EFE_expert_juge_evaluation_prejudice20070620

					                    FORMATIONS – E F E
                           PARIS 20 juin 2007



       L’expert, le juge et l’évaluation du
           préjudice: quelles règles?

       Me André MEILLASSOUX, BMH Avocats
                     Panel avec Messieurs :
VILARRUBLA , Président de Chambre au Tribunal de Commerce de Paris
        NUSSENBAUM, Expert près la Cour de Cassation
           ZNATY, Expert près la Cour de Cassation
                 Sommaire :
I – Les principes généraux en matière d’indemnisation

II – Les préjudices réparables et la pratique
    jurisprudentielle

III – Etude de cas et leur traitement judiciaire

IV – Méthodes admises par les magistrats

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire


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  I –Les principes généraux en matière d’indemnisation

 Rappel des principes:

    La responsabilité civile concerne les domaines
     contractuels, délictuels et quasi délictuels

    Principe de non cumul des responsabilités:
     Le demandeur doit opérer un choix et fonder son action
     soit sur la responsabilité contractuelle soit sur la
     responsabilité délictuelle.

    En matière informatique, les litiges interviennent
     davantage dans le cadre d’un rapport contractuel:
     La majorité des litiges opposent un prestataire et un
     utilisateur, il ne faut cependant pas exclure les cas où un
     tiers à ce contrat engage sa responsabilité, par exemple
     l’infogérant ultérieur.                                     3
I – Les principes généraux en matière d’indemnisation

▪   Principe de réparation intégrale sous réserve, en matière contractuelle, de
    la condition de prévisibilité du dommage.
    Le but de la réparation est de replacer le demandeur, aux dépens du
    responsable, dans la situation où il se serait trouvé si l’acte dommageable
    n’avait pas eu lieu.
    Date : Si le droit à réparation est acquis dès la réalisation du dommage, le
    préjudice est évalué à la date à laquelle statue le juge

▪   Atténuations au principe de la réparation intégrale: validité des clauses
    limitatives ou élusives de responsabilité sauf en cas de dol ou de faute
    lourde

▪   Pouvoir souverain des juges du fond dans la constatation du préjudice

▪   La réparation porte:
    -sur la perte même (damnus emergens)
    -sur le manque à gagner (lucrum cessans)
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I – Les principes généraux en matière d’indemnisation

  Conditions cumulatives pour qu’un préjudice soit indemnisable:
     certain, prévisible et direct

   1. Préjudice « certain » : le prestataire défaillant n’est jamais tenu de
    réparer un préjudice « hypothétique », c’est-à-dire un dommage dont la
    réalisation n’est pas certaine.

   2. Préjudice « prévisible » : le préjudice doit pouvoir être raisonnablement
    envisagé par les contractants au moment de la conclusion du contrat. Cette
    condition n’est toutefois plus exigée lorsque l’inexécution contractuelle est
    constitutive d’un « dol » ou d’une « faute lourde » du prestataire
     [Cf. article 1150 du Code Civil « le débiteur n’est tenu que des dommages
    et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat »]

   3. Préjudice « direct » : pour être réparable, le préjudice subi par le client
    doit être une « suite immédiate et directe de l’inexécution de la
    convention »[Cf. article 1151 du Code Civil].
    Ce qu’on entend par « direct », c’est l’existence d’un lien de causalité
    immédiat entre le dommage subi par le cocontractant et l’inexécution
    incriminée.


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I – Les principes généraux en matière d’indemnisation

 Nature des préjudices indemnisables :

  En principe, tous les préjudices sont réparables : la jurisprudence
   admet, dans leur principe, la réparation des dommages aux
   personnes et aux biens de toute nature.

  Les tribunaux réparent les dommages :
     aux biens corporels (immeubles, meubles, etc.) les dommages
       ou préjudices dits « matériels »
     aux biens incorporels (fonds de commerce, clientèle, préjudices
       économiques et commerciaux, atteinte à l’image et aux
       marques, etc.), autrement dit, les préjudice dits « immatériels ».

  Concernant les dommages « immatériels », le danger est qu’ils
   portent sur des éléments a priori impalpables, donc imprévisibles
   aux risques financiers en jeu (préjudice d’image, préjudice
   économiques et commerciaux, pertes de profits futurs…).



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II – Les préjudices réparables et la pratique
     jurisprudentielle
II.1. Les préjudices réparables

On constate un grand désordre dans les catégories et les pratiques,
qu’elles soient jurisprudentielles, doctrinales ou en matière (pourtant
vitale) d’assurance.


