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ANDREA ZOPPINI

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					                                                     ANDREA ZOPPINI

                   Ordinario di Diritto Privato Comparato nell‟Università di Roma Tre
                                                  STESURA PROVVISORIA

                             La disciplina delle associazioni e delle fondazioni
                                    dopo la riforma del diritto societario


SOMMARIO: 1. La disciplina applicabile alle associazioni e fondazioni: problemi interpretativi e percorsi
argomentativi; 2. Taluni problemi di ordine sistematico; 3. Impostazione del problema; 4. I principi generali della
riforma: il problema dell‟autonomia statutaria; 4.1. (segue:) In particolare: l‟adozione del modello di amministrazione
monistico e dualistico; 5. L‟applicazione analogica delle regole del nuovo diritto societario; 6. L‟applicazione di regole
transtipiche.




1. La disciplina applicabile alle associazioni e fondazioni: problemi interpretativi e percorsi argomentativi.

Per quanto non costituisca un dato evidente o esplicitamente affermato dalla giurisprudenza
teorica e da quella pratica, la disciplina delle associazioni e fondazioni è largamente tributaria alla
disciplina delle società lucrative.
Infatti, uno dei problemi più rilevanti inerenti al fenomeno degli enti non lucrativi regolati dal
primo libro del codice civile riguarda la disciplina applicabile a tali soggetti collettivi e,
soprattutto, l‟individuazione del processo interpretativo che consente agli interpreti di integrare il
tessuto codicistico dettato nella specifica sedes materiae, che è scarno, laconico, quando non del
tutto carente1.
È noto, infatti, e non necessita dimostrazioni o chiarimenti che il legislatore del ‟42 abbia pensato
alle associazioni riconosciute e alle fondazioni come enti parapubblicistici sottoposti al controllo
tutorio del potere amministrativo e alle associazioni non riconosciute come ad un fenomeno
socio-economicamente marginale, per il quale era sufficiente una disciplina ridotta al profilo
dell‟imputazione collettiva della responsabilità (art. 38 c. c.).
A fronte di questo impianto, ideologico e normativo, gli interpreti hanno constatato, da un lato,
l‟incoerenza dei tipi normativi disciplinati dal legislatore corporativo rispetto ai valori proposti
dalla Carta costituzionale del ‟48: esemplare ed emblematicamente rappresentativo di questa linea
logica il filtro della pubblica utilità nel sistema del riconoscimento concessorio della personalità
giuridica affidato alla burocrazia amministrativa, opzione che obbiettivamente veniva a collidere
con la libertà associativa2.
Dall‟altro, si è ben presto costatato, in punto fenomenologico, che i tipi degli enti di diritto
privato proposti dalla realtà sfuggivano o, comunque, superavano di molto, gli schemi disciplinati
dal codice civile3.


1 G. PONZANELLI, Le “non profit organizations”, Milano, 1985; D. PREITE, La destinazione dei risultati nei contratti
associativi, Milano, 1988; 1995; A. FUSARO, L'associazione non riconosciuta. Modelli normativi ed esperienze atipiche, Padova,
1991; A. ZOPPINI, Le fondazioni. Dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995.

2 V. in part. F. GALGANO, Riconoscimento della personalità giuridica e discrezionalità dell'autorità governativa, in Riv. dir. civ.,
1969, I, pp. 46 ss. (e poi ID., Delle persone giuridiche, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca (artt.
11-35), Bologna-Roma, 1969).

3 Emblematico a questo riguardo il dibattito su Fondazione e impresa, che è il titolo sia del saggio di P. RESCIGNO
apparso sulla Riv. delle società, 1967, pp. 812 ss. (e poi in Persona e comunità, II [1967-1987], Padova, 1988, pp. 55 ss.); sia
Alla carenza di disciplina ha sopperito il diritto frutto dell‟elaborazione della giurisprudenza
pratica, che ha percorso traiettorie argomentative tra loro non sempre coerenti.
Un primo problema affrontato è stato quello inerente all‟applicazione delle norme sulle
associazioni riconosciute alle associazioni non riconosciute.
Applicazione diretta, secondo la tesi – suggerita soprattutto dalla dottrina di Francesco Galgano e
sposata dalla giurisprudenza pratica – che fa leva sull‟identità del tipo normativo disciplinato dal
codice (tesi che ha incontrato una rimarchevole adesione nelle pronunce dei giudici)4. Analogica,
secondo la dottrina tutt‟ora prevalente5; tipologica, secondo una lettura che presuppone una
maggiore consapevolezza in termini di analisi degli interessi, in quanto impone di valutare la
coerenza della disciplina, anche imperativa, al tipo normativo (cioè al modello visualizzato dal
legislatore storico) e quindi di selezionare le regole applicabili in ragione di un confronto tra tale
modello e i tipi della realtà sottoposti all‟attenzione dell‟interprete6.
L‟istituto della fondazione al contrario si è affrancata più tardi dal paradigma della pubblica utilità,
il che ha significato che solo più di recente si è posto il problema della disciplina applicabile7.
In realtà, come pure è stato constatato, il tessuto normativo proposto dal primo libro del codice
per le associazioni riconosciute – che poi è la fattispecie più diffusamente normata – si è
mostrato in ogni caso insufficiente – se non totalmente inadeguato in quanto la disciplina dettata
appare ridotta agli elementi minimi essenziali.
Si tratta, pertanto, di un bagaglio di regole non suscettibile di offrire risposte adeguate alle
domande di disciplina che nella vita dell‟istituto sono state proposte.
Questa constatazione ha dischiuso la porta al ricorso ai principî generali in materia di persone
giuridiche, che nel sistema sono stati elaborati facendo appello alla disciplina in cui la soggettività
metaindividuale trova la sua regolazione più completa, qual‟è il terreno delle società organizzate
su base capitalistica e, segnatamente, la società per azioni. In sostanza, l‟intento era quello di
depurare quella parte della disciplina coerente esclusivamente con il conseguimento del lucro
soggettivo (art. 2247 c.c.) dalle regole organizzative che apparivano „neutrali‟ rispetto allo scopo di
lucro, in quanto espressione della dimensione organizzativa della soggettività metaindividuale
(d‟altra parte v. il riferimento esplicito in materia di società cooperative contenuto all‟art. 2519 c.
c.).
Infatti, sono state considerate regole generali dei fenomeni organizzativi quelle inerenti al
funzionamento degli organi (ad esempio, la disciplina del conflitto di interessi, la disciplina
dell‟accettazione e delle dimissioni dalla carica di amministratore), quelle inerenti alla ripartizione
delle competenze organiche, e così pure quella che disciplina il termine di prescrizione applicabile
ai rapporti sociali.



