ARTIKELEN Kinderen eerst_ by wuxiangyu

VIEWS: 24 PAGES: 17

									                           Deze rubriek bevat één of meer artikelen, waarin een onderwerp uit het asielrecht of aanverwante terreinen wordt uitgediept.




ARTIKELEN Kinderen eerst!
                                           dr. mr. Margrite Kalverboer & dr. Heinrich Winter



Dr. Heinrich Winter is universitair        Over orthopedagogische rapportages bij beslissingen
hoofddocent bij de vakgroep
Bestuursrecht en Bestuurskunde van         in het vreemdelingenrecht
de Rijksuniversiteit Groningen en di-
recteur van Pro Facto bv, bureau voor
juridisch advies en bestuurskundig
                                           Volgens het Kinderrechtenverdrag dienen de belangen van kinderen een eerste
onderzoek. Dr. mr. Margrite                overweging te vormen bij alle besluiten die deze belangen kunnen raken.
Kalverboer is universitair docent bij de
afdeling Orthopedagogiek, sectie           Inmiddels zijn in vijftig gevallen van gezinnen met kinderen orthopedagogische
Jeugdzorg van de Rijksuniversiteit
Groningen.
                                           rapportages ingebracht gedurende de besluitvormings- en rechtsbeschermings-
                                           procedure. In dit artikel analyseren de auteurs de wijze waarop die rapportages
                                           de besluitvorming hebben beïnvloed. Op basis van die analyse formuleren
                                           ze enkele aanbevelingen over de besluitvorming in het vreemdelingenrecht
                                           wanneer de positie van kinderen aan de orde is.

                                           1. Inleiding

                                           Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (hierna ook: Kinderrechten-
                                           verdrag of ivrk) van 20 november 1989 is op 8 maart 1995 in Nederland in werking
                                           getreden. Ter uitvoering van dit verdrag is het belang van het kind in het Nederlandse
                                           vreemdelingenbeleid reeds onderdeel van de motiveringen die de ind geeft in beslis-
                                           singen die minderjarige vreemdelingen betreffen, zo stelde de toenmalige minister
                                           voor Vreemdelingenzaken en Integratie, Verdonk, naar aanleiding van een advies van
                                           de acvz.1 Die uitspraak is echter nog niet gevolgd door beleid. Dat is te betreuren omdat
                                           er aanwijzingen zijn dat het belang van het kind in de praktijk van de toepassing van de
                                           Vreemdelingenwet 2000 anders dan wellicht gedacht, toch niet ‘een’, laat staan ‘de’ eerste
                                           overweging vormt.

                                           In dit artikel gaan we in paragraaf 3 na hoe de stand van de jurisprudentie is.
                                              Daarna bespreken we in paragraaf 4 de rapportages die met behulp van een gevalideerd
                                           meetinstrument zijn gemaakt over de situatie van kinderen in gezinnen van vreemdelin-
                                           gen, met name asielgezinnen. Die deskundigenrapporten zijn in een aantal gevallen in de
                                           procedure ingebracht, soms tijdens de besluitvormingsfase, soms tijdens de bezwaar- of
                                           beroepsprocedure. We bespreken een aantal casus waarin de rapporten er (mede) toe heb-
                                           ben geleid dat uiteindelijk een verblijfsvergunning is verleend.
                                              In paragraaf 5 analyseren we de wijze waarop de rapportages zijn meegewogen in de
                                           besluitvorming, waarbij we op een aantal vraagpunten stuiten.
                                              Het artikel wordt in paragraaf 6 afgesloten met een pleidooi voor meer aandacht voor de
                                           situatie van kinderen in het vreemdelingenrecht. Rechtshulpverleners moeten – zo is onze
                                           stelling – meer alert zijn en het belang van kinderen inbrengen in de zaken van vreemde-
                                           lingen die ze vertegenwoordigen. Een tweede pleidooi richt zich op de staatssecretaris van
                                           Justitie. Er is nog veel onduidelijk rond het belang van het kind in het vreemdelingenrecht.
                                           Dat komt onder meer doordat de ind zoekt naar een manier waarop dit belang in de
                                           besluitvorming moet worden meegenomen. Welke juridische grondslag bestaat daarvoor?
                                           En als er een titel is voor het wegen van het belang van het kind, wiens verantwoordelijk-
                                           heid is het dan om gegevens en feiten daarover in te brengen? Hoe moeten die belangen
                                           worden meegewogen? Wij stellen voor dat er hierover een beleidsregel wordt geformuleerd,
1   tk 2003-2004, 19 637, nr. 824, p. 4.   die wordt opgenomen in de Vreemdelingencirculaire 2000.


       nr. 1 februari 2009
       nr. 1 februari 2008    4
                              4
                                                                                                                          Artikelen



Eerst staan we hierna in paragraaf 2 stil bij de ontstaansgeschiedenis van het ivrk en de
implementatie daarvan. Daarbij komt ook kort het Europese beleid voor kinderrechten
aan de orde.

2. Het ivrk: geschiedenis en implementatie

Het ivrk is een relatief jong verdrag. De eerste aanzet tot het beschermen van de rechten
van kinderen wordt echter reeds ongeveer zestig jaar geleden gegeven. Op 20 november
1959 komt de Verklaring van de Rechten van het Kind in het kader van de Verenigde
Naties (vn) tot stand. Twintig jaar later stelt de regering van Polen voor om de (niet-binden-
de) verklaring om te zetten in een (verplichtend) verdrag. Dit heeft veel voeten in de aarde,
maar na tien jaar onderhandelen wordt het ivrk op 20 november 1989 aangenomen door
de Algemene Vergadering van de vn. Het verdrag treedt op 2 september 1990 in werking.
Vijf jaar later, op 8 maart 1995, treedt het verdrag in Nederland in werking.

Het ivrk bundelt alle rechten van kinderen in één verdrag en kent kinderen rechten toe
die verder strekken dan andere verdragen. Een van de belangrijkste rechten die het ivrk
in het leven roept, is dat de belangen van kinderen (‘the best interest of the child’) eerste
overweging moeten zijn bij alle besluiten die deze belangen kunnen raken. Dit is één van
de belangrijkste redenen waarom het verdrag toegevoegde waarde heeft ten opzichte van
andere reeds bestaande regelingen. Het verdrag bestrijkt niet alleen de burger- en politieke
rechten, maar ook de economische, sociale en culturele rechten. Bovendien zijn de rechten
specifiek afgestemd op kinderen. In artikel 1 ivrk wordt een kind gedefinieerd als “ieder
mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht
de meerderjarigheid eerder wordt bereikt”.

Voor de landen die het ivrk geratificeerd hebben, is het verdrag juridisch bindend. Artikel
41 ivrk bepaalt dat als er ook andere verdragen van toepassing zijn, die bepalingen toege-
past moeten worden die het meest bijdragen aan de verwezenlijking van de rechten van
het kind. Toezicht op de naleving van de verplichtingen van het ivrk is neergelegd bij het
Comité voor de Rechten van het Kind, een commissie die bestaat uit achttien onafhanke-
lijke deskundigen, die voor vier jaar zijn gekozen door de staten die zijn aangesloten bij
het verdrag.

Over de vraag of aan de bepalingen uit het ivrk rechtstreekse werking toekomt, is nog
veel discussie. Op grond van artikel 93 en 94 Grondwet bepaalt in Nederland de rechter
of een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft. De Grondwetsartikelen houden in
dat bepalingen van “verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden” door de
rechterlijke en bestuurlijke instanties moeten worden toegepast. Hierbij moet conform
het oordeel van de Hoge Raad gelet worden op de aard, inhoud, strekking en formulering
van een bepaling. Tevens moeten de bedoelingen van de opstellers van een verdrag en
van de nationale wetgever, die het verdrag heeft geratificeerd, worden meegenomen in de
beoordeling. Eveneens is de aan- of afwezigheid van uitvoeringswetgeving van belang en
de vraag of er mogelijkheden zijn om de bepaling binnen het nationale recht rechtstreeks
toe te passen.
   De bedoeling van de opstellers met betrekking tot de rechtstreekse werking is niet aan
de orde geweest tijdens de onderhandelingen over het verdrag als zodanig. Soms kan recht-
streekse werking verondersteld worden op grond van rechtstreekse werking van vergelijk-
bare bepalingen uit andere mensenrechtenverdragen. De bedoelingen van de nationale
wetgever zijn gedocumenteerd in de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet
van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind.2 Deze toelichting vermeldt eveneens dat
enkele bepalingen rechten betreffen die in andere verdragen zijn verwoord in bepalingen
waarvan de rechtstreekse werking reeds is vastgesteld dan wel mogelijk moet worden ge-           2   tk 1992-1993, 22855 (R1451), nr. 3.



                                                                                                         5   nr. 1 februari 2009
                                     acht. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de nationale wetgever van mening is dat aan
                                     sommige bepalingen rechtstreekse werking kan worden toegekend. De rechter houdt bij
                                     de vraag of aan een bepaling rechtstreekse werking toekomt, rekening met de formulering
                                     van het artikel, de ratificatie en daarbij gehouden discussies, alsmede de rechtspraak.
                                     Indien in de ratificatie geen rechtstreekse werking is toegekend, kan de rechter hiertoe
                                     alsnog besluiten. In hoeverre dat het geval is, beschrijven wij in paragraaf 3 op basis van
                                     een analyse van de actuele stand van de jurisprudentie. Eerst willen we nog kort aandacht
                                     geven aan de wijze waarop in Europa aandacht wordt geschonken aan kinderrechten.