Bien qu’il y ait une tentative d’organisation en catégories
(“préjudices matériels ou immatériels”, “corporels ou incorporels”,
“directs ou indirects”), la pratique mélange toutes ces notions, ce qui
ajoute à la confusion.




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II – Les préjudices réparables et la pratique
     jurisprudentielle
II.1. Les préjudices réparables
   La confusion des appellations dans le cas particulier des litiges
   informatiques

   L’AFNOR, dans son ouvrage de base : « Sécurité informatique, protection des données »,
   Eyrolles, 1983) de manière originale et peu juridique, adopte des distinctions inhabituelles.
   Le Lamy Informatique 2006, n° 756 les cite pour illustrer cette confusion, mais relève que
   cette approche « pratique » a influencé les clauses des polices d’assurance.

   L’ AFNOR parle de « dommages directs et indirects », ce qui est inapproprié mais courant.
   Et classe parmi les pertes dites « matérielles directes » :

   -   Les « pertes proprement dites (pertes d’exploitation, pertes de contrats ou de marchés) »
       –que l’on place d’habitude dans les pertes « immatérielles »-

   -   Les « frais supplémentaires engagés pour faire face aux conséquences des sinistres
       (dépenses de sous-traitance) »

   -   « pertes dues à la responsabilité civile »
   L’AFNOR définit parallèlement comme les « Pertes indirectes incorporelles » :
   Notoriété ou image de marque de l’entreprise, potentiel commercial, potentiel technologique.

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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle
II.1. Les préjudices réparables

Nous considérons que la distinction à retenir, à l’exclusion des autres,
est entre les préjudices :

     . Matériels
Et
     . Immatériels

Nous vous proposons ci-après un échantillon de décisions
jurisprudentielles rendues en matière d’informatique.




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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle

II.1. Les préjudices réparables

●1er type : Préjudice Matériel
On entend par là l’atteinte directe aux biens.
En matière informatique, les dommages matériels directs sont assez
rares et théoriques.
On trouve dans les décisions que l’on parcourra ci-après dans cette
catégorie des cas du type :

◦ “dommages portant tant sur le software que sur le hardware »
◦ “perte de fichiers”
◦ “coût de remplacement du système informatique” ou “achat d’un
matériel de substitution”
(CA Amiens 27/7/2004)

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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle

II.1. Les préjudices réparables
●1er type : Préjudice Matériel
On trouve aussi dans les clauses des polices d’assurance, avec leur
approche à la fois pragmatique et peut-être un peu “perverse”, des
notions à retenir :
. “dépenses effectuées pour l’achat, la construction ou le
remplacement de tous biens matériels”
. “Frais de reconstitution des médias”
. “Conséquences pécuniaires d’erreurs dans la programmation ou
dans les instructions données aux machines”




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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle
II.1. Les préjudices réparables
●2e type : Préjudice Immatériel

◦ Préjudices « commerciaux » :
     . Perte de clientèle
     . Perte de bénéfices
     . Perte de marchés
     . Pertes d’exploitation
     . Perte de « substance » consécutive à la contrefaçon d’un
     logiciel par un salarié qui « trahit » la confiance de son
     employeur
     . Réclamation clients
     . Gestion compromise des comptes client
     . Atteinte image de marque

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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle
II.1. Les préjudices réparables
●2e type : Préjudice Immatériel

   ◦ Perte financière
        . Différence entre le coût du matériel et la totalité des
        échéances payées au crédit-bailleur
        . Remboursement des sommes versées et des factures
        de maintenance
        . Salaires payés pour que le personnel supplée aux
        défaillances
        . Naissance de créances douteuses
        . Travaux exécutés par un tiers




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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle
II.1. Les préjudices réparables


●2e type : Préjudice Immatériel

     Pertes “organisationnelles”:
     ◦ Perte de temps
     ◦ Désorganisation interne




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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle

II.1. Les préjudices réparables
●2e type : Préjudice Immatériel
Le cas de la perte de chance et du gain manqué
Rappel du principe : Les tribunaux reconnaissent généralement qu’un préjudice peut être
réparé à partir du moment où son évaluation judiciaire est possible, ce qui permet dans
certains cas la prise en charge de préjudice futur.
Ainsi, les tribunaux octroient des réparations dans les hypothèses de perte d’une chance
La perte de chance peut être réparée si elle est réelle et sérieuse

C’est « la disparition de la probabilité d’un élément favorable »[Droit civil Terré], que c
soit en matière délictuelle ou contractuelle.

