da gerência só com TOC não apenas não é necessária ou indispensável para atingir o fim da qualidade profissional, como até pode ser inconveniente. Configura-se, assim, uma violação do princípio constitucional da proporcionalidade. Finalmente, é manifesto que o projecto consagra soluções em relação às sociedades de contabilidade já existentes no momento da sua publicação que se podem configurar como retroactivas, uma vez que vão implicar alteração de relações jurídicas de natureza societária já constituídas e vigentes desde um momento anterior. Conforme manda o n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei que aprova o Estatuto, “as sociedades de contabilidade existentes à data da publicação da Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 30 presente alteração ao Estatuto da Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, devem adaptar o seu contrato social, capital social e gerência às disposições constantes do mesmo até 31 de Dezembro de 2010.” A intenção do projecto não é simplesmente aplicar-se às sociedades de contabilidade que vierem a constituir-se no futuro, mas a todas as sociedades de contabilidade existentes, mesmo aquelas constituídas no passado. Isto implica que o contrato de sociedade, a estrutura de capital e a gerência de todas as sociedades constituídas no passado sejam adaptados ao novo Estatuto, tendo as novas regras um impacto significativo sobre relações jurídicas já constituídas no passado. Tanto basta para se entender que há aqui uma aplicação retroactiva (num sentido lato do conceito de retroactividade) destas regras restritivas da liberdade de iniciativa económica. 9. A violação do princípio da protecção da confiança Esta adaptação do contrato social, capital social e gerência das sociedades de contabilidade existentes ao momento às disposições do novo Estatuto até 31 de Dezembro de 2010 implicará, designadamente, a obrigação de transmissão de participações – sem que esteja definida a sanção para a não transferência, a qual constitui um acto que depende da vontade do titular da participação – de pessoas colectivas e singulares não TOC para TOC. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 31 Ora, essa transferência forçada pela lei tem consequências que, se aquela obrigação for cumprida, bem podem assemelhar-se, a outrance, a uma verdadeira expropriação por interesse público, ou até a uma expropriação por interesse privado. Na verdade, uma transferência forçada, dentro de um prazo limitado, determinará transacções que podem não ser efectuadas aos preços que o funcionamento livre do mercado determinaria, já que a oferta será grande e estará pressionada pela necessidade imperativa de vender, a qualquer preço. Ora, se se entender que daí não se extrai um situação de real retroactividade, ao contrário do que sustentámos no número anterior, mas sim uma situação de retrospectividade ou de retroactividade imprópria, isto é, que o legislador se limita a querer modificar o Direito aplicável a relações jurídicas pré-existentes, formadas à luz do Direito anterior, através de normas retrospectivas9, essa situação deve ser examinada à luz do princípio da protecção da confiança, na qual vai implicada uma ideia de segurança, de certeza e de previsibilidade da Ordem Jurídica10. O princípio da protecção da confiança, ou da confiança legítima, é um dos elementos ou componentes materiais do Estado de Direito. Entre nós, a sua sede material é o art. 2.º da CRP11 e a sua lesão verifica-se A definição de normas retrospectivas pode ser encontrada, por ex., no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/91, de 23 de Maio, publicado no vol. 19.º dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, p. 349: norma retrospectiva é aquela que “prevê consequências jurídicas para o futuro para situações que se constituíram antes da sua entrada em vigor, mas que se mantêm nessa data”. 10 Idem. 11 Cfr. Por todos Maria Lúcia Amaral, A forma da República - uma introdução ao estudo do Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 182, citando ampla jurisprudência do Tribunal Constitucional. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt 9 JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 32 quando se reúnem quatro pressupostos essenciais, aplicados ao legislador12: (i) que este tenha criado e mantido durante um tempo razoável um quadro legislativo que gerou nos cidadãos e nos agentes económicos expectativas de continuidade; (ii) que os cidadãos ou os agentes económicos tenham tomado decisões com fundamento nessas expectativas; (iii) que tais expectativas na continuidade da política estadual sejam legítimas; (iv) que a mudança de comportamento dos poderes públicos não seja exigida por um interesse público que, pela sua importância e valor, sobreleve o valor das expectativas privadas. No caso vertente, parecem verificar-se todos estes pressupostos: (i) o legislador criou e manteve durante largos anos (rectius, desde sempre) um quadro legislativo que gerou nos agentes económicos da área das sociedades de contabilidade uma expectativa de continuidade; (ii) houve investidores e outros cidadãos que tomaram decisões com fundamento nessas expectativas. No caso particular da consulente, houve investimentos vultuosos na aquisição de participações sociais em empresas do ramo, com vista à formação de um grupo forte, na convicção de que o quadro legislativo era estável e estava consolidado; (iii) tais expectativas eram legítimas, sendo a actividade em causa e os investimentos totalmente legítimos e até relevantes do ponto de vista do interesse económico Seguimos, com algumas adaptações, Maria Lúcia Amaral, ob. cit., p. 183, na recensão que faz da jurisprudência do Tribunal Constitucional, designadamente o Acórdão n.º 287/90, de 30 de Outubro de 1990, publicado no vol. 17.