                                     De Europese Unie benadrukt expliciet dat het kinderrechten en het tegemoet komen
                                     aan de basisbehoeften van kinderen als een integraal onderdeel ziet van haar interne en
                                     externe beleid. Dat blijkt onder meer uit de vastgestelde asielrichtlijnen (zie bijvoorbeeld
                                     artikel 18 van de Opvangrichtlijn (2003/9/eg) en overweging 12 uit de considerans bij de
                                     Definitierichtlijn (2004/83/eg), maar ook uit het ‘reguliere’ Europese recht (zie artikel 5
                                     lid 5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn, 2003/86/eg).
                                        Als onderdeel van dit beleid heeft de Europese Commissie op 4 juli 2006 de mededeling
                                     ‘Towards an eu Strategy on the Rights of the Child’ doen uitgaan. In deze mededeling
                                     presenteert de Commissie een langetermijnvisie en -strategie op het gebied van kinder-
                                     rechten die het belang van het naleven van de bepalingen uit het ivrk benadrukt.3
                                        In 2007 presenteerde de Commissie haar ‘Green paper on the future Common European
                                     Asylum System’ (ceas). Harmonisatie van vluchtelingen- en asielbeleid en het vaststellen
                                     van gemeenschappelijke normen hiervoor is het centrale thema. In haar ‘Green paper’
                                     benadrukt de Commissie dat verschillende categorieën asielzoekers extra kwetsbaar zijn
                                     en daardoor extra zorg en aandacht nodig hebben. Volgens de Commissie ontbreekt het de
                                     lidstaten aan de noodzakelijke capaciteiten en expertise om op passende wijze te kunnen
                                     reageren op de behoeften van deze kwetsbare asielzoekers. Kwetsbare asielzoekers worden
                                     niet goed genoeg herkend, diagnoses rond opgelopen kwetsuren worden niet goed gesteld
                                     en kwetsbare asielzoekers worden niet op passende wijze verhoord en ondervraagd. Ook
                                     de opvang van kwetsbare groepen in de gastlanden laat te wensen over. De Commissie
                                     noemt kinderen expliciet als behorend tot deze kwetsbare groep en vraagt aandacht voor
                                     het ontwikkelen van passend beleid.4

                                     Recent heeft het Europees parlement de richtlijn aangenomen over gemeenschappelijke
                                     normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen
                                     die illegaal op hun grondgebied verblijven. Overweging 22 van deze richtlijn vermeldt dat
                                     overeenkomstig het Verdrag van 1989 van de Verenigde Naties inzake de Rechten van het
                                     Kind de lidstaten bij de uitvoering van deze richtlijn het belang van het kind voorop moe-
                                     ten stellen. Overeenkomstig het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens moeten
                                     de lidstaten bij de uitvoering van deze richtlijn de eerbiediging van het gezinsleven voorop
                                     stellen.5
                                        In de Europese Unie is zodoende veel aandacht voor de positie van kinderen en kinder-
                                     rechten. Dit geldt ook in het vreemdelingenbeleid. Deze visie die aan het kinderrechten-
                                     verdrag een centrale plaats toekent, lijkt echter niet op passende wijze te worden vertaald
                                     naar het beleid in de verschillende lidstaten, waaronder Nederland.

                                     Het ivrk bevat 54 artikelen en heeft tot doel het verbeteren van de positie van kinderen in
3 Commission of the European
  Communities (cec) (2006),          de maatschappij. Een bekende indeling van de rechten van het verdrag is de verdeling in
  Towards an eu Strategy on the      drie soorten rechten: ‘provisions’, ‘protection’ en ‘participation’.
  Rights of the Child, 2006.
4 Commission of the European
                                        Provisions duidt op het recht van kinderen op voorzieningen die noodzakelijk zijn voor
  Communities (cec) (2007a),         hun ontwikkeling, zoals het recht op voedsel en gezondheidszorg (artikel 24), het recht
  Green paper on the Future Common   op sociale zekerheid (artikel 26) en het recht op onderwijs (artikelen 28-29). Protection
  Asylum System, com (2007) 301
  final.
                                     duidt op het recht van kinderen op bescherming; bijvoorbeeld tegen mishandeling (artikel
5 P6-ta-prov (2008) 0293.            19), tegen verwaarlozing (artikel 39) en tegen kinderarbeid (artikel 32). Participation duidt


      nr. 1 februari 2009   6
                                                                                                                           Artikelen



op het recht van kinderen op deelname aan de samenleving. Het kind heeft het recht zijn
mening te uiten en mee te praten over zaken die hem zelf en zijn omgeving aangaan
(artikel 12), het recht op informatie (artikel 17)6 en verschillende vrijheden, zoals vrijheid
van meningsuiting (artikel 13).

Aan het verdrag liggen vier basisprincipes ten grondslag: non-discriminatie (artikel 2), het
belang van het kind als eerste overweging (artikel 3 lid 1), het recht op leven en ontwikkeling
(artikel 6) en respect voor de mening van een kind (artikel 12). In paragraaf 3 gaan we na
hoe deze basisprincipes in beleid en jurisprudentie worden gehanteerd.

3. Beleid en jurisprudentie

In het vreemdelingenrecht wordt steeds vaker een beroep gedaan op bepalingen van het
ivrk.7 Desalniettemin wijst Ruitenberg er in haar proefschrift op dat de toepassing van het
verdrag nog in de kinderschoenen staat.8 Rechterlijke instanties hebben van verschillende
bepalingen van het ivrk inmiddels vastgesteld dat ze rechtstreekse werking hebben. De
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is daarin op
veel punten terughoudend – bijvoorbeeld over de kernbepaling van artikel 3 lid 1 ivrk. De
meeste van deze bepalingen hebben volgens de rechtspraak van de Afdeling geen recht-
streekse werking. Volgens haar bevatten verschillende bepalingen van het verdrag geen
normen die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter di-
rect toepasbaar zijn. Dat geldt volgens de Afdeling in ieder geval voor artikel 3 lid 1, dat wel
als de kernbepaling van het verdrag wordt gezien, maar ook voor de artikelen 22 en 27.9
   Toch zijn er wel degelijk bepalingen die worden geacht rechtstreekse werking te hebben.
Dat geldt onder meer voor artikel 12 ivrk. Op grond hiervan heeft een kind dat in staat is
zijn eigen mening te vormen, het recht te worden gehoord over de redenen voor zijn asiel-
aanvraag.10 Ook artikel 37 aanhef en onder c ivrk wordt gehanteerd als een rechtstreeks
werkende verdragsbepaling; uit deze bepaling volgt dat minderjarige vreemdelingen slechts          6 Het Hof van Justitie eg heeft in
in vreemdelingenbewaring mogen worden gehouden indien zij worden gescheiden van                       2008 expliciet naar dit artikel
                                                                                                      verwezen in een zaak die betrek-
volwassenen.11 Hoewel aanvankelijk in lagere rechtspraak ook aan artikel 23 ivrk – over               king had op artikel 28 van het eg-
de ondersteuning van gehandicapte kinderen – rechtstreekse werking is toegekend, blijkt               verdrag over invoerbeperkingen.
de Afdeling in hoger beroep een andere mening te hebben.12                                            Zie C-244/06, Dynamic Medien,
                                                                                                      14 februari 2008.
                                                                                                   7 G.C.A.M. Ruitenberg, Het
Wij bespreken hierna de jurisprudentie over de kernbepalingen van het verdrag: de artike-             Internationaal Kinderrechtenverdrag
len 2, 3 lid 1, 6 en 12.                                                                              in de Nederlandse rechtspraak
                                                                                                      (diss.), Amsterdam 2003.
                                                                                                   8 Ruitenberg 2003.
Artikel 2 ivrk                                                                                     9 abrvs, 15 februari 2007,
                                                                                                      200604499/1, jv 2007/144 m.nt.
De memorie van toelichting op het verdrag geeft aan dat de non-discriminatiebepaling
                                                                                                      Cardol. Zie eerder al: abrvs, 13
van artikel 2 ivrk behoort tot de bepalingen die gewoonlijk een bestanddeel vormen van                september 2005, 200507132/1,
de mensenrechtenverdragen. Artikel 2 ivrk biedt geen gelijke behandeling indien een                   nav 2005/240 m.nt. Meuwese,
                                                                                                      jv 2005/409 m.nt. Spijkerboer.
objectieve rechtvaardigingsgrond aan een verschil in behandeling ten grondslag ligt.               10 abrvs, 21 januari 2004,
Tevens dient, volgens het proportionaliteitsvereiste, eerst te worden nagegaan of het                 200305627/1, jv 2004/99 m.nt.
gemaakte onderscheid niet een redelijk doel diende en met het oog daarop niet oneven-                 Spijkerboer.
                                                                                                   11 abrvs, 24 februari 2003,
redig is. Het tweede lid van artikel 2 ivrk bevat de verplichting van de staten die partij            200300583/1, nav 2003/128,
zijn om alle passende maatregelen te treffen teneinde te waarborgen dat het kind wordt                jv 2003/161, ab 2003, 327 m.nt.
beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing door bepaalde handelingen                Sew; abrvs, 5 maart 2004,
                                                                                                      200307893/1, jv 2004/179;
van zijn ouders of van derden. De nationale wetgever is van mening dat het Nederlandse                abrvs, 5 maart 2004,
recht aan deze eisen voldoet.                                                                         200308602/1, jv 2004/180; ab-
                                                                                                      rvs, 15 april 2004, 200401353/1, jv
   Op de vraag of aan artikel 2 ivrk rechtstreekse werking toekomt, kon lange tijd geen               2004/289.
eenduidig antwoord gegeven worden. Duidelijk is wel dat volgens de goedkeuringswet aan             12 Rb Amsterdam, 25 augustus 2006,
artikel 2 geen rechtstreekse werking toekomt. Ruitenberg verwachtte dat het artikel in de             06/36572, jnvr 2007/22, later
                                                                                                      vernietigd in abrvs, 12 april 2007,
toekomst wel rechtstreekse werking zou krijgen.13 Zij baseerde haar verwachting onder                 200606485/1, jv 2007/241.
andere op het feit dat een beroep op dit beginsel, met name via een beroep op artikel 26 ivbpr     13 Ruitenberg, 2003.