Les tribunaux admettent, dans ces cas :
  Une indemnisation partielle car on ne peut considérer que, en l’absence du
     dommage, la victime aurait réussi ce dont elle a été privée ;
  Les tribunaux font parfois application des règles de probabilité pour allouer une
     réparation au client, lorsqu’il s’agit d’évaluer la perte de marchés futurs, par exempl

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   II – Les préjudices réparables et la pratique
        jurisprudentielle
   II.2. La pratique jurisprudentielle
♦ CA Paris 25e ch. 16/12/1981:
   La Cour rappelle qu’un logiciel d’application doit offrir les
   garanties de fiabilité régulière permettant à l’acheteur de
   disposer en permanence d’un système informatique
   correspondant aux besoins de sa profession.
   Des dommages et intérêts ont été alloués à l’acheteur d’un
   logiciel n’offrant pas ces garanties au titre du:
- préjudice financier pour la différence entre le coût du matériel
   et la totalité des échéances payées au crédit bailleur.(54.063
   Fr.)
- préjudice commercial résultant des graves désordres entraînés
   dans la comptabilité par la défaillance du matériel
   informatique et résultant des nombreuses réclamations de
   clients.(250.000 Fr.)
- préjudice correspondant aux cours de salaires payés par le
   client à son personnel pour suppléer par des travaux de
   comptabilité manuelle aux défaillances de la machine
   litigieuse.(102.383 Fr.)                                          16
II – Les préjudices réparables et la pratique
     jurisprudentielle
II.2. La pratique jurisprudentielle
♦ CA Paris 10/05/1988:
   En l’espèce, il est question d’une cession d’un ordinateur de
   bureau et de logiciel et de la conclusion d’un contrat de
   maintenance.
   Suite à des dysfonctionnements du système, la demanderesse
   a fait constater ces derniers dans le cadre d’une expertise.
   La Cour rejette la demande d’indemnisation au titre du
   changement du système informatique et fait droit à sa
   demande de réparation pour le préjudice financier constitué
   par la gestion compromise des comptes clients, la naissance
   de créances douteuses, la perte de clientèle, le versement
   d’agios et pour le préjudice d’atteinte à son image de marque.
   Elle considère “qu’il convient de ramener, toutes causes
   confondues, à la somme de 150.000 Fr.” et que “les dépens
   seront partagés par moitié”.
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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle
II.2. La pratique jurisprudentielle
♦ CA Paris 17/12/1985:
Une société s’était engagée à fournir un logiciel à mettre en application sur un
ordinateur. Le programme fourni s’étant avéré inutilisable, la cliente a, en
conséquence, refusé de payer le solde.
La Cour a fait droit à la demande de réparation de la cliente au titre de:
-      l’amortissement de l’appareil, ce dernier ayant été sous employé
-      la sous-traitance et de la saisie de fichiers
-      son préjudice commercial constitué par des surcharges de trésorerie sur
stocks, des défauts d’approvisionnement en temps opportun, des pertes de temps
administratifs dans l’établissement des devis client ce qui a entraîné une perte de
marché.
La Cour a en revanche rejeté sa demande d’indemnisation au titre du temps
d’analyse passé par les collaborateurs pour l’installation du système, faute
d’avoir démontré que cette perte de temps n’ait pas eu un effet productif.
Elle a donc considéré: “qu’en définitive, il y a lieu de ramener le montant des
dommages et intérêts à la somme de 56.951 Fr.”.
Elle a également condamné la défenderesse, au titre de l’article 700 du NCPC, au
paiement des entiers dépens d’appel en sus d’une somme de 3.000 Fr.

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II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle

II.2. La pratique jurisprudentielle
♦ CA Paris 25e ch. 22/02/2002:
La Cour a fait droit à la demande de réparation du préjudice subi
par l’acheteur d’un système affecté de dysfonctionnements, tant
au titre du remboursement des sommes versées et des factures de
maintenance devenues inutiles en raison des dysfonctionnements
affectant le système, qu’au titre de la perte de bénéfices (les
demandeurs avaient en l’espèce rapporté la preuve du lien de
causalité entre la baisse de CA et les dysfonctionnements).