º dos Acórdãos do TC, em especial pp. 175 ss. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt 12 JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 33 nacional, uma vez que permitem um maior rigor empresarial e a criação de um grupo forte que contribui necessariamente para uma maior qualidade num sector muito polarizado e disperso; (iv) não se vê que qualquer interesse público possua no caso uma importância e valor que sobreleve o valor das expectativas privadas. 10. Conclusões 1. Se fosse aprovada a ppl 276 tal como está, o Decreto-Lei anexo não poderia ser adoptado pelo Governo com a redacção transmitida à Assembleia da República, sob pena de inconstitucionalidade formal, por violação do art. 165.º, n.º 2, da CRP. 2. O projecto de Decreto-Lei é por vezes obscuro e, na medida em que é possível entendê-lo, anómalo, no que toca à obrigação de filiação de sociedades de contabilidade na Ordem dos TOC. 3. A obrigação de as sociedades comerciais de contabilidade serem membros efectivos da Ordem dos TOC implicará que haverá TOC que dispõem, directa ou indirectamente, de mais do que um voto na formação da vontade da Ordem, particularmente nos actos eleitorais, Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 34 violando o princípio “um homem, um voto”, que é justamente o mais elementar e o mais sagrado princípio da Democracia. 4. Ora, um dos aspectos em que a Constituição não deixa que as associações públicas se afastem das regras e dos princípios gerais da liberdade de associação é o da formação democrática dos órgãos das associações públicas (art. 267.º, n.º 4, in fine, CRP). 5. Os deveres ou responsabilidade a que podem estar sujeitas as sociedades de contabilidade face à Ordem dos TOC e ao interesse público serão apenas de 2.º grau, destinados a criar um segundo nível de garantia de que os TOC seus colaboradores cumprem as regras profissionais deontológicas e legais. 6. Ora, sendo isso indiscutível, há opções legislativas, mais suaves do que a obrigação de filiação das sociedades de contabilidade na Ordem dos TOC, capazes de propiciar a prossecução dessas finalidades. Por exemplo, a inscrição obrigatória no registo da associação e a submissão a certos regulamentos. Estas soluções podem ter tendencialmente os mesmos efeitos que a filiação obrigatória, não se mostrando assim necessária ou indispensável a restrição ao direito negativo de associação que se consubstancia na filiação obrigatória. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 35 7. O projecto de estatuto da Ordem dos TOC estipula que as empresas cujo objecto social seja a execução de contabilidades tenham capital maioritariamente detido por técnicos oficiais de contas e que a sua gerência seja exclusivamente constituída por técnicos oficiais de contas. 8. Trata-se de uma óbvia restrição à liberdade de iniciativa económica, no seu sentido mais vasto, mas também no sentido, mais apertado, de liberdade de empresa. 9. Esta restrição tem de ser justificada e enquadrada pelo art. 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, uma vez que se considera generalizadamente que esta liberdade tem a natureza de direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, sendo-lhe aplicável, pelo menos, o regime material destes (art. 17.º da CRP), designadamente as “restrições às restrições” contidas naquele preceito constitucional. 10. A restrição (i) deve limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18.º, n.º 2, parte final), (ii) deve sujeitar-se ao princípio da proporcionalidade (art.º 18.º, n.º 2, “limitar-se ao necessário”) e (iii) não pode ser retroactiva (art. 18.º, n.º 3). Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 36 11. Sendo os fins prosseguidos pelo legislador garantir a qualidade profissional dos TOC, sujeitando as sociedades de contabilidade à disciplina do exercício da profissão, pode legitimamente duvidar-se que este fim possa ser considerado um interesse constitucionalmente protegido, capaz de justificar uma restrição a um direito com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. 12. Por outro lado, também o princípio da proporcionalidade é desrespeitado por a solução ser desadequada e desnecessária. 13. Conforme manda o n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei que aprova o Estatuto, “as sociedades de contabilidade existentes à data da publicação da presente alteração ao Estatuto da Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, devem adaptar o seu contrato social, capital social e gerência às disposições constantes do mesmo até 31 de Dezembro de 2010.” 14. Isto é, a intenção do projecto não é simplesmente aplicar-se às sociedades de contabilidade que se vierem a constituir no futuro, mas a todas as sociedades de contabilidade existentes, mesmo aquelas constituídas no passado. Tanto basta para se entender que há aqui Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Doutor em Direito 37 uma aplicação retroactiva (num sentido lato do conceito de retroactividade) destas regras restritivas da liberdade de iniciativa económica. 15. Mas se se entender que daí não se extrai uma situação de real retroactividade, mas sim uma situação de retrospectividade ou de retroactividade imprópria, essa situação deve ser examinada à luz do princípio da protecção da confiança. 16. No caso vertente, dão por verificados todos os pressupostos que configuram a violação do princípio da protecção da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito, tal como resulta do art. 2.º da CRP. Este é, salvo melhor, o parecer de JORGE BACELAR GOUVEIA Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Agregado e Doutor em Direito Jurisconsulto Lisboa, 12 de Junho de 2009. Rua Helena Félix, Lote 3, 1º D 1600-121 Lisboa – Portugal Telefone: +351217960036 – Email: jbg@fd.unl.pt