                                                                                                          7   nr. 1 februari 2009
                                       (gelijke behandeling), al veelvuldig een belangrijke rol in het Nederlandse rechtspraak
                                       heeft gespeeld.
                                          De verwachting van Ruitenberg is uitgekomen. In 2005 oordeelde de Afdeling nog dat
                                       artikel 2 ivrk geen norm bevat die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regel-
                                       geving door de rechter direct toepasbaar is.14 In 2006 concludeerde rechtbank Haarlem
                                       dat artikel 2 lid 1 ivrk een rechtstreeks werkende verdragsbepaling is en dat de rechter het
                                       bestreden besluit moet toetsen aan het in dat artikel opgenomen discriminatieverbod.15
                                       In dat jaar kan voor het eerst uit een Afdelingsuitspraak worden afgeleid dat directe toet-
                                       sing aan artikel 2 ivrk wellicht mogelijk is: “De rechtbank heeft in hetgeen appellante met
                                       het oog op de artikelen 2, 3, 22 en 37 van het ivrk naar voren heeft gebracht ter zake van
                                       de belangen van haar minderjarige kind terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de
                                       aan haar opgelegde maatregel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijk-
                                       heid niet gerechtvaardigd is.”16
                                          In latere uitspraken toetst de Afdeling meer expliciet aan artikel 2 lid 1 ivrk:
                                          “Het beroep op artikel 2, eerste lid, van het ivrk treft geen doel, omdat het in deze bepa-
                                       ling neergelegde discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat, waar het de opvang
                                       van kinderen betreft, op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen
                                       kinderen van ouders die op grond van de Rva 2005 recht op opvang hebben en kinderen
                                       van ouders, zoals de moeder van de vreemdeling, aan wie dit recht niet toekomt.”17
                                          “Zij heeft voorts miskend dat het beroep van de vreemdelingen op artikel 2, eerste lid,
                                       van het ivrk faalt omdat het in deze bepaling neergelegde discriminatieverbod er niet aan
                                       in de weg staat dat binnen één juridische categorie – de groep van kinderen die rechtmatig
                                       in Nederland verblijven doch niet zijn toegelaten – op zakelijke en redelijke gronden
                                       onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen van ouders die aan hun meewerkplicht
                                       voldoen en kinderen van ouders, zoals de vreemdelingen, die daaraan niet voldoen.”18

                                       Ook de Centrale Raad van Beroep meent dat artikel 2 lid 1 ivrk een rechtstreeks werkende
                                       verdragsbepaling is:
                                          “Naar het oordeel van de Raad vormt artikel 2, eerste lid, van het ivrk een eenieder
                                       verbindende verdragsbepaling in de zin van artikel 94 van de Grondwet. Het gaat hier om
                                       een onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht op non-discriminatie, op
                                       één lijn te stellen met de in artikel 14 van het evrm en artikel 26 van het ivbpr neergelegde
                                       non-discriminatiebepalingen, welke bepalingen rechtstreekse werking hebben. Het maken
                                       van onderscheid op de in artikel 2, eerste lid, van het ivrk aangegeven punten jegens
                                       kinderen is alleen toegestaan als hiermee een in het kader van het ivrk geoorloofde doel-
                                       stelling wordt nagestreefd en als het betreffende onderscheid een geschikt en jegens de
                                       kinderen evenredig te achten middel vormt om dit doel te bereiken.”19

14 abrvs, 13 september 2005,           Artikel 3 lid 1 ivrk
   200507132/1, nav 2005/240           Het eerste lid van artikel 3 ivrk bevat een algemene richtlijn voor de uitleg en tenuitvoer-
   m.nt. Meuwese, jv 2005/409
   m.nt. Spijkerboer.
                                       legging van het verdrag. Aangegeven wordt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen
15 Rb Haarlem, 22 mei 2006,            de belangen van het kind een eerste overweging dienen te vormen. Deze richtlijn richt
   05/27225, jv 2006/262. Deze         zich niet alleen tot rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende licha-
   uitspraak is later overigens ver-
   nietigd, omdat de rechtbank ten     men, maar ook tot openbare of particuliere instanties voor maatschappelijk welzijn.
   onrechte toetst aan artikel 3 lid      De tekst van het ivrk is oorspronkelijk in het Engels opgesteld. De Nederlandse verta-
   1 ivrk: abrvs, 15 februari 2007,    ling verschilt op een klein, maar essentieel punt. In de Engelse versie is het belang van
   200604499/1, jv 2007/144.
16 abrvs, 31 oktober 2006,             het kind ‘a primary consideration’; in de Nederlandse vertaling ‘de eerste overweging’. De
   200607304/1, jv 2006/457.           nationale wetgever geeft in de memorie van toelichting echter aan dat het belang van het
17 abrvs, 12 april 2007,
   200606485/1, jv 2007/241.
                                       kind geen absolute voorrang heeft boven andere belangen. Wel is het volgens de wetgever
18 abrvs, 15 februari 2007,            met de doelstelling van het verdrag in overeenstemming te achten dat, indien er sprake
   200604499/1, jv 2007/144            is van een conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te
   m.nt. Cardol.
19 crvb, 24 januari 2006, 05/3621,
                                       geven.
   jv 2006/116 m.nt. Minderhout.



       nr. 1 februari 2009   8
                                                                                                                              Artikelen



De ratificatiewet noemt 3 ivrk niet in de lijst van artikelen waaraan rechtstreekse werking
moet worden toegekend. Uit de bewoording en de inhoud van lid 1 van artikel 3 ivrk kan
worden afgeleid dat aan het eerste lid rechtstreekse werking toekomt. Het lid richt zich
rechtstreeks tot alle instanties die beslissingen nemen over kinderen, zowel publiek als
particulier. In de jurisprudentie is een discussie gaande over de vraag of aan artikel 3 lid 1
ivrk rechtstreekse werking toekomt. Opvallend is dat het ehrm, de Hoge Raad, de crvb
en de Raad van State, daarover verschillend lijken te denken.

In verschillende rechtbankuitspraken wordt aan artikel 3 lid 1 ivrk wel rechtstreekse werking
toegekend. In sommige uitspraken leidt dit tot het gegrond verklaren van het beroep.20
De zittingsplaats Zwolle geeft daarbij de meest volledige motivering:
   “De rechtbank stelt voorop dat artikel 3 ivrk, als kernbepaling uit het Verdrag, naar
zijn aard, inhoud en strekking rechtstreeks werkend is. Daartoe is mede redengevend
dat – (ook) blijkens de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet, Kamerstukken
tk 1992/1993, 22.1855, nr. 3, p. 9 en bijlage 3 – artikel 3 de richtlijn voor de uitleg en de ten-
uitvoerlegging van het Verdrag is. In de optiek van de Minister van Justitie (tk 1992/1993,
22.1855, nr. 3, p. 9) komt aan diverse bepalingen van het ivrk rechtstreekse werking, dan
wel mogelijk rechtstreekse werking toe. Voor wat betreft het vreemdelingenrecht is door
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State rechtstreekse werking in elk geval
aangenomen voor wat betreft artikel 37, aanhef en onder c, van het ivrk, ook voor het
geval de minderjarige geen geldige verblijfstitel in Nederland heeft. Tevens is van beteke-
nis dat in de eerdergenoemde Memorie van Toelichting de Nederlandse regering heeft
aangegeven dat het met de doelstelling van het ivrk in overeenstemming is te achten dat,
in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel doorslag behoort te
geven. (tk 1992/1993, 22.855, nr. 3, p. 15).”21

Maar ook andere zittingsplaatsen toetsen, vooral ook in de voorlopige-voorzieningsproce-
dure, beslissingen van de staatssecretaris van Justitie aan artikel 3 ivrk. De voorzieningen-
rechter van rechtbank Haarlem volgt de redenering van de Afdeling in een casus waarin de
staatssecretaris de beslissing wellicht wat onhandig had gemotiveerd:
   “Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt            20 Rb Haarlem, 29 juni 2001,
dat, indien artikel 3 ivrk al een direct toepasbare norm zou inhouden, deze norm voor ver-              01/21300, nav 2001/278-kort met
                                                                                                        commentaar, jv 2001/241 m.nt.
weerder niet tot meer zou strekken dan de verplichting om bij alle maatregelen betreffen-               Baudoin; Rb Haarlem, 4 oktober
de kinderen de belangen van de desbetreffende kinderen te betrekken. Verweerder heeft in                2001, jv 2002/83; Rb Haarlem,
het bestreden besluit overwogen dat de belangen van het kind reeds bij de inrichting van                19 maart 2002, nav 2002/143-kort
                                                                                                        met commentaar, jv 2002/231
het beleid een eerste overweging vormen en dat aan dit beleid door verweerder is getoetst.              m.nt. Van Kalmthout; Rb Den
Desgevraagd heeft verweerders gemachtigde ter zitting niet kunnen concretiseren waaruit                 Haag, 2 april 2002, 00/68785,
                                                                                                        jv 2002/217; Rb Den Haag, 10
blijkt dat de belangen van het kind bij de inrichting van het in de vc opgenomen beleid een
                                                                                                        april 2003, jv 2003/305 m.nt.
eerste overweging vormen. Ook blijkt uit het bestreden besluit niet dat de belangen van                 Koers; Rb Rotterdam, 2 juni
het kind van verzoekster op deugdelijke wijze bij de besluitvorming zijn betrokken. (...) In            2005, jv 2005/301, hanteert de
                                                                                                        terughoudende formulering van
zoverre ontbeert het bestreden besluit derhalve een deugdelijke motivering.”22                          de Afdeling: “Voorzover artikel 3,
                                                                                                        eerste lid, ivrk al een direct toe-
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is over de toetsing aan ‘het belang               pasbare norm zou inhouden (...).”
                                                                                                     21 Rb Zwolle, 27 juni 2003, nav
van het kind’ van artikel 3 ivrk echter terughoudend. Een standaardoverweging die lange                 2003/253-kort met commentaar,
tijd is gehanteerd is te vinden in de Afdelingsuitspraak van 5 februari 2002:                           jv 2003/421.
    “Het Verdrag inzake de rechten van het kind roept, voor zover al rechtstreeks toepasse-          22 Vzr Haarlem, 2 maart 2007,
                                                                                                        06/37440, jv 2007/207.
lijk, geen aanspraken in het leven voor kinderen wier ouders op grond van de Nederlandse             23 abrvs, 5 februari 2002,
vreemdelingenwet en regelgeving geen verblijf wordt toegestaan.”23                                      200106218/1; zie verder: abrvs,
                                                                                                        30 januari 2003, 200300115/1,
                                                                                                        jv 2003/107; abrvs, 12 februari
In de uitspraak van 23 september 2004 is de Afdeling wat explicieter over haar overwegingen             2003, 200206781/1, jv 2003/135
over de toepassing van artikel 3 lid 1 ivrk. Opnieuw is er de geclausuleerde terughoudend-              m.nt. Ruitenberg; abrvs, 4 juli 2003,
                                                                                                        200303002/1, jv 2003/368;
heid over de rechtstreekse werking van artikel 3 lid 1 ivrk (“voor zover het eerste lid al een          abrvs, 1 november 2004,
direct toepasbare norm zou inhouden...”). Maar vervolgens geeft ze iets meer duidelijk-                 200404323/1, jv 2005/11.



