RELEVANSI TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER BAGI PENGEMBANGAN IJTIHAD HAKIM AGAMA DI INDONESIA

Document Sample
RELEVANSI TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER BAGI PENGEMBANGAN IJTIHAD HAKIM AGAMA DI INDONESIA Powered By Docstoc
					RELEVANSI TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER
 BAGI PENGEMBANGAN IJTIHAD HAKIM AGAMA
                    DI INDONESIA


                         SKRIPSI

    Diajukan untuk Memenuhi Tugas dan Melengkapi Syarat
       Guna Memperoleh Gelar Sarjana Strata Satu (S-1)
                    Dalam Ilmu Syari’ah




                           Oleh:

                      AMIN FAUZI
                       NIM 2103019




   JURUSAN AL-AKHWAL AL-SAKHSIYAH
           FAKULTAS SYARI’A H
 INSTITUT AGAMA ISLAM NEGERI WALISONGO
               SEMARANG
                   2010


                             i
ii
iii
                                       MOTTO


‫ن‬                     ‫و‬           ‫اء‬                ‫ا‬    ‫ا‬     ‫اآ‬              ‫ا‬    ‫أ‬
               ‫ا ا إن ا‬        ‫ى وا‬         ‫اه أ ب‬             ‫اا‬          ‫أ‬        ‫م‬
                                       ‫ن‬


      "Hai orang-orang yang beriman hendaklah kamu jadi orang-orang yang selalu
menegakkan (kebenaran) karena Allah, menjadi saksi dengan adil. Dan janganlah sekali-
    kali kebencianmu terhadap sesuatu kaum, mendorong kamu untuk berlaku tidak adil.
Berlaku adillah, karena adil itu lebih dekat kepada takwa. Dan bertakwalah kepada Allah,
            sesungguhnya Allah Maha Mengetahui apa yang kamu kerjakan".
                                 (Q.S Al-Ma'idah: 8)




                                           iv
                                   PERSEMBAHAN


       Alhamdulillah, puji dan syukur penulis haturkan ke Illahi Robbi, atas segala
kekuatan yang telah diberikan-Nya, sehingga penulis dapat menyelesaikan skripsi ini.
Shalawat dan Salam tidak lupa penulis sanjungkan kepada Nabi Agung Muhammad SAW,
atas segala yang telah dilakukan Beliau Nabi untuk manusia dan alam semesta ini. Pada
dasarnya penulis tidak bisa berdiri tegak sendiri tanpa ada bantuan dari orang lain, oleh
karena itu sembah hatur dan rasa terima kasih penulis haturkan kepada:
   1. Orang tua penulis; Bapak Fakhrozi, Ibu Kholifah (alm) dan ibu Warsi yang
       senantiasa mendorong asa baik materi maupun kasih sayang yang tak terperi oleh
       apapun. Terimaksih atas keikhlasan do’a yang terkadang termanifestasikan oleh
       simpuh dan peluh hanya untuk membesarkan penulis. Terimakasih Bapak.
   2. Terimaksih kepada Mbah Karomah yang telah memberikah kasih sayang tulus, do’a
       dan yang selalu merinduiku dikala ku tak lama nampak dihadapnya, Kagem Lek
       Jalalulatif dan Lek Umi Lestari yang senantiasa merawat, membelai baik dengan
       ketulusan materi maupun belaian kasih sayang, sehingga penulis dianggap seperti
       anak kandungnya sendiri. Sekali lagi terimakasih atas segala bantuan fasilitas
       maupun segalanya yang tak terkirakan. Terlalu besar jasa njenengan dan sulit
       dilukiskan dengan tinta.
   3. Adik-adik maupun keponakan penulis; Faizal, Irfan, Dani, Dini, Himma, Azka,
       Fahri, Isa dan banyak lagi yang selalu ada di hati penulis, yang terkadang menjadi
       sumber inspirasi bagi penulis.
   4. Kawan-kawan Surat Kabar Mahasiswa (SKM) AMANAT; Jeteha sekeluarga, Mas
       Olis, Mas Eros, Edi, Mas G-Peng, Mas Fahrudin, Mas Siswanto sekeluarga, Mas
       Ingwuri, Mas Slamet, Farih, Agung, Munaseh, Musyafa’, Gus Izzam, Tante Budi, ,
       Anika, Inta, Nanik, kanjeng Sunan Heri dan masih banyak lagi. Bersamamu aku
       mengenal hidup, berproses, tertawa, bercanda, bersedih, menangis, tersayat, hingga
       memunculkan bongkahan-bongkahan perasaan. Tapi bersamamu aku benar-benar
       belajar untuk dewasa, hidup baik saling menghargai maupun berkompetisi. Kalian
       bukanlah berawal dari apa-apa lagi tapi bersamamu adalah awal dari segalanya.


                                            v
5. Teman-teman Walisongo English Club (WEC); Mas Badi, Mas Badar, Didi,
   Kurnia, Usna, Atik, Atin, Usho thanks for everything. Bersamamu aku punya cita-
   cita tinggi, bisa mengenal suatu yang asing selama ini, Live with you I fell
   confedence than before. Thanks ya…!
6. Teman-teman dan bapak-bapak di Lembaga Kantor Berita Negara (LKBN)
   ANTARA, Pak zaenal, Bu Muahmudah, Mas hari dan sebagainya yang tidak bisa
   saya sebutkan satu per satu, terimaksih atas sumbangan pemikiran pemberian
   kesempatannya kepada bisa belajar dan mengais pengalaman di dunia
   kewartawanan.
7. Semua teman-teman wartawan baik yang bertugas di Kota Semarang maupun di
   Kendal, saya haturkan banyak terimakasih atas kerja samanya dalam menapaki
   dunia realitas. Dunia yang penuh dengan gesekan-gesakan. Tapi bersamamu justru
   aku menemukan kemesraan-kemesraan.
8. Penggawa-penggawa Badan Eksekutif Mahasiswa Jurusan (BEMJ) Al-ahwal
   Sahsiyah 2006; Shofwan, Anas, Nasuha, Ninik, Rida, Koyyin, yang telah
   mengenalkan penulis seluk-beluk, perilaku, politik dan hitam-putih Fakultas
   Syari’ah, sehingga memunculkan sense of belonging bagi Fakultas Syari’ah
   meskipun jengkel dengan gengsi fakultas.
9. Sederek-Sederek Kos ASA Komputer; Pak Azis (Big Bos), Agus (Koh Acong),
   Bambang, Mustaqim, Musta’in, Haulani, Hamam, bersamamu aku berselimut
   malam, membelai pagi, menantang siang untuk sama-sama merajut ASA.
10. Bidadari Pagiku Dewi Chalim yang senantiasa melibatkan pikir dan hati hanya
   untuk mengerti dan memahami penulis yang ingin selalu ada dan mengada. Thanks
   atas sikap yang nrimo apa adanya.




                                       vi
                        DEKLARASI


Dengan penuh kejujuran dan tanggung jawab, penulis
menyatakan bahwa skripsi ini tidak berisikan materi yang
telah atau pernah ditulis oleh orang lain atau diterbitkan.
Demikian juga skripsi ini tidak berisi satu pun pikiran-pikiran
orang lain, kecuali informasi yang terdapat dalam referensi
yang dijadikan bahan rujukan.




                                                     Semarang, 12 Mei 2010
                                                        Deklarator,




                                                      Amin Fauzi
                                                      NIM. 2103019




                              vii
                                        ABSTRAK
       Hukum Islam adalah hukum yang dinamis, keberadaanya relevan setiap saat (Sohih
likulli zaman wa makan), baik dalam ranah konsep maupun penggunaan. Namun karena
Islam datangnya dari negeri Arab, banyak para praktisi hukum kita yang menggunakan dan
mengambil hukum secara utuh seperti yang dilakukan oleh orang arab (Arab Centris).
Padahal secara budaya antara Indonesia dan arab jauh sangat berbeda.
       Termasuk pola pegambilan hukum yang dilakukan oleh para hakim agama di
Indonesia. Secara praktek karena begitu banyaknya kasus yang masuk di pengadilan agama
tingkat I, banyak para hakim take for granted dari pasal per pasal yang disediakan oleh
pemerintah, dalam hal ini kalau pernikahan adalah undang-undang no 1 tahun 1974 atau
secara material menggunkan Kompilasi Hukum Islam (KHI) secara umum.
       Padahal kasus hukum selalu berkembang, dan dilihat dari faktor sosial dan psikologis
orang yang berperkara sangatlah berbeda dari sebelum-sebelumnya. Para hakim masih
beraliran positivisme yang mengacu pada dogma hukum. Positivisme hukum sudah
menjadi panutan di berbagai produk hukum Indonesia, termasuk Peradilan Agama yang
melalui Instruksi Presiden Nomor 1 tahun 1991 menggunakan KHI sebagai produk hukum
yang mapan dan menjadi pegangan bagi hakim-hakim agama di seluruh Indonesia.
       Padahal permasalahan perdata yang dialami masing-masing dearah ini berbeda-
berbeda secara budaya dan adat. Sebenarnya, kalau ada keinginan menyatukan fikih dalam
sebuah KHI sangat tidak mungkin terjadi. Sebab umat Islam sangat plural mazhab fikihnya.
Oleh karena itu sudah saatnya para hakim juga kembali berijtihad untuk memutuskan
segala persoalan yang ditanganinya sesuai dengan konteks masyarakat, tidak hanya
mengacu pada teks-teks dan realitas terdahulu.
       Oleh karena itu, untuk keluar dari dogmaisme tersebut, tokoh-tokoh ushul fiqh
kontemporer menawarkan konsep atau metodologi penafisran hukum sebagai alternatif
pengembangan dunia hukum Islam, tertutama negara-negara yang masih berqiblat pada
formalisme hukum termasuk Indonesia yang merambah pada Pengadilan Agama.
       Gagasan teori Ushul Fiqh Kontemporer itu lebih menekankan metodologi
menafsirkan atau menemukan hukum yang tidak hanya mengacu pada teks, tapi harus
berpacu pada realitas sosial bukan pada undang-undang atau kepastian hukum semata, kali
ini penulis menggunkan contoh tiga tokoh yang penulis anggap sebagai pemikir Islam
kontemporer yang sejalan dengan hukum kemasyarakatan sekarang yaitu :
       Fazlur Rahman, dengan menggunakan konsep double movmentnya, Rahman mencoba
menafsirkan ayat atau undang-undang dengan menghubungkan unsur yang dialektis antara
dua unsur yang terdapat dalam Al-Qur’an yaitu wahyu ketuhanan yang suci di satu sisi dan
sebagai sejarah kemanusian yang profan disisi yang lain. Muhammad Syahrur dengan teori
batasnya, yang menghubungkan antara garis lurus teks dengan menguhungungkan dengan
realitas masyrakat sekarang
       Nasr Hamid Abu Zaid dengan teori ta’wilnya. Yaitu dihubungkan dengan panafsiran
yang tidak hanya mengungkap makna teks secara linguistik gramatikal saja tetapi lebih jauh
lagi menyentuh pada spirit teks yang nantinya akan terartikulasikan dalam makna
signifikansi.
       Oleh karena itu dari penjelasan di atas, penulis ingin melakukan penelitian untuk
melahirkan gagasan ijtihad hakim agama di Indonesia yang lebih humanis ditarik dari
relevansinya teori Ushul Fiqh Kontemporer dengan pendekatan ketiga tokoh tersebut.


                                           viii
                             KATA PENGANTAR

                           Bismilahir Ramhmanir Rahim

       Segala puji dan syukur penulis panjatkan kehadiran Allah SWT, yang telah
melimpahkan rahmat, taufiq, hidayah dan inayah-Nya sehingga penulisan skripsi ini
dapat terselesaikan.
       Shalawat serta salam semoga senantiasa tetap terlimpahkan kepangkuan beliau
Nabi Muhammad SAW, keluarga sahabat-sahabatnya, serta orang-orang mukmin yang
senantiasa mengikutinya.
       Dengan kerendahan hati dan penuh kesabaran, penulis telah menyelesaikan
skripsi yang berjudul "Relevansi Teori Ushul Fiqh Kontemporer Bagi Pengembangan
Ijtihad Hakim Agama di Indonesia". Tentunya skripsi ini tidak akan terselesaikan
tanpa adanya dukungan dan bantuan dari semua pihak. Oleh karena itu, penulis
sampaikan terima kasih sebanyak-banyaknya kepada semua pihak yang telah
membantu. Terima kasih penulis sampaikan kepada :
1. Bapak. Drs, H. Muhyiddin, M.Ag. Selaku Dekan Fakultas Syari'ah IAIN Walisongo
   Semarang.
2. Bapak Drs. H. Abu Hapsin, Ph.D dan Drs. Ahmad Arif Junaedi, M.Ag sebagai
   pembimbing dalam penelitian skripsi ini, yang telah membimbing dan memberikan
   pengarahan dalam penulisan skripsi ini.
3. Bapak Drs, Arif Budiman, M.Ag selaku Ketua Jurusan dan Ibu Anthin Lathifah,
   M.Ag selaku Sekretaris Jurusan Ahwal-Sahsiyah.
4. Segenap Bapak dan Ibu Dosen di lingkungan Fakultas Syari'ah atas jasa-jasanya.
5. Segenap staf karyawan Fakultas Syari'ah, atas kerja samanya yang telah membantu.
       Semoga semua amal yang diberikan bapak dan Ibu sekalian menjadi barokah
dan mendapatkan pahala dari Allah SWT.
       Penulis sadari sepenuhnya, bahwa skripsi ini masih jauh dari sempurna baik dari
segi bahasa, isi maupun analisanya, sehingga kritik dan saran yang konstruktif sangat
penulis harapkan demi sempurnanya skripsi ini.




                                        ix
       Akhirnya penulis berharap, semoga skripsi ini dapat memberikan kontribusinya
bagi perkembangan khazanah hukum Islam dan perwakafan di Indonesia. Dan penulis
berharap skripsi ini dapat bermanfaat bagi kita semua. Amin




                                                                Semarang, 12 Mei 2010




                                                      Penulis




                                                      Amin Fauzi
                                                      NIM. 2103019




                                        x
                                       DAFTAR ISI
                                                                                 Halaman
JUDUL …………………………….………………….….………………………….                                                    i
PERSETUJUAN PEMBIMBING ………..………............………………………..                                 ii
PENGESAHAN …..……………………………………......…………………….......                                     iii
MOTTO ………….………………………………….……...……………………….                                              iv
PERSEMBAHAN …………………………………………………………………...                                              v
DEKLARASI …….……………………………………….…....................................                   vii
ABSTRAKSI ……………………………………………………………………….                                                vii
KATA PENGANTAR ……..…………………………………………….....................                              x
DAFTAR ISI ……………………………..............………………...........................                 xi


BAB I       : PENDAHULUAN
              A. LatarBelakang ………………...………….……………............                         1
              B. Rumusan Masalah ..…… ……...……….……..……..............                    9
              C. Tujuan Penulisan Skripsi…………………….………...............                  10
              D. Telaah Pustaka …………………..……………….....................                  10
              E. Metode Penulisan ………………...……..……..…...................               12
              F. Sistematika Penulisan ……… ……………..……..……...........                   14


BAB II      : TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER
              A. Pengetiian ushul fiqih ..………………….................................    16
              B. Genre dan Perkembangan ushul fiqh kontemporer……………                   17
              C. Tokoh dan teori ushul fiqh kontemporer ………………………                     20
                 1. Fazlur Rahman: Biografi dan teori doble movement…………              20
                 2. Nasr Hamid Abu Zaid: Biografi dan teori hermeunetik………            26
                 3. Muhammad Syahrur: Biografi dan teori batas…………………                 35


BAB III       : MEKANISME PENETAPAN HUKUM OLEH PARA
              HAKIM AGAMA DI INDONESIA


                                           xi
.
          A. Pengertian Hakim…................................................................    42
          B. Sumber Hukum Hakim Agama ................................................            44
          C. Mekanisme Penetapan Hukum …………………………………                                              50
          D. Sistem Penemuan Hukum …………………………………….                                               56
              1. Penemuan Hukum dan Konstruksi Hukum ……………….                                      56
              2. Penerapan Hukum ………………………………………….                                               58
              3. Prosedur Penemuan Hukum ……………………………….                                            64
          E. Ijtihad Hakim Agama di Indonesia ………………..………….                                      65


BAB IV    : RELEVANSI TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER BAGI
          PENGEMBANGAN IJTIHAD HAKIM AGAMA DI INDONESIA
          A. Hakim punya kebebasan berijtihad …………………………..                                        71
          B. Relevansi Konsep ushul fiqh kontemporer ………………….                                    74
          C. Fleksibilitas hukum …………………………………………..                                               90
          D. Dinamisasi hukum Islam ……………………………………..                                             93


BAB V    : PENUTUP
          A. Kesimpulan ……………….………………............................                                98
          B. Saran-Saran ……………………………................................                             100
          E. Penutup…………………………………................................                                102


DAFTAR PUSTAKA
DAFTAR RIWAYAT HIDUP
LAMPIRAN-LAMPIRAN




                                              xii
                                               BAB I
                                       PENDAHULUAN



A. Latar Belakang Masalah

          Berdasarkan teori hukum, sistem hukum yang ada di Indonesia ini termasuk

    menganut aliran positivisme. Dengan ciri khasnya adalah kodifikasi peraturan. Dengan

    di kodifikasinya peraturan-peraturan tersebut diharapkan ada sebuah kepastian hukum

    sesuai dengan salah satu asasnya.

          Menurut aliran positivisme, setiap norma hukum haruslah eksis dalam alamnya

    yang objektif sebagai norma-norma yang positif, ditegaskan sebagai wujud kesepakatan

    kontaktual yang konkrit antara warga masyarakat (wakil-wakilnya)1.

          Namun seiring berjalannya waktu, cara-cara kaum positivis mengaplikasikan

    hukum dengan mengkodifikasikan undang-undang atas muatan kepastian hukumnya

    dianggap tidak netral dan tidak berpihak kepada keadilan. Institusi hukum seperti

    pengadilan yang menganut sistem legalisme-positvistik seperti pengadilan yang ada di

    Indonesia ini menurut Satjipto Raharjo hanyalah sebagai corongnya undang-undang

    yang tidak respon kepada perkembangan sosial.2

          Positivisme dan formalisasi hukum sudah menjadi panutan di berbagai produk

    hukum Indonesia, termasuk Peradilan Agama yang mulai tahun 1991 melalui Instruksi

    Presiden Nomor 1 tahun 1991 menggunakan Kompilasi Hukum Islam (KHI) sebagai


      1
          Sutandyo Wigjosoebroto, dalam Permasalahan Paradigma Ilmu Hukum, Gerakan Studi Hukum
Kritis, Yogyakarta: Wacana, Insist Press, 2000, h. 12
        2
          Satjipto Rahardjo, Membedah Hukum Progresif, Jakarta: Penerbit Buku Kompas Gramedia, 2006, h.
38.


                                                  1
   produk hukum yang mapan dan menjadi pegangan bagi hakim-hakim agama di seluruh

   Indonesia. Mereka menjadikan KHI sebagai kitab rujukan untuk memutus perkara-

   perkara perdata Islam, seperti perkawinan, perwakafan, dan kewarisan.

          Lahirnya KHI ini, di satu sisi memang menegaskan keseragaman dan kepastian

   hukum. Di sisi lainnya, menurut Abu Rokhmad dengan lahirnya kompilasi ini dapat

   membuat kreativitas hakim agama kian tumpul. Mereka tidak lagi mau bekerja keras

   membuka kitab-kitab lama yang menjadi sumber primer penyusunan KHI3.

          Selain hanya mengacu pada KHI, metode pengambilan hukum ketika ijtihad lebih

   menekankan fiqih madzhab-madhab syafi'i, Maliki, Hambali dan Hanafi. Para hakim

   dianggap tidak berani memberikan penafsiran sendiri terhadap teks-teks al-Qur'an atau

   hadits yang berakibat hukum. Para hakim dianggap lebih suka menjadi ma'mum

   (pengikut) madzhab-madzhab klasik tersebut. Sehingga pengambilan keputusaanya

   yang dirujuk adalah dengan KHI atau mengacu pada Imam Madzhab yang fokus

   penafsiran hukumnya lebih membekankan pada penafsiran teks.