del contributo di R. COSTI apparso invece nella Riv. dir. civ., 1968, I, pp. 1 ss.; D. VITTORIA, Le fondazioni culturali e
il consiglio di amministrazione. Evoluzione della prassi statutaria e prospettive della tecnica fondazionale, in Riv. dir. comm., 1975, I,
pp. 316 ss. (e poi Napoli, 1976, con in appendice una raccolta degli statuti delle più importanti fondazioni italiane).
Su un diverso piano di analisi D. VITTORIA, Le fondazioni culturali e il consiglio di amministrazione. Evoluzione della prassi
statutaria e prospettive della tecnica fondazionale, in Riv. dir. comm., 1975, I, pp. 316 ss. (e poi Napoli, 1976, con in appendice
una raccolta degli statuti delle più importanti fondazioni italiane) e EAD., Gli enti del primo libro del codice civile: l'attuale
assetto normativo e le prospettive di riforma, in P. RESCIGNO (a cura di), Le fondazioni in Italia e all'estero, Padova, 1989, pp.
23 ss.

4 F. GALGANO, Le associazioni, le fondazioni, i comitati, 2a ed., Padova, 1996.

5 DE GIORGI, BASILE.

6 In favore di questa impostazione metodologica mi sono espresso in ***.

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I problemi di disciplina nei termini appena accennati si pongono non solo per le associazioni
(riconosciute e non) e per le fondazioni di diritto comune, ma anche per le associazioni e le
fondazioni «legali», volendo così intendere quegli enti la cui costituzione o la cui esistenza – ex
novo o all‟esito di un processo di trasformazione – è prevista o imposta da una norma di legge8.
In questo caso, infatti, per quanto la legge detti frequentemente uno statuto legale destinato ad
applicarsi in deroga alla disciplina di diritto comune, alle disposizioni del codice si fa appello per
quanto non espressamente previsto dalla norma speciale (esemplare, a questo riguardo, il
problema della disciplina civilistica delle fondazioni c.d. bancarie ai sensi dell‟art. 29 del decreto
legislativo 17 maggio 1999, n. 153, ovvero per le fondazioni c.d. enti lirici).


2. Taluni problemi di ordine sistematico.

Il problema che si è illustrato è destinato ad assumere un rilievo diverso a seguito della recente
riforma del diritto societario, che – con tutta evidenza – impone un ripensamento e una
rifondazione sistematica e concettuale di molti degli istituti del diritto delle società di capitali
quando non addirittura dei contratti associativi9.
Merita, tuttavia, svolgere tre diverse premesse al fine di inquadrare correttamente il discorso.
A) Va detto che la sistemazione concettuale della materia delle associazioni e delle fondazioni è
stata tributaria di elaborazioni dogmatiche che erano progressivamente venute meno già prima
della riforma del diritto societario, così come talune delle norme che avevano sorretto alcuni
percorsi argomentativi nella disciplina della materia erano state abrogate.
aa) Così è stato per quanto concerne il principio riassunto nella formula germanofona keine
Herrschaft ohne Haftung, da cui si derivava – attraverso un processo di generalizzazione della regola
che predicava la responsabilità personale illimitata dell‟unico azionista o quotista – la necessità di
assumere una struttura della persona giuridica necessariamente corporativa e la conseguente
«atipicità» delle associazioni aventi una struttura personalistica (nonché, ad esempio, la
responsabilità di tutti gli associati per le obbligazioni assunte dal comitato)10.
Anche da tale dato consegue che requisiti strutturali quali l‟adozione di una struttura democratica
ovvero l‟assunzione di un metodo collegiale nei processi decisionali non possono essere
considerati – neanche nelle associazioni riconosciute – requisiti strutturali inderogabili, in quanto:
i) non si tratta di predicati della struttura organizzativa prescritta imperativamente dal codice
civile; ii) gli enti non lucrativi non sono onerati dell‟assunzione di una struttura corporativa al fine
di vedersi garantita la limitazione della responsabilità.
ab) Il legislatore ha riformato la materia progressivamente assottigliando il numero delle norme
imperative destinate agli enti senza scopo di lucro, soprattutto abrogando la disciplina dei
controlli (il che ha, peraltro, determinato anche talune incoerenze, basti pensare alla perdurante



8 V. peraltro già F. FERRARA, Le persone giuridiche, rist. della 2° ed., in Trattato di diritto civ. italiano, diretto da F.
Vassalli, Torino, 1958, pp. 131 ss., con prevalente riguardo alle ipotesi d'istituzione coattiva o obbligatoria e, perciò,
in un senso in parte diverso da quello in cui esso è inteso dalla dottrina più recente.

9 Si pensi alla considerazione in ordine alla quale non dobbiamo (più) ragionare in termini di contratto di società e,
allora, d‟un unico interesse sociale, ma dobbiamo piuttosto riflettere sulla coesistenza di più contratti di società,
dunque d‟una molteplicità di titoli che sorreggono l‟investimento che attraverso la società si realizza; quindi e
conseguentemente a più interessi sociali, atteso che la società opera quale sottoscrittore di molteplici e differenti
contratti di finanziamento, cfr. U. TOMBARI [Azioni di risparmio e strumenti ibridi «partecipativi», ed. provv., Firenze,
2000], e argomentata da P. MARCHETTI, ***. Così come si pensi, più in generale alle riflessioni in ordine alla
contrattualità nel diritto degli enti ***