                                                                                                             9   nr. 1 februari 2009
                                          heid over de wijze waarop de toepassing van die norm dan dient te geschieden: als er al
                                          sprake zou zijn van rechtstreekse werking, dan...
                                             “zou deze tot niet meer strekken dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de
                                          belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. (...) Niet is gesteld dat
                                          dit niet is gebeurd. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van het kind in een concreet
                                          geval moet worden toegekend, bevat de in het eerste lid opgenomen bepaling, gelet op
                                          haar formulering, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regel-
                                          geving door de rechter direct toepasbaar is.”24

                                          Met andere woorden: de Afdeling meent dat de rechter niet kan toetsen of bij het weigeren
                                          van de gevraagde verblijfsvergunning in casu het belang van een van de minderjarige
                                          kinderen, te weten het afmaken van haar opleiding in Nederland en het ondergaan van
                                          een medische behandeling, wel ‘de eerste overweging’ is geweest. De norm van artikel 3
                                          lid 1 biedt daarvoor onvoldoende houvast volgens de Afdeling. Dit is inmiddels een besten-
                                          dige lijn die we in verschillende Afdelingsuitspraken tegenkomen.25

                                          Verschillende auteurs hebben stelling genomen tegen de opvatting van de Afdeling dat ar-
                                          tikel 3 lid 1 ivrk geen direct toepasbare verdragsnorm zou zijn. Volgens Cardol schept deze
                                          bepaling verplichtingen voor de manier waarop een besluit wordt gemotiveerd. Wanneer
                                          andere belangen zwaarder worden gewogen, dient volgens dit artikel gemotiveerd te wor-
                                          den waarom er geen alternatieven waren.26 Boeles stelt in zijn noot bij de uitspraak van
24 abrvs, 23 september 2004,
   200404485/1, jv 2004/449
                                          23 september 2004 dat de kernvraag in iedere zaak zou moeten zijn of het belang van het
   m.nt. Boeles, rv 2004/25               kind op disproportionele wijze is achtergesteld bij andere belangen.
   m.nt. Ruitenberg. Zie ook:
   abrvs, 22 februari 2006,
   200507814/1, jv 2006/132; abrvs,       De Hoge Raad oordeelt in een zaak over de ontheffing van het gezag van de moeder over
   20 maart 2006, jv 2006/165.            haar dochter, dat de moeder ongeschikt is haar plicht tot verzorging van haar dochter te
25 abrvs, 26 november 2007,               vervullen en dat voortzetting van de ondertoezichtstelling onvoldoende is om te voorkomen
   200705704/1, jv 2008/70;
   abrvs, 29 februari 2008,               dat de dochter opgroeit zonder beschadiging van haar zedelijke of geestelijke belangen
   200701721/1, jv 2008/165 m.nt.         of haar gezondheid. De Hoge Raad komt tot dit oordeel mede op grond van artikel 3 lid 1
   Beltman. Beltman is van oordeel
   dat de Afdeling verder zou moeten
                                          ivrk. De Hoge Raad kent in dit arrest dus rechtstreekse werking toe aan deze bepaling.27
   gaan dan de constatering dat arti-
   kel 3 ivrk geen rechtstreeks toets-    Opvallend is dat de Centrale Raad van Beroep eveneens een ander oordeel heeft dan de
   bare verdragsnorm is. Dat neemt
   volgens hem niet weg dat de
                                          Raad van State. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat aan artikel 3 lid 1 ivrk en artikel
   staatssecretaris wel moet motive-      27 ivrk rechtstreekse werking toekomt.28
   ren dat het belang van het kind bij       Ook het ehrm lijkt artikel 3 lid 1 ivrk in zijn overwegingen te betrekken.29 In over-
   de afweging is betrokken. Wanneer
   dat onvoldoende gebeurt, zou het       weging 83 in de zaak Maslov t. Oostenrijk wordt getoetst of de Oostenrijkse regering ‘the
   besluit wel aantastbaar zijn op        best interests’-check wel voldoende heeft uitgevoerd:
   grond van art. 3:2, 3:4 en 3:46 Awb.
                                             “The Court considers that, where expulsion measures against a juvenile offender are
26 G. Cardol, ‘Het belang van het
   kind in het vreemdelingenrecht’,       concerned, the obligation to take the best interests of the child into account includes an ob-
   in: Migrantenrecht 2005                ligation to facilitate his or her reintegration. In this connection the Court notes that Article
   nr. 2, p. 52-55. zie ook M. van
   Emmerik, ‘Toepassing van het
                                          40 of the Convention on the Rights of the Child makes reintegration an aim to be pursued
   Kinderrechtenverdrag in de Neder-      by the juvenile justice system (...). In the Court’s view this aim will not be achieved by
   landse rechtspraak’, in: njcm-         severing family or social ties through expulsion, which must remain a means of last resort
   bulletin, 2005 nr. 6, p. 700-716.
27 hr, 29 oktober 2004, r03/140hr,        in the case of a juvenile offender. It finds that these considerations were not sufficiently
   ljn: aq7387.                           taken into account by the Austrian authorities.”
28 crvb, 24 januari 2006, 05/3621,
   jv 2006/116 m.nt. Minderhoud,
   rv 2006/87.                            En in Mayeka en Mitunga t. België toetst het Europese Hof of de detentie in een gesloten
29 ehrm, 23 juni 2008, Maslov t.          inrichting voor volwassenen wel in overeenstemming met artikel 3 ivrk kan worden
   Oostenrijk, 1638/03, jv 2008/267
   m.nt. Boeles; ehrm, 31 januari
                                          geacht:
   2006, Rodriquez da Silva                  “A cet égard, en l’absence de tout risque que la seconde requérante ne se soustraie au
   en Hoogkamer t Nederland,              contrôle des autorités belges, sa détention en centre fermé pour adultes ne répondait à
   nav 2006/7 m.nt. Bombeke,
   jv 2006/90 m.nt. Boeles en
                                          aucune nécessité. D’autres mesures paraissant conformes à l’intérêt supérieur de l’enfant
   rv 2006/21 m.nt. Van Walsum.           garanti par l’article 3 de la Convention sur les droits de l’enfant étaient en effet envisa-


       nr. 1 februari 2009   10
                                                                                                                        Artikelen



geables, comme le placement en centre spécialisé ou en famille d’accueil. Ces mesures
avaient d’ailleurs été suggérées par le conseil de la seconde requérante.”30

Het Europese Hof van Justitie bepaalde in de uitspraak van 27 juni 2006 dat lidstaten
op grond van artikel 5 lid 5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn gehouden zijn rekening te
houden met de belangen van kinderen door deze belangen af te wegen in iedere feitelijke
situatie waar ze aan de orde zijn. Daarmee heeft, zoals ook annotator Boeles betoogt, arti-
kel 3 ivrk in feite via een omweg alsnog rechtstreekse werking gekregen.31

Artikel 6 ivrk
In artikel 6 lid 1 ivrk is het recht op leven vastgelegd. Dit recht is eveneens opgenomen
in artikel 6 lid 1 ivbpr en artikel 2 evrm. In het ivrk is het recht op leven echter specifiek
voor kinderen vastgelegd. Het recht op leven is niet van toepassing op de periode vóór de
geboorte. Het tweede lid van artikel 6 ivrk legt de staten de verplichting op in de ruimst
mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind te
waarborgen. De wijze waarop deze waarborgen moeten worden bewerkstelligd, wordt niet
aangegeven. De memorie van toelichting geeft echter aan dat artikel 6 ivrk in samenhang
met artikel 24 ivrk moet worden gelezen (recht op gezondheidszorg). De formulering van
artikel 6 ivrk is bepaald ruimhartig:
   “De Staten die partij zijn, waarborgen in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden
tot overleven en de ontwikkeling van het kind.” Men zou hier kunnen spreken van een in-
spanningsverplichting voor de overheid. “Het gaat er niet om te voorkomen dat de ontwik-
keling van een minderjarige beneden een ondergrens komt, waaronder zijn ontwikkeling
bedreigd zou kunnen worden. Integendeel zelfs, het gaat om een inspanningsverplichting
waaraan hoge eisen worden gesteld.”

In de memorie van toelichting geeft de nationale wetgever aan dat aan artikel 6 ivrk
geen rechtstreekse werking wordt toegekend. In de jurisprudentie wordt tot nog toe niet
duidelijk of rechtstreekse werking toekomt aan dit artikel. Uit de rechtspraak blijkt dat de
plicht van de overheid om zorg te dragen voor het onderhoud en welzijn van het kind, zijn
grondslag eerder vindt in artikel 3 lid 2, artikel 6 lid 2 tezamen met artikel 4 ivrk.32

Artikel 12 ivrk
Het eerste lid van artikel 12 ivrk legt de staten de verplichting op het recht op een vrije
meningsuiting voor het kind te verzekeren. Uitdrukkelijk wordt gesproken van de aan-
gelegenheden die het kind betreffen, terwijl artikel 13 ivrk ziet op het recht op een vrije
meningsuiting in het algemeen. Een tweede beperking van artikel 12 lid 1 ivrk is dat het
uitoefenen van het recht op vrije meningsuiting in de in dit artikel bedoelde gevallen af-
hankelijk wordt gesteld van de mate waarin een kind tot het vormen van een eigen mening
in staat wordt geacht. In deze beperking ligt de kracht van het artikel, omdat, afgezet tegen
de algemeenheid van artikel 13 ivrk, uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de staten ervoor
moeten zorgen dat kinderen in ieder geval in aangelegenheden die henzelf betreffen hun
mening kunnen uiten, voor zover zij daartoe in staat zijn. Er moet rekening gehouden wor-
den met de ontwikkeling en de in de loop hiervan verworven bekwaamheden van het kind.