          Kalau menurut Fazlur Rahman, model penafsiran ini bersifat atomistik, yakni

   suatu era dimana hukum tidak dapat memelihara, melindungi, dan mengayomi budaya

   hukum yang dinamis dan energetik4.

          Padahal hukum yang ada dalam Islam selalu dinamis, peruntukkannya sesuai

   dengan perkembangan zaman dan waktu. Permasalahan perdata yang dialami masing-

   masing dearah ini berbeda-berbeda secara budaya dan adat. Perbedaan ini mestinya


      3
         Abu Rokhmad dan Ma’ruf, “Menggagas KHI Baru yang Progresif”, Harian Suara Merdeka,
Semarang, Jum’at, 22 Oktober 2004. H VI
       4
         Amin Abdillah, Madzhab Jogja, Menggagas Paradigma Ushul Fiqh Kontemporer, Yogyakarta: Ar-
ruzz Press, 2002, h. 125


                                                2
    dipahami sebagai kekayaan dan kearifan lokal, bukan dianggap sebagai absennya

    “kepastian” dalam hukum Islam. Lahirnya KHI yang bersifat imperatif5 (dan bukan

    fakultatif), hukum Islam malah terpasung pada satu pendapat yang tidak selamanya

    disepakati umat Islam. Mestinya hakim melakukan penafsiran-penafsiran sendiri.

          Oleh karena itu, sudah saatnya para hakim juga kembali berijtihad untuk

    memutuskan segala persoalan yang ditanganinya sesuai dengan konteks masyarakat,

    tidak hanya mengacu pada teks-teks dan realitas terdahulu. Karena memang dalam

    perjalanan sejarah awalnya, hukum Islam atau fiqh merupakan suatu kekuatan yang

    dinamis dan kreatif. Hal ini dapat dilihat dari munculnya sejumlah mazhab hukum yang

    memiliki corak sendiri-sendiri sesuai dengan latar belakang sosiokultural dan politik

    dimana mazhab hukum itu tumbuh dan berkembang6.

          Fenomena positivisasi hukum atau formalisasi hukum seperti dijelaskan di atas

    adalah upaya doktrinisasi dan dogma pemerintah terhadap hukum. Formalisme secara

    konvensional (pencarian metode deduksi dari sistem kekuasaan yang tanpa celah)




      5
          Bersifat memerintah atau memberi komando; bersifat mengharuskan, dalam Pusat Bahasa
Departemen Pendidikan Nasional, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Jakarta: Balai Pustaka, 2002, Edisi ketiga,
h. 427
       6
         Perkembangan yang dinamis dan kreatif ini setidak-tidaknya didorong oleh empat faktor utama;
Pertama, adalah dorongan keagamaan, karena Islam merupakan sumber norma dan nilai normatif yang
mengatur seluruh aspek kehidupan kaum muslimin, maka kebutuhan untuk membumikan norma dan nilai
tersebut ataupun mengintegrasikan kehidupan kaum muslim , sehingga kedalammnya selalu muncul ke
permukaan, begitu juga dengan hukum Islam. Kedua, dengan meluasnya domain politik Islam pada masa
Khalifah Umar terjadi pergeseran-pergeseran sosial yang pada gilirannya menimbulkan sejumlah besar
problem baru sehubungan dengan hukum Islam. Faktor Ketiga adalah, independensi para spesialis hukum
Islam itu dari kekuasaan politik. Kemandirian ini telah menyebabkan mereka mampu mengembangkan
pemikiran hukumnya tanpa mendapat rintangan, selaras dengan pemahaman maisng-masing. Keempat,
adalah fleksibilitas hukum Islam itu sendiri yang mempu untuk berkembang mengatasi ruang dan waktu.
Amin Syukur, dalam kata Pengantar Noor Ahmad dkk, Epistemologi Syara’: Mencari Format Baru Fiqih
Indonesia, h x


                                                   3
    hanyalah kasus yang terbatas dan menyimpang dari kebiasaan yurisprudensi7.

          Ideologi kepastian hukum berpihak kepada suatu dunia yang final (finate scheme),

    dimana dinamika atau pergerakan-pergerakan akan menggoyahkan dan merobohkan

    ideologi tersebut dan oleh karena itulah “harus diredam”. Keadaan yang seperti itu

    barang tentu akan menguntungkan pihak-pihak yang sudah berada di posisi “di atas”,

    baik dalam kekayaan maupun status sosial8.

          Oleh karena itu, untuk keluar dari dogmatisme tersebut, Teori Ushul Fiqh

    Kontemporer bisa dijadikan salah satu alat atau metode sebagai alternatif

    pengembangan dunia hukum Islam, tertutama negara-negara yang masih berqiblat pada

    formalisme hukum termasuk Indonesia yang merambah pada Pengadilan Agama dan

    juga hakim-hakimnya yang kalau memutuskan perkaranya berdasarkan KHI saja.

          Tokoh teori Ushul Fiqh Kontemporer seperti Fazlur Rahman, menganggap bahwa

    selama ini terdapat kesalahan umum dalam memahami pokok-pokok keterpaduan

    sumber hukum Islam yaitu al-Qur’an, dan kesalahan ini berpasangan dengan kegetaran

    praktis untuk berpegang pada ayat-ayat sebagai kesatupaduan yang berkelindan ini

    terjadi dibidang hukum, teologi maupun sufisme9.

          Fazlur Rahman berpendapat bahwa al-Qur’an merupakan respon Ilahi melalui

    ingatan dan pikiran nabi kepada situasi moral-sosial Arab pada masa Nabi. Secara

    gradual, al-Qur’an menyoroti berbagai permasalahan yang terjadi di kawasan Arab pada

    abad 7 M, hal ini ikut melatar belakangi turunnya al-Qur’an. Bagi Fazlur Rahman, al-

      7
         Roberto M Unger, Critical Legal Studies Movement, Jakarta: Lembaga Studi dan Advokasi
Masyarakat, 1999, h. xxvi
      8
        Satjipto Rahardjo, Biarkan Hukum Mengalir, Jakarta: Penerbit Kompas, 2007, h. 81-82
      9
         Fazlur Rahman, Islam and Modernity: Transformation of an Intellectual Tradition, Chicago:The
University of Chicago, 1987, h. 2-4


                                                 4
    Qur’an dan asal usul suatu komunitas Islam muncul dalam sinaran sejarah dan

    berhadapan dengan latar belakang sosio historis. Al-Qur’an adalah respon atas situasi

    tersebut, dan untuk sebagian besar ia terdiri dari pernyataan-pernyataan moral, religius

    dan sosial yang menanggapi problematika-problematika spesifik yang dihadapkan

    kepadanya dalam situasi yag konkrit. Kadang-kadang al-Qur’an hanya memberikan

    jawaban atas suatu pertanyaan atau masalah, tetapi biasanya jawaban ini dinyatakan

    dalam batasan suatu ratio-legis yang eksplisit serta semi ekplisit, sementara ada juga

    hukum-hukum umum tertentu yang dipermaklumkan Al-Qur’an dari waktu-ke waktu10.

               Ulama’ Ushul Fiqh Kontemporer yang lain adalah Nasr Hamid Abu Zaid. Dia

     juga beranggapan bahwa walaupun wajar jika al-Qur’an dianggap sakral dan harus

     diterima sebagai doktrin yang didekati secara dogmatis-ideologis, namun akan lebih

     memuaskan akal dan memuaskan hati, jika Al-Qur’an didekati melalui metodologi

     ilmiyah rasional. Untuk itu, ayat-ayat al-Qur’an terutama yang menimbulkan

     pemahaman yang ambigu (mutasyabihat) harus mendapat “sentuhan” makna esoterik

     (ta’wil)11.

               Abu Zayd memakai pendekatan sastra sebagai sandaran awal atas interpretasi

     selanjutnya12. Menurut beliau teks al-Qur’an adalah sebagai teks historis13 sekaligus


      10
          Fazlur Rahman, Islam Modern, Tantangan Pembaharuan Islam, Terjemahan Hamid Basyaib dan
Rusli Karim, Yogyakarta: Salahudin Press, 1987, h. 48-49
       11
          Nasr Hamid Abu Zaid, Al-Ittijah Al-Aqli di Al-Tafsir: Dirosah fi Qodhiyyat Al-Majaz fi Al-Qur’an
inda Al-Mu’tazilah, Terjemahan Mizan Media Utama, “Menalar Firman Tuhan; Wacana Mujaz dalam Al-
Qur’an menurut Muktazilah”, Bandung; Mizan Media Utama, 2003, h. 19
       12
           Hakim Taufiq dan M. Aunul Abied Syah, Islam Garda Depan: Nasr Hamid Abu Zaid;
Reinterpretasi Pemahaman teks Al-Qur’an, Bandung: Mizan Media Utama, 2001, h. 283
       13
          Karena Al-Qur’an adalah wahyu dan/atau manifestasi firman tuhan pada waktu dan tempat tertentu,
maka apa yang diwahyukan pada zaman nabi Muhammad dalam bahasa Arab pada abad ke- 7 adalah sebuah
teks sejarah. Lihat Nasr Hamid Abud Zayd, Al-Qur’an Hermeneutik dan kekuasaan, Bandung: Rqis (Riseach
for Qur’anic Studies, 2003), h. 93.


                                                    5
menjadi subyek pemahaman dan interpretasi, sedangkan firman Tuhan berada dalam

wilayah melampaui berbagai pengatahuan manusia. Oleh karena itu, analisis sosio

historis dan metode linguistik modern diperlukan untuk memahami dan harus

digunakan dalam melakukan interpretasi14.

           Ciri kajiannya selalu mendahulukan peranti-peranti indrawi. Selanjutnya

diarahkan pada metode pemahaman semantik dan baru akhirnya menuju pada

pemaknaan teks secara terminologis. Abu Zayd menggunakan kajian yang “bebas

nilai”, yakni al-Qur’an sebagai objek kajian berkedudukan sama dengan teks-teks lain

ciptaan manusia. Untuk itu muara kajiannya akan menyejajarkan teks-teks apapun

sebagai mata kajian, baik yang memiliki muatan religius ataupun nonreligius. Karena,

menurut sistem ini, semua teks terbuka untuk dikaji, dikritik atau kalau perlu diubah,

sampai bisa dianggap tepat dengan alur metodenya. Beberapa postulat dan dalil yang

dirasa kurang sesuai dan tidak mendukung kajiannya, akan dibuang begitu saja15.

           Ulama’ Ushul Fiqh Kontemporer lain adalah Muhammad Syahrur yang

mengembangkan teori Nazariyah Hududiyah (teori batas), ia beranggapan bahwa

adanya dua sifat pokok yang terdapat dalam al-Kitab yang mutlak harus dimengerti

untuk memahami keistimewaan agama Islam, yakni hanifiyyah dan Istiqamah. Kedua

sifat ini selalu bertentangan tetapi saling melengkapi. Berdasarkan sejumlah ayat,

Syahrur menyimpulkan bahwa makna hanafiyah adalah penyimpangan dari sebuah

garis lurus, sedangkan istiqammah artinya sifat atau kualitas dari garis lurus itu sendiri

atau yang mengikutinya. Hanifiyah adalah sifat alam yang juga terdapat dalam sifat


 14
      Ibid, h. 93
 15
      Rumadi, “Menepis Hegemoni teks Agama”, dalam harian Kompas, 13 September 2002.


                                              6
alamiah manusia.

             Syahrur berargumen dengan dalil fisikanya bahwa tidak ada benda yang

gerakkannya dalam bentuk garis lurus. Seluruh benda sejak dari elektron yang paling

kecil hingga galaksi yang terbesar bergerak secara hanifiyyah (tidak lurus). Oleh

karena itu ketika manusia dapat mengusung sifat seperti ini maka ia akan dapat hidup

harmonis dengan alam semesta. Demikian halnya kandungan hanafiyah dalam hukum

Islam yang cenderung selalu mengikuti kebutuhan sebagian anggota masyarakat

dengan penyesuaian dengan tradisi masyarakat. Untuk mengontrol perubahan-

perubahan ini maka adanya sebuah garis lurus istiqamah menjadi keharuasan untuk

mempertahankan aturan-aturan hukum yang dalam konteks inilah teori batas

diformulasikan. Garis lurus bukanlah sifat alam ia lebih merupakan karunia tuhan agar

ada bersama-sama dengan hanifiyah untuk mengatur masyarakat16.

        Metode-meteode seperti ini (yang mengutamakan aspek humanisme) masih belum

banyak ditemui pada hukum Indonesia, yang tak lain juga di Peradilan Agama, baik

sistem perundanganya maupun sisitem pengambilan keputusan hakimnya.

        Dalam sistem perundangannya, misalnya ada beberapa pasal dalam KHI yang

sudah tidak relevan lagi digunakan untuk masyarakat Indonesia, misalnya, pasal 182

yang mengatur tentang pembagian waris antara anak laki-laki dan anak perempuan

yang menurut Musdah Mulia masih diskriminatif.

             Dari penjelasan di atas, penulis ingin melakukan penelitian untuk melahirkan

gagasan ijtihad hakim agama di Indonesia terutama dalam konteks penemuan hukum

khususnya dalam hal cara menafsirkan hukum yang lebih humanis ditarik dari

  16
       Amin Abdillah, op.cit, h. 134-135


                                           7
   relevansinya teori Ushul Fiqh Kontemporer.

           Oleh karena itu, atas dasar tersebut, penulis akan melakukan penelitian dalam

   sebuah skripsi yang berjudul: RELEVANSI TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER

   BAGI PENGEMBANGAN IJTIHAD HAKIM AGAMA DI INDONESIA

B. Perumusan Masalah

       Dari latar belakang di atas, maka dapat ditarik beberapa masalah penting yang

  hendak dijadikan tema kajian dalam skripsi ini, diantaranya yaitu:

  1. Bagaimana model-model teori Usul Fiqh Kontemporer dalam pengembangan

     hukum?

  2. Bagaimana pola pengembangan ijtihad hakim agama di Indonesia?

  3. Bagaimana relevansi teori Ushul Fiqh Kontemporer terhadap pengembangan ijtihad

     hakim agama di Indonesia?



C. Tujuan Penulisan

       Untuk mengungkap maksud dan tujuan dalam penulisan skripsi ini, ada hal yang

  memperjelas tujuan tersebut yaitu:

  1. Tujuan Formal

     Untuk memenuhi kewajiban dan melengkapi persyaratan guna memperoleh gelar

     Sarjana dalam Ilmu Syari’ah pada Fakultas Syari’ah IAIN Walisongo Semarang.

  2. Tujuan Fungsional yang meliputi:

     a. Untuk mengetahui teori Ushul Fiqh Kontemporer, sebagai hasil eksplorasi

         ilmiahnya terhadap konsep hukum Islam yang kontekstual.


                                           8
             b. Untuk mengetahui pola pengembangan ijtihad hakim agama di Indonesia

             c. Untuk mengetahui keterkaitan pemikiran teori Ushul Fiqh Kontemporer dalam

                konteks pengembangan ijtihad hakim agama di Indonesia.



D. Telaah Pustaka

                Pembahasan mengenai Ushul Fiqh Kontemporer kaitanya dengan ijtihad hakim

      agama di Indonesia, sejauh penelusuran penulis terhadap kajian terdahulu, belum ada

      yang membahas secara spesifik membahasnya. Sepanjang penulusuran penulis hanya

      bisa ditemukan kajian-kajian sebagai berikut:

                Cik Hasan Bisri dalam bukunya "Peradilan Agama di Indonesia" berpendapat

      bahwa: dalam hal hakim mengadili perkara, yang ketantuan hukumya tentang perkara

      itu tidak ada atau kurang jelas, maka dalam keadaan demikian hakim memiliki

      kewajiban untuk berijtihad          dalam memutuskan perkara yang diajukan kepadanya,

      karena hakim memiliki kedudukan sebagai perumus dan penggali nilai-nilai hukum

      yang hidup dikalangan rakyat17.

                Sementara Bagir Manan            dalam bukunya "Moral Penegakan hukum di

      Indonesia (Pengacara, Hakim, Polisi, Jaksa dalam pandangan hukum Islam)

      menerangkan bahwa: seorang hakim berhak memutuskan suatu perkara dengan

      ijtihadnya atau kesungguhanya. Ijtihad seorang hakim dalam memutuskan perkara

      adalah dengan melakukan penelaahan dan pemeriksaan secara mendalam terhadap alat

      bukti atau saksi.


        17
             Abdul Ghoni Abdullah, Peradilan Agama di Indonesia, Jakarta; Raja Grapindo Persada, 2000, h.
155


                                                     9
            Dalam skripsinya Abdul Hakim Fakultas Syari'ah berjudul "Konsep Hukum

    Progresif Prof. Satjipto Rahardjo Bagi Pengembangan Ijtihad Hakim Agama di

    Indonesia" memaparkan tentang konsep hakim agama progresif dengan keberanian

    politik dalam arti "wawasan kenegaraan" yang luar dari pada hakim yang melakukan

    pijit tombol undang-undang belaka, peradilan hendaknya tidak asal menerima perkara

    yang diajukan, tetapi berani melangkah lebih jauh18.

            Skripsi yang disusun oleh Evi Dwi Ningsih, berjudul: “Dissenting Opinion

    Kaitannya Dengan Ijtihad Hakim Agama Dalam Memutus Perkara” memaparkan

    tentang apabila dalam pengambilan putusan ada hakim yang tidak sependapat dengan

    kesimpulan yang dicapai oleh mayoritas hakim dalam suatu majlis (Dissenting

    Opinion), maka perbedaan pendapat tersebut harus diumumkan secara terbuka,

    sehingga masyarakat mengetahui yang menjadi inti putusan disertai dengan

    pertimbangan-pertimbangan yuridis yang mendalam. Namun perbedaan pendapat

    tentang perkara yang kurang jelas atau belum ada yang mengaturnya, hakim memiliki

    kewajiban untuk melakukan ijtihad dalam memutus perkara yang diajukan kepadanya19.

            Adapun penelitian yang ditekankan penulis ini berbeda dengan sebelum-

    sebelumnya, karena pada penelitian ini ditekankan dan dibatasi pada konsep ijtihad

    khususnya penafsiran kontemporer keterkainnya dengan ijtihad hakim agama di

    Indonesia.

E. Metodologi Penulisan Skripsi

      18
         Abdul Hakim, dalam skripsinya yang berjudul, Konsep Hukum Progresif Prof Satjipto Rahardjo
Bagi Pengembangan Ijtihad Hakim Agama di Indonesia, Fakultas Syari’ah IAIN Walisongo Semarang.
      19
         Evi Dwiningsih, dalam skripsinya berjudul, Dissenting Opinion kaitannya dengan Ijtihad Hakim
dalam memutus Perkara, Fakultas Syari’ah IAIN Walisongo Semarang.


                                                 10
1. Jenis Penelitian

               Dalam hal ini penulis melakukan penulisan untuk memperoleh data-data

       yang diperlukan berdasarkan kitab-kitab, buku-buku, dan lainnya yang ada

       relevansinya dengan permasalahan tersebut. Untuk kemudian menelaahnya,

       sehingga akan diperoleh teori, hukum, dalil, prinsip-prinsip, pendapat, gagasan yang

       telah dikemukakan para teoritis dan para ahli dahulu yang dapat diteliti, disamping

       itu dengan metode ini dimaksudkan untuk bisa mengungkap buah pikiran secara

       sistematis, dan peneliti ingin menguraikan peristiwa-peristiwa yang diamati. Oleh

       karena itu penelitian ini merupakan penelitian kualitatif dengan kajian pustaka

       (Library reasech)20.