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vigenza dell‟art. 473 c.c. sull‟accettazione beneficiata delle successioni devolute a favore delle
persone giuridiche e degli enti non riconosciuti, ad esclusione delle società11). Infatti, un numero
significativo di norme che il codice del ‟42 destinava alle associazioni e alle fondazioni non sono
oggi più in vigore (artt. 12, 16, ult. comma, 17, 27, ult. comma, 33, 34, 600, 782 ult. comma) 12.
Ciò ha inevitabilmente determinato che si sia perso il senso originario del disegno normativo
composto dal legislatore corporativo, che aveva una sua intrinseca coerenza, senza che ad esso sia
stato sostituito un nuovo progetto normativo. Ad esempio, è stata abrogata la norma che
disciplinava la responsabilità per gli atti compiuti dagli amministratori dell‟associazione dopo il
riconoscimento della personalità giuridica, ma prima dell‟iscrizione (art. 33, 4° comma, c.c.,
abrogato dalla riforma del riconoscimento operata dal D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361), da cui si
asseriva l‟identità del fenomeno normativo (e la conseguente identità di disciplina) tra associazioni
riconosciute e non.
ac) L‟analisi della fattispecie e della disciplina della fondazione aveva già consentito di affermare la
derogabilità strutturale dell‟ente, in ragione del fatto che il codice non consegna all‟interprete e
all‟autorità amministrativa investita del compito di operare il riconoscimento, un modello
predefinito e rigido dell‟organizzazione e/o delle competenze organiche.
B) Problema più generale di quello che qui s‟intende affrontare, è quello inerente all‟impatto
sistematico della norma sulla trasformazione c.d. eterogenea. Oggi, infatti, le norme in materia di
trasformazione consentono di realizzare ciò che prima si riteneva precluso, ossia la modificazione
causale dell‟ente da non lucrativo in lucrativo e viceversa (v. gli artt. 2500-septies e s. c. c.)13.
Ciò, evidentemente, porta ad interrogarsi sul senso da attribuire al vincolo di non distribuzione
degli utili e del supero netto al momento della liquidazione dell‟ente: si tratta, allora, di verificare
se questa opzione del legislatore abbia cancellato (o comunque attenuato) l‟opzione di sottrarre i
risultati dell‟attività al potere dispositivo dei soci o degli organi della fondazione.
Il dato normativo appena evocato impone complesse valutazioni di ordine sistematico e di
politica del diritto, atteso che involge il problema stesso dell‟identificazione sul piano funzionale
degli enti di diritto privato.
Va, a questo proposito, precisato che tale aspetto si intreccia, ma non coincide né si risolve, con
quello della disciplina applicabile, atteso che per gli enti privati la tecnica della tipizzazione avviene a
due livelli: e, segnatamente, sul piano funzionale, prima, dovendosi valutare se la funzione assolta
è quella lucrativa, non lucrativa ovvero mutualistica; poi, dovendosi verificare se e quali regole
derivino dalla necessità di (ovvero di non) adottare un determinato assetto strutturale (si pensi alla
necessaria articolazione degli organi, alla inderogabile distribuzione delle competenze, alla
attribuzione dei poteri di rappresentanza e amministrazione, ecc.).
C) Dunque, per quanto non sia possibile qui adeguatamente motivare, la norma sulla
trasformazione eterogenea non autorizza a concludere che sia venuta meno ogni distinzione
causale tra associazioni e fondazioni e società lucrative, né fornisce argomenti per sostenere che
non sussista più alcuna differenza sul piano della fattispecie tra associazione e fondazione.
Il problema si è posto già prima della riforma del diritto societario, in relazione alla constatazione
che sempre più frequentemente sono costituite fondazioni dotate d‟un‟organizzazione simile a
quella dell'associazione e, in concreto, caratterizzate dalla presenza dell'assemblea, cui sono
statutariamente attribuiti taluni poteri di governo dell'ente, tra cui il compito di nominare gli


11 V. G. GABRIELLI, L‟accettazione di eredità da parte dei corpi morali, in Riv. dir. civ., 2003, I, pp. 225 ss.

12 Ad es. cfr. G. PONZANELLI, Abrogati gli artt. 600 e 786 c.c., in Corr. giur., 2000, pp. 1272 ss.; U. CARNEVALI,
L‟abrogazione degli artt. 600, 782 ultimo comma e 786 del codice civile, in I contratti, 2000, pp. 761 ss.

13 V. A. FUSARO, Trasformazioni eterogenee, fusioni eterogenee ed altre interferenze della riforma del diritto societario sul «terzo
settore», in Contratto e impresa, 2004, pp. 294 ss.


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amministratori14. Si parla a questo riguardo di fondazioni „associative‟ ovvero, con un termine
invalso nell‟uso, ma che trovo concettualmente fuorviante, di fondazioni «di partecipazione».
Il tema, in realtà, è frutto di un equivoco che è opportuno chiarire.
Il legislatore del '42 non ha proposto, per la fondazione, un assetto strutturale rigido così come ha
fatto per l'associazione riconosciuta, con la conseguenza che la fattispecie disegnata dal legislatore
è compatibile sia con una fondazione la cui organizzazione si risolva nella previsione di un unico
amministratore (che può coincidere con lo stesso fondatore), sia con una fondazione che abbia
adottato una struttura più complessa ed eventualmente simile a quella associativa (così è in molte
fondazioni «legali»: si pensi, ad esempio, alle fondazioni fondi pensione).
Discorso concettualmente diverso è quello che induce a verificare sino a che punto sia possibile
attribuire poteri di governo e di indirizzo della fondazione agli amministratori e se tale potere
possa spingersi sino a sciogliere l'ente o modificare – in mancanza di una specifica autorizzazione
statutaria – lo scopo o le regole organizzative.
A questo riguardo, proprio l‟art. 2500-octies, ult. comma, c.c. testimonia la sussistenza di una recisa
differenza tra le fattispecie associativa e fondazionale, solo che si consideri:

     a) che nella fondazione la trasformazione eterogenea deve essere geneticamente
        programmata sin dall‟atto costitutivo, il quale deve, a tal fine, identificare l‟«organo
        competente», non potendosi tale competenza indurre in termini presuntivi o residuali ovvero
        in relazione all‟attribuzione di altre e diverse competenze, atteso che le competenze degli
        organi della fondazione sono intrinsecamente attuative dello scopo sociale;
     b) che, a differenza da quanto si osserva per l‟associazione (arg. a contrario dall‟art. 2500-octies,
        penult. comma, c.c.), gli organi della fondazione non hanno alcun potere dispositivo dello
        scopo sociale, tenuto conto che la deliberazione assunta dall‟organo competente
        costituisce una mera «proposta» rivolta all‟autorità amministrativa, ed è quindi del tutto
        inidonea a determinare effetti organizzativi;
     c) che, in ogni caso, dal coordinato disposto dagli artt. 2500-octies e 28, 2° comma c.c., si
        deduce che la trasformazione della fondazione a cura dell‟autorità amministrativa non è
        ammessa quando il fondatore abbia previsto nell'atto di fondazione la trasformazione in
        una società di capitali (esaurendosi in questo caso il controllo amministrativo al momento
        del riconoscimento dell‟ente).