Artikel 12 lid 2 ivrk geeft aan dat er actief geluisterd moet worden naar kinderen in aan-
gelegenheden die hen betreffen. Het bieden van het recht op vrije meningsuiting is niet
voldoende. De memorie van toelichting geeft aan dat artikel 12 ivrk, gezien de criteria die
gelden voor rechtstreekse werking, een ieder kan verbinden.                                      30 ehrm, 12 oktober 2006, 13178/03,
                                                                                                    jv 2007/29 m.nt. Battjes.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de minderjarige als procespartij ontvankelijk wordt verklaard   31 HvJ eg, 27 juni 2006, C-540/03,
                                                                                                    jv 2006/313 m.nt. Boeles.
in spoedeisende zaken. Steketee, Overgaag & Lünnemann geven aan dat overwegingen                 32 Rb Assen, 20 oktober 1997,
om de zaak, ondanks minderjarigheid, toch te behandelen onder meer zijn:                            97/921, jv 1998/S7.



                                                                                                      11   nr. 1 februari 2009
                                          – de wettelijke vertegenwoordiger verblijft in het buitenland;
                                          – de minderjarige handelt met oordeel des onderscheids;
                                          – de zaak is zo dringend dat de benoeming van een bijzondere curator niet kan worden
                                            afgewacht;
                                          – de minderjarige is bijna meerderjarig.33

                                          In een uitspraak van 27 januari 2003 wordt er voor het eerst positief geoordeeld over de
                                          rechtstreekse werking van artikel 12 lid 2 ivrk:
                                              “De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze verdragsrechtelijke bepaling, waaraan
                                          naar zijn oordeel directe werking toekomt, de mogelijkheid biedt om kinderen in bestuur-
                                          lijke procedures als de onderhavige te laten vertegenwoordigen door hun ouders, als hun
                                          wettelijke vertegenwoordigers, zoals ook in deze procedure is gebeurd.”34

                                          Relevant is dat de Procedurerichtlijn bijzondere waarborgen kent voor de positie van
                                          onbegeleide minderjarigen bij de behandeling van hun asielverzoek en het persoonlijk
                                          onderhoud in dat kader.35

                                          Ook de Afdeling bestuursrechtspraak is van mening dat aan artikel 12 lid 1 ivrk recht-
                                          streekse werking toekomt:
                                             “Uit de tekst noch de strekking van artikel 12 van het ivrk volgt dat deze bepaling tot
                                          meer verplicht dan dat aan minderjarigen inzake het horen gelijke waarborgen worden
                                          geboden als aan meerderjarigen in soortgelijke procedures. Niet valt in te zien, dat de
                                          regeling in artikel 7:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in strijd is met
                                          de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 12 van het ivrk. De bepaling staat er dan ook niet
                                          aan in de weg dat de minister, zoals hier, op grond van artikel 7:3 van de Awb afziet van het
                                          horen van de minderjarige in bezwaar, mits aan de daarvoor gestelde vereisten is voldaan.”36

                                          4. De vragenlijst ‘Belang van het kind en voorwaarden voor ontwikkeling’ (bic-q)
                                          en de toepassing daarvan

                                          Het is de vraag of op dit moment voldoende instrumenten voorhanden zijn ter uitwerking
                                          van de algemene gedachte dat het belang van het kind in het vreemdelingenrecht bij
                                          het nemen van concrete beslissingen wordt meegenomen. Met het oog daarop hebben
                                          Kalverboer en Zijlstra de Best Interest of the Child-Questionaire (bic-q) ontwikkeld.
                                          Deze vragenlijst is gebaseerd op het bic-model, een lijst van veertien omgevingscondities
                                          die aanwezig moeten zijn in de leefomgeving van het kind waarin het opgroeit om zijn
                                          ontwikkeling te stimuleren en te beschermen. Als deze condities over een langere periode
                                          aanwezig zijn, mag een positief effect op de ontwikkeling verwacht worden. Als deze con-
                                          dities langdurig afwezig zijn, kan dit bij kwetsbare kinderen een negatieve invloed hebben
                                          op hun ontwikkeling.

                                          Het bic-model maakt een onderscheid tussen de omgevingscondities die aanwezig zijn
                                          in het gezin en de omgevingscondities die aanwezig zijn in de samenleving. De condities
                                          in het gezin zijn: adequate verzorging, veilige fysieke directe omgeving, affectief klimaat,
33 M.J. Steketee, A.M. Overgaag &         ondersteunende flexibele opvoedingsstructuur, adequaat voorbeeldgedrag ouder en inte-
   I.K.D. Lünnemann, Minderjarigen        resse. In de gezinscondities wordt tevens een onderscheid gemaakt tussen condities die
   als procespartij? Een onderzoek naar
   de bijzondere curator en een formele   het fysieke welzijn van het kind betreffen en condities die gericht zijn op de pedagogische
   rechtsingang voor minderjarigen,       situatie van het kind. Adequate verzorging en een veilige fysieke directe omgeving zijn
   Verwey-Jonker Instituut, Utrecht
   2003.
                                          gericht op het fysieke welzijn van het kind. De overige gezinscondities zijn gericht op de
34 Vzr Leeuwarden, 27 januari 2003,       opvoeding van het kind.
   03/32 e.v., ljn: af3393.                  De condities in de samenleving zijn: veilige fysieke wijdere omgeving, respect,
35 2005/85/eg, art. 17.
36 abrvs, 29 september 2005,
                                          sociaal netwerk, omgang met leeftijdsgenoten, educatie en adequaat voorbeeldgedrag
   200503285/1, jv 2005/437.              samenleving.


       nr. 1 februari 2009   12
                                                                                                                        Artikelen



De vaststelling of de condities wel of niet aanwezig zijn, richt zich voornamelijk op de
huidige leefomstandigheden. De vraag staat centraal of in de actuele leefomgeving waarin
het kind opgroeit de omgevingscondities aanwezig zijn. De condities ‘continuïteit in
opvoeding en verzorging’ en ‘stabiliteit in levensomstandigheden’ geven een beeld van
de aanwezigheid van de voorgaande condities over een langere periode. ‘Continuïteit in
opvoeding en verzorging’ heeft betrekking op de gezinscondities en ‘stabiliteit in levens-
omstandigheden’ is gericht op de condities aanwezig in de samenleving. Op basis van de
ontwikkeling van het kind in de huidige situatie kan een voorspelling worden gedaan van
het ontwikkelingsperspectief van het kind in een toekomstige situatie.

De bic-vragenlijst biedt ondersteuning bij de besluitvorming over de aanvraag van een
verblijfsvergunning asiel of regulier en is gebaseerd op wetenschappelijke kennis uit de
ontwikkelingspsychologie en pedagogiek en op het ivrk. De lijst legt een relatie tussen
de specifieke ontwikkelingsvoorwaarden in de leefomgeving van het kind, ontwikkelings-
risico’s en de specifieke rechten uit het ivrk die geschonden kunnen worden wanneer
betreffende ontwikkelingsvoorwaarden ontbreken. Aan de bic-q liggen als uitgangspunt
voor juridische besluitvorming de kernartikelen 2, 3 lid 1, 6 en 12 ivrk ten grondslag. Die
bepalingen dienen in onderlinge samenhang te worden bezien in de belangenafweging in
vreemdelingenrechtelijke procedures.
   Het belang van het kind wordt beschouwd als diens belang bij een perspectiefvolle ont-
wikkeling tot volwassenheid. Bij elke overweging over de verblijfplaats en het toekomst-
perspectief van het kind dient het belang van het kind een eerste overweging te zijn. Dit
betekent dat het ontwikkelingsbelang van het kind in het land van herkomst moet worden
afgewogen tegen het ontwikkelingsbelang van het kind in Nederland. Tevens moet dit ont-
wikkelingsbelang van het kind worden afgewogen tegen het belang van de Nederlandse
staat. Besluitvorming op basis van de artikelen 2, 3 lid 1, 6 en 12 impliceert dat wordt
gekozen voor de leefsituatie die het kind de beste ontwikkelingsperspectieven biedt. Het
kind moet in de besluitvormingsprocedure in het vreemdelingenrecht een vergelijkbare
positie hebben als andere kinderen die zich op Nederlands grondgebied bevinden en met
besluitvormingsprocedures te maken kunnen krijgen. Nagegaan moet worden of het kind
is gevrijwaard van discriminatie waar het recht op ontwikkeling geboden wordt. Om vast
te stellen of dit ontwikkelingsbelang in de huidige en toekomstige leefsituatie van het kind
geboden kan worden, telt de visie van het kind. Het kind moet de gelegenheid krijgen een
mening te geven over wat het zelf als zijn ontwikkelingsbelang beschouwt. Deze mening
moet worden meegewogen in de besluitvormingsprocedure.