2. Sumber data

       Adapun dalam penelitian ini, penulis menggunakan sumber data yang diperolah

       dari buku-buku yang relevan dengan masalah yang dibahas antara lain:

       a.    Undang-undang Nomor 4 tahun 2004 tentang kekuasaan kehakiman

       b.    Undang-undang No 50 Tahun 2009 tentang Peradilan Agama

       c.    Kompilasi Hukum Islam (KHI)

       d.    Buku tentang Peradilan Agama di Indonesia

       e.    Buku tentang Hukum Acara Peradilan Agama

       f.    Ilmu Ushul Fiqh

       g.    Metodologi Fiqih Islam Kontemporer

       h.    Ijtihad Kontemporer

       i.    Pengantar Ilmu Fiqh
  20
       Ronni Kountur, Metode Penelitian Untuk Menulis Skrpsi dan Tesis, Jakarta; PPM, 2003, h. 29


                                                 11
          j.    Aspek-aspek Perkembangan Kekuasaan Kehakiman di Indonesia

          k.    Peradilan Agama dalam politik hukum Indonesia

   3. Metode Pengumpulan Data

                 Adapun langkah-langkah yang penulis tempuh adalah dengan cara

          mengumpulkan data untuk memperoleh data yang valid, maka penulis

          menggunakan metode kepustakaan (Library Research), yaitu metode yang

          dilakukan dengan menghimpun data dari berbagai literatur, dari literatur tersebut di

          gunakan untuk menganalisis dan memecahkan masalah yang sedang di teliti21.

   4. Analisis Data

                   Metode analisis data yang dipakai dalam penelitian ini adalah:

                 Metode deskriptif analitik, yaitu dengan membuat deskripsi, gambaran atau

          lukisan secara sistematis faktual dan akurat mengenai fakta-fakta serta hubungan

          antar fenomena yang diselidiki,22 kemudian dilakukan analisa yang ditujukan untuk

          menguji fakta-fakta dan mengadakan interpretasi lebih dalam23.



F. Sistematika Penulisan

               Sistematika penulisan diperlukan dalam rangka mengarahkan tulisan agar

   runtun, sistematis dan mengerucut pada pokok permasalahan, sehingga akan

   memudahkan pembaca dalam memahami kandungan dari suatu karya ilmiah. Adapun

   sistematika penulisan skripsi ini adalah sebagai berikut:

               BAB I: Latar Belakang Masalah, Rumusan Masalah, Tujuan Penulisan Skripsi,

     21
        Hadari Nawawi, Penelitian Ilmu-Ilmu sosial, Yogyakarta: Gajahmada University Press, 1993, h. 30
     22
        Sanapiah Faisal, Format-format Penelitian Sosial, Jakarta; Raja Grafindo Persada, 2005, h. 20
     23
        M. Nazir, Metode Penelitian, Jakarta; Ghalia Indonesia,tt, h. 105


                                                 12
Kajian Pustaka, Metode Penulisan Skripsi, Sistematika Penulisan Skripsi

       BAB II: Teori Ushul Fiqh Kontemporer meliputi: Pengertian Ushul Fiqh dan

Fiqh, Genre dan Perkembangan Ushul Fiqh, dan             Tokoh-Tokoh Ushul Fiqh

Kontemporer yaitu: Fazlur Rahman (Biografi dan Teori Double Movement), Nasr Abu

Zayd (Biografi dan Teori Ta’wil), Muhammad Syahrur (Biografi, Teori Nadhariyah

Hududiyah).

       BAB III : Mekanisme Penetapan Hukum oleh             Para Hakim Agama Di

Indonesia, meliputi; Pengertian Hakim, Sumber Hukum Hakim Agama (Hukum Formil

dan Hukum Materiel), Mekanisme, Penetapan Hukum, Sistem Penemuan Hukum yang

meliputi: Penemuan Hukum dan Konstruksi Hukum, Penerapan Hukum, Prosedur

Penemuan Hukum, Ijtihad Hakim Agama di Indonesia.

       BAB IV : Relevansi Teori Ushul Fiqh Kontemporer          Bagi Pengembangan

Ijtihad Hakim di Pengadilan Agama meliputi: Hakim Memiliki Kebebasan Berijtihad,

Relevansi Teori Ushul Fiqh Kontemorer Bagi Pengembangan Ijtihad Hakim Agama,

Fleksibilitas Hukum Islam, dan Dinamisasi Hukum Islam di Indonesia

       BAB V : Penutup meliputi: Kesimpulan, Saran-saran, Penutup.




                                       13
                                                   BAB II

                            TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER




A.     Pengertian Ushul Fiqh dan fiqh

                    Pengertian Ushul Fiqh dapat dilihat sebagai rangkaian dari dua buah kata,

       yaitu : kata Ushul dan kata Fiqh; dan dapat dilihat pula sebagai nama satu bidang ilmu

       dari ilmu-ilmu Syari'ah. Dilihat dari tata bahasa (Arab), rangkaian kata Ushul dan kata

       Fiqh tersebut dinamakan dengan tarkib idlafah, sehingga dari rangkaian dua buah kata

       itu memberi pengertian ushul bagi fiqh24.

                    Kata Ushul adalah bentuk jamak dari kata ashl yang menurut bahasa, berarti

       sesuatu yang dijadikan dasar bagi yang lain.

              Sedangkan pengertian fiqih adalah menurut bahasa bersal dari kata faqiha-

       yafqohu-fiqhan, yang berarti mengerti atau faham. Dari sinilah ditarik perkataan fiqh,

       yang artinya pemahaman dalam ilmu syari’at yang sangat dianjurkan oleh Allah dan

       Rasul-Nya. Jadi, Ilmu Fiqh ialah suatu ilmu yang mempelajari syari’at yang bersifat

       amaliyah (perbuatan) yang diperoleh dari dalil-dalil hokum yang terinci dari ilmu

       tersebut25.

              Berdasarkan pengertian Ushul dan fiqh menurut bahasa tersebut, maka Ushul Fiqh

       berarti sesuatu yang dijadikan dasar bagi fiqh.




         24
              A. Djazuli, Ilmu Fiqih, Penggalian, dan Penerapan Hukum Islam, Jakarta: Prenada Media, 2005,
h. 7
         25
              A.Syafi’I Karim, Fiqih dan Ushul Fiqh, Bandung: Pustaka Setia, 1997, h. 11


                                                      14
                  Al-Ghozali menakrifkan ushul fiqh dengan “Ilmu yang membahas tentang

      dalil-dalil hukum syara’, dan tentang bentuk penunjukkan dalil tadi terhadap hukum.

      Sedangkan Al-Syaukani mendefinisikan ushul fiqh dengan “Ilmu untuk mengetahui

      kaidah-kaidah, yang kaidah tadi bisa digunakan untuk mengeluarkan hukum syara’

      yang berupa hukum furu’ (cabang) dari dalil-dalilnya yang terperinci.26

                  Sedangkan menurut Abdul Wahhab Khalaf, definisi ushul fiqh adalah:

          ‫ثا‬           ‫وا‬         ‫ا‬             ‫ه ا‬           ‫حا‬         ‫ا‬   ‫لا‬                     ‫ا‬
         ‫اوه‬                ‫ا‬          ‫اد‬          ‫ا‬          ‫ما‬      ‫ا دة ا‬
                  ‫ما‬            ‫دة ا‬        ‫ا‬                       ‫ا ا وا ثا‬
                                                                           ‫اد ا‬                            ‫ا‬
             Artinya: Ilmu ushul fiqh secara istilah adalah ilmu tentang kaidah-kaidah dan
                       pembahasannya merupakan cara untuk menemukan hukum-hukum
                       syara’ yang amaliah dari dalil-dalilnya yang terperinci. Atau kumpulan
                       kaidah dan pembahasan yang merupakan cara untuk menemukan
                       (mengambil) hukum syara’ yang amaliah dari dalil-dalil yang
                       terperinci.27


             Hal sama juga dipaparkan oleh Abu Zahrah, menurut dia, ushul fiqh adalah sutu

      metode yang memberikan batasan-batasan dan memeberikan cara-cara yang lazim

      ditempuh oleh seorang ahli hukum Islam (faqih) di dalam mengeluarkan hukum-

      hukum dari dalilnya.28

B.      Genre dan perkembangan Ushul Fiqh




        26
            Al-Syaukani, Muhammad bin Ali bin Muhammad, Irsyad Al Fukhl Ila Tahqiq Al-Haq Min Ilmu Al
Ushul, Surabaya: Syirkah Multabaroh Ahmad bin Nabhan, Tanpa tahun, h. 3
         27
            Abdul Wahab Khalaf, Ilmu Ushulil Fiqh, Majlisul Ala Al Indunisi lid Da’watil islamiyah, Jakarta:
1972, h. 12
         28
            Ibid, h. 7


                                                       15
                Dalam perkembangannya, ilmu yang pertama kali dicetuskan oleh asy-

        Syafi’i (w.204 H/819 M) melalui kitab Ar-Risalah-nya itu diikuti oleh ulama-ulama

        selanjutnya. Kitab Ar-Risalah yang penulisaanya dianggap teologis deduktif itu juga

        diikuti oleh para Madzhab Mutakallimin (Syafi’iyyah, Malikiyyah, Hanbaliyyah,

        Mu’tazilah). Sementara itu Ulama’ Hanafiyah memiliki ciri penulisan sendiri yang

        bersifat induktif-analistis.

                Meskipun begitu, baik Ar-Risalah, Madzhab Mutakallimin, maupun

        Madzhab Hanafi dianggap memiliki kesamaan paradigma, yaitu paradigma

        literalistik, artinya begitu dominannya pembahasan tentang teks, dalam hal ini teks

        berbahasa Arab, baik dari segi tata bahasa, sintaksisnya, dan mengabaikan

        pembahasan tentang maksud dasar dari wahyu yang ada dibalik teks29.

                Paradigma ini berlangsung sekitar lima abad (dari abad ke 2 H sampai abad

        ke-7 H), dan baru mengalami perbaikan setelah munculnya Asy-Syatibi

        (w.790/1388) atau pada abd ke-8 dengan menambahkan teori maqoshid asy-

        syari’ah, yaitu yang mengacu pada maksud Allah yang paling dasar sebagai

        pembuat hukum (Syari’). Dengan Demikian, ilmu fiqh tidak lagi hanya mengacu

        pada literalisme teks.

                Meskipun begitu, menurut Thomas Khun, Al-Syatibi tidak                     melakukan

        pergeseran paradigma (paradigm shift), tapi hanya melengkapi paradigma lama

        saja agar tidak terlalu literalistik. Enam Abad kemudian, sumbangan pemikiran as-

        29
           Dengan meminjam kerangka analisis Al-Jabiry, model berpikir yang memusatkan pada kajian teks
dan bahasa pada umunya dikatagorikan sebagai corak berpikir yang menggunakan epistemologi Bayani, yang
berbeda secara tegas dari berpikir dan berijtihad model Burhani lebih-lebih Irfani. Lebih lanjut A. Amin
Abdillah, “Al-Ta’wil al-Ilmi: Kearah Perubahan Paradigma Penafsiran Kitab Suci, Al-Jam’ah, vol 39, 2,
2001, h. 359-391


                                                  16
       Syatibi itu direvitalisasi oleh para pembaharu ushul fiqh modern seperti Muhammad

       Abduh (w.1905), Rasyid Ridha (w.1935), Abdul Wahhab Khalaf (w.1956), dan

       Hassan Turabi dengan merevitalisasi prinsip maslahah.30

               Teori-teori dan pengembangan     ilmu ushul fiqh dari zaman As-Syatibi

       hingga masanya Abdul Wahab Khalaf dan kawan-kawannyanya itu dianggap oleh

       tokoh-tokoh ushul fiqh periode Fazlur Rahman, Muhammad Syahrur, Nasr Hamid

       Abu Zaid, Muhammad Iqbal, Mahmud Muhammad Toha, Abdullah Ahmed an-

       Naim, Said Ashnawi tidak cukup mampu menjawab atau kurang cukup bisa

       digunakan pada konteks kekinian. Bahkan teori maslahah pun dianggap tidak cukup

       mampu memadai untuk membuat hukum Islam mampu hidup di dunia modern.31

               Kelompok yang terakhir ini yang kemudian disebut oleh Wael B Hallaq

       sebagai tokoh pembaharu ushul fiqh atau pengaggas ushul fiqh kontemporer.

       Menurut Hallaq kelompok ini dianggapnya lebih menjanjikan dan lebih persuasif.

       Kelompok ini dalam rangka membangun metodologinya yang menghubungkan

       antara teks suci dan melihat realitas dunia modern lebih berpijak pada upaya

       melewati makna eksplisit teks dan realitas untuk menangkap jiwa dan maksud luas

       dari teks.32

               Dalam skripsi ini, penulis hanya mengambil tiga sample atau tiga tokoh dan

       teori ushul fiqh kontemporer yaitu Fazlur Rahman, Nasr Hamid Abu Zaid, dan

       Muhammad Syahrur. Dengan alasan metodologi ushul fiqh yang dibangun ketiga


       30
           Amin Abdillah, Madzhab Jogja; Menggagas Paradigma Ushul Fiqh dan Kontemporer,
Yogyakarta: Ar-ruzz Press, 2002, h. 119.
       31
          Ibid, h. 121.
       32
          Ibid, h. 121


                                           17
      tokoh tersebut, dalam melakukan ijtihad terhadap pemecahan hukum Islam ada

      kesamaan substantif yaitu penekannya pada kontekstualisasi teks yang dibuat pada

      masa lalu untuk realitas saat ini dalam menafisrkan hukum, meski dengan metode

      ijtihad yang berbeda.



C. Tokoh dan Teori Ushul Fiqh Kontemporer

             Banyak kritikan dan kajian yang menilai bahwa bangunan Ushul Fiqh klasik

      sebagai sebuah metodologi istimbat hukum sudah tidak relevan lagi. Respon ini

      beragam baik dari yang hanya bersifat sebuah kritikan, tawaran alternatif sampai

      upaya rekontruksi dan dekonstruksi terhadapnya. Berikut upaya pelacakan terhadap

      contoh-contoh metodologi yang ditawarkan beberapa tokoh yang terkait dengan

      kajian hukum Islam yang tentu saja selain mereka di bawah ini masih banyak lagi

      para tokoh yang juga melakukan upaya yang sama. Metode-metode ini dilacak

      melalui penelusuran terhadap tokoh yang dikategorikan Hallaq pada kelompok

      progresif dan kontemporer. Tokoh dan teori metodologinya dianataranya sebagai

      berikut:

   1. Fazlur Rahman: Biografi dan Teori Double Movement

      a. Biografi

                 Fazlur Rahman (Rahman) dilahirkan di Pakistan pada tahun 1919,

       kemudian tumbuh dan berkembang dalam latar pendidikan tradisional

       sebagaimana lazimnya masyarakat muslim pada saat itu di Pakistan. Rahman

       mempelajari     ilmu-ilmu   keislaman   secara   formal   di   madrasah.   Setelah

       menamatkan pendidikan menengahnya, dia melanjutkan studinya di Departemen


                                         18
           Ketimuran Universitas Punjab. Pada tahun 1942 ia berhasil menyelesaikan

           pendidikan akademisnya di universitas tersebut dengan meraih gelar MA dalam

           Sastra Arab. Sekalipun terdidik dalam lingkungan pendidikan Islam tradisional,

           sikap kritis mengantarkan jati dirinya sebagai seorang pemikir yang berbeda

           dengan kebanyakan alumni madrasah. Sikap kritis yang menggambarkan

           ketidakpuasan     terhadap      sistem        pendidikan    tradisional   terlihat   dengan

           keputusannya      melanjutkan     studi       ke   barat,   Oxford   University,     Inggris.

           Keputusannya tersebut merupakan awal sikap kontroversial Rahman33.

                  Berbicara tentang alur pemikiran Rahman, ada dua istilah metodik yang

           sering disebutkan dalam buku-bukunya yakni historico-critical method (metode

           kritik sejarah) dan hermeunetic method (metode hermeunetik). Kedua istilah

           tersebut merupakan kata kunci untuk menelusuri metode-metode dalam

           pemikirannya34.

                  Dalam memahami dan menafsirkan sumber utama Islam, dalam hal ini Al-

           Qur’an, Rahman menggunakan teori double movement (gerak ganda). Hubungan

           yang dialektis antara dua unsur yang terdapat dalam Al-Qur’an yaitu wahyu

           ketuhanan yang suci di satu sisi dan sebagai sejarah kemanusian yang profan

           disisi yang lain. Dua unsur inilah yang menjadi tema sentral metode Rahman.

           Permasalahannya ada pada bagaimana cara mendialogkan antara dua sisi tersebut

           agar nilai-nilai kewahyuan bisa selalu sejalan dengan sejarah umat manusia.



      33
           Ghufran A Mas’adi, Pemikiran Fazlur Rahman Tentang Metodologi Pembaharuan Hukum Islam,
Jakarta: Rajawali Press, 1997, h. 10
        34
           Ibid. h.10


                                                    19
                  Gerak pertama pada teori Rahman menghendaki adanya pemahaman

           makna al-Quran dalam konteks kesejarahannya baik secara spesifik dimana

           kejadian itu berlangsung (mikro) maupun secara global bagaimana kondisi sekitar

           kejadian itu pada umumnya (makro). Dari sini bisa diambil pemahaman yang utuh

           tentang konteks normatif dan historisnya suatu ayat, maka timbullah istilah legal

           specific (praktis temporal) dan moral ide (normative universal).

                  Kemudian gerak kedua yang dilakukan adalah upaya untuk menerapkan

           prinsip dan nilai-nilai sistematik dan umum dalam konteks penafsiran pada era

           kontemporer yang tentunya mensyaratkan sebuah pemahaman yang kompleks

           terhadap suatu permasalahan.

                  Disini terlihat keberanjakan Rahman dari metodologi ushul fiqh lama yang

           cenderung literalistik dan menurutnya perlunya penguasaan ilmu-ilmu bantu yang

           bersifat kealaman maupun humaniora agar para penafsir terhindar dari

           pemahaman yang salah35.

                  Sangat jelas bahwa gagasan yang ditawarkannya bersifat paradigmatik

           yang berusaha menghindarkan pemahaman intelektual dari dogma dan batas-batas

           dimensi kultural yang membelenggu.

        b. Contoh Teori Gerak Ganda (Double Movement)



      35
          Rahman telah menyadari kemungkinan bahaya subyektifitas penafsir, untuk menghindarkan atau
setidaknya untuk meminimalkan bahaya subyektifitas tersebut Rahman mengajukan sebuah metodologi tafsir
yang terdiri dari tiga pendekatan: Pertama, pendekatan historis untuk menemukan makna teks; kedua,
pendekatan kontentual untuk untuk menemukan sasaran dan tujuan yang terkadang dalam ungkapan legal
spesifik dan ketiga, pendekatan latar belakang sosiologis untuk menguatkan hasil temuan penedekatan
kontentual atau untuk menemukan sasaran dan tujuan yang tidak dapat diungkapkan oleh pendekatan
kontentual. Amin Abdullah, op.cit, h. 134-135



                                                 20
          Contoh sederhana dari teori gerak gandanya Rahman dalam hal poligami.

   Fazlur Rahman telah memberikan penjelasan tentang poligami yang oleh para

   fuqoha’ dianggap sebagai asas perkawinan yang sah menurut Islam. Al-Qur’an

   surat An-Nisa’: 3 mengatakan:




     Artinya: dan jika kamu takut tidak akan dapat Berlaku adil terhadap (hak-hak)
            perempuan yang yatim (bilamana kamu mengawininya), Maka
            kawinilah wanita-wanita (lain) yang kamu senangi : dua, tiga atau
            empat. kemudian jika kamu takut tidak akan dapat Berlaku adil[265],
            Maka (kawinilah) seorang saja[266], atau budak-budak yang kamu
            miliki. yang demikian itu adalah lebih dekat kepada tidak berbuat
            aniaya.