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    II – Les préjudices réparables et la pratique
    jurisprudentielle
    II.2. La pratique jurisprudentielle
    ♦   CA Paris 25e ch. 10/10/2003:
    En l’espèce, suite à l’installation d’un système informatique, sont apparus des
    dysfonctionnements du réseau essentiellement liés au défaut d’installation d’une
    mémoire, défaut ayant généré une instabilité constante du réseau et des pannes
    ainsi que des blocages d’écran répétés.
    Le refus de la demanderesse de payer certaines factures a provoqué une certaine
    réticence de la part de l’installateur pour intervenir avec célérité.
    La demanderesse considère qu’elle a subi un préjudice de par:
-   le temps passé par ses salariés à réindexer les tables et le logiciel à la suite des
    blocages du système,
-   la baisse de son chiffre d’affaires et enfin,
-   les pertes de temps et d’énergie qui ont distraient le personnel de ses tâches
    habituelles.
    La Cour octroie, au titre des dommages et intérêts, la somme de 35.000 €:
    « Considérant en conséquence, qu’au vu de l’ensemble des éléments du dossier,
    il convient d’évaluer à 35.000 € le montant du préjudice » (vouée à se compenser
    avec le montant des factures restées impayées) et, au titre de l’article 700 du
    NCPC, la somme de 3.000 €.

                                                                                      20
II – Les préjudices réparables et la pratique
     jurisprudentielle
II.2. La pratique jurisprudentielle
♦CA Amiens 27/07/2004:
Deux contrats de location portant sur du matériel informatique et du
matériel bureautique ont été conclus entre les parties.
Des dysfonctionnements du système sont apparus.
La Cour fait droit à la demande de réparation du préjudice subi par le
locataire sur le fondement de la responsabilité contractuelle (article 1147 du
code civil) au titre de la perte de chiffre d’affaires, du trouble commercial
ainsi causé et de l’achat d’un matériel de substitution.
En revanche, le Cour rejette la demande d’indemnisation fondée sur la
fermeture du site au motif que le lien de causalité avec les
dysfonctionnements n’est pas démontré (ceux ci n’étant pas la cause
exclusive de la fermeture) appliquant de ce fait la théorie de la causalité
adéquate.
Ainsi la Cour admet partiellement la réparation: “Qu’il convient dès lors de
limiter à
30.000 € le montant des dommages et intérêts qui lui seront octroyés.”
Concernant les dépens: “Attendu que la société…, condamnée aux dépens
d’appel, versera à la société … la somme de 2.000 € pour frais hors dépens
exposés en cause d’appel.”
                                                                                 21
II – Les préjudices réparables et la pratique
     jurisprudentielle
II.2. La pratique jurisprudentielle
♦ CA Versailles 23/02/2005:
Des sociétés concurrentes exploitaient un logiciel qui était une
contrefaçon du programme d’une société par l’existence de
nombreuses identités constatées entre les deux applications.
La Cour a constaté que les éléments constitutifs du délit de
contrefaçon étaient réunis et que “le fait pour un salarié d’une
société de trahir la confiance de son employeur en faisant
bénéficier un tiers du fruit de son travail par la transmission indue
à ce dernier de la contrefaçon d’un logiciel développé dans le
cadre de l’entreprise qui l’emploie, génère nécessairement un
préjudice pour l’employeur, par la perte de substance que ce
processus implique.”
La Cour a décidé que : « la détermination du coût de revient du
logiciel constitue un mode équitable d’évaluation du préjudice. »
Elle a, en revanche, rejeté la demande d’indemnisation pour le
préjudice au titre de la valeur marchande, la partie civile n’ayant
pas l’intention de commercialiser ledit logiciel.
La Cour octroie à la demanderesse au titre des dommages et intérêts
les sommes de 50.000 € et de 20.000 € au titre de l’article 475-1 du
CPP.
                                                                        22
II – Les préjudices réparables et la pratique
     jurisprudentielle
 Synthèse:
Suite à l’étude de cette jurisprudence, nous constatons:
- D’une part: que les montants octroyés par les tribunaux, tant
   au titre des dommages et intérêts que de l’article 700 du
   NCPC, ont considérablement augmenté. (v. Tableau
   annexé)
- Ceci s’explique par le fait que les entreprises se trouvent
   fortement dépendantes de leur système d’information et
   démunies face à un litige informatique.
- D’autre part: que certains préjudices sont plus faciles à
   prouver que d’autres.
   Il s’agira notamment du recours à du personnel intérimaire,
   des sommes versées pour une prestation inexécutée, une
   perte de bénéfices. En revanche, il sera plus difficile de
   rapporter la preuve d’un trouble commercial, d’une atteinte à
   l’image de marque de la société, de temps perdu
   (difficilement évaluable) ou encore d’une perte de chance
   (celle-ci devant être certaine)
                                                              23
II – Les préjudices réparables et la pratique
jurisprudentielle