Toepassing van de vragenlijst in het vreemdelingenrecht
Sinds 2004 heeft de bic-q als grondslag gediend voor orthopedagogische rapportages
die geschreven zijn in de context van het onderzoek ‘Belang van het kind in het Vreemde-
lingenrecht’.37 Deze orthopedagogische rapportages belichten de ontwikkeling van het kind,
diens perspectief bij voortgezet verblijf in het gastland Nederland en bij terugkeer naar het
land van herkomst. De orthopedagogische rapportages bestaan uit een aanbiedingsbrief en
een orthopedagogisch verslag die tezamen de rapportage vormen. In de aanbiedingsbrief
zijn de onderzoeksvraagstelling en de belangrijkste conclusies weergegeven over de ontwik-
keling van het kind, de verwachte situatie in het land van herkomst en de kinderrechten die
bij terugkeer geschonden kunnen worden.
   De aanbiedingsbrief refereert aan de in de inleiding van dit artikel genoemde uitspraak
van de toenmalig minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Verdonk, waarin is
aangegeven dat gemotiveerd moet worden hoe het belang van het kind is meegewogen
met betrekking tot het besluit.38 De aanbiedingsbrief bevat een advies over het te nemen        37 M.E. Kalverboer & A.E. Zijlstra,
besluit zoals dit eruit zou zien als het gebaseerd zou zijn op het Kinderrechtenverdrag. Het       Het Belang van het kind in het
                                                                                                   Nederlands recht, Amsterdam
bijgevoegde orthopedagogische verslag geeft een nadere onderbouwing van de conclusies              2006.
en het advies en geeft informatie over de aanwezigheid van ontwikkelingsvoorwaarden in          38 tk 2003-2004, 19 637, nr. 824, p. 4.



                                                                                                      13   nr. 1 februari 2009
                           de situatie waarin het kind in Nederland opgroeit en de verwachtingen hierover in het land
                           van herkomst.
                              De orthopedagogische rapportages zijn door de advocaten die de gezinnen vertegen-
                           woordigden als processtuk ingebracht in de reguliere of asielprocedure. De rapportages
                           zijn gebaseerd op informatie die ontleend is aan verschillende bronnen. Om vast te stellen
                           hoe de ontwikkeling van de kinderen verloopt, nemen de onderzoekers in de gezinnen en
                           bij de kinderen verschillende gestandaardiseerde vragenlijsten af. Verder wordt gesproken
                           met verschillende informanten, onder wie de kinderen zelf, hun ouders, leerkrachten
                           en eventuele behandelaars. Tevens wordt gebruikgemaakt van alle informatie die de
                           rechtsvertegenwoordiger van het gezin heeft aangeleverd. Dit kan gaan om medische
                           informatie, of om informatie over de pedagogische of psychologische behandeling van
                           de kinderen. Aan de hand van de verzamelde informatie ontstaat een goed beeld van de
                           situatie waarin de kinderen opgroeien en de eventuele problemen die ze ervaren. Concrete
                           informatie over de situatie in het land van herkomst is vaak moeilijk te vergaren. Om
                           hier toch zicht op te krijgen, wordt gebruikgemaakt van de beschikbare bronnen zoals
                           ambtsberichten, maar ook van informatie van Amnesty International of van non-gouver-
                           nementele kinderrechtenorganisaties zoals Defence for Children International of Unicef.
                           Uitgangspunt is dat wanneer concrete informatie over de directe leefsituatie van het kind
                           in het land van herkomst ontbreekt, het niet in het belang van de ontwikkeling van het
                           kind is het terug te sturen naar een situatie waarvan niet bekend is of het kind er onderdak,
                           te eten en te drinken krijgt of naar school kan gaan.

                           Tot nu toe zijn 50 van dergelijke rapportages geschreven (zie figuur hieronder). Al deze
                           rapportages zijn op verzoek van advocaten tot stand gekomen. Tot nu toe hebben advoca-
                           ten alleen maar zaken ingediend waarbij de belangen van kinderen en hun ontwikkeling
                           zodanig in het gedrang kwamen, dat het toekennen van een recht op verblijf in alle zaken
                           geadviseerd is.
                              In 9 zaken is niet duidelijk geworden of de advocaat de rapportage in de procedure heeft
                           ingebracht, omdat de betreffende advocaat de onderzoekers hierover niet geïnformeerd
                           heeft – ook niet na een herhaald verzoek daartoe. Van de overige 41 zaken is zeker dat
                           de rapportages in de procedure zijn meegenomen. Daarbij gaat het om hernieuwde
                           aanvragen waarbij de rapportage als novum is geaccepteerd of om aanvragen waarbij de
                           rapportage is gebruikt om nadere gronden in te brengen in de procedure. In 14 van deze
                           zaken is tot op heden nog geen eindbeslissing tot stand gekomen.
                              In 27 van deze zaken is een al dan niet tijdelijk verblijfsrecht toegekend. In 18 van deze
                           zaken vielen de gezinnen onder de eenmalige regeling afwikkeling nalatenschap Vw-oud.

                           Rapportages en het verloop van de betreffende procedures



                                                                                                       verblijfsrecht
                              opgestelde
                                                        ingebracht:             verblijfsrecht:         op andere
                              rapporten:
                                                         41 zaken                 27 zaken               gronden:
                               50 zaken
                                                                                                         9 zaken




                                                       onduidelijk/                                     toepassing
                                                                                nog geen eind-
                                                           niet                                           pardon-
                                                                                 beslissing:
                                                       ingebracht:                                       regeling:
                                                                                  14 zaken
                                                         9 zaken                                         18 zaken




nr. 1 februari 2009   14
                                                                                                              Artikelen



Van deze zaken hebben we niet kunnen vaststellen of de orthopedagogische rapportage
van invloed is geweest op het besluit tot toekenning van een verblijfsrecht. Wel weten we
dat deze zaken op basis van de rapportages voor een herhaalde aanvraag in aanmerking
kwamen. In de 9 andere zaken is op andere gronden een verblijfsrecht toegekend.
   Van verschillende van deze zaken zijn de ‘minuten’, de interne werkaantekeningen
van de ind, opgevraagd en bestudeerd. Uit de minuten van deze zaken valt op te maken
dat de orthopedagogische rapportage van betekenis is geweest voor de besluitvorming.
De rapportages zijn in de betreffende minuten een aantal keren zeer specifiek in relatie
tot het genomen besluit genoemd, bijvoorbeeld onder het kopje ‘kernoverwegingen’. Uit
de minuten van de zaken waarin de rapportages niet genoemd zijn, is af te leiden dat het
aanvankelijke standpunt dat het bma (Bureau Medische Advisering van de ind) heeft
ingenomen over de medische situatie van de hoofdaanvrager, beïnvloed is door de ortho-
pedagogische rapportages. We bespreken hierna enkele casus nader, waarbij we ingaan
op het procesverloop, de inhoud van de rapportage en de minuut. We sluiten elke casus af
met onze conclusie over de betekenis van de rapportage in de betreffende casus.

Casus 1: Ethiopische vrouw en haar in Nederland geboren kinderen
van vier en zes jaar

Verloop van de procedure
De vrouw komt Nederland binnen in 1991 en vraagt in september 1991 een verblijfs-
vergunning asiel aan. Deze aanvraag wordt in december 1992 afgewezen. In januari 1993
dient ze een herzieningsverzoek in. In mei 1995 wordt ze niet-ontvankelijk verklaard in
haar beroep tegen de negatieve beslissing op haar herhaalde aanvraag. In april 1997 dient
ze een herhaalde aanvraag in voor een verblijfsvergunning gebaseerd op klemmende
redenen van humanitaire aard. Ook die aanvraag leidt tot niets. Vervolgens doet ze in
september 2000 een aanvraag voor verblijf bij haar partner. De aanvraag wordt in 2003
afgewezen. Nadat het daartegen ingediende bezwaar in februari 2004 gegrond wordt
verklaard, wordt de vrouw in oktober 2004 in het bezit van een verblijfstitel gesteld van
14 januari 2004 tot 14 januari 2005. Omdat de relatie met haar partner strandt, vraagt
ze in oktober 2004 een verblijfsvergunning voor voortgezet verblijf aan, die in mei 2005
wordt afgewezen. De afgeleide verblijfsvergunning die ze had met haar partner wordt
ingetrokken tot juni 2004. In juni 2005 maakt ze daartegen bewaar. In september 2006
wordt alsnog een verblijfsvergunning voor voortgezet verblijf toegekend.

De orthopedagogische rapportage
De orthopedagogische rapportage is in juni 2005 ingediend als nadere grond bij het
ingediende bezwaar. De rapportage benadrukt dat de kinderen in Nederland geboren zijn
en ernstig in hun ontwikkeling zijn bedreigd en zelfs beschadigd als gevolg van de vele
ontberingen die ze in Nederland hebben meegemaakt. Moeder heeft langere tijd met de
kinderen gezworven, waarbij ze onder meer in een Blijf van mijn Lijf-huis verbleef. Het
oudste kind is getuige geweest van de mishandeling van moeder door haar toenmalige
partner. Moeder geeft aan dat ze met haar oudste kind geen hechtingsrelatie heeft kunnen
opbouwen. Het kind heeft een aandachtstoornis ontwikkeld en gebruikt medicatie. Verder
is het kind onder behandeling van een psycholoog. Over het toekomstperspectief van
moeder en de twee kinderen in het land van herkomst is aangegeven dat de kans zeer
groot is dat moeder niet in staat zal zijn om haar kinderen adequaat op te vangen; een
netwerk aldaar ontbreekt; de kinderen hebben ontwikkelingsschade opgelopen en de situ-
atie van een alleenstaande moeder is weinig perspectiefvol. Voor de onderbouwing van de
orthopedagogische rapportage is gebruikgemaakt van de rapporten van de behandelend
psycholoog van het oudste kind die in het dossier beschikbaar waren. Aangegeven is dat
het belang van de kinderen slechts gediend is met een recht op verblijf in Nederland.
Hierbij is verwezen naar de kernbepalingen uit het Kinderrechtenverdrag.


                                                                                            15   nr. 1 februari 2009
                           De minuut
                           In het besluit op bezwaar heeft de ind bezien of is voldaan aan de klemmende humanitaire
                           aspecten zoals genoemd in B2/5.3.3 (nu ongewijzigd opgenomen in B16/7 Vc):
                              “Klemmende redenen van humanitaire aard kunnen op grond hiervan gelegen zijn in:
                           1) de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst, 2) de maatschappelijke
                           positie in het land van herkomst, 3) de vraag of in het land van herkomst naar maatstaven
                           van het land van herkomst aanvaardbaar te achten opvang is, en 4) de zorg die de vrouw
                           heeft voor kinderen die in Nederland geboren zijn of een opleiding volgen. Voldaan is aan
                           elk aspect.”