          Dalam Al_Qur’an Surat Ali Imron:2, al-Qur’an mengutuk para wali dari

     anak-anak yatim laki-laki dan perempuan, karena menyelewengkan harta

     kekayaan mereka, padahal ayat ini diturunkan di Mekkah (Q.S al-An’am:152

     dan al-Isra’: 34) dan kemudian lebih ditekankan di Madinah (Q.S Al-

     Baqarah:220 dan Q.S an-Nisa’: 2,6,10, dan 127). Lalu al-Qur’an menyatakan

     agar tidak menyelewengkan harta nak-anak perempuan yatim, para wali tersebut

     boleh mengawini sampai empat orang di antara mereka (para wali) dapat

     berbuat adil. Kebenaran penafsiran ini menurut Fazlur Rahman, di dukung oleh

     surat An-Nisa: 127, yang mungkin di turunkan lebih dulu dari pada Al-Qur’an

     Surat An-nisa’: 3

Alqur’an surat Anisa’: 127 menyatakan bahwa:


                                    21
Artinya: Dan mereka minta fatwa kepadamu tentang Para wanita. Katakanlah: "Allah
          memberi fatwa kepadamu tentang mereka, dan apa yang dibacakan kepadamu
          dalam Al Quran[354] (juga memfatwakan) tentang Para wanita yatim yang
          kamu tidak memberikan kepada mereka apa[355] yang ditetapkan untuk
          mereka, sedang kamu ingin mengawini mereka[356] dan tentang anak-anak
          yang masih dipandang lemah. dan (Allah menyuruh kamu) supaya kamu
          mengurus anak-anak yatim secara adil. dan kebajikan apa saja yang kamu
          kerjakan, Maka Sesungguhnya Allah adalah Maha mengetahuinya.

              Keterangan ini menunjukkan bahwa masalah ini timbul dalam konteks

        perempuan-perempuan yatim, tetapi al-Qur’an juga menyatakan: “Betapapun

        kamu menginginkannya, namun kamu tidak dapat berlaku adil terhadap

        perempuan-perempuan tersebut” (QS.Annisa’: 129).36

              Pada gerak pertamanya Rahman mencoba mengangkat aspek historis ayat

      dengan latar belakang sosial budaya yang berlaku tentang status wanita pada

      waktu turunnya ayat. Menurutnya masyarakat Arab ketika itu didominasi oleh

      kaum lelaki dan posisi kaum wanita sangatlah rendah, sehingga wajar saja ketika

      bunyi teks al-Qur’an menyesuaikan dengan kondisi zaman dan konteks turunnya

      ayat dan hal ini dirasakan sangat bersifat temporal. Dengan mengambil nilai yang

      lebih universal dari gerak pertamanya yaitu tentang persamaan kedudukan antara

      laki-laki dan perempuan Rahman beranjak ke gerakan kedua, Menurut Rahman,

36
     Fazlur Rahman, Mayor Themes of the Qur’an, Chicago; Biblioteca Islamica, 1980, h. 47-48


                                              22
           adalah sangat pelik untuk mempertahankan keadaan berdasarkan ayat-ayat

           tersebut bahwa masyarakat harus tetap seperti masyarakat Arab abad ke-7 M, atau

           masyarakat abad pertengahan pada umumnya, dia berpandangan bahwa anggapan

           mayoritas ulama tentang monopoli kaum laki-laki atas perkawinan sama sekali

           tidak dicuatkan dari al-Qur’an37.

                  Bagi Fazlur Rahman, dalam permasalahan poligami ini, persyaratan

           berlaku adil ini harus mendapat perhatian dan ditetapkan sebagai kepentingan

           mendasar dari pada persyaratan spesifik yang memperbolehkan poligami.

           Tuntutan untuk berlaku adil dan wajar merupakan salah satu tuntutan dasar

           keseluruhan ajaran al-Qur’an.38 Dalam hal ini Fazlur Rahman menegaskan bahwa

           Al-Qur’an berkehendak untuk memaksimalkan kebahagiaan hidup berkeluarga,

           dan untuk mencapai tujuan tersebut, dinyatakan bahwa suatu perkawinan yang

           berasaskan monogami secara formal adalah ideal. Tetapi tujuan moral ini harus

           berkompromi dengan kondisi aktual masyarakat Arab pada abad 7 M. Yang asas

           poligami berakar kuat pada masyarakat, sehingga secara formal tidak dapat

           dicabut secara seketika karena akan menghancurkan tujuan moral itu sendiri39.

                  Kesimpulan tersebut diambil oleh Fazlur Rahman, karena ia memandang

           bahwa ada kontradiksi di antara pemberian ijin untuk berpoligami sampai empat

           orang dan keharusan berbuat adil di antara para isteri tersebut, dengan

           menegaskan bahwa mustahil berbuat adil terhadap para isteri. Menurut penafsiran


      37
         Taufiq Adnan Amal, Islam dan Tantangan Modernitas; Studi Atas Pemikiran Hukum Fazlur
Rahman, Cet III, Bandung: Mizan, 1992, h. 90
     38
        Fazlur Rahman, Mayor Themes of the Qur’an, Ibid, h. 49
     39
        Fazlur Rahman, Mayor Themes of the Qur’an, Ibid


                                               23
        klasik, ijin berpoligami mempunyai kekuatan hukum, sedangkan berbuat adil

        kepada isteri hanya terserah kebaikan suami.

                Dari sudut pandang agama yang normatif, keadilan terhadap istri yang

        memiliki posisi lemah tersebut, hanya bergantung kepada kebaikan suami,

        walaupun pasti akan dilanggar. Sebaliknya, para moderenis muslim cenderung

        untuk mengutamakn keharusan untuk berbuat adil dan pernyataan al-Qur’an

        bahwa perlakuan adil adalah mustahil untuk menunjukkan bahwa ijin untuk

        berpoligami itu hanya untuk sementara waktu dan tujuan-tujuan tertentu saja40.

                Demikianlah contoh dari penafsiran yang dikemukakan Fazlur Rahman

        dalam mengakses ayat-ayat Al-Qur’an kaitannya dengan konteks kekinian.

2. Nasr Abu Zayd: Biografi dan Teori Hermueunetik

   A. Biografi

              Nasr Hamid Rizk Abu Zayd dilahirkan di Desa Qahafah dekat Kota Thantha

   Mesir pada 10 Juli 1943. Dia hidup dalam sebuah keluarga yang religius, itu bisa

   dilihat dari aktivitas ayahnya yang bekecimpung dalam organisasi Ikhwan Al-

   Muslim. Ia belajar menulis dan menghafal al-Qur'an di Kuttab dimulai sejak umur

   empat tahun, pada usia delapan tahun ia sudah berhasil menghafal al-Qur'an, dan

   karena kepandaiannya itu ia dijuluki sebagai "Syaikh Nasr”. Pada 1954 ia masuk

   dalam organisasi "ikhwa al muslimun" pada usia sebelas tahun dan sempat

   dimasukkan ke dalam penjara. Setelah selesai pendidikan dasar di Thantha, serta

   lulus dari sekolah teknik Thantha pada 1960, ia bekerja sebagai seorang teknisi


  40
       Fazlur Rahman, Mayor Themes of the Qur’an, Ibid


                                               24
  elektronik pada organisasi komunkasi nasional di Kairo sampai 1962. Untuk kali

  pertama pada 1964 tulisannya tentang kritik sastra dipublikasikan dalam jurnal al

  adab (jurnal pimpinan Amin al Khuli)41.

              Pendidikan tinggi orang Mesir asli ini dari S1 sampai S3 selalu masuk

  jurusan sastra Arab, diselesaikannya di Universitas Kairo, sekaligus tempatnya

  mengabdi sebagai dosen sejak 1972.42 Karena kebijakan jurusan mengharuskan

  mengambil bidang utama dalam riset Master dan Doktor, dia merubah kajiannya

  dari linguistik dan kritik sastra menjadi studi Islam, khususnya al-Qur'an. Sejak itu

  ia melakukan studi tentang problem interpretasi dan hermeneutika43.

              Ia pernah tinggal di Amerika selama dua tahun (1978-1980), saat

  memperoleh beasiswa untuk penelitian doktoralnya di Institute of Middle Eastern

  Studies, University of Pennsylvania, Philadelphia. Karena itu ia menguasai bahasa

  Inggris lisan maupun tulisan. Ia juga pernah menjadi dosen tamu di Universitas

  Osaka, Jepang. Di sana ia mengajar Bahasa Arab selama empat tahun (Maret 1985-

  Juli 1989)44. Saat di Belanda Abu Zayd justru mendapat sambutan lebih hangat dan

  diperlakukan istimewa. Rijksuniversiteit Leiden langsung merekrutnya sebagai

  dosen sejak kedatangannya (1995) sampai sekarang. Ia bahkan diberi kesempatan

  dan kehormatan untuk menduduki the Cleveringa Chair in Law Responsibility,

  Freedom of Religion and Conscience, kursi profesor prestisius di universitas itu.

  Tidak lama kemudian, Institute of Advanced Studies (Wissenschaftskolleg) Berlin


41 Moch. Nur Ichwan, Meretas Kesarjanaan Kritis al-Qur’an: Teori Hermeneutika Nasr Abu Zayd, Bandung: Teraju, 2003, cet.
                                                                               ke-1, h. 15-16.
42
   Syamsuddin Ari, "Kisah Intelektual Nasr Hamid Abu Zayd", dalam Kompas, 30, September 2004.
43
   Syamsuddin Ari, op.cit. h. 17.
44
   Ibid, h. 17


                                                                 25
       mengangkatnya sebagai Bucerius/ZEIT Fellow untuk proyek Hermeneutika Yahudi

       dan Islam. Pihak Amerika tidak mau ketinggalan.

               Pada 8 Juni 2002, the Franklin and Eleanor Roosevelt Institute

       menganugrahkan "The Freedom of Worship Medal" kepada Abu Zayd. Lembaga ini

       menyanjung Abu Zayd terutama karena pikiran-pikiranya yang dinilai 'berani' dan

       'bebas' (courageous independence of thought) serta sikapnya yang apresiatif

       terhadap tradisi falsafah dan agama Kristen, modernisme dan humanisme Eropa.45


       B. Konsep Ta'wil Nasr Hamid Abu Zaid

               Menurut Abu Zayd dalam bukunya Mafhum Nash, bahwa interpreter

       haruslah sadar akan ideologi dan subjektivitasnya sendiri, sehinga keduanya tidak

       akan mengintervensi proses interpretasi. Untuk mengungkap makna yang

       tersembunyi dalam teks, interpreter haruslah mulai dengan sebuah pembacaan

       permualaan (preliminary reading). Pembacaan ini diikuti oleh pembacaan analitis

       (al-qiraah al-tahliliyah) agar kunci dan gagasan-gagasan sentral teks terkuak.

       Melalui gagasan-gagasan sentral ini, interpreter menemukan makna tersembunyi

       lain dan mengembangkan pembacaan-pembacaan baru. Pembacaan interpretif

       haruslah didasarkan atas pelibatan total pembaca dalam dunia teks46.

               Abu Zayd menawarkan metode pembacaan kontekstual (manhaj al-qira'ah

       al-siyaqiyah), yang ia sebut sebagai metode pambaruan (manhaj al-tajdid).




      45
        Ibid
      46
         Nasr Hamid Abu Zayd, Mafhum Al-Nash: Dirosah fi Ulum Al-Qur’an, Kairo: Al- Hidayah Al-
Amanah li Al- Kitab, 1993, h. 270


                                              26
            Sebagaimana yang ia akui, bahwa metode ini bukanlah hal yang baru sama

 sekali, dalam pengertian ia adalah metode pengembangan dari metode ushul fiqh

 tradisional pada satu sisi, dan kelanjutan kerja keras dari pendukung renaisans

 Islam, khususnya Muhammad Abduh dan Amin Al-Kully pada sisi yang lain.

 Ulama ushul menerapkan aturan-aturan Ulum al-Qur'an (khususnya ilmu al-asbab

 al-nuzul dan ilmu al nasikh dan al-mansykh) hingga aspek-aspek ilmu-ilmu

 kebahasaan (linguistik) sebagai instrumen pokok interpretasi untuk menghasilkan

 dan melakukan istimbath hukum dari teks. Instrumen-instrumen ini menurut Abu

 zayd, merupakan bagian terpenting dari instrumen-instrumen metode pembacaan

 kontekstual. Namun berbeda dengan ulama ushul yang lebih mementingkan asbab

 al-nuzul untuk memahami suatu makna, maka pembacaan kontekstual melihat

 permasalahan dari sudut pandang yang lebih luas, yakni sekumpulan konteks sosio

 historis abad VII M, turunnya wahyu.

            Melalui konteks itulah seorang interpreter dapat menentukan antara yang

 asli kreasi wahyu dan yang termasuk dalam adat dan kebiasaan keagamaan dan

 sosial pra Islam. Termasuk dalam kategori yang terakhir ini adalah adat yang

 diterima Islam secara lengkap yang kemudian dikembangkannya seperti ibadah haji,

 dan adat yang diterima sebagiannya saja seraya mengindikasikan bahwa adalah

 niscaya bagi kaum muslim untuk memperbaikinya, misalnya masalah perbudakan

 dan persoalan hak-hak perempuan.47

            Interpretasi menurut Abu Zayd adalah suatu proses decoding atas teks (fakk

 al-syiifrah), karena dinamika encoding linguistik yang spesifik dari teks al-Qur'an

47
     Moch. Nur Ichwan, op.cit, h. 99-100.


                                            27
 menyebabkan proses decoding yang tak henti-henti. Namun, dalam proses decoding

 ini interpreter harus mempertimbangkan makna sosio-kultural kontekstual, dengan

 menggunakan kritik historis (historical criticisme) sebagai analisis permulaan yang

 diikuti oleh analisis linguistik dan kritik sastra dengan memanfaatkan sejumlah teori

 sastra.

             Dari sini akan diketahui level makna pesan teks itu. Apabila suatu teks

 mempunyai level makna pertama, maka ia berhenti pada kritik historis, dan

 memperlakukan teks tersebut sebagai bukti/atau fakta historis. Apabila suatu teks

 mempunyai level makna kedua, maka kita dapat melangkah dari kritik historis ke

 kritik sastra dengan menganggap teks tersebut sebagai metafor. Dalam hal ini,

 kaitan antara makna metaforis dan hakiki (literal) haruslah tetap dijaga. Dengan

 hubungannya dengan level ketiga, sebuah teks haruslah dicari signifikansinya yang

 diturunkan dari makna objektifnya. Makna ini akan membimbing interpreter untuk

 mendapatkan pesan baru, dengan bergerak dari makna teks kepada signifikansi-nya

 di dalam konteks sosio-kultural interpreter.

             Selanjutnya, interpreter akan mendapatkan arah teks (ittijah al-nashsh)

 dengan menganlisis tranformasi dari pra-al-Quran kepada bahasa religius al-Quran.

 Hal ini juga akan membuat interpreter dapat mengenali apa yang historis dan apa

 yang temporal dalam teks al-Quran48.

             Karenanya, Abu Zayd menerapkan ta’wil sebagai metode penafsiran teks-

 teks keagamaan. Kata ta’wil yang merupakan bentuk fi’il dari kata kerja Awwala,

 Yu’awwilu Ta’wilan, dan bentuk kata dasarnya adalah ala, ya’ulu yang berarti

48
     Ibid, h. 101


                                        28
       pulang atau kembali. Sehingga ta’wil dapat diartikan dengan kembali pada asal usul

       sesuatu, yang dimaksudkan untuk mengungkap makna dan signifikansi sebuah

       ayat49.

                 Konsep ta’wil tidak terbatas hanya dalam kaitannya dengan teks-teks

       linguistik semata, lebih dari itu konsep tersebut mencakup pula disiplin penafsiran

       dalam al-Qur’an dan bahasa secara umum seluruh peristiwa, kejadian dan

       fenomena50.

                 Konsep ta’wil ini selalu dihubungkan dengan panafsiran yang tidak hanya

       mengungkap makna teks secara linguistik gramatikal saja tetapi lebih jauh lagi

       menyentuh pada spirit teks yang nantinya akan terartikulasikan dalam makna

       signifikansi.

                 Dalam salah satu karyanya Mafhum Nash, Abu Zayd mengemukakan bahwa

       “interpretaasi adalah wajah lain dari teks”. Teks dan interpretasi bagaikan sisi mata

       uang yang tidak dapat dipisahkan sebagaimana penyatuan antara buku dan huruf,

       kata-kata dengan pengalaman pembicara serta kitab suci dan tradisi. Abu Zayd

       memandang bahwa untuk memahami realitas kontemporer, harus memahami

       karakteristik budaya Arab yang memunculkan sistem nilai yang dilanggengkan

       sampai saat ini.

                 Dalam budaya di mana teks keagamaan menjadi sumber dari pengungkapan

       pengetahuan, maka pemahaman tentang nash (teks) menjadi sangat urgen. Menurut

       Abu Zayd, bahwa makna sentral teks telah beralih dari makna materiil menuju

      49
         Nasr Hamid Abu Zayd, Mafhum Nash; Dirosah fu Ulum Al-Qur’an, trj: LKIS “Tekstualitas Al-
Qur’an; Kritik terhadap Ulumul Qur’an”, Yogyakarta; LKIS, 2002, h. 289
      50
         Nasr Hamid Abu Zayd, Kritik Wacana Agama, Yogyakarta: LkiS, 2003, h. 201.


                                               29
 makna koseptual dan masuk ke dalam makna terminologi tanpa mengalami

 perubahan besar. Sebagaimana makna nash yang telah menjadi terminologi

 semantis prosedural yang menunjukkan sebagaimana yang ditujukan oleh kata itu

 sendiri membutuhkan penjelasan tersendiri51.

          Al-Qur’an telah diinterpretasikan sejak masa pewahyuan, di mana

 Muhammad sebagai penafsir sekaligus manusia pertama yang berinteraksi

 dengannya. Dalam perkembangannya, metode interpretasi telah mencatat empat

 macam bentuk yaitu; tafsir bi al Ma’tsur. tafsir bi al Dirayah dan tafsir bi al Ra’y

 serta tafsir Isyari’. Namun Abu Zayd mengklasifikasikan metode interpretasi

 menjadi dua macam saja: pertama, interpretasi literal dan kedua, interpretasi

 alegoris dan atau metoforis. Interpretasi literal mengasumsikan al-Qur’an sebagai

 teks a-historis, sedangkan interpretasi alegoris dan atau metaforis memandang al-

 Qur’an sebagai teks historis52.

          Dalam tataran interpretasi, digolongkan menjadi 3 level konteks. Pertama,

 konteks runut pewahyuan, yakni konteks historis kronologis pewahyuan yang

 berubah karena adanya perubahan. Urutan bacaan surat-surat dan ayat-ayat dalam

 mushaf al-Qur’an. Kedua, konteks pretensi (perintah, larangan, kisah dll). Ketiga,

 susunan linguistik yang lebih kompleks dari sekadar gramatikal (pemisahan,

 pengaitan antara ayat, penghapusan, dan pengulangan dan lain-lain)53.

          Menurut Abu Zayd teks itu tidak memiliki otoritas, wewenang dan kuasa

 apapun, selain wewenang epistemologis. Yakni otoritas yang diupayakan oleh

51
   Ibid, h. 79
52
   Moch, Nur Ichwan, Op. Cit, h. 79
53
   Ibid, h. 99


                                      30
      setiap teks dalam posisinya sebagai teks untuk dipraktekkan dalam wilayah

      epistemologi          tertentu.     Seluruh    teks   berusaha      memunculkan        otoritas

      epistemologisnya secara baru, dengan asumsi bahwa ia memperbarui teks-teks yang

      mendahuluinya54. Penggunaan perangkat ilmiah berupa studi tekstual modern

      menjadi suatu keniscayaan untuk membendung pembekuan makna pesan, dan

      pemahaman mitologis atas teks, karena ketika makna menjadi beku dan baku

      (frozen and fixed) akan sangat mudah dimanipulasi sesuai dengan idiologi penafsir

      dan pembaca55.

                  Seperti yang dijelaskan di atas, setiap teks termasuk teks keagamaan yang

      masing-masing membawa sebuah konteks sendiri, yang pada akhirnya menjadi

      pertimbangan utama interpretasi dalam mengungkap makna signifikansi. Level-

      level tersebut yaitu: pertama, konteks sosio kultural, adat kebiasaan dan tradisi yang

      terekspresikan dalam bahasa teks itu. Kedua, konteks percakapan yang

      diekspresikan dalam struktur bahasa suatu teks. Ketiga, konteks internal yang

      berkaitan dengan “keintegralan” struktur teks dan pluralitas, level wacananya.