3. Impostazione del problema.

Il problema che s‟intende vagliare in queste pagine è essenzialmente quello verificare se, e allora in
che termini, le novità di ordine disciplinare e sistematico che si sono determinate per effetto della
riforma del diritto societario possano avere una ricaduta sui processi interpretativi che governano
la disciplina delle associazioni e fondazioni.
Il discorso necessita, a fini conoscitivi e sistematici, di essere articolato in vari livelli di analisi.
a) In primo luogo, la riforma del diritto societario pone il problema del valore dell‟autonomia
statutaria e del suo concreto esplicarsi. Si tratta evidentemente di un problema di carattere
generale che non tocca le singole regole, ma il sistema dell‟autonomia statutaria nel suo
complesso.
b) Si tratta, poi, di verificare le modalità di selezione dei principî che emergono dalle nuove regole
proposte dalla riforma del diritto societario, in relazione al fatto che è venuta meno l‟univocità del
modello di riferimento, in quanto il rinvio alla disciplina generale della persona giuridica non è più


14 D. VITTORIA, Le fondazioni culturali, cit., in particolare nota 14 a p. 303 e EAD., Gli enti del primo libro del codice civile:
l'attuale assetto normativo e le prospettive di riforma, in P. RESCIGNO (a cura di), Le fondazioni in Italia e all'estero, Padova,
1989, pp. 23 ss., in part. p. 47.


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univoco, ma conosce una necessaria articolazione in relazione alle distinte fattispecie di società
per azioni e alla società a responsabilità limitata, non potendosi evidentemente più dire che la
seconda replichi e confermi la prima, salvo per quanto concerne il regime della partecipazione
sociale.
c) Si pone, infine, il problema dell‟applicazione di norme che (già) la dottrina ha qualificato come
transtipiche, in quanto identificano una disciplina che è - rectius: che al ricorrere di determinati
presupposti deve - considerarsi neutrale rispetto alla forma (o, per utilizzare il termine dei giuristi
tedeschi, è Formneutral).


4. I principî generali della riforma: il problema dell‟autonomia statutaria.

Con il concetto di autonomia statutaria s‟intende la libertà di autoorganizzazione del soggetto
metaindividuale. Dei possibili significati dell‟autonomia statutaria – in cui possono inventariarsi:
la libertà di costituzione (Gründungsautonomie), la libertà della scelta del tipo (Typenwahlautonomie), la
libertà del processo formativo della volontà (Willensbildungsautonomie), la libertà di sciogliere e/o
modificare il proprio assetto (Auflösungs-, Änderungsautonomie) –, qui interessa in particolare la
libertà di fissare il contenuto dello statuto (Satzungsautonomie)15: ciò significa la libertà di
determinare le regole statutarie, nei limiti consentiti dalle norme imperative che definiscono il tipo
adottato. E poi la libertà di modificare l‟assetto organizzativo, nei modi e nelle forme previsti
dalla legge e dallo stesso statuto16.
Il primo problema in ordine logico sotteso all‟esercizio dell‟autonomia statutaria nelle
associazioni e nelle fondazioni di diritto privato è quello inerente alla valutazione se l‟assetto
organizzativo proposto dal codice sia sottratto all‟autonomia dei privati ovvero se esso possa
considerarsi derogabile. Com‟è stato ad altro riguardo considerato, l‟indagine sulla natura
imperativa delle singole prescrizioni deve necessariamente prescindere dal fatto che ciascuna
norma sia esplicitamente rubricata come derogabile (o non) e affidarsi invece ad un‟indagine di
tipo sistematico17.
In termini generali, quali ricadute sistematiche della riforma del diritto societario possono
considerarsi: a) che il modello organizzativo della società organizzata su base capitalistica, per
quanto riguarda i rapporti tra i soci, ma anche sul versante della struttura finanziaria, non può
(più) essere ascritto all‟area delle norme inderogabili, ravvisandosi in esso l‟espressione d‟un
principio pubblicistico; b) che i soci possono liberamente regolare i propri interessi in quanto non
si determinino fallimenti del mercato, quindi laddove non sussistano asimmetrie informative, non
vi siano problemi di agency, e non siano coinvolte posizioni di terzi non informati.




15 Per questa impostazione concettuale v. F. RITTNER, Die werdende juristische Person, cit., pp. 248 e ss. «La libertà di
iniziativa è libertà di determinazione di scelta, di organizzazione e articolazione degli strumenti operativi, libertà di
continuare o cessare» così G. OPPO, L'iniziativa economica, cit., p. 320, i.f. p. 327, tutela che trova collocazione nel
quadro della protezione costituzionale garantita alla libertà associativa e alla libertà d'iniziativa economica (artt. 18 e
41 Cost.). D. CORAPI, Gli statuti delle società per azioni, cit., pp. 29 e ss.; E. DEL PRATO, I regolamenti privati, cit., pp.
153 ss.

16 Che significa «die Befugnisse der Verbände, ihre Struktur und ihre inneren Verhältnisse selbst zu gestalten», così
KAR. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, cit., p. 75.

17 Sul problema v. C. IBBA, ***.


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4.1. (Segue:) In particolare: l‟adozione del modello di amministrazione monistico e dualistico.