         Le calcul économique des préjudices

      Intervention de M. Maurice NUSSENBAUM

             Expert près la Cour de Cassation
                Expert financier Associé
               SORGEM EVALUATION




                                                24
III – Etude de cas et leur traitement judiciaire


   Présentation de deux cas par M. David ZNATY
          Expert près la Cour de Cassation




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  IV – Méthodes admises par les magistrats

                Intervention de M. Denis VILARRUBLA
       Président de Chambre au Tribunal de Commerce de Paris

Quelques questions et quelques cas de la pratique d’un juge:

     Qu'en est-il d'une expertise menée contradictoirement par accord
      amiable et qu'en est-il d'une expertise menée non contradictoirement
      ?
     Qu'en est-il de l'analyse des obligations des parties par un expert ou
      par le tribunal ? et même question pour ce qui concerne l'évaluation
      des préjudices.
     Il est facile de voir sa demande de dommages et intérêts rejetée.
      Quelles difficultés à surmonter pour qu'elle ne le soit pas ?
     la médiation, ou, quand, comment ?

                                                                       26
 V – Débat interactif autour de l’expertise
 judiciaire

Juge, Avocat, Expert judiciaire avec les participants

1.   L’expertise judiciaire est-elle indispensable ?
2.   L’audience, La mission d’expertise
3.   Le déroulement et les coûts de l’expertise
4.   L’assistance d’experts privés
5.   Les “frais irrépétibles du procès” (article 700)
6.   L’usage du rapport par les juges


                                                        27
V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire


1. L’expertise judiciaire est-elle indispensable ?
      La demander ou non d’entrée ?
      Les cas où on peut l’éviter
        o Tendances de la pratique :
              – hésitation des parties
              – Hésitation des Tribunaux eux mêmes
              – Avantages et inconvénients

     L’expertise préalable Article 145 du NCPC ou attendre
      la décision du tribunal ? Avantages et inconvénients




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V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire


2. L’audience, la mission d’expertise
      La nécessité d’assigner toutes les parties
      Le déroulement de l’audience de référé article 145
      Le soin particulier à prêter au libellé de la mission
      La négociation préalable du libellé de la mission
         o Entre parties avant l’audience
         o Devant le Tribunal pour les points non convenus
             avant
      La séparation de l’expertise sur les causes, de l’expertise
        sur les conséquences financières
      La désignation d’un ou plusieurs sapiteurs
      Le cas des extensions de mission


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V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire


3. Le déroulement et les coûts d’expertise
     Le rôle du juge du contrôle
     La descente du juge à l’accédit d’expertise
     La pratique des notes intermédiaires et du pré-
       rapport
     Les dires des parties : le rôle des avocats
     Les dérapages de l’expertise
     La pratique restrictive des contre-expertises
     Le coût de l’expertise
        o L’avance des frais par le demandeur
        o Compléments
        o Taxation
        o Appréciation du coût global
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V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire


 4. L’assistance d’experts privés
  Leur utilité dans les litiges à haute technicité
  La double qualité d’expert judiciaire et d’expert privé
     o Avantages et inconvénients de la pratique
     o Conflits d’intérêts ?
     o Les liens avocats-experts
  La pratique des compagnies d’assurance
     o Envoi d’un expert
     o Prise en charge par l’assurance de l’expert privé
     o Experts d’assurance et/ou experts judiciaires
     o Le conflit d’intérêt assurance-assuré

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V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire


 5. Les “frais irrépétibles du procès” (article 700)
  Le coût global d’une expertise
    o Coûts directs : expert judiciaire, expert privé,
      avocats , coûts des reconstitutions ou des
      simulations
    o Coûts indirects : coûts internes
  Comment les récupérer ?
  Contenu des frais taxés
  Contenu de l’article 700 NCPC
  La pratique des juges en matière d’article 700



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V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire


 6. L’usage du rapport par les juges
  Le juge est-il lié par le rapport ?
  Le partage des tâches entre le juge et l’expert
  Dans quels cas s’en écarte-t-il ?
     o Avis sur les causes
     o Avis sur les montants
  Ce que retient un juge d’un rapport
  La discussion du rapport dans la procédure
   subséquente
  Les cas de dénaturation du rapport d’expertise



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