      Keempat, konteks linguistik yang tidak hanya berkaitan dengan elemen-elemen

      suatu kalimat, tetapi juga signifikansi yang implisit yang tak terkatakan dalam

      strruktur wacana. Kelima, adalah pembacaan (siyaq al qira’ah)56.

                  Sementara itu dalam tataran interpretasi, digolongkan menjadi 3 level

      konteks. Pertama, konteks runut pewahyuan, yakni konteks historis kronologis


     54
          Hilman Latief, Nasr Hamid Abu Zayd: Kritik Teks Keagamaan, Yogyakarta: eLSAQ Press, 2003, h.
98
     55
          Moch Nur Ichwan, op. cit., h. 77.
     56
          Ibid, h. 96-113


                                                    31
       pewahyuan yang berubah karena adanya perubahan. Urutan bacaan surat-surat dan

       ayat-ayat dalam mushaf al-Qur’an. Kedua, konteks pretensi atau narasi, (perintah,

       larangan, kisah dll). Ketiga, susunan linguistik yang lebih kompleks dari sekadar

       gramatikal (pemisahan, pengaitan antara ayat, penghapusan, pengulangan dll)57.



   3. Muhammad Syahrur: Biografi dan Teori Batas

               Muhammad Syahrur lahir di Damaskus, Syiria tahun 1938. Ia mulai

       menapaki jenjang pendidikan dasar dan menengah sebelum ia pergi ke Moskow

       untuk belajar ilmu tehnik (Engineering) di Universitas hingga tahun 1964. Dua

       tahun kemudian ia melanjutkan pendidikan master dan doktornya dalam bidang

       mekanika tanah (soil mecanichs) dan tehnik bangunan (foundation engineering)

       pada Universitas College Dublin di Irlandia. Sepulang dari Irlandia ia memulai

       kiprah intelektualnya sebagai seorang professor tehnik di Universitas Damaskus,

       Syiria hingga sekarang. Sebelum masuk dalam jajaran selebritis intelektual muslim

       dunia berkat perhatiannya yang mendalam tentang pemikiran Islam yang

       dituangkan dalam karya monumentalnya al-Kitab wa al Qur’an: Qira’ah al-

       Muasirah58.

               Karya monumental Syahrur yang telah mencuatkan namanya tersebut

       merupakan hasil perjalanan panjang intelektualnya sekitar 20 tahun. Pembacaan

       ulangnya terhadap Islam menghasilkan pemahaman dan kesan yang kuat tentang


      57
        Moch Nur Ikhwan, op.cit., h. 93-95
      58
        M. In’am Esha, Muhammad Syahrur: Teori Batas dalam Khudori Soleh dkk, Pemikiran Islam
Kontemporer, Yogyakarta: Jendela, 2003, h. 296



                                             32
akurasi istilah-istilah yang digunakan dalam al-Kitab (al-Qur’an) dalam pembacaan

ulangnya ini teori yang cukup terkenal yang ditawarkannya adalah teori batas

(Nazariyyah al-Hudud). Syahrur memandang adanya dua sifat pokok yang terdapat

dalam al-Kitab yang mutlak harus dimengerti untuk memahami keistimewaan

agama Islam, yakni hanifiyyah dan istiqamah. Kedua sifat ini selalu bertentangan

tetapi saling melengkapi. Berdasarkan sejumlah ayat, Syahrur menyimpulkan bahwa

makna hanafiyah adalah penyimpangan dari sebuah garis lurus, sedangkan

istiqamah artinya sifat atau kualitas dari garis lurus itu sendiri atau yang

mengikutinya. Hanifiyah adalah sifat alam yang juga terdapat dalam sifat alamiah

manusia.

       Syahrur berargumen dengan dalil fisikanya bahwa tidak ada benda yang

gerakkannya dalam bentuk garis lurus. Seluruh benda sejak dari elektron yang

paling kecil hingga galaksi yang terbesar bergerak secara hanifiyyah (tidak lurus).

Oleh karena itu ketika manusia dapat mengusung sifat seperti ini maka ia akan

dapat hidup harmonis dengan alam semesta. Demikian halnya kandungan

hanifiyyah dalam hukum.

       Islam yang cenderung selalu mengikuti kebutuhan sebagian anggota

masyarakat dengan penyesuaian dengan tradisi masyarakat. Untuk mengontrol

perubahan-perubahan ini maka adanya sebuah garis lurus istiqamah menjadi

keharuasan untuk mempertahankan aturan-aturan hukum yang dalam konteks inilah

teori batas diformulasikan. Garis lurus bukanlah sifat alam, ia lebih merupakan




                                    33
        karunia tuhan agar ada bersama-sama dengan hanifiyah untuk mengatur

        masyarakat59.

                Sesuai dengan pandangan terhadap alam ini, hukum kelengkungan atau

        hanifiah dilihat dari representasi dari sifat gerak tidak lurus. Begitu pula, kebiasaan,

        adat dan tradisi sosial cenderung hidup secara harmonis sesuai dengan tingkat

        kebutuhan dalam satu masyarakat. Di lain pihak, kebutuhan-kebutuhan ini juga

        cenderung berbeda antara satu msyarakat dengan masyarakat lainnya, atau bahkan

        satu masyarakat itu sendiri. Demi mengontrol perubahan ini, kelurusan/istiqomah

        menjadi sangat dibutuhkan untuk menegakkan aturan hukum. Tidak seperti

        hanifiyyah, istiqomah bukanlah bagian dari hukum alam, tetapi ia lebih sebagai

        ketentuan tuhan, yang bersama-sama hanifiyyah untuk mengatur manusia60.

                Hubungan antara hanifiyyah dan istiqomah sepenuhnya dialektis, dimana

        ketetapan dan perubahan yang terdapat pada hubungan tersebut terjalin berkelindan.

        Dialektika ini sangat penting karena hal itu menunjukkan bahwa hukum itu dapat

        beradaptasi di setiap waktu dan tempat (sohih likulli zaman wa makan). Tetapi,

        apakah bentuk dari istiqomah yang diwahyukan Tuhan untuk melengkapi

        hanifiyyah? Di sini Syahrur memperluas inti persoalan dari teorinya, yang sering




      59
          Secara umum, teori batas (Nazariyyah al-Hudud) barangkali dapat digambarkan bahwa terdapat
ketentuan Tuhan yang diungkapkan dalam al-Kitab dan Sunnah yang mentapkan batas bawah yang
merupakan batas minimal yang dituntut oleh hukum dan batas atas merupakan batas maksimal bagi seluruh
perbuatan manusia. Yang jika melanggar batas minimal dan maksimal tersebut dianggap perbuatan yang
dilarang (haram) dengan kata lain manusia bisa melakukan gerak dinamis dalam batas-batas yang telah
ditentukan. Amin Abdullah, Op.cit, h. 134-135
       60
          Muhammad Syahrur, Prinsip dan Dasar Hermeneutika Hukum Islam Kontemporer, Yogyakarta;
Elsaq Press, 2007, h. 6


                                                 34
     disebut dengan Theory of Limits atau teori batas-batas hukum (Nazariyatul

     hudud)61.

              Berdasarkan kajiannya terhadap ayat-ayat hukum, Syahrur menyimpulkan

     adanya enam bentuk dalam teori batas.

              Pertama, ketentuan hukum yang memiliki batas bawah (had adna) ketika ia

     berdiri sendiri. Ini terjadi dalam hal macam-macam perempuan yang tidak boleh

     dinikahi, tepatnya dalam Al-Qur’an Surat Al-Nisa’ ayat 23. Menurut Syahrur,

     menikah dengan anggota keluarga yang termasuk katagori hubungan-hubungan

     darah ini dilarang, yang diperbolehkan adalah menikah dengan kerabat lain diluar

     anggota ikatan darah disebutkan dalam ayat tersebut.

              Kedua, ketentuan hukum yang hanya memiliki batas atas (had a’la) yang

     berdiri sendiri. Ini terjadi pada tindak pidana pencurian. Contoh ini dapat ditemukan

     dalam (Q.S al-Maidah :38), ’Pencuri, baik laki-laki maupun perempuan, maka

     potonglah tangan-tangan mereka,’. Di sini, hukuman yang ditentukan mewakili

     batasan maksimum yang tidak boleh dilampui. Dalam kasus ini, hukuman bisa

     dikurangi, berdasarkan kondisi-kondisi obyektif yang berlaku dalam suatu

     masyarakat tertentu.

              Adalah tanggungjawab para hakim selaku mujtahid untuk menentukan

     pencuri bertipe apa yang perlu dipotong tangannya, dan tipe apa yang tidak, dalam

     kerangka rasa keadilan masyarakat, para mujtahid harus menentukan hukuman yang

     setaraf dengan kesalahan yang dilakukan tersebut.



61
     Ibid, h. 6


                                          35
       Ketiga, ketentuan hukum yang memiliki batas atas dan bawah ketika

keduanya berhubungan. Seperti hukum waris dan poligami. Gambaran tipe ini

disebutkan dalam ayat al-Qur’an (Q.S an-Nisa:11). Tujuan ayat ini menyatakan

bahwa ‘bagian laki-laki sebanding dengan dua perempuan, jika terdapat lebih dari

dua anak perempuan, maka bagian mereka adalah 2/3 dari harta warisan. Dan jika

hanya terdapat satu anak perempuan, maka bagian mereka adalah setengah’.

Menurut Syahrur, sebuah penetapan batas maksimum untuk anak laki-laki dan batas

minimum untuk anak perempuan. Terlepas dari apakah wanita telah pencari nafkah,

bagaimanapun bagian wanita tidak pernah dapat kurang dari 33,3 persen, sementara

bagian laki-laki tidak pernah mencapai 66,6 persen dari harta warisan. Jika wanita

wanita diberi 40 persen dan laki-laki 60 persen, pembagian ini tidak dikatagorikan

sebagai bentuk pelanggaran terhadap batas maksimum dan minimum. Alokasi

presentasi bagi masing-masing pihak ditentukan berdasarkan kondisi obyektif yang

ada dalam masyarakat tertentu pada waktu tertentu.

       Contoh ini menurut Syahrur, menjelaskan kebebasan bergerak (hanifiyyah)

dalam batasan-batasan (istiqomah) yang ditentukan oleh hukum. Batasan-batasan

itu ditentukan oleh msyarakat sesuai dengan kebutuhannya. Menurut Syahrur,

hukum tidak harus diperlakukan sebagai pemberlakukan teks-teks yang suduh

diturunkan berabad-abad lalu di dunia modern.

       Keempat, ketentuan hukum yang mana batas bawah dan atas berada pada

satu titik (garis lurus) tidak boleh lebih dan kurang. ini terjadi pada hukuman zina

yaitu 100 kali jilid yang tertera dalam Al-Qur’an surat al-Nur ayat :2.




                                      36
                  Di sini, batasan maksimum dan minimum berpadu pada satu bentuk

        hukuman, yakni berupa seratus deraan. Allah menekankan bahwa pezina seharusnya

        tidak dikasihani dengan mengurangi hukuman-hukuman yang seharusnya

        ditimpakan. Hukuman bagi pezina adalah tidak boleh kurang atau leih dari seratus

        deraan.

                  Kelima, ketentuan yang memiliki batas atas dan bawah tetapi kedua batas

        tersebut tidak boleh disentuh. Karena dengan menyentuhnya berarti telah terjatuh

        pada larangan tuhan hal ini berlaku pada hubungan pergaulan antara laki-laki dan

        perempuan (hubungan seksual).

                  Keenam, ketentuan hukum yang memiliki batas atas dan bawah dimana

        batas atasnya tidak boleh dilampaui dan batas bawahnya boleh dilampaui. Batas atas

        terjadi pada riba dan batas bawah adalah pinjaman tanpa bunga (al-qard al-

        hasan)62.

                  Dari teori yang di tawarkan oleh Syahrur tersebut, hukum dalam

        pandangannya dapat berubah sepanjang hukum itu bergerak di antara batas-batas

        dan tidak keluar darinya. Metodologi Syahrur tidak tunduk pada konsep yang

        dipahami secara tekstual, namun ia memadukan analisis tekstual dan kontekstual




       62
           Metodologi yang digunakan Syahrur adalah filsafat dengan titik beratnya pada filsafat materealisme.
Hal ini terlihat pada pandagannya bahwa sumber pengetahuan yang hakiki adalah alam materi diluar diri
manusia. Adapun pendekatan yang digunakan adalah pendekatan Hermeunetik dengan penekanan pada aspek
fililogi dan ini tercermin jelas pada seluruh bagian pembahasannya. Adapaun kerangka teoritik yang menjadi
acuan Syahrur dalam memformulasikan ide-idenya dalam ajaran islam membedakan antara yang berdimensi
nubuwah yang merupakan kumpulan informasi kesejarahan yang dengan itu dapt dibedakan antara benar dan
salah dalam relitas empirisnya dan risalah adalah kumpulan ajaran yang wajib dipatuhi oleh manusia yang
berupa ibadah, muamalah, akhlak dan hukum halal-haram. Ibid, h. 136-138.



                                                     37
untuk menempatkan sebuah hukum yang humanis yang memberikan panduan

secara umum.




                             38
                                               BAB III

                      MEKANISME PENETAPAN HUKUM
                   OLEH PARA HAKIM AGAMA DI INDONESIA



A. Pengertian Hakim

              Hakim secara etimologi merupakan kata serapan dari bahasa Arab yaitu hakim,

      yang berarti orang yang memberi putusan atau diistilahkan juga dengan qadi.63 Hakim

      juga berarti orang yang melaksanakan hukum, karena hakim itu memang bertugas

      mencegah seseorang dari kedzaliman64. Kata hakim ini dalam pemakaiannya

      dipersamakan dengan Qadi yang berarti orang yang memutus perkara dan

      menetapkannya.

              Menurut Kamus Besar Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kata hakim berarti orang

      yang mengadili perkara (di pengadilan atau mahkamah)65.

              Sedangkan menurut Undang-Undang Peradilan Agama, Hakim adalah pejabat

      yang melakukan kekuasaan kehakiman yang diatur dalam undang-undang. Dalam

      menjalankan tugas dan fungsinya, hakim wajib menjaga kemandirian peradilan66.

              Sebelum menjatuhkan putusan, hakim harus memperhatikan serta mengusahakan
         63
              A.W. Munawwir, Kamus Al-Munawwir Arab-Indonesia, Surabaya; Pustaka Progresif, 1997), h.
286
         64
             Ibn Manzur, Lisan Arab, Beirut: Dar Sadir li Taba’ah wa al- Nasyar, 1956, Juz. 12, h. 140-141.
Dalam sejarah Islam, sebutan bagi orang yang mengadili suatu perkara bisa dikenal dengan nama qadi. Antara
qadi dan hakim, pada dasarnya mempunyai makna yang sama yaitu orang yang mengadili suatu perkara.
Namun, antara keduanya terdapat perbedaan yang mendasar, yaitu bahwa qadi adalah hakim terutama yang
mengadili perkara yang ada sangkut-pautnya dengan agama Islam. Dengan demikian, setiap qadi pasti hakim,
tetapi tidak setiap hakim itu adalah qadhi. Lihat WJS. Poerwadarminta, Kamus Umum Bahasa Indonesia,
Jakarta: Balai Pustaka, 1993, h. 339-441
          65
             Pusat Bahasa Departemen Pedidikan Nasional, Kamus Besar Besar Bahasa Indonesia, Jakarta:
Balai Pustaka, 2002, h. 383
          66
             Republik Indonesia, Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman UU No. 4 Tahun 2004, Jakarta:
Sinar Grafika, 2004, h. 11


                                                    39
seberapa dapat jangan sampai putusan yang akan dijatuhkan memungkinkan timbulnya

perkara baru. Putusan harus tuntas dan tidak menimbulkan ekor perkara baru.

     Hakim sebagai tempat pelarian terakhir bagi para pencari keadilan dianggap

bijaksana dan tau akan hukum, bahkan menjadi tempat bertanya segala macam

persoalan bagi rakyat. Dari padanya diharapkan pertimbangan sebagai orang yang

tinggi pengetahuan dan martabatnya serta berwibawa. Diharapkan hakim sebagai orang

yang bijaksana, aktif dalam pemecahan masalah. Kiranya asas hakim aktif itu sesuai

dengan aliran pikiran tradisioanal Indonesia, undang-undang No. 4 tahun 2004

mengharuskan hakim aktif karena yang dituju dalam pasal 24 UUD 1945 adalah

kekuasaan negara yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan

hukum dan keadilan berdasarkan pancasila demi terlaksananya negara hukum Republik

Indonesia.

     Kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan yang berdiri sendiri dan bebas dari

campur tangan pihak-pihak luar kekuasaan kehakiman untuk menyelenggarakan

peradilan demi terselenggarakannya negara hukum (pasal 3 ayat 3 UU No. 4 tahun

2004). Pada hakekatnya kebebasan ini merupakan sifat pembawaan dari pada setiap

peradilan.

     Tugas hakim tidak hanya berhenti dengan menjatuhkan putusan saja, akan tetapi

juga menyelesaikan sampai pada pelaksanannya. Dalam perkara perdata, hakim harus

membantu para pencari keadilan dan berusaha sekeras-kerasnya mengatasi segala

hambatan dan rintangan untuk dapat tercapainya peradilan yang sederhana, cepat dan

biaya ringan (pasal 4 ayat 2 UU no 4 tahun 2004).

     Hakim tidak boleh menolak untuk memerikasa dan mengadili suatu perkara yang


                                        40
   diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak atau kurang jelas, melainkan wajib untuk

   memerikasa dan mengadilinya (pasal 16 ayat 1 UU No.4 tahun 2004).67 Memang pada

   hakekatnya     dari    seorang   hakim   hanya      diharapkan   atau   diminta   untuk

   mempertimbangkan tentang benar tidaknya suatu peristiwa yang diajukan kepadanya.

   Oleh karena itu hakim harus memeriksa dan mengadili setiap perkara yang diajukan

   kepadanya.



B. Sumber Hukum Hakim Agama

            Dalam memutuskan perkara, ada buku pedoman yang selalu digunakan oleh

   hakim agama Indonesia yaitu diantaranya:

   A. Sumber hukum Peradilan Agama

       1. Hukum Formil

               Menurut Undang-undang Nomor 7 tahun 1989, hukum acara yang berlaku di

            Pengadilan Agama adalah sebagai berikut:

            a. Hukum acara perdata yang berlaku di pengadilan umum secara umum juga

               berlaku di pengadilan agama. Hukum acara perdata yang dimaksud adalah

               apa yang disebut dengan HIR/RIP yang merupakan produk dari masa

               Belanda.

            b. Rbg (Rech Reglement Buitengewesten) atau disebut juga Reglemen untuk

               daerah seberang, maksudnya diluar Jawa dan Madura

            c. BW (Burgerlijke Wetbook) atau disebut dengan Kitab Undang-undang


       67
          Bambang Sutiyoso dan Sri Hastuti Puspitasari, Aspek-Aspek Perkembangan Kekuasaan
Kehakiman di Indonesia, Yogyakarta; UII Press, 2005, h. 126


                                            41
                Hukum Perdata Eropa.

           d. Undang-undang No 2 tahun 1986 tentang Peradilan Umum

           e. Hukum acara yang khusus berlaku di Pengadilan Agama yang diatur oleh

                Undang-undang nomor 7 tahun 1989.68

           f. Undang-undang No 3 tahun 2006, undang-undang ini menambahkan kalau

                kekuasaan kehakiman di peradilan agama diperbolehkan menangani

                sengketa ekonomi syari’ah. Selain itu juga mempunyai kewenangan

                sengketa hal milik sesmama orang Islam

           g. Undang-undang No. 50 Tahun 2009, sebagai perubahan dari undang-undang

                nomor 7 tahun 1989.