Un‟ipotesi applicativa per vagliare quanto si è appena detto è quella inerente alla possibilità per
un‟associazione ovvero per una fondazione di adottare un modello di amministrazione diverso da
quello c.d. tradizionale – costituito dall‟articolazione di un‟assemblea, un organo amministrativo e
un organo di controllo – quali sono il sistema dualistico o monistico.
Il problema deve risolversi vagliando su un diverso piano il fenomeno delle associazioni non
riconosciute e quello delle associazioni riconosciute e delle fondazioni.
a) Per quanto concerne le associazioni non riconosciute, il problema va affrontato considerando
che dagli artt. 36 ss. c.c. non emerge un modello di amministrazione imperativo, essendo questo
rimesso agli «accordi degli associati».
b) Per le associazioni riconosciute e le fondazioni, invece, si tratta di verificare se, ed in che
misura, si debba ritenere che il modello strutturale offerto dal codice sia inderogabile e,
segnatamente, una condizione indeclinabile del riconoscimento amministrativo.
Per tentare una risposta, è bene essere avvertiti che il sistema normativo e quello concessorio – se
letti alla luce dei principî costituzionali e dell‟evoluzione normativa e giurisprudenziale – non
manifestano il disfavore dell‟ordinamento nei confronti degli enti non lucrativi a fronte della
propensione verso le iniziative lucrative, né sottendono, dunque, una diversa ragione della
personificazione. Si tratta, invece, di due modalità di controllo tra loro sì incompatibili18.
Diversamente dal sistema di riconoscimento normativo, il sistema concessorio affidato al
controllo amministrativo consente senz‟altro più spazio all‟autonomia statutaria, in quanto il
controllo avviene non in ragione d‟una procedura informata al raffronto con un modello astratto
inevitabilmente predeterminato (si pensi banalmente alla esistenza di un capitale minimo), ma
attraverso un‟indagine singolare sullo statuto e sul patrimonio dell‟ente che chiede la personalità
giuridica19.
In questa prospettiva, oggi può agevolmente affermarsi che i modelli di amministrazione, quello
tradizionale, quello dualistico e quello monistico, identificano – sul piano dell‟equilibrio nella
distribuzione dei poteri – modelli amministrativi equivalenti, che come tali non possono
determinare una discriminazione nel riconoscimento.


5. L‟applicazione analogica delle regole del nuovo diritto societario.

Un secondo, e diverso, ordine di problemi è quello inerente all‟applicazione analogica di istituti
non espressamente disciplinati nell‟ambito della disciplina del primo libro del codice civile ed
invece espressamente previsti dalla disciplina societaria.
Il problema merita di essere vagliato in relazione al fatto che, oggi, la disciplina della società a
responsabilità limitata e della società per azioni si presenta significativamente divaricata in ragione
del tipo di interessi sottesi alla fattispecie associativa. Le ragioni della differenza nella disciplina
vanno ricercate nel diverso modello di partecipazione imprenditoriale (o non) del socio, nella
differente distribuzione dei poteri che l‟organizzazione sottende, nonché nella differente struttura
finanziaria.
A questo riguardo, la riforma del diritto delle società lucrative, e così pure delle società
cooperative, compiutamente dimostra che una maggiore o minore inderogabilità strutturale
discende direttamente dal tipo di interessi coinvolti, quali sono la natura „aperta‟ o „chiusa‟ della


18 Si v. F. GALGANO, Riconoscimento della personalità giuridica e discrezionalità dell'autorità governativa, in Riv. dir. civ., 1969,
I, in part. pp. 57 ss.; nonché, volendo, il mio studio su Le fondazioni. Dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995, pp. 157 ss.

19 M.V. DE GIORGI, G. PONZANELLI e A. ZOPPINI (a cura di), Milano Il riconoscimento delle persone giuridiche,
Milano, 2001.


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compagine sociale, il modo in cui la società opera nel mercato dei capitali e si procura il capitale
di rischio e di debito, il maggiore o minore grado di meritevolezza sociale dell‟azione
imprenditoriale (com‟è per l‟articolazione che discende dalla prevalenza dello scambio
mutualistico, ai sensi degli art. 2512 ss. c.c.)20.
Nel caso degli enti non lucrativi, una divaricazione della disciplina affidata a taluni di questi criteri
non trova una giustificazione sistematica e/o assiologica, mentre al contrario è ragionevole
guardare alla tipologia degli interessi coinvolti e, segnatamente, verificare se l‟ente non lucrativo
realizza una „autodestinazione‟ del risultato finale ai (soli) associati ovvero una „eterodestinazione‟
del medesimo21.
Una più accentuata autonomia statutaria (che nelle associazioni può implicare, ad esempio, la
discriminazione dei sessi nell‟accesso e l‟adozione di un modello di gestione non paritario quanto
al potere assegnato ai soci22) è giustificata là dove si tratti di enti senza scopo di lucro che
realizzano interessi pur sempre collettivi ma essenzialmente „privati‟ (o, volendo adottare
l‟espressione dei giuristi americani, private benefit).
Al contrario, una maggiore eteronomia si giustifica quando l‟ente non lucrativo rivolge a terzi la
propria attività (si parla allora di public benefit), in questo modo generando un affidamento
collettivo e aspettative in ordine alle modalità di svolgimento della propria azione.
Un indizio in questo senso e una conferma sul piano sistematico si può trarre proprio dalla
disciplina della trasformazione eterogenea all‟art. 2500-octies c.c., ove si prevede che la
trasformazione «non è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi
pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico».
Il problema appena trattato ha un rilievo particolare in relazione ai criteri di selezione delle norme
dettate in materia di società nei casi in cui il modello della disciplina applicabile sia diverso nel
caso della società a responsabilità limitata e nella società per azioni.
Ci si limiterà qui ad affrontare il tema con riguardo a talune esemplificazioni.
i) Per quanto concerne la disciplina del conflitto di interessi, nella società a responsabilità limitata
l'art. 2475-ter c.c., rubricato «conflitto di interessi», riproduce la soluzione tradizionale,
prevedendo l'invalidità delle deliberazioni consiliari quando siano assunte con il voto
determinante di un amministratore in conflitto d'interessi e cagionino un danno patrimoniale alla
società.
Al contrario, ai sensi dell‟art. 2391 c.c., rubricato «interessi degli amministratori», assume rilievo
non soltanto l'ipotesi dell‟amministratore portatore di un interesse in conflitto con la società, ma
anche qualsiasi altro interesse che l'amministratore abbia in una determinata operazione: di tale
interesse deve essere data comunicazione, anche quando sia convergente con quello sociale.
La spiegazione più convincente della distinzione risiede nel fatto che gli amministratori della
società per azioni sono in una posizione di «neutralità», in quanto il loro interesse si risolve - e