                           Dit wordt in de minuut nader toegelicht. Specifiek over de situatie van de kinderen vermeldt
                           de minuut het volgende:
                             “Oudste heeft adhd en is eveneens onder behandeling van psycholoog van ggz te L.
                           Tevens wordt verwezen naar het rapport van twee onderzoekers van de Rijksuniversiteit
                           Groningen. Daarin wordt de situatie van de kinderen beschreven.”

                           Conclusie
                           De orthopedagogische rapportage is van invloed geweest op het uiteindelijke besluit om
                           moeder een recht op verblijf toe te kennen. Aan de bepalingen van het Kinderrechtenverdrag
                           zoals genoemd in de rapportage wordt geen aandacht geschonken. Uiteindelijk wordt een
                           vergunning voor voortgezet verblijf toegekend op grond van artikel 3.52 Vb.

                           Casus 2: man, vrouw en negenjarige dochter uit Bosnië

                           Verloop van de procedure
                           De eerste asielaanvraag wordt ingediend in februari 1999 en afgewezen in juni 2000. Het
                           beroep wordt in november 2004 ongegrond verklaard. In april 2005 wordt een herhaalde
                           aanvraag ingediend. In oktober 2006 verklaart rechtbank Assen het daartegen ingediende
                           beroep gegrond (niet gepubliceerd). Op grondslag van artikel 29 lid 1 aanhef en onder b
                           wordt een vergunning verleend. De ongedateerde minuut geeft geen informatie over de
                           datum waarop de vergunning is afgegeven en de gronden waarop aan de vrouw en dochter
                           een vergunning is verleend.

                           De orthopedagogische rapportage
                           Voor het tot stand komen van de orthopedagogische rapportage is gebruikgemaakt van de
                           rapportages die zijn opgesteld door de behandelaars van de vader. In de orthopedagogische
                           rapportage is hiernaar verwezen en aangegeven dat de vader zeer ernstige posttraumatische
                           stressklachten heeft, suïcidaal is en een gevaar vormt voor de ontwikkeling van zijn
                           dochtertje. De moeder moet haar tegen de vader beschermen. Behandeling van de vader
                           in Nederland is niet mogelijk zolang er geen zekerheid is over het verblijfsrecht. Dit vormt
                           een grote stressbron in het bestaan van het gezin. Behandeling in het land van herkomst is
                           niet mogelijk; de vader kan niet terug naar de plek waar hij zijn trauma’s heeft opgelopen.
                           Aangegeven is dat het belang van de kinderen slechts gediend is bij een recht op verblijf in
                           Nederland. Hierbij is verwezen naar de kernbepalingen uit het Kinderrechtenverdrag.

                           De minuut
                           In de minuut wordt het volgende onder ‘Kern van de gegrondverklaring’ aangegeven:
                              “De verweerder had niet aan bma voorbij kunnen gaan in verband met de beoorde-
                           ling van die verslechterde medische situatie en de aangedragen informatie van de 5
                           behandelaars. Ten onrechte is derhalve 4:6 Awb gebruikt. De verslechterde situatie dient
                           als novum te worden beschouwd.” (...) “In het dossier zit een uitgebreide rapportage
                           over de dochter van betrokkenen opgesteld door de RuG faculteit der Psychologische,
                           Pedagogische en Sociologische Wetenschappen. Haar ontwikkeling wordt ernstig ver-


nr. 1 februari 2009   16
                                                                                                                      Artikelen



stoord door de medische toestand van haar vader (...).” “Eindoordeel is dat de psychische
situatie van betrokkenen kan worden beschouwd als levensbedreigend en er bestaat een
reëel risico dat betrokkene in een positie komt te verkeren die in strijd is met artikel 3 evrm.”

Conclusie
In de minuut wordt de orthopedagogische rapportage genoemd onder het kopje ‘Kern
van de gegrondverklaring’. Hieruit kan worden afgeleid dat de rapportage van belang is
geweest voor het toekennen van een recht op verblijf aan de vader. De verblijfsvergunning
wordt uiteindelijk verleend op grond van artikel 29 lid 1 aanhef en onder b Vw. Aan de
bepalingen van het Kinderrechtenverdrag zoals genoemd in de rapportage wordt geen
aandacht geschonken. Het rapport is ondersteunend geweest in relatie tot het toekennen
van de vergunning aan de vader. Het kind heeft een afgeleide vergunning gekregen.

Casus 3: inmiddels meerderjarige amv uit Sierra Leone

Verloop van de procedure
De eerste procedure start in april 2002. Betrokkene komt volgens het amv-beleid in aan-
merking voor opvang. Zij heeft haar identiteit, nationaliteit en leeftijd niet aannemelijk
gemaakt, waarna de aanvraag wordt afgewezen. Een herhaalde aanvraag wordt in november
2006 ingediend. Zij krijgt een oproep om te worden gehoord. Het bma geeft aan dat
betrokkene niet gehoord kan worden en zij betrokkene doorverwezen moet worden
naar specialisten. Er wordt een bma-onderzoek ingesteld. Uiteindelijk (november 2007)
verzoekt de ind haar akkoord te gaan met het afzien van horen. Op basis van artikel 29 lid
1 aanhef en onder b Vw wordt een recht op verblijf toegekend.

De orthopedagogische rapportage
De orthopedagogische rapportage is in de ac-fase van de tweede procedure als bijlage
toegevoegd. Hierin is aangegeven dat betrokkene niet gehoord kan worden omdat ze op
het niveau van een drie- tot zesjarige functioneert. Ze kan daardoor geen geloofwaardig
vluchtverhaal vertellen. Verder is vermeld dat ze een chronische posttraumatische stress-
stoornis heeft en op het moment van onderzoek psychiatrisch is opgenomen. Verder is
ingegaan op haar medische conditie. De gegevens hierover zijn ontleend aan de stukken
die hierover in het dossier aanwezig waren. Dat de vrouw zwakbegaafd is, komt in de
orthopedagogische rapportage voor het eerst aan de orde. Gezien het feit dat de vrouw
functioneert op het niveau van een minderjarige wordt in de rapportage verwezen naar
verschillende artikelen uit het ivrk.

De minuut
Uit de minuut valt op te maken dat de rapportage van het bma onder andere gebaseerd is
op de orthopedagogische rapportage. Er wordt gesproken over een verstandelijke handicap,
met een niveau van een kind van drie tot vijf/zes jaar. Dit was niet eerder dan in het ortho-
pedagogische rapport vermeld. Over de beoordeling van de geloofwaardigheid van het
relaas merkt de minuut op:
   “in de eerste procedure is getwijfeld aan de afkomst van de betrokkene; maar gelet op
de medische situatie van betrokkene waaruit ondermeer blijkt dat zij het verstandelijk
vermogen heeft van een 3- tot 5/6-jarige, is het de vraag of betrokkene relevante informatie
kan verstrekken; daarom voordeel van de twijfel (...). Eindconclusie: inwilliging op grond
van art. 29 eerste lid onder b.”

Conclusie
De eerste aanvraag van deze alleenstaande minderjarige is afgewezen op grond van haar
vluchtverhaal. Dit wordt niet geloofwaardig geacht. In de orthopedagogische rapportage
in de tweede procedure staat dat aan de verklaring van de vrouw geen waarde kan worden


                                                                                                    17   nr. 1 februari 2009
                           gehecht gezien haar verstandelijke ontwikkeling. Het bma heeft dit oordeel overgenomen.
                           Vanuit dat gegeven is opnieuw naar de zaak gekeken en is een vergunning op basis van
                           de b-grond toegekend. De rapportage is ondersteunend geweest bij de beoordeling van de
                           geloofwaardigheid van het vluchtverhaal.

                           Casus 4: man, vrouw en twee tienjarige tweelingzoontjes uit Iran

                           Verloop van de procedure
                           In april 2000 dient de man een asielaanvraag in. Uiteindelijk wordt in juni 2004 het
                           beroep ongegrond verklaard. In december 2004 dient hij een herhaalde aanvraag in. In
                           december 2005 wordt betrokkene door de ind gehoord. Betrokkene levert aanvullingen
                           op de inhoud van het rapport van gehoor. De orthopedagogische rapportage vormt hiervan
                           een onderdeel. In november 2006 wordt de aanvraag ingewilligd. De man krijgt verblijf
                           op basis van artikel 29 lid 1 aanhef en onder c Vw. De vrouw en de kinderen is een ver-
                           blijfsrecht toegekend op grond van artikel 29 lid 1 aanhef en onder e Vw.

                           De orthopedagogische rapportage
                           Beide echtgenoten zijn in het land van herkomst verkracht, de vader gedurende gevangen-
                           schap. Ze weten dit niet van elkaar. Deze informatie is ook niet in het interview naar voren
                           gebracht en is dus nieuw. Zowel de vrouw als de man verwacht door de partner te worden
                           verlaten als het verhaal bekend wordt. De vader heeft aangegeven het gezin te zullen om-
                           brengen als er geen recht op verblijf in Nederland komt. Beide kinderen zijn van dit voor-
                           nemen op de hoogte. Dit heeft een zeer negatieve invloed op hun ontwikkeling. Beiden
                           hebben ernstige emotionele problemen en stressklachten. De ouders maken veel ruzie
                           met elkaar en kunnen de aanwezigheid van de kinderen niet verdragen. In de rapportage
                           is aangegeven dat de kinderen langdurig aan ondraaglijke spanningen blootstaan en
                           continu in hun ontwikkeling worden bedreigd. Er is onder andere een beroep gedaan op
                           de artikelen 3 en 6 ivrk.

                           De minuut
                           De minuut wijkt op basis van de rapportage af van het eerdere standpunt over de ongeloof-
                           waardigheid van het asielrelaas:
                              “Eerder was al twijfel of toch niet van de geloofwaardigheid van de verklaringen kon
                           worden uitgegaan. Gelet op de info uit het dossier thans (het gezin verkeert in een deplora-
                           bele situatie) zou de gestelde verkrachting tijdens detentie op waarheid kunnen berusten,
                           althans daar wordt nu in berust ook al is dit eerst in tweede instantie aangevoerd.”