     2. Hukum Materiel

                Dalam sejarahnya, hukum materil yang digunakan oleh peradilan agama

           mengalami pasang surut, pasalnya hukum material adalah hukum Islam yang

           kemudian sering didefinisikan sebagai fiqih, yang sudah barang tentu rentan

           dengan perbedaan, terlebih bangsa Indonesia yang telah lama dijajah oleh

           bangsa lain yang bukan hanya berpengaruh pada politik pemerintahan dan

           ekonomi, tetapi juga agama.

                Hukum materil peradilan agama selama ini (pada masa lalu) bukan

           merupakan hukum tertulis (sistem hukum positif) dan masih berserakan dalam

           berbagai kitab karya ulama' masa lalu yang dari segi sosiokultural berbeda,


     68
          Roihan Ahnad Rosyid, Hukum Acara Peradilan Agama, Jakarta: Raja Grafindo Persada, 2005, h.
21


                                                42
       sering menimbulkan perbedaan ketentuan hukumnya tentang masalah yang

       sama, maka untuk mengeliminasi perbedaan tersebut disatu sisi dan adanya

       kesamaan di sisi lain, telah dikelurkan UU No. 1946 adb UU No. 23 tahun 1954

       yang mengatur hukum perkawinan, talak dan rujuk. Undang-undang ini

       kemudian ditindaklanjuti dengan surat biro peradilan agama No. B/1/735

       tanggal 18 Februari 1958 yang merupakan pelaksanaan Peraturan Pemerintah

       (PP) No.54 tahun 1957 tentang Pembentukan Peradilan Agama di luar Jawa dan

       Madura.69

           Dalam surat biro peradilan tersebut di atas dinyatakan bahwa untuk

       mendapatkan kesatuan hukum materiil dalam memerikasa dan memutuskan

       perkara, maka hakim Peradilan Agama/Mahkamah Syar'iah dianjurkan agar

       menggunakan sebagai rujukan 13 kitab-kitab, yakni:

       1. Al-Bajuri

       2. Fathul Mu'in

       3. Syarqawi 'Alat Thahir

       4. Qolyubi Wa Umairah/Al-Mahalli

       5. Fathul Wahhab

       6. Tuhfah

       7. Targhib Al-Mustaq

       8. Qawanin Syari'ah Li Sayyid bin Yahya

       9. Qawanin Syari'ah Li Sayyid Shodaqoh

       10. Syamsuri Li Faroid

69
     Basiq Djalil, Peradilan Agama di Indonesia, Jakarta: Kencana Prenada Media Group, 2006, h 148


                                            43
       11. Bughyat Al-Musytarsyidin

       12. Al-fiqh Ala Madzahib Al-Arba'ah, dan

       13. Mughni Al-Muhtaj.70

            Bagi pemerintah, lantaran ini masih dianggap belum ada kepastian hukum,

       makanya pada 2 Januari 1974 pemerintah mengesahkan Undang-Undang No.1

       tahun 1974 tentang perkawinan, dan kemudian di susul dengan Peraturan

       Pemerintah (PP) no 28 tahun 1977 tantang perwakafan tanah milik, yang

       merupakan titik tolak awal pergeseran bagian hukum Islam menjadi hukum

       tertulis. Namun bagian lain dari hukum perkawinan, kewarisan dan wakaf masih

       diluar hukum terulis, sehingga masih banyak terjadi perbedaan putusan oleh

       pengadilan agama terhadap kasus yang sama, karena pengambilan dasar

       hukumnya dari kitab fiqih yang berbeda, meskipun kitab-kitab rujukan telah

       dibingkai dalam 13 kitab di atas71.

            Walaupun UU No. 14 tahun 1970 tentang ketentuan-ketentuan pokok

       kekuasaan kehakiman yang di dalamnya mengatur peradilan agama disahkan

       sejak anggal 17 Desember 1970, namun secara riil pengadilan agama sesuai

       dengan undang-undang tersebut baru berjalan setelah adanya SKB (Surat

       Keputusan Bersama) antara Mahkamah Agung dan Menteri Agama No

       01,02,03, dan 04, tahun 1983 dan kemudian dikukuhkan UU No. 7 tahun 1989

       tentang peradilan agama. Sedangkan hukum materialnya masih bersekat pada

       UU No. 1 tahun 1974 tentang perkawinan, PP No. 28 tahun 1977 tentang


70
     Ibid, h. 148
71
     Ibid, h. 149


                                         44
       perwakafan tanah milik dan sebagian tercantum dalam UU No 7 tahun 1989

       tentang Peradilan Agama72.

            Sebagaimana sifatnya, fiqih itu sangat toleran terhadap hukum yang

       berkembang disekelilingnya, dengan kata lain fiqih sangat toleran terhadap

       situasi dan kondisi yang melingkupi, sehingga lahir kaidah: Al-Hukmu yaduru

       ma'a Ilatihi Wujudan Wa Adaman, bahwa hukum itu akan beredar sesuai dengan

       ada atau tidaknya alasan, kemudian Ibnu Qoyyim mengemukakan kaidah yang

       semakna, yaitu: hukum berubah dengan adanya perubahan waktu dan tempat.

            Namun pada sisi lain negara-negara muslim juga memberlakukan hukum

       Islam dalam peraturan perundang-undanganya. India pada masa Raja Al-Rijeb

       membuat dan memperlakukan hukum Islam sebagai undang-undang yang

       terkenal dengan Fatwa Alamfiri. Turki Utsmani dengan nama Majallah al-

       Ahkam al-Adliyah. Sudan pada tahun 1983 mengodifikasi hukum Islam73.

            Atas dasar itu semua, dan untuk mewujudkan kepastian hukum sekaligus

       mewujudkan hukum Islam setidak-tidaknya dibidang hukum perkawinan,

       kewarisan dan perwakafan menjadi hukum tertulis, maka Indonesia merintis

       Kompilasi Hukum Islam (KHI) dengan Surat Keputusan Bersama (SKB)

       Mahkamah Agung RI dan Menteri Agama No.07/KMA/1985 dan No 25 tahun

       1985 tanggal 25 maret 1985 tentang pelaksanaan proyek pembentukan KHI.

       Dengan SKB tersebut dilakukan pengumpulan data, wawancara dengan para

       ulama', melakukan lokakarya dan hasil pengkajian, penelaahan kitab kemudian


72
     Ibid, h. 149
73
     Ibid, h. 150


                                      45
ditambah dengan studi banding ke negara-negara Islam lainya, yakni Maroko,

Turki dan Mesir dan setelah semua data terkumpul menjadi naskah kompilasi

diajukan Menteri Agama kepada Presiden tanggal 14 maret 1988 dengan surat

no.MA/123/1988 tentang pembentukan Kompilasi Hukum Islam guna

memperoleh landasan yuridis sebagai pedoman dan untuk menyelesaikan

perkara di lingkungan Peradilan Agama.

   Yang dijadikan pedoman oleh hakim dalam menyelesaikan perkara di

pengadilan agama menyangkut bidang:

A. Perkara perkawinan

   1. UU No. 1 tahun 1974 Tentang Perkawinan.

   2. Peraturan Pemerintah No. 9 tahun 1975 Tentang Pelaksanaan UU nomor

       1 tahun 1974.

   3. Fiqih Munakahat yang telah terangkum dan terkumpul dalam Kompilasi

       Hukum Islam (KHI) di Indonesia (buku I)

B. Perkara Kewarisan:

          Fiqih Mawaris yang telah terangkum dan terkumpul dalam

   Kompilasi Hukum Islam di Indonesia (buku II)

C. Perkara Wakaf

   1. Peraturan Pemerintah Nomor 28 tahun 1977 tentang Wakaf Tanah Milik

   2. Fiqih Muamalat bab Waqaf yang telah terangkum dan terkumpul dalam

       Kompilasi Hukum Islam di Indonesia (buku II)

   Adapun karena seperti tertera dalam undang-undang No. 3 tahun 2006

bahwa peradilan agama mempunyai kewenangan dalam menengani sengketa


                               46
             ekonomi Syari’ah, pemerintah juga membentuk Kompilasi Hukum Ekonomi

             Syari’ah (KHES) untuk pegangan para hakim.



C. Mekanisme Penetapan Hukum

            Ada mekanisme tertentu yang sering diterapkan oleh para hakim untuk

   memutuskan perkara, selain yang tertera dalam hukum acara pengadilan agama, dalam

   ijtihadnya seringkali hakim hanya menggunakan hukum materiel berupa KHI sebagai

   acuan memutuskan perkara meskipun bersifat fakultatif74.

            Setelah acara memerikasa, menganalisis semua pihak yang berpekara dengan

   menghadirkan saksi maupun bukti-bukti terkait beserta tuntutannya. Kemudian setelah

   ini peran hakimlah yang sangat menentukan langkah berikutnya. Giliran hakim

   memutuskan perkara yang ditangani.

            Dalam memutuskan perkara, metode yang digunakan hakim adalah dengan

   menggunakan metode deduktif, yaitu hakim melihat lebih dahulu faktanya bagaimana,

   latar belakangnya seperti apa, lalu disimpulkan, kemudian ditarik pada hukumnya.

            Mekanismenya dalam memutuskan perkara yaitu biasanya menggunakan ayat-

   ayat yang sudah ada dalam Al-Qur’an maupun hadits, KHI atau dalam Undang-undang.

   Kalau fakta yang digali ternyata dalam hukum tidak ada, maka akan memakai metode

   yang pernah diciptakan oleh para ulama; seperti menggunakan kaidah-kaidah ushul

   fiqh, dengan berbagai pertimbangan maisng-masing.

            Cara   mengambil    kesimpulannya       dilakukan   dengan     cara   musyawaroh.


       74
          Abu Rokhmad dan Umar Ma’ruf, “Menggagas KHI Baru yang Progresif”, Harian Suara Merdeka,
Semarang, Jum’at 22 Oktober 2004


                                               47
Mekanismenya, ketua hakim akan meminta pendapat kepada anggota hakim, kalau ada

perbedaan, argumentasinya seperti apa, ketua hakim biasanya punya argumentasi

sendiri atau mendukung diantaranya. Setelah itu ketua condong kemana, setelah itu

akan diambil suara terbanyak. Kemudian diambil keputusan kemudian segera

menandatangani.

        Persoalannya, karena majlis hakim tidak mempunyai waktu banyak dalam

memeriksa kasusnya, makanya pertimbangan itu waktunya hanya sedikit dan singkat-

singkat saja. Bahakan tidak mesti hakim melakukan hal itu. Di pertimbangannya juga

kadang-kadang tidak semuanya, karena perkaranya sangat banyak.

        Di wilayah Pengadilan Semarang saja per bulan rata-rata ada 150 an perkara.

Artinya per hakim dan perhari majlis hakim satu sekitar 24-30 perkara, bahkan

perkaranya kebanyakan cerai. Yang menjadi masalah adalah perkara yang

mengikutinya seperti gono gini dan anaknya. Cerai kebanyakan karena orang ketiga.

        Kalau mengacu pada konteks Peradilan Agama, hakim agama di Indonesia dalam

memutuskan perkaranya seringkali hanya menggunakan KHI an sich tanpa

menggunakan aspek-aspek lain seperti sosial, adat, budaya dan sebagainya.

        Berdasarkan catatan Badan Bimbingan Masyarakat Islam Departemen Agama RI

bahwa di tahun 2008 saja, untuk kasus perceraian yang ditangani oleh pengadilan

Agama, ada sebanyak 84.370 kasus perceraian. Belum lagi kasus-kasus lain yang

ditangani, bahkan bisa diperkirakan lebih, kalau ditambah dengan kasus-kasus lain.75

Begitu banyaknya kasus yang ditangani hingga hakim tidak mampu berijtihad secara

mendetail.

   75
        Harian Republika, Ahad, 22 Maret 2009, h. A6


                                               48
            Contoh detailnya lagi, di Pengadilan Agama Kabupaten Malang Jawa Timur,

   Menurut Wakil Ketua PA Malang, Drs. H.M. Sukkri, SH, MH, mengungkapkan bahwa

   PA yang dipimpinnya, pada tahun 2008 mampu menyelesaikan 4998 perkara dari 5909

   kasus dengan 11 hakim, 12 panitera pengganti, dan 3 jurusita pengganti.

            Berdasarkan laporan tahunan 2008, PA yang beralamat di                Jalan Panji 202

   Kepanjen ini, menerima perkara sebanyak 5909. Perkara tersebut bisa diselesaikan

   sebanyak 4998 (84,58 %). Dari perkara tersebut 520 (8,80 %), diselesaikan dalam 1

   bulan, 2166 (36,66%) diselesaikan dalam 2 bulan, 595 (10,07 %) diselesaikan dalam 3

   bulan, 167 (2,83%) diselesaikan dalam 4 bulan, 970 (16,42%) diselesaikan dalam 5

   bulan, 414 (7,01 %) diselesaikan dalam 6 bulan, dan 166 (2,81%) diselesaikan lebih

   dari enam bulan76.

            Dengan data ini, kalau ditinjau dari kapasitas waktu atau jam kerja hakim dalam

   seminggu, ini membuktikan hakim dalam menangani perkara hanya meniru kasus yang

   ada telah ada, tanpa menganalisis lebih panjang kasus-kasus tersebut. Pasalnya, dari

   data PA Malang di atas, dalam sebulan dari 520 kasus, 1 hakim dari bisa menangani

   rata-rata 47 kasus per bulan, dan rata-rata hanya minimal seminggu 4 kali sidang . Dari

   banyaknya kasus tersebut, suatu hal yang mustahil untuk bisa berijtihad secara

   mendetail.

            Sebagai data pendukung, seorang hakim agama di pengadilan agama Semarang,

   Wahyudi, MH mengatakan, dalam memutuskan perkara, dia mengaku tidak melakukan

   ijtihad dengan menggunakan metodologi seperti yang ada dalam ushul fiqh


       76
            www.badilag.net. Direktorat Jenderal Badan Peradilan Agama Mahkamah Agung RI, Rabu, 6 Mei
2009


                                                  49
kontemporer, misalnya perceraian maupun warisan, Wahyudi lebih mengedepankan apa

yang tertera dalam KHI. “Setelah memrikasa perkara, dalam memutuskan perkara

tersebut, kami biasanya menggunakan KHI, pasal mana yang tepat dan itu akan

dipakai,” ujarnya.

     Hal sama juga diakui oleh Drs. Samarul Falah, hakim agama yang bertugas di

Pengadilan Agama Wonogiri ini mengakui kalau memutuskan perkara acap hanya

menggunakan pasal-pasal yang digunakan dalam KHI aja tanpa mempertimbangkan

metodologi lain dalam menafsirkan undang-undang dan konteks kasus yang ditangani.

Kalaupun di dalam undang-undang tidak ada, dalam menafsirkan kasus, bisa

menggunakan atau mengikuti madzhab-madzhab fiqih yang sudah ada.

     Hal itu menurut Samarul, hakim agama dianggap tidak sempat lagi berijtihad

untuk mengurai sengketa dengan sedetail-detailnya, baik dari latar belakang sosiologis,

historis maupun psikologisnya, karena perkara yang masuk dalam pengadilan tingkat

satu sangatlah banyak, satu bulan 1 hakim bisa menangani sekitar 50-60 perkara. Dalam

sehari hakim rata-rata harus menggelar persidangan rata-rata 15-20 perkara. “Dengan

membludaknya perkara seperti ini, kalau tidak segera diselesaikan akan semakin

bertambah, untuk mempercepat proses tersebut solusinya hakim menggunakan undang-

undang yang ada, atau KHI yang telah disediakan untuk memutuskan perkara, tanpa

harus mengurai lagi syar’ah atau pendapat fuqaha’-fuqoha’ lain,” katanya.

     Hal itu jelas-jelas hakim tidaklah menyelesaikan perkara tapi hanya memutus

perkara. Padahal hakim tidak boleh asal memutus, apalagi hanya sepihak menggunakan

teks di pasal-pasal dan menyepelekan nilai-nilai keadilan yang tumbuh ditengah

masyarakat.


                                        50
             Menurut Mukti Arto pengalaman tersebut menunjukkan bahwa pada umumnya

    meskipun hakim telah memutus suatu perkara tetapi sesungguhnya belum

    menyelesaikan sengketa. Gambaran ini mudah dilihat dalam praktek peradilan agama.

    Sengketa yang kerap terjadi pada pembagian waris dimana sulit tercapainya nilai

    keadilan. Demikian pula, pada masalah perkawinan, penyelesaian konflik lebih

    menjurus pertentangan yang kian sengit bukan berupaya merampungkan dengan

    menjunjung tinggi nilai keadilan dan kebersamaan77.

             Selama ini menurut Mukti Artho, masalah yang acap timbul pada hakim agama

    adalah:

    1. Hakim dalam melihat perkara hanya dari aspek yuridisnya saja, sedangkan aspek

        yang lain seperti (sosiologis, filosofis, psikologis dan religius) di tinggalkan. Praktis

        kondisi demikian tidak tergarap oleh hakim.

    2. Hakim hanya berfikir bagaimana memutus (mengadili) perkara ini dan bukan

        menorehkan bagaimana menyelesaikan perkara ini sebagaimana yang telah

        diamanatkan oleh undang-undang.

    3. Hakim telah mengutamakan sistem dari pada menyelesaikan problem. Memang

        sistem bukan acara yang ada ini kurang pragmatis untuk menyelesaikan perkara.

        Oleh karena itu, hakim harus berani membuat terobosan baru dengan memperbaiki

        sistem hukum acara yang ada agar mampu menyelesaikan perkara dengan tuntas

        dan final.

    4. Hakim selalu menempatkan para pihak sebagai obyek yang harus diperiksa dan


        77
           A. Mukti Arto, Mencari Keadilan, Kritik dan Solusi Terhadap Praktek Peradilan Perdata di
Indonesia, Yogyakarta; Pustaka Pelajar, 2001, h. 15-16


                                                51
       diadili, bukan sebagai obyek yang harus terlibat aktif sebagai pelaku yang

       bertanggung jawab untuk menyelesaikan perkara sesuai dengan rasio, rasa dan karsa

       mereka.

   5. Kadang-kadang hakim dipengaruhi oleh kekuatan ektra judicial sehingga ia tidak

       jujur lagi, tidak berpegang teguh kepada nurani dan terperosok untuk kepentingan

       duniawi. Selanjutnya hakim justru bersikap arogan dan ingin memaksakan

       kehendaknya sendiri78.



D. Sistem Penemuan Hukum

   1. Penemuan Hukum dan Konstruksi Hukum

             Kalau menurut teori (doktrin hukum), konsep penemuan hukum oleh hakim

       terutama dipelopori oleh aliran sistem hukum terbuka dari Paul Scholten yang pada

       pokoknya, bahwa undang-undang dapat saja dirubah maknanya, meskipun tidak

       diubah kata-katanya guna disesuaikan dengan fakta konkrit yang ada79.

             Keterbukaan sistem hukum karena terjadi kekosongan hukum, baik karena

       dalam undang-undangnya maupun undang-undang yang tidak jelas. Persoalan

       hukum yang tidak jelas bunyi teks suatu undang-undang, maka dalam metode

       penemuan hukum dilakukan dengan metode penafsiran (interpretasi).

             Jenis-jenis metode interpretasi secara teori yang dianut dewasa ini adalah

       metode subsumtif, gramatikal, historis, sistematis, sosiologis atau teologis,


       78
          Ibid, h. 15-16
       79
          Kurtubi Kosim, Putusan Hakim dan Penemuan Hukum, dalam Jurnal Mimbar Hukum, Edisi No.
59 tahun XIV 2003, Al- Hikmah dan DITBINPERA Islam, 2003, h. 96



                                              52
        komparatif, futuris, restriktif dan intensif. Jenis-jenis metode penemuan hukum ini

        ada yang tidak memisahkan antara metode interpretasi atau penafsiran dengan

        metode konstruksi, tetapi ada yang memisahkan sebagaimana pendapat Achmad

        Ali, SH, MH, yang membedakan setalah membandingkan pendapat LB. Curzon80.

              Metode interpretasi atau penafsiran adalah menentukan arti kata-kata terhadap

        teks undang-undang, tetapi masih tetap berpegang pada bunyi teks, sebab penafsiran

        sebagaimana dijelaskan oleh Pitlo bertitik tolak pada teks dengan menfsirkan secara

        gramatikal, sistematis, histories atau teologis81.