20 Sui profili teorici sottesi a quest‟analisi v. esemplarmente C. ANGELICI, Diritto societario, in Giuristi e legislatori.
Pensiero giuridico e innovazione legislativa nel processo di produzione del diritto, a cura di P. Grossi, Milano, 1997, pp. 41 ss., e
ID., Le basi contrattuali della società per azioni, in ID. e G.B. FERRI, Studi sull‟autonomia dei privati, Torino, 1997, pp. 300
ss.; J. KÖNDGEN, Die Relevanz der ökonomischen Theorie der Unternehmung für rechtswissenschaftliche Fragestellungen – ein
Problemkatalog, in C. OTT E H.-B. SCHÄFER (a cura di), Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, Heidelberg, 1993,
pp. 128 ss.; per le società cooperative D. PREITE, Modificazioni dell‟ordinamento sulle imprese cooperative al fine di favorirne le
funzioni di efficienza ed equità sociale, in E. GRANAGLIA e L. SACCONI (a cura di), Cooperazione, benessere e organizzazione
economica, Milano (Franco Angeli), 1992, pp. 241 ss.

21 Utili spunti possono trarsi da H. HANSMANN, A Reform Agenda for the Law of Nonprofit Organizations, dattiloscritto
predisposto per l‟American Law Institute.

22 Nel senso dell‟ammissibilità v. A. PACE, I circoli privati tra libertà di associazione e principio di eguaglianza, in Giur. cost.,
1999, pp. 3293 ss.


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tendenzialmente si esaurisce - nel proficuo e corretto andamento dell‟attività sociale. Prospettiva,
questa, che risulta assente nella società a responsabilità limitata ove «la posizione degli
amministratori può senza problemi essere quella di persone “interessate” alle operazioni sociali; e
si pone quindi soltanto il limite costituito dalla disciplina del conflitto di interessi in senso
tecnico»23.
A voler riflettere sulla ratio di questa divaricazione disciplinare nel procedimento analogico,
ritengo sia utile preliminarmente distinguere tra fondazioni e associazioni.
a) Nelle fondazioni, ove tradizionalmente si è detto che la posizione amministrativa è servente
rispetto allo scopo sociale, l‟amministratore è per definizione un soggetto disinteressato che mira
esclusivamente alla realizzazione dello scopo. Rispetto ad esso, infatti, gli organi della fondazione
non hanno, di per sé, poteri di diretta incidenza, in quanto il „governo‟ dello scopo della
fondazione è sottratto alle determinazioni del substrato personale.
Se quanto appena detto è vero, come sono propenso da tempo a ritenere, al problema degli
interessi degli amministratori della fondazione sembra appropriata l‟applicazione analogica della
disciplina prevista per la società per azioni dall‟art. 2391 c.c.
b) Per quanto concerne le associazioni, invece, un possibile criterio idoneo a guidare la selezione
analogica delle norme è quello orientato a valorizzare il carattere „egoistico‟ ovvero „altruistico‟
dell‟ente non lucrativo: nel primo, essendo coerente il modello del conflitto descritto dall‟art.
2475-ter c. civ., mentre nel secondo è senz‟altro più adeguato il modello della dichiarazione di
ogni interesse previsto dall‟art. 2391 c.c.
ii) Per quanto concerne la responsabilità degli amministratori, è già significativo rilevare una
palese assonanza tra la disciplina dell‟art. 2476 c.c., dettata per la società per azioni, e quanto
previsto dall‟art. 18 c.c., risolvendosi quindi il paradigma di valutazione nei termini dell‟attività
gestoria dell‟interesse altrui e, segnatamente, del mandato. Al contrario, dal coordinato disposto
dagli artt. 2381 e 2392 c.c., deriva che il modello di riferimento per la società per azioni è quello
della gestione professionale dell‟incarico amministrativo, della ripartizione organizzata delle
competenze, rispetto alla quale il criterio di valutazione discende dall‟assetto organizzativo e
gestionale adottato e in concreto attuato24.
Alla luce di queste considerazioni, mi sembra che una possibile conclusione sia nel senso di
operare una interpretazione tipologica della disciplina, e dunque vagliare i criteri offerti dalla società
per azioni in tutti i casi in cui l‟assetto organizzativo preveda un‟articolazione delle competenze
decisionali e l‟adozione di un modello „professionale‟ nell‟amministrazione della persona giuridica.
iii) Per quanto concerne i diritti di informazione del socio, nella disciplina della società a
responsabilità limitata – con rilevante deviazione dal sistema dei diritti corporativi previsti nella
società per azioni – l‟art. 2476, 2° comma, c.c. dispone che i soci che non partecipano
all‟amministrazione «hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli
affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i
documenti relativi all‟amministrazione».
Ci si può porre la domanda se la regola possa essere proposta a fondamento del diritto di
informazione del socio nelle associazioni (mentre il problema non può evidentemente formularsi
in questi termini nelle fondazioni).
La risposta più appagante discende dalla modalità in cui si esplica l‟autonomia statutaria,
segnatamente collegando il diritto individuale all‟informazione del socio all‟assetto statutario e alla




23 Così C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, pp. 126 ss., cit. da p.
127.

24 Per queste considerazioni v. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, cit., pp. 124
ss.


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distribuzione organica delle competenze25. In particolare, un‟applicazione analogica della norma
sarà autorizzata nei casi in cui l‟ente non abbia nella propria struttura organizzativa un organo di
vigilanza interno, ovvero non abbia previsto un organo investito del potere di operare il controllo
di legittimità e il controllo contabile.
iv) Prima della riforma si era posto il problema dell‟applicazione analogica dell‟art. 2409 c.c. alle
associazioni, interrogativo cui una parte della giurisprudenza di merito aveva dato una risposta
affermativa26. Oggi, nell‟ambito dei tipi societari lucrativi, la denunzia al tribunale di cui all‟art.
2409 c.c. è prevista esclusivamente per la società per azioni; è ragionevole conseguentemente
ritenere che questo strumento di tutela non possa aversi nelle associazioni (mentre nelle
fondazioni è previsto il sistema di controllo di cui all‟art. 25 c.c.).