                           Conclusie
                           Aan de man wordt een recht op verblijf toegekend op grond van klemmende redenen van
                           humanitaire aard. Uit de minuut kan worden afgeleid dat de rapportage van invloed is
                           geweest op de besluitvorming. Het verhaal van de man dat aanvankelijk niet geloofwaardig
                           werd geacht, verdient nu het voordeel van de twijfel. De situatie van het gezin is bij deze
                           afweging in ogenschouw genomen. Hieruit kan worden afgeleid dat de rapportage onder-
                           steunend is geweest voor de beslissing op de aanvraag van de man. Aan de bepalingen
                           van het Kinderrechtenverdrag zoals genoemd in de rapportage wordt geen aandacht
                           geschonken.

                           5. Discussie

                           De rode draad in de zaken waarbij de rapportages zijn ingebracht, is dat de rapportages
                           lijken te werken als een hefboom om opnieuw het dossier te bezien en de aanvraag in
                           overweging te nemen. Daarbij valt op dat expliciet wordt gerefereerd aan de informatie die
                           in de rapporten is opgenomen, zonder dat telkens de rapportage met naam en toenaam


nr. 1 februari 2009   18
                                                                                                                  Artikelen



wordt genoemd. Bepalingen uit het Kinderrechtenverdrag worden geen enkele keer in de
minuten genoemd, ook al spelen die in de rapportages wel een belangrijke rol.
   Bij de inwilligingsgronden uit de Vreemdelingenwet die in de minuten worden aange-
troffen zien we een grote variatie. Dat kan worden verklaard in die zin dat sommige aan-
vragen betrekking hebben op een verblijfsvergunning regulier en andere op een verblijfs-
vergunning asiel. Een andere verklaring die daaraan kan worden toegevoegd is dat in de
heroverweging kennelijk wordt gezocht naar een juridische grondslag die de mogelijkheid
biedt om de inhoud van de rapportages te kunnen meenemen. De ene keer wordt die
ruimte gevonden in artikel 3 evrm, een andere keer in ‘klemmende redenen van humani-
taire aard’ bij een aanvraag voor de verlening van een vergunning voor voortgezet verblijf.
   Dat gezocht wordt naar een juridische grondslag is goed te begrijpen: de huidige Vreem-
delingenwet noch het daarop gebaseerde beleid biedt de ruimte om de bepalingen van het
Kinderrechtenverdrag tot gelding te brengen. Daarop bestaat een enkele uitzondering,
bijvoorbeeld als het gaat om het amv-beleid. Onderdeel daarbij is immers onderzoek naar
de aanwezigheid van adequate opvang in het land van herkomst of in een ander land waar
de alleenstaande minderjarige redelijkerwijs naartoe kan gaan (B14/2.4.4 Vc). Een andere
uitzondering doet zich voor onder de paraplu van artikel 8 evrm, waar bij voortgezet
verblijf ook de situatie van kinderen bij de afweging moet worden betrokken. Hierboven
zagen we dat het Europese Hof ook artikel 5 lid 5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn als een
zodanige grondslag beschouwt.

Het voorgaande leidt dan ook tot de vraag of een grondslag moet worden gecreëerd in regel-
geving en beleid die de mogelijkheid geeft het belang van het kind in de aanvraagprocedure
van de hoofdpersoon te betrekken.

6. Conclusies

Op basis van bovenstaande bevindingen concluderen we dat het zin heeft om informatie
over het ontwikkelingsbelang van kinderen en over de kinderrechtensituatie in het land
van herkomst in te brengen in de besluitvormings- en rechtsbeschermingsprocedure
voor de verblijfsaanvraag van een vreemdeling met een kind, dan wel in de situatie van
een inmiddels meerderjarig geworden vreemdeling. Uit de analyse van de dossiers lijkt
te kunnen worden opgemaakt dat bij een voor de hoofdaanvrager positief besluit de
informatie over de kinderen en hun ontwikkelingsperspectief door de ind wordt gebruikt
om het besluit nader te onderbouwen. In een aantal van de bestudeerde dossiers blijkt dat
de informatie zelfs doorslaggevend is, bijvoorbeeld om vast te stellen dat er sprake is van
humanitaire gronden, schrijnendheid of bij het vaststellen van medische gronden.

Uit de analyse van de dossiers kan tevens worden afgeleid dat niet beleidsmatig naar
de situatie van de kinderen van de hoofdaanvrager wordt gekeken. Nergens blijkt dat
expliciet – in relatie tot de juridische gronden van de Vreemdelingenwet – getoetst is wat
een specifiek besluit voor een kind met een afgeleid belang betekent. Omdat beleid in de
Vreemdelingencirculaire op dit punt ontbreekt, lijkt het afhankelijk van de individuele ind-
ambtenaar die de zaak beoordeelt of de informatie over kinderen en over hun perspectief
en kinderrechtensituatie wel of niet wordt meegewogen. Gezien het feit dat alle herhaalde
aanvragen in behandeling zijn genomen en tot de oc-procedure zijn toegelaten, lijkt de ind
de rapportage relevant te achten in relatie tot het te nemen besluit. Vanwege het individueel
bepaalde en impliciete beleid is echter onduidelijk hoe de algemene handelwijze van de
ind hier is en hoe op termijn de situatie van kinderen zal worden meegewogen.

Op basis van de bevindingen adviseren we beleid uit te werken zodat de kinderrechten-
situatie van kinderen uit gezinnen kan worden meegewogen bij het besluit en het voor
ieder helder is op welke wijze dit gebeurt. De wijze waarop het belang van het kind in het


                                                                                                19   nr. 1 februari 2009
                           vreemdelingenrecht een rol speelt, zou zich moeten ontwikkelen in de richting van de
                           manier waarop dat ook op andere rechtsgebieden gebeurt. Verschillende bepalingen uit
                           Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bevatten materiële maatstaven die het belang van het
                           kind noemen (onder andere artikelen 1:253a, 1:266 en 1:299a lid 4). Zo stelt artikel 1:253a
                           in geschillen tussen ouders over gezamenlijke gezagsuitoefening wat betreft de materiële
                           maatstaven het belang van het kind voorop. “De rechtbank neemt een zodanige beslissing
                           als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.”

                           Er is ook geen goede reden te bedenken waarom in het vreemdelingenrecht slechts de
                           situatie van de hoofdaanvrager bezien zou moeten worden. Zeker wanneer de belangen
                           van de hoofdaanvrager(s) en die van de kinderen in het gezin niet meer parallel lopen, of
                           zelfs strijdig worden, is er alle reden om in de besluitvorming de belangen van het kind
                           mee te wegen. Daarbij weten we uit de praktijk van kinderen in gezinnen van vreemde-
                           lingen die om toelating vragen dat de belangen van kinderen in ernstiger mate worden
                           geraakt naarmate de procedure langer duurt. Onze eerste aanbeveling is dan ook dat – ook
                           bezien vanuit het belang van kinderen – de besluitvorming in vreemdelingenzaken moet
                           worden versneld.

                           Uit de hierboven beschreven casus blijkt dat ind-medewerkers in de beslissingspraktijk
                           creatief zijn in het zoeken naar een grondslag voor het meenemen van het belang van
                           kinderen in de besluitvorming in reguliere en asielzaken. Die creativiteit is nodig omdat
                           op dit moment in het besluitvormingskader van het vreemdelingenrecht nog geen openin-
                           gen worden gevonden voor het meewegen van die belangen. Wij pleiten er dan ook voor
                           in de Vreemdelingencirculaire beleid te ontwikkelen voor de wijze waarop de rechtstreeks
                           werkende bepalingen van het Kinderrechtenverdrag in de besluitvorming worden verdis-
                           conteerd. Dat beleid moet wat ons betreft ook invulling geven aan artikelen 2, 3 lid 1 en
                           artikel 12 ivrk. Voor zover de bepalingen van het verdrag niet rechtstreeks werken, kan
                           die grondslag worden gevonden en nader uitgewerkt op basis van artikel 3.6 lid 2 Vb. We
                           wijzen in dit verband ook nogmaals op artikel 5 lid 5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn.

                           Ons advies aan rechtshulpverleners is om vaker gebruik te maken van de mogelijkheid
                           rapportages over de situatie van kinderen in het gezin van de vreemdeling die verblijf
                           vraagt in te brengen gedurende de besluitvormingsprocedure. Rechtshulpverleners doen
                           er daarnaast verstandig aan, zolang het belang van kinderen in het beleid nog niet nader is
                           uitgewerkt, een eigen procedure te starten voor die minderjarige kinderen uit gezinnen,
                           die de leeftijd hebben om een redelijke inschatting te maken van hun belangen. Indien
                           ze dat doen, hebben ze een eigen belang dat moet worden meegewogen bij het te nemen
                           besluit. De advocaat kan zo de bepalingen uit het Kinderrechtenverdrag inbrengen in
                           de vreemdelingenprocedure. Het Europees rechtelijke kader biedt hiertoe verschillende
                           aanknopingspunten.

                           Er bestaat geen financiële regeling voor de inbreng van deskundigenadviezen, gebaseerd
                           op orthopedagogisch onderzoek in de besluitvorming en rechtsbescherming omtrent
                           verblijfsaanvragen. Een dergelijke regeling bestaat wel bij de civiele (kinder)rechter
                           in personen- en familiezaken of bij de kinderrechter in het jeugdstrafrecht. De animo
                           van orthopedagogen en ontwikkelingspsychologen om dergelijke rapportages voor het
                           vreemdelingenrecht te produceren, is hierdoor gering. Zolang een (financiële) regeling op
                           dit gebied ontbreekt, is het zaak om een netwerk van experts op te bouwen om dergelijke
                           deskundigenrapporten te kunnen opstellen en/of onder supervisie te laten uitvoeren.
                           Universiteiten kunnen hierin een rol spelen. Onder supervisie kunnen masterstudenten
                           orthopedagogiek en ontwikkelingspsychologie dergelijke onderzoeken uitvoeren en
                           rapporten produceren waarvan advocaten en hun cliënten in de vreemdelingenprocedure
                           gebruik kunnen maken.


nr. 1 februari 2009   20

								
To top