              Adapun metode konstruksi mengandung arti pemecahan atau penguraian

        makna ganda, menjelaskan kekaburan dan ketidakpastian dari bunyi undang-undang

        dengan menggunakan penalaran logis untuk mengembangkan lebih lanjut bunyi

        teks undang-undang, tetapi dengan syarat hakim tidak mengabaikan hukum sebagai

        suatu sistem82.

              Metode konstruksi hukum tersebut adalah dengan menggunakan metode

        Analogi, metode A Contrario, metode pengkonkretan hukum (Rechtsvevijnings) dan

        fiski hukum.

    2. Penerapan Hukum

              Kegiatan hakim perdata menjadi model dalam penemuan hukum, karena

        hakim perdata lebih luas ruang geraknya daripada hakim pidana.

              Penerapan hukum harus didahului dengan aktivitas penemuan hukum lazim


        80
           Ibid.
        81
           Ibid.
        82
           Achmad Ali, Menguak Tabir Hukum (Suatu Kajian Filosofis dan Sosiologis), Jakarta; Chandar
Pratama, 1996, Cet I, h 167


                                                53
diartikan sebagai proses pembentukan hukum oleh hakim atau penegak hukum

lainnya yang diberi tugas menyelesaikan peristiwa-peristiwa hukum yang kongkrit.

      Sementara orang lebih suka menggunakan istilah “pembentukan hukum” dari

pada istilah “penemuan hukum”, karena istilah penemuan hukum seakan-akan

hukumnya sudah ada, sedangkan dalam menentukan hukum terhadap suatu

peristiwa hukum, justru tidak ada ketentuan hukumnya harus dilakukan penemuan

hukum melalui ijtihad hakim, sehingga hukumnya ditemukan. Dengan demikian

terbentuklah hukum atas peristiwa tersebut83.

      Ada dua aliran dalam penemuan hukum. (1) aliran progresif, (2) aliran

konservatif. Aliran progresif berpendapat, bahwa hukum dan peradilan merupakan

alat untuk perubahan sosial. Aliran ini senada dengan pendapat Hans Kalsen, bahwa

hukum sebagai alat perubahan sosial (a tool of social engeneering)84.

      Adapun menurut aliran konservatif, bahwa hukum dan peradilan hanyalah

untuk memecah kemerosotan moral dan nilai-nilai lain. Aliran konservatif ini

didasarkan pada pemikiran Montesque dan Kant, bahwa pembentuk Undang-

undang adalah satu-satunya sumber hukum positif.

      Oleh karena itu, hakim harus tunduk pada pembentukan UU. Kedudukan

hakim hanyalah corong UU dan peradilan hanyalah suatu bentuk silogisme. UU

merupakan premis mayor, peristiwanya yang konkrit merupakan premis minor, dan

putusan hakim perupakan konkluisnya85.

      Menurut Wiarda, kedudukan hakim dalam penemuan hukum yang tunduk

83
   Kurtubi Qosim, Op.cit, h. 96
84
   Ibid, h. 97
85
   Ibid.


                                     54
        pada UU atau kedudukan hakim menurut aliran konservatif disebut “heteronom”.

              Adapun hakim yang mandiri dalam pembentukan undang-undang melalui

        putusannya menurut aliran progresif dengan memberi bentuk pada isi UU serta

        menyesuaikan      dengan     kebutuhan     hukum     berdasarkan     pikirannya     disebut

        “otonom”86.

              Hakim otonom menurut Van Eikema Hommes disebut hakim berpandangan

        materiil yuridis. Hakim otonom atau hakim yang berpandangan materil yuridis ini

        di Jerman dikembangkan oleh Oscar Bullow dan Eugen Erlich, di Perancis

        dikembangkan oleh Francois Genny, di Amerika dikembangkan Oliver Wendel

        Holmes dan Jerome Frank87.

              Menurut pendapat mereka, pelaksanaan undang-undang oleh hakim bukanlah

        semata-mata merupakan persoalan logika dan penggunaan pikiran yang tepat saja,

        tetapi lebih merupakan pemberian bentuk yuridis. Undang-undang tidak mungkin

        lengkap. Undang-undang hanya merupakan satu tahap dalam proses pembentukan

        hukum. Oleh karena itu, hakim harus mencari kelengkapannya dalam praktik.88

              Hakim otonom yang berpandangan materiil yuridis ini sesuai dengan teori

        hukum positif pragmatik yang dicetuskan oleh realis Amerika, karena hukum

        menurut teori ini bukan yang tertulis di atas kertas yang dibuat oleh penguasa, tetapi

        realitas di masyarakat, fakta-fakta sosial dalam masyarakat, termasuk etika, karena

        etika sangat penting dalam hukum. Dengan teori ini, hukum tidak terlalu kaku,

        86
           Bambang Sutiyoso dan Sri Hastuti Puspitasari, op.cit, h. 30
        87
           Kurtubi Qosim, op.cit, h. 97
        88
           Sudikno Mertokusumo dan A Pitlo, Bab-Bab Tentang Penemuan Hukum, Jakarta; PT Citra Bhakti
bekerja sama dengan korsomsium Ilmu Hukum Departemen Pendidukan dan Kebudayaan dan The Asia
Foundation, 1993, h. 8


                                                 55
hakim bukan corong undang-undang dan hukum berubah sesuai perkembangan

masyarakat.

         Undang-undang tidak selalu jelas, rinci dan lengkap, sedangkan fakta dan

peristiwanya muncul di luar ketentuan yang ada, dan ini diperlukan penyelesaian

menurut hukum. Menurut Van de Kerckhove tidak mungkin pembuat undang-

undang dapat menduga segala peristiwa dari keadaan yang tidak terduga yang

mungkin terjadi. Sebab pembuat undang-undang sendiri tidak dapat secara tepat

menguraikan bidang penerapan undang-undang yang dibuatnya, sehingga suatu teks

bunyi undang-undang yang dianggap "jelas" pun, masih membutuhkan penemuan

hukum untuk mencocokkan antara bunyi teks dengan fakta konkrit dengan metode

subsumsi, adalah suatu penafsiran yang paling sederhana dalam penemuan hukum.

         Hukum itu harus ditemukan. Hakim bukannya menatapkan hukum, akan tetapi

menemukan hukum. Menurut G.J Wiarda yang dikutip oleh Achmad Ali dalam

bukunya “Menguak Tabir Hukum (Suatu Kajian Filosofis dan Sosiologis)” ada 3

tipe penemuan hukum oleh hakim yaitu:

       1. Jika hakim menerapkan UU secara murni, maka hakim yang demikian ini

           bertindak sebagai corong undang-undang.

       2. Jika hakim dalam menemukan dan menerapkan hukum melalui interpretasi,

           maka hakim sebagai juru bahasa dari UU.

       3. Jika hakim menemukan berdasarkan fakta, maka hakim menentukan dengan

           keputusan.89

         Fakta yang dimaksudkan dalam penemuan hukum adalah fakta dalam kasus

89
     Ahmad Ali, op.cit, h. 164


                                      56
itu sendiri yang setelah diuji secara logis dalam sistem hukum dapat ditentukan

ketentuan hukumnya (putusannya) yang oleh Hymans disebut "hukum kenyataan"

(recht der werkelijkeheid). Fakta harus diteliti secara mendetail, oleh orang yang

bersangkutan terhadap fakta dan apa yang diinginkannya dari fakta tersebut.

Dengan demikian fakta dalam suatu peristiwa hukum merupakan faktor yang

penting untuk diketahui oleh hakim. Hakim dalam mengadili suatu perkara yang

diutamakan adalah mengetahui suatu fakta atau peristiwanya, bukan hukumnya.

         Peraturan hukumnya hanyalah alat, sedangkan yang menentukan adalah

peristiwanya. Sebab peristiwa yang sebenarnya akan diketahui dari pembuktian dan

dengan diketahui peristiwa melalui pembuktian kemudian di kwalifisir. Maka telah

dapat dikonstansir peristiwanya telah terbukti, baru kemudian dipertimbangkan oleh

hukumnya. Mengkonstantir artinya berarti menyatakan benar terjadi suatu peristiwa

konkrit. Untuk mengkonstantir peristiwa konkrit harus melalui pembuktian dan

hanya melalui pembuktian. Hal inilah yang dijadikan dasar putusan, bukan secara

apriori menentukan hukum dalam putusannya, sedangkan pertimbangannya sendiri

baru kemudian di konstantir90.

         Oleh karena itu langkah-langkah yang harus ditempuh untuk menemukan

hukum dari suatu peristiwa hukum menurut Kurtubi Qosim ada tiga tahap sebagai

berikut:

1.     Tahap konstantir, yaitu mengkonstantir benar atau tidaknya peristiwa yang

       diajukan. Pada saat ini diperlukan pembuktian. Setelah dilakukan pembuktian,

       maka berikutnya,

90
     Kurtubi Qosim, op.cit, h. 98


                                      57
2.      Tahap kualifikasi, untuk menentukan hubungan hukum manakah peristiwa

        hukum tersebut.

3.      Tahap konstituir, yaitu menerapkan hukumnya terhadap peristiwa yang terjadi.

        Di sini hakim menggunakan silogisme, yaitu menarik suatu kesimpulan dari

        premis mayor berupa aturan hukum dan premis minor berupa perbuatan

        tergugat/terdakwa yang didalilkan penggugat/penuntut umum91.

         Oleh karena itu tentang jawab menjawab antara Penggugat dan Tergugat

dalam hukum acara bertujuan agar hakim dapat memperoleh kepastian tentang

peristiwa konkrit yang disengketakan antara Penggugat dan Tergugat.

         Hakim harus mengkonstantir peristiwa konkrit melalui pembuktian, karena

dengan pembuktianlah peristiwa dapat dikonstantir. Tanpa pembuktian, hakim tidak

boleh mengkontantir (menyatakan peristiwa konkrit itu benar-benar terjadi). Setelah

peristiwa konkrit di buktikan dan dikonstantir, maka hakim mencari hukumnya. Di

sinilah dimulai penemuan hukum (rechtvinding). Penemuan hukum tidak

merupakan suatu kegiatan yang runtut dan berkesinambungan dengan kegiatan

pembuktian.

         Menemukan hukum suatu peristiwa konkrit tidak sekedar mencari UU tentang

itu yang kemudian diterapkan, tetapi peristiwa konkrit tersebut harus diserahkan

pada UU yang mengatur peristiwa konkrit itu. Sebaliknya UU tersebut harus

disesuaikan dengan peristiwa konkrit. Setelah diketahui peristiwanya melalui

penemuan hukum, maka peristiwa yang semula merupakan peristiwa konkrit

menjadi peristiwa hukum. Menerapkan UU pada peristiwa hukum tidak lain adalah

91
     Ibid.


                                       58
       menerapkan silogisme. Selanjutnya yang setelah hukumnya ditemukan, maka hakim

       harus menjatuhkan putusan yang harus mendukung 3 asas sekaligus, yaitu keadilan,

       kepastian hukum dan manfaat.

   3. Prosedur Penemuan Hukum

              Untuk mengetahui prosedur penemuan hukum, maka harus mengetahui tahap-

     tahap pemeriksaan perkara perdata, yang dapat dilihat dalam bagan berikut ini:

                                                                             UU
                  Penemuan hukum



Dalil penggugat


                                                             Peristiwa       Peristiwa
                                                              konkrit         hukum

Dalil             Peristiwa konkrit yang harus dibuktikan
tergugat

                                     Peristiwa konkrit yang di k onstratir               putusan


              Dalam upaya melakukan penemuan hukum, maka perististiwa itu harus

     diarahkan kepada undang-undangnya agar undang-undang itu dapat diterapkan pada

     peristiwa yang konkrit. Sedangkan undang-undangnya harus disesuaikan dengan

     peristiwa yang konkrit tersebut92.

E. Ijtihad hakim Agama di Indonesia

                Metode penemuan hukum maupun metode penerapan hukum dalam ilmu

     hukum umum tersebut diatas dikaitkan dengan metode penemuan hukum (istinbath


       92
            Bambang Sutiyoso dan Sri Hastuti Puspitasari, op.cit, h. 32


                                                     59
al-hukm) dan penerapan hukum (tathbiq al-hukm) dalam hukum Islam tampak jauh

berbeda metode yang dipergunakan.93

          Sebagai gambaran umum tentang metode dan penerapan hukum, maupun

memberlakukan hukum dalam suatu negera menurut hukum Islam telah dikemukakan

oleh para juris Islam (fuqoha’) dan sangat mendasar metode yang mereka temukan,

seperti pemahaman hukum yang terdapat dalam teks hukum dikaji dengan metode

penafsiran maupun dari struktur bahasanya. Sehingga dirumuskan metode

sebagaimana dimuat dalam karya mereka yang disebut ushul fiqh.

          Di dalam ilmu ushul fiqh, dirumuskan metode untuk memahami hukum Islam

dan untuk memahami dalil-dalil hukum yang mana dengan dalil-dalil tersebut

dibangun hukum Islam yang ketentuan hukumnya sesuai dengan akal sehat (a

reasionable assumption). Sarjana modern sepakat bahwa Imam Syafi’i (Muhammad

Idris Asy- Syafi’i) mempunyai jasa besar sebagai pendiri atau guru arsitek ushul fiqh,

tetapi juga sebagai model bagi ahli-ahli hukum dan para teorisasi yang muncul

kemudian.94

          Metode pengembangan hukum Islam yang telah diletakkan oleh Imam

Mujatahid (Malik bin Anas, 714-795 M, abu Hanifah, 699-767 M, Muhammad Idris

As-Syafi’I, 767-819, Ahmad bin Hanbal, 780-855 M) dan dijadikan dasar pijakan

untuk menemukan hukum dan penerapan hukum, maupun meberlakukan hukum

dalam suatu negara. Metode yang dijelaskan secara rinci dalam ushul fiqh menurut

Tahrir Mahmood merupakan asas hukum di berbagai negara Islam dan di dalam


 93
      Kurtubi Kosim, , op.cit, h. 99
 94
      Ibid, h. 94


                                       60
      pembaharuan hukumnya, yaitu metode musawati mazhahib al-Fiqh (equality of the

      schools of Islamic law), istihsan (juristic equality), masalih al-mursalah (public

      interest), siyasah syari’ah (legislative policy of the state), istidlal (juristic reasioning),

      taudi’ (legislation), tadwin (codivication).95

              Dari beberapa metode tersebut dikaitkan dengan penemuan hukum dan

      penerepan hukum oleh pengadilan setidak-tidaknya harus mendasarkan pada metode

      qiyas, istishlah, istihsan, sebab keadilan maupun kebenaran maupun kemaslahatan

      tolak ukurnya dikembangkan dari ketiga metode tersebut yang tentunya tidak lepas

      dan bertentangan dengan garis hukum yang telah ditetapkan dalam al-qur’an dan

      hadits. Oleh karena itu, di dalam upaya menemukan hukum maupun menerapkan

      hukum oleh pengadilan seharusnya bertitik tolak dari prinsip kemaslahatan dengan

      metode istislah dan istihsan. Suatu perintah undang-undang untuk melakukan

      perdamaian atau menyelesaikan perkara dengan damai ADR (Alternative Dispute

      Resolution), maupun hakim mediator yang diperintahkan oleh Mahkamah Agung RI

      dalam Surat Edaran No. 1 tahun 2002 tidak lain maksud dan tujuannya di samping

      untuk pembatasan kasasi secara substantif dan prosessual, juga agar penyelesaian

      sengketa hukum berakhir dengan damai. Penyelesaian perkara dengan damai adalah

      inti dari metode murslah maupun istihsan.96

              Namun persoalannya, dalam banyak kasus, terutama sengketa di pengadilan

      banyak para pihak setalah sidang, banyak yang tidak merasa legowo (menerima

      putusan apa adanya), karena dianggap belum mencapai taraf adil. Sehingga usai

        95
          Tahir Muhammad, Personal Law in Islamic Countries (History Teks and Comparative Analysis),
New Delhi: for the Academy of Law and Religion, 1987, h. 13
       96
          Kurtubi Qosim, op. cit, h. 99


                                                61
     sidang acap kali terjadi pertengkaran antara penggugat dan tergugat yang masih

     menyimpan rasa diberi ketidakadilan dalam kasus tersebut. Jadi kesan istihsan jauh

     dari kasus tersebut.

            Mengenai ijtihadnya, hakim agama se Indonesia ketika memutuskan perkara,

       hakim agama menggunakan ijtihad istinbathi yaitu ijtihad yang dilakukukan

       berdasarkan pada nash-nash syari’at dalam menyimpulkan ide hukum yang

       terkandung di dalamnya.

            Hasil ijtihad yang diperoleh dari penelitian terhadap suatu permasalahan yang

       dihadapi. Dalam ijtihad istinbathi ini seorang mujtahid diharuskan memenuhi

       persyaratan mujtahid seperti yang akan diketengahkan nanti dengan sempurna. Hal

       ini disebabkan mujtahid dalam ijtihad istinbathi berhadapan langsung dengan nash-

       nash syari’at.

            Karena sulitnya persyaratan sebagai mujtahid secara sempurna, maka menurut

       asl-Syatibi, mujtahid dalam ijtihad istinbathi ini kemungkinan akan terputus,

       khususnya di zaman modern yang speliasisai ilmu semakin diperketat dan

       dipersempit, sehingga seseorang lebih cenderung hanya menguasai satu bidang ilmu

       saja. Hal ini berbeda dengan para ulama’ terdahulu yang pada umumnya menguasai

       bidang ilmu secara integral.97

            Dalam konteks "kekinian", ijtihad istinbathi tidak banyak terkait dengan tugas

       qadhi, terutama hakim-hakim agama. Hal ini disebabkan aturan-aturan hukum yang

       perlu diterapakan sudah terkodifikasi. Baik dalam kitab-kitab fiqih maupun dalam


       97
            Achmad Sukardja, Hukum Keluarga dan Peradilan Keluarga di Indonesia Mahkamah Agung RI
tahun 2001, h. 22-23


                                               62
       Kompilasi Hukum Islam (KHI). Pernyataan ini tidak berarti bahwa seorang hakim

       agama tidak memerlukan kemampuan intelektual. Kemampuan intelektual hakim,

       untuk zaman sekarang adalah berkaitan dengan ijtihad tathbiqi. Lapangan ijtihad

       dalam bentuk ini adalah tempat penerapan hukum. Yaitu manusia yang segala

       ihwalnya selalu berubah dan bekembang. Jadi, bersamaan dengan perkembangan

       umat manusia, maka seperti kata Asy-Syatibi, ijtihad dalam bentuk apapun tidak

       pernah terputus selama umat Islam masih bertekad untuk menerapkan ajaran Islam

       dalam kehidupan nyata.98

            Ijtihad tatbiqi berkaitan erat dengan tugas hakim, karena peran hakim sebagai

       penegak hukum tidak cukup hanya dengan penguasaan (materi) hukum belaka,

       tetapi juga memerlukan kemampuan untuk menerapkannya secara benar. Jadi,

       seorang ahli hukum (fakih) tidak secara otomatis layak untuk menjadi hakim.

       Sehubungan dengan itu, Al-Qarafi dan Ibnu Qayyim meningatkan agar yang

       berwenang mengangkat hakim (qadhi) tidak saja melihat pada penguasaan

       hukumnya, tetapi juga bagaimana pandangannya dalam melihat suatu kasus dan

       latar belakangnya, serta mempunyai kemampuan untuk membedakan mana

       pernyataan yang benar dan yang bohong, yang hak dan yang batil.99

            Meskipun secara ideal, hakim diharuskan untuk berijtihad dalam setiap

       memutuskan perkara, tapi pada praktiknya masih jauh dari yang diharapkan,

       sehingga banyak perkara yang penangannaya tidak hanya selesai pada pengadilan

       tingakat I saja, tapi berlanjut sampai ke tangan Mahkamah Agung (MA), hanya

       98
         Ibid, h. 23
       99
          Syaifullah, Praktek Hukum pada Masa Dinasti Umayyah (Peranan dan Kedududkan Qadi),
Mimbar, No. 29 thn VII 1996, Al-Hikmah dan DITBENBAPERA Islam, h. 118


                                            63
karena persoalan perbedaan madzhab atau hakim tidak mau menerapkan konsep

Islam shohih likulli zaman wa makan.