6. L‟applicazione di regole transtipiche.

Un problema diverso dall‟applicazione analogica della disciplina societaria agli enti non lucrativi è
quello che concerne il ricorso alle regole aventi valore transtipico, ossia a quelle regole che sono
coerenti con un determinato modello di conflitto di interessi e che possono trovare applicazione
ove quello stesso conflitto di interessi si ravvisi, a prescindere dal tipo normativo ove quella
disciplina ha originariamente trovato accoglienza. Si tratta, in sostanza, di ammettere che
antecedente dell‟applicazione di una determinata norma sia il ricorrere, nella concreta situazione
di fatto, dei presupposti socio-economici e del tipo di interessi che ne hanno giustificato
l‟introduzione nella disciplina seppure in altro e differente contesto.
i) Tecnicamente non disciplina transtipica, ma disciplina generale è quella inerente ai gruppi di
società, ai sensi degli artt. 2497 ss. c.c., al caso in cui l‟«ente» che esercita la direzione e
coordinamento è un‟associazione o una fondazione. L‟applicazione del diritto dei gruppi in
relazione alle società controllate da un ente non lucrativo si è da tempo posto all‟attenzione nel
nostro e in altri ordinamenti giuridici27. Mi pare disagevole contestare che la disciplina della
«direzione e coordinamento di società» che si legge agli artt. 2497 ss. c.c., seppure con taluni
adattamenti, trovi integrale applicazione, essendo peraltro indifferente la funzione strumentale o
la natura di investimento finanziario della partecipazione nella società controllata28.
È invece un problema interpretativo ulteriore quello che induce a verificare se la disciplina degli
artt. 2497 ss. c.c. possa invocarsi quando ad essere soggetta a direzione e coordinamento è
un‟associazione o una fondazione, per effetto di un modello organizzativo o statutario che ciò
effettivamente e in concreto consenta29. E all‟interrogativo sono propenso a dare una risposta
affermativa.




25 Per quest‟impostazione v. in part. N. ABRIANI, ***.

26

27 F. GALGANO, I gruppi di società, in Le società. Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 2001, pp. 193 ss.; V.
EMMERICH e M. HABERSACH, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3a ed., München 2003, sub § 15, pp. 19 ss. (Rdn. 15
ss.).

28 V. in particolare G.B. PORTALE, Fondazioni «bancarie» e diritto societario, in Riv. soc.; volendo cfr. anche il mio Le
fondazioni, cit., pp. 176 ss. Per una diversa opinione v. tuttavia ***.

29 Sul problema della fondazione holding di altre fondazioni v. già GALGANO, ***; cfr. ache l‟art. 115 del codice dei
beni culturali ***


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ii) È norma generale, destinata ad applicarsi alle società, alle cooperative e agli enti non lucrativi
l‟art. 2361, 1° comma, c.c., ai sensi del quale «l‟assunzione di partecipazioni […] non è consentita
se per la natura e per l‟oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l‟oggetto
sociale determinato dallo statuto». Da ciò ne deriva che la scelta di assumere partecipazioni in
società di capitali può determinare la responsabilità degli amministratori dell‟ente non lucrativo
ovvero porre il problema della necessità di modificare lo scopo dell‟ente.
iii) Un portato applicativo che va con ragionevole certezza al di là della società a responsabilità
limitata deve assegnarsi all‟art. 2476, settimo comma, c.c., in ordine alla possibilità di superare lo
schermo dell‟alterità soggettiva a fronte del compimento di singoli atti di eterogestione da parte
del socio non amministratore («sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai
sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il
compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi»).
Nella norma può leggersi una «risposta generale ad un fenomeno, comune e sentito nelle piccole
e medie imprese, costituito dall‟ingerenza dei soci nelle scelte gestionali»30. In effetti, per usare le
stesse parole della Relazione ministeriale, la «circostanza che nella concreta realtà […] molto spesso
l‟effettivo potere di amministrazione non corrisponde all‟assunzione della relativa veste formale»
ricorre in genere nelle piccole e medie imprese, a prescindere dalla particolare forma societaria da
esse assunta in concreto (società a responsabilità limitata o società per azioni).
Se si accoglie questa premessa, è agevole pervenire alla conclusione che una responsabilità
analoga a quella prevista dall‟art. 2476, settimo comma, c.c. possa invocarsi rispetto ad atti di
ingerenza posti in essere da uno o più soci di una società per azioni31, e – là dove sussistano i
presupposti – in una società cooperativa ovvero in un‟associazione non lucrativa (mentre per la
fondazione il problema potrebbe eventualmente porsi in relazione agli atti di ingerenza posti in
essere da componenti dell‟organo di indirizzo dell‟ente e, forse, dal fondatore che si sia riservato
l‟esercizio di taluni poteri statutari32).
iv) Ancora norma transtipica, come conferma da tempo la letteratura comparatistica, è quella
dettata sempre in materia di società a responsabilità limitata in ordine al finanziamento dei soci
all‟art. 2467 c.c. (e richiamata dall‟art. 2497-quinquies c.c.). La norma sottopone alla „postergazione‟
– il che significa che possono essere rimborsati dagli amministratori soltanto dopo che siano stati
soddisfatti tutti gli altri creditori sociali – i finanziamenti dei soci effettuati quando la società si
trovi a dover fronteggiare una situazione di difficoltà finanziaria tale per cui sarebbe «ragionevole»
attendersi dai soci un nuovo apporto di capitale di rischio piuttosto che l‟apporto di capitale di
debito. La norma dispone altresì che, ove il prestito sia stato rimborsato dalla società nel corso
dell‟anno precedente la dichiarazione di fallimento, il socio finanziatore è tenuto a restituire alla
curatela quanto ha ricevuto.33.



30 Ancora M. RESCIGNO, Eterogestione, cit., p. 332.

31 In questo senso cfr. M. RESCIGNO, Eterogestione, cit., p. 335, il quale riconosce di non riuscire a scorgere alcuna
ragione per non estendere la regola in questione anche alle società per azioni. Favorevole all‟estensione della
disciplina in questione anche alla società per azioni, «almeno per quella “chiusa”», è anche G. C. M. RIVOLTA, Profilo,
cit., p. 697. Non mancano posizioni in senso contrario A. IRACE, La responsabilità, cit., pp. 191 ss., la quale si rifà alla
«diversa definizione delle competenze gestorie nei due tipi sociali».

32 Su questo problema v. K. JEß, Das Verhältnis des lebenden Stifters zur Stiftung, Kiel, Diss., 1991.

33 Un‟esemplificazione sufficientemente chiara di una simile situazione di difficoltà è offerta all‟interprete dallo
stesso legislatore ove prevede che la disciplina in esame debba trovare applicazione ogni qual volta il socio abbia
finanziato una società, il cui stato patrimoniale, anche in considerazione del tipo di attività svolta, esibisca «un
eccessivo squilibrio dell‟indebitamento rispetto al patrimonio netto». In questi termini ricostruisce il rapporto tra le


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In questo modo, il legislatore delegato ha inteso contrastare la cosiddetta sottocapitalizzazione
“formale” o “nominale” che si concretizza quando la società dispone sì dei mezzi patrimoniali
per l‟esercizio dell‟impresa, ma a tali mezzi i soci hanno dato la veste formale di prestiti alla
società, al fine di allineare la propria posizione a quella dei c.d. creditori esterni, alterando così la
regola che nelle società vuole che il rischio del socio sia, per definizione, postergato a quello dei
creditori sociali34.
Si è già posto nella dottrina è il problema dell‟ambito applicativo della norma e, segnatamente, se
essa trovi applicazione ad altri tipi societarî, ad iniziare dalla società per azioni rispetto alla quale
non è prevista una specifica disciplina dei finanziamenti dei soci, se si eccettua il riferimento che
ad essi è fatto nella nota integrativa del bilancio all‟art. 2427, n. 19-bis, c.c., e all‟art. 2424 c.c. In
particolare, si è detto – anche sulla scorta delle riflessioni maturate nell‟esperienza
giurisprudenziale tedesca – che sia possibile applicare la norma alla società per azioni c.d. „chiusa‟,
limitatamente al socio di controllo che si deve ritenere pienamente informato della gestione
sociale e dell‟assetto organizzativo e finanziario della società35.
Su questo presupposto, e in questi medesimi limiti, si deve ritenere che, qualora un ente non
lucrativo operi in condizione di manifesta depatrimonializzazione grazie ai prestiti concessi da
taluni soci che siano direttamente coinvolti, informati e „interessati‟ alla gestione sociale, possa invocarsi
l‟applicazione della postergazione del debito ai sensi di quanto previsto dall‟art. 2467 c.c.36.
v) Infine, ha una forza interpretativia che va al di là del contesto specifico in cui è stata introdotta
l‟art. 2516 c.c., in ordine al quale «[n]ella costituzione e nell‟esecuzione dei rapporti mutualistici
deve essere rispettato il principio di parità di trattamento». L‟obbligo di parità di trattamento si
risolve, essenzialmente, in un limite alla discrezionalità degli amministratori e così pure pone un
limite al potere della maggioranza assembleare, con l‟effetto di poter invocare un controllo
giudiziale sugli atti gestori e deliberativi in termini di ragionevolezza (mentre con certezza la
norma non si traduce nell‟obbligo a contrarre della società cooperativa con il socio che ne faccia
richiesta).
Se è vero che, in termini sistematici, il presupposto dell‟obbligo di parità di trattamento è
l‟emersione, rispetto ad un determinato conflitto di interessi, di una situazione di tipo
„comunitario‟ tale da giustificare l‟obbligo di riservare a tutti i soggetti che al gruppo
appartengono il medesimo trattamento37, può affermarsi con ragionevole certezza che un
principio di parità di trattamento è suscettibile di porsi anche in relazione ai rapporti nelle
associazioni di diritto privato, in particolare quando esse forniscano i propri servizi agli associati.


due fattispecie previste dalla legge C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova,
2003, pp. 44 ss.

34 Per una sintesi v. F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, in Tratt. di dir. comm. e di dir. pubbl. dell‟econ., vol. XIX,
Padova, 2003, p. 474.

35 G.B. PORTALE e A. ZOPPINI, Disciplina finanziaria all‟europea, in Il Sole-24Ore, 9 gennaio 2003, p. 21.

36 Sui problemi della manifesta sottopatrimonializzazione degli enti non lucrativi v. il dibattito suscitato da dalla
vicenda dell‟«Istituto Sieroterapico milanese», che è stato deciso dal Trib. Milano 17 giugno 1994, in Foro it., 1994, I,
c. 3544, annotata da G. PONZANELLI; tra i molti commenti per tutti v. F. GALGANO, Molti opinabili obiter dicta
per una buona ratio decidendi, in Contratto e impresa, 1994, pp. 1045 ss.

37 Per taluni essenziali riferimenti sul tema si v. C. ANGELICI, Parità di trattamento degli azionisti, in Riv. dir. comm.
1987, I, pp. 1 ss.; G. OPPO, Eguaglianza e contratto nelle società per azioni, in (Riv. dir. civ., 1974, I, p. 629, ed ora in) Diritto
delle società. Scritti giuridici, II, Padova, 1992, p. 347; G. PASETTI, Parità di trattamento e autonomia privata, Padova, 1970;
D. PREITE, La destinazione dei risultati nei contratti associativi, Milano, 1988; P. RESCIGNO, Sovvenzioni statali e parità di
trattamento, in (D.Econ., 1964, p. 20, ed ora in) Persona e comunità, Padova, 1987, p. 447; P. RESCIGNO, Il principio di
eguaglianza nel diritto privato, in (Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, p. 1515, e ora in) Persona e comunità, cit., pp. 335 ss.


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