   Padahal hukum material berupa pasal-pasal dalam KHI maupun undang-undang

yang dijadikan sumber hukum oleh hakim agama di Indonesia banyak yang punya

kecenderungan berubah sesuai dengan dinamika masyarakat. Sehingga mau tidak

mau hakim wajib melakukan ijtihad untuk mengkontektualisasikan pasal-pasal

tersebut dengan kondisi masyarakat yang sesuai dengan batas-batas keadilan.

   Misalnya bab tentang pemberian mahar, dalam KHI Pasal 30 disebutkan:

   “Calon mempelai pria wajib membayar mahar kepada calon mempelai wanita
yang jumlah, bentuk, dan jenisnya disepakati oleh kedua belah pihak.”


   Pasal tersebut menurut Musdah Mulia dianggap sebagai budaya Arab yang

masih menganut sistem patriarkhi, padahal seperti yang yang terjadi daerah Minang

Kabau Sumatera, kedudukan laki-laki dan perempuan justru sebaliknya. Artinya di

Indonesia peran dan posisi antara laki-laki dan perempuan dalam konteks ekonomi,

sosial, dan budaya selalu berbeda. Oleh karena itu, upaya ijtihad dan pertimbangan

hakim menjadi suatu keharusan dalam menangani persoalan ini.

   Selain itu, pasal 55 KHI yang berbunyi:

    “(1) Beristri lebih dari satu orang pada waktu bersamaan, terbatas sampai
pada empat orang istri. (2) Syarat utama beristri lebih dari seorang, suami harus
mampu berlaku adil terhadap istri-istri dan anak-anaknya. (3) Apabila syarat
utama yang disebut dalam pasal 2 tidak mungkin dipenuhi, suami dilarang beristri
lebih dari seorang”.

   Ayat Al-qur’an yang berhubungan dengan poligami (beristri lebih dari satu)

sarat dengan tafsir. Persyaratan untuk bisa berbuat adil baik dengan istri-istri

maupun dengan anak-anaknya juga suatu hal yang masih abstrak, tingkat keadilan


                                    64
antara tempat yang satu dengan tempat yang lainnya atau masing-masing orang juga

berbeda-beda, sehingga dengan ijtihadlah nanti hakim agama bisa menjembatani

kira-kira dalam memutuskan perkara tentang persoalan tersebut, agar adil

bagaimana, tentunya hanya dengan ijtihad.

   Apalagi terkait tentang pembagian harta waris yang tertera dalam Pasal 182 KHI

yang berbunyi:

    “Bila seorang meninggal tanpa meninggalkan ayah dan anak, sedang ia
mempunyai satu saudara perempun sekandung atau seayah, maka ia mendapat
separoh bagian. Bila saudara perempuan tersebut bersama-sama dengan saudara
perempuan kandung atau seayah dua orang atau lebih, maka mereka bersama-
sama mendapat dua pertiga bagian. Bila saudara perempuan tersebut bersama-
sama dengan saudara laki-laki kandung atau seayah, maka bagian saudara laki-
laki adalah dua berbanding satu dengan saudara perempuan”.

   Pasal tersebut juga sarat dengan tafsir, peruntukannya juga harus disesuaikan

dengan kondisi konteks sosial, ekonomi, budaya orang yang berperkara atas kasus

tersebut. Karena kedudukan lelaki dan perempuan masing-masing daerah sangat

berbeda, peran-peran laki-laki dan perempuan dalam keluerga di masing-masing

rumah tangga juga cenderung berbeda antara satu dengan yang lainnya, sehingga

bicara bagian waris, hak dan peran itu sesuai dengan kapasitasnya juga perlu

pertimbangan yang matang oleh hakim agama di Indonesia.

   Bahkan dalam konteks dinamisasi,         sebagian pasal-pasal yang ada di KHI

menurut Musdah Mulia perlu adanya penafsiran ulang, karena sudah tidak sesuai

dengan konteks sosio kultural Indonesia, sehingga hakim sebagai pengguna KHI

dalam memutus perkara juga perlu ijtihad ulang sehingga juga perlu adanya

dinamisasi.

   Masalah yang ada dalam pasal-pasal tersebut hingga saat ini masih menjadi isu


                                   65
kontroversial, sehingga ditangan hakimlah keadilan bisa ditegakkan, sehingga

meskipun dalam KHI bunyi teksnya seperti itu, tapi dengan penafsiran yang lebih

kontekstual, juga akan mencapai keadilan yang sebenarnya. Karena masalah-

masalah tersebut menurut Musdah Mulia terus berkembang seusai dengan tuntutan

zaman.




                                  66
                                             BAB IV
                    RELEVANSI
          TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER
BAGI PENGEMBANGAN IJTIHAD HAKIM AGAMA DI INDONESIA



A. Hakim Punya Kebebasan Berijtihad

          Dalam Tafsir al Manar, juz 1, Muhammad Rasyid Ridha mengatakan,

   sesungguhnya hukum itu dapat berubah karena perbedaan zaman, tempat dan situasi.

   Kalau suatu hukum diundangkan pada saat dibutuhkanya hukum itu, kemudian

   kebutuhan itu tidak ada lagi pada waktu lain, maka suatu tindakan bijaksana adalah

   menghapus hukum itu dan menggantikannya dengan hukum (lain) yang lebih sesuai

   dengan waktu yang belakangan itu100.

          Hal sama juga pernah dipaparkan oleh Ahmad Musthafa al Maraghi. Menurut

   dia, sesunggguhnya hukum-hukum itu diundangkan untuk kepentingan manusia, dan

   kepentingan manusia dapat berbeda karena perbedaan zaman dan tempat. Maka apabila

   suatu hukum diundangkan pada waktu dimana memang dirasakan kebutuhan akan

   adanya hukum itu, kemudian kebutuhan itu tidak ada lagi, maka suatu tindakan

   bijaksana menghapus hukum itu dan menggantikannya dengan hukum (lain) yang lebih

   sesuai dengan waktu terakhir"101

          Mengacu pada pernyataan kedua mufassir itu, dalam melaksanakan roda

   perjalanan hukum tidak lantas saklek seusai dengan yang diundang-undangkan, dalam

            100
                  Muhammad Rosyid Rodho, Tafsir Al-Mannar, Beirut Lebabnon: Darul Ma’rifah, 1973, h.
    415
            101
               Ahmad Mustofa al-Maraghi, Tafsir Al-Maraghi       Juz 1, Mesir: Syarkah wa Matba’ah
    Mustofa Al-bab, 1974, h 187


                                                 67
 hal ini hakim agama punya kekuasaan penuh dalam menerjemahkan undang-undang

 tersebut sesuai dengan kepentingan zaman. Sesuai dengan kaidah ushul fiqh yang acap

 didengungkan oleh Imam Syafi'i berbunyi:

                                             ‫ف‬        ‫وا‬       ‫وا‬       ‫ا ز‬           ‫م‬          ‫ا‬
       Artinya: Pelaksanaan hukum dapat berubah karena perbedaan zaman, tempat,
dan adat istiadat.102

      Berdasarkan kaidah dan beberapa pendapat tersebut, hakim agama di Indonesia

 sebagai pemutus perkara perdata di Indonesia juga selayaknya lebih leluasa karena

 sistem yang dipakai adalah open system (sistem terbuka).

      Pada konteks ini maka keberadaan hakim sebenarnya lebih leluasa untuk

 memutuskan perkara, bukanya jumud hanya terjebak pada beberapa isi pasal saja.

 Hakim memiliki kebebasan Ijtihad yang sebenarnya pada hukum pidana hal tersebut

 tidak bisa dicapai, karena memang ruang geraknya dibatasi. Sehingga dalam hukum

 perdata, hakim tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili suatu perkara yang

 diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak atau kurang jelas.

      Karena hukum Islam itu peruntukannya sesuai dengan perubahan zaman dan

 waktu (sohih likulli zaman wa makan), sehingga hakim agama di Indonesia wajib

 melakukan Ijtihad dalam setiap memutuskan perkara yang ditangani, karena meskipun

 model kasusnya sama, bisa jadi konteks sosial dan budaya orang yang berperkara sama

 sekali berbeda.

      Dalam melakukan ijtihad, hakim agama di Indonesia menggunakan metode yang

 dinamakan ushul fiqh. Di dalam ushul fiqh dirumuskan metode untuk memahami

         102
               Munawir Sjadzali, Ijtihad Kemanusiaan, Jakarta: Penerbit Paramadina, 1997, h 49


                                                 68
   hukum Islam dan memahami dalil-dalil hukum yang mana dengan dalil-dalil tersebut

   dibangun hukum Islam yang ketentuan hukumnya sesuai dengan akal sehat (a

   reasonable assumtion)103

        Selama ini, banyak hakim agama ketika memutuskan perkara banyak yang hanya

   menggunakan yurisprudensi ataupun hanya mengacu kepada undang-undang atau KHI

   semata, seperti yang diajarkan aliran positivisme hukum.

        Jikapun para hakim itu melakukan ijtihad, model ushul fiqh yang kerap kali

   dipakai adalah model ushul fiqh yang yang dipakai oleh Madzhab Mutakallimin sepeti

   (Imam Syafi’I, Malik bin Annas, Abu Hanifah, Ahmad bin Hanbal) dengan

   menggunakan metode seperti Qiyas, Istislah, Maslahah Mursalah dan sebagainya.104

        Padahal teori ushul fiqh yang dipakai oleh ulama’ terdahulu itu, menurut tokoh-

   tokoh ushul fiqh kontemporer periode Fazlur Rahman, Muhammad Syahrur, Nasr

   Hamid Abu Zaid, Muhammad Iqbal, Mahmud Muhammad Toha, Abdullahi Ahmed an-

   Naim, Said Ashnawi tidak cukup mampu menjawab atau kurang cukup bisa digunakan

   pada konteks kekinian. Bahkan teori maslahah pun dianggap tidak cukup mampu

   memadai untuk membuat hukum Islam mampu hidup di dunia modern. 105



B. Relevansi Konsep Ushul Fiqh Kontemporer

        Oleh karena itu, tidak ada salahnya jika hakim agama di Indonesia dalam

   melakukan ijtihadnya mencoba menggunakan teori ushul fiqh kontemporer, seperti
            103
                 Kurtubi Kosim, Putusan hakim dan Penemuan Hukum, dalam Jurnal Mimbar Hukum, Edisi
    Januari 2003, Ditbinpera, Jakarta, h 99
             104
                 Kurtubi Kosim, Ibid. h 99
             105
                  Amin Abdillah, Madzhab Jogja; Menggagas Paradigma Ushul Fiqh Kontemporer,
    Yogyakarta: Ar-ruzz Press, 2002, h. 119.



                                              69
yang diteorikan oleh tokoh-tokoh Islam kontemporer seperti Fazlur Rahman, Nasr

Hamid Abu Zaid, dan Muhammad Syahrur.

     Fazlur Rahman misalnya, melalui teori gerak ganda (Double movement), Rahman

mencoba menawarkan apilkasi penafisran Al-Qur’an maupun undang-undang dengan

tidak hanya saklek pada teks ayat al-Qur’an maupun pada undang-undang tertentu.

     Ada dua istilah metodik yang sering disebutkan dalam buku-bukunya, yakni

historic-critical method (metode kritik sejarah) dan hermeneutics method (metode

hermeunetik). Kedua istilah tersebut merupakan kata kunci untuk menelusuri metode-

metode dalam pemikirannya.

     Dalam memahami dan menafsirkan Al-Qur’an, Rahman menggunakan teori

double movement (gerak ganda). Hubungan yang dialektis antara dua unsur yang

terdapat dalam Al-Qur’an yaitu wahyu ketuhanan yang suci di satu sisi dan sebagai

sejarah kemanusian yang profan disisi yang lain. Dua unsur inilah yang menjadi tema

sentral metode Rahman. Cara mendialogkan antara dua sisi tersebut agar nilai-nilai

kewahyuan bisa selalu sejalan dengan sejarah umat manusia.

     Gerak pertama pada teori Rahman menghendaki adanya pemahaman makna al-

Quran dalam konteks kesejarahannya baik secara spesifik dimana kejadian itu

berlangsung (mikro) maupun secara global bagaimana kondisi sekitar kejadian itu pada

umumnya (makro). Dari sini bisa diambil pemahaman yang utuh tentang konteks

normatif dan historisnya suatu ayat, maka timbullah istilah legal specific (praktis

temporal) dan moral ide (normative universal).

     Kemudian gerak kedua yang dilakukan adalah upaya untuk menerapkan prinsip

dan nilai-nilai sistematik dan umum dalam konteks penafsiran pada era kontemporer


                                        70
yang tentunya mensyaratkan sebuah pemahaman yang kompleks terhadap suatu

permasalahan.

     Disini terlihat keberanjakan Rahman dari metodologi ushul fiqh lama yang

cenderung literalistik dan menurutnya perlunya penguasaan ilmu-ilmu bantu yang

bersifat kealaman maupun humaniora agar para penafsir terhindar dari pemahaman

yang salah.

     Jikalau mau menggunakan metode double moementnya Rahman, dalam

mengambil keputusan, setidaknya hakim tidak hanya menggunakan sistematika dan

prosedur yang hingga saat ini acap dipakai. Selama ini, sesuai dengan keterangan

beberapa hakim agama di Indonesia, dalam memutuskan perkara masih hanya dengan

menggunakan Kompilasi Hukum Islam (KHI) an sich, karena begitu banyaknya perkara

yang masuk dan waktu sidang yang singkat.

     Dengan metode yang ditawarkan oleh Rahman, teori double movement bisa

menjadi acuan baru sebagai alat atau cara untuk menemukan hukum atau memeberi

keputusan terhadap perkara yang disidang. Karena sumber utama atau hukum material

di peradilan agama Indonesia sumbernya adalah Al-Qur’an, maka para hakim agama

juga harus ada keberanjakan untuk berani menafsir ayat dalam al-Qur’an terkait dengan

perkara yang ditangani.

      Metode Rahman bisa dijadikan metode atau alat bantu untuk menganalisis

persoalan yang berpekara, yaitu dengan melihat peraturan dari Allah terkait ayat al-

Qur’an maupun hadits Rosulullah yang berbicara mengenai persoalan yang ditangani

hakim tersebut.

     Di sisi lain, Hakim Agama dengan double movementnya Rahman, juga harus


                                       71
mengorek kondisi kemanusiaan orang yang berperkara, maupun menelusuri sejarah ayat

diturunkan waktu itu dan idealisasi bila diterapkan dalam konteks masa kini dan di

Indonesia.

     Kemudian hakim mengorek kondisi psikologi, sosial, dan budaya orang yang

berpekara kira-kira dengan menilai kondisi yang sudah dinilai tersebut, hukum atau

keputusan yang cocok untuk diberikan seperti apa. Dalam konteks ini, artinya hakim

tidak hanya sebatas menghukumi perkara hanya dengan pasal yang undangkan saja, tapi

dalam konteks tersebuut bisa jadi hakim tidak bisa menggunakan ayat ataupun undang-

undang yang kerap dipakai, tapi harus sesuai dengan kondisi sosial dan budaya orang

yang berperkara.

     Misalnya, dalam perkara tentang persoalan waris, kalau mau menggunakan

metedologi analisisnya Fazlur Rahman, bisa jadi undang-undang atau KHI yang dipakai

hakim agama untuk memutuskan perkara saat ini sudah tidak sesuai dengan kondisi

sosial dan budaya saat ini, Undang-undang dan KHI dibuat sudah berpuluh tahun lalu,

dan sejarah pembuatan maupun isi acuanya jauh berada dalam budaya Indonesia. Jadi

tidak menutup kemungkinan undang-undang maupun KHI sudah tidak relevan lagi bila

digunakan saat ini.

     Kalau hakim agama dirasa mengalami kasus seperti itu, setidaknya konsep double

movement Fazlur Rahman bisa digunakan sebagai metode atau sebagai pisau untuk

membedah kasus yang dihadapi. Misalnya kasus tentang warisan, ayat Al-Qur'an

maupun pasal dalam KHI dalam pembagian warisan menetapkan dua bagian untuk

anak laki-laki dan satu bagian untuk anak perempaun. Mengacu pada teori double

movement, Rahman melihat konteks sosal bangsa Arab bahwa posisi perempuan hanya


                                      72
dalam sisi peran rumah tangga bisa jadi dibawah laki-laki, sehingga layak disana laki-

laki mendapat dua bagian.

     Sedangkan, kalau meihat saat ini, kata Rahman, anak laki-laki dan anak

perempuan bisa jadi punya hak dan peran yang sama dalam rumah tangga, sehingga

layak seandainya antara anak laki-laki dan anak perempuan sama-sama memperoleh

warisan dengan bagian yang sama.

      Meskipun begitu, tidak seutuhnya hakim juga menggunakan metode dan hasil

seperti ini, karena banyak juga masyarakat Indonesia yang kultur rumah tangganya juga

sama seperti yang terjadi pada zaman Rasulullah dulu. Artinya, peran anak perempuan

dalam rumah tangga tidak sama dengan peran laki-laki, atau peran anak laki-laki dalam

komponen keluarga banyak fungsinya, misalnya ikut menopang perekonomian

keluarga, menjadi tanggung jawab dalam hubungan sosial kemsyarakatan dan

sebagainya. Sebaliknya, seperti budaya di Minangkabau, anak wanita justru ikut

menjadi penopang kehidupan keluarga atau terjun di depan publik, sedangkan anak

laki-laki hanya berkutat di sektor domestik, atau sederhananya peran anak perempuan

dalam budaya Minangkabau lebih besar dari pada anak laki-laki.

     Jadi, hakim sebelum memutuskan perkara terlebih dahulu melihat realitas perkara,

baik yang meletar belakangi dalam hal sosial dan budayanya dulu, kemudian baru

dicarikan dasar hukum yang tepat dan manusiawi. Karena seperti kata Satjipto Raharjo

bahwa hukum untuk manusia, bukan manusia untuk hukum.

     Artinya, dapat digarisbawahi bahwa kalau mengacu Fazlur Rahman, hakim agama

yang menurut undang-undang diberi otoritas menafsirkan undang-undang dalam

memutuskan perkara tidak hanya semata mengacu pada madzhab-madzhab atau kitab


                                       73
yang sudah lampau, tapi juga harus mampu menafsirkan sendiri ayat-ayat tersebut.

     Selain teori double movementnya Fazlur Rahman, metode atau teori yang

dibangun oleh Nasr Hamid melalui teori ta'wilnya juga bisa digunakan hakim agama di

Indonesia sebagai metode ijtihad. Sebenarnya metode ini bukanlah hal baru lagi dalam

menafsirkan ayat atau undang-undang, hanya saja konteks hukumnya dalam

mengisolasikan     obyeknya     lebih   ditekankan      pada   aspek    penafisran     secara

ketatabahasaan dengan dikontekstualisasikan dengan sosio historis ayat.

     Menurut Abu Zayd dalam bukunya Mafhum Nash, untuk mengungkap makna

yang tersembunyi dalam teks, interpreter haruslah mulai dengan sebuah pembacaan

permualaan (preliminary reading). Pembacaan ini diikuti oleh pembacaan analitis (al-

qiraah al-tahliliyah) agar kunci dan gagasan-gagasan sentral teks terkuak. Melalui

gagasan-gagasan sentral ini, interpreter menemukan makna tersembunyi lain dan

mengembangkan       pembacaan-pembacaan         baru.   Pembacaan      interpretif   haruslah

didasarkan atas pelibatan total pembaca dalam dunia teks106.

     Abu Zayd menawarkan metode pembacaan kontekstual (manhaj al-qira'ah al-

siyaqiyah), yang ia sebut sebagai metode pambaruan (manhaj al-tajdid).

     Sebenarnya metode ini bukanlah hal yang baru sama sekali, dalam pengertian ia

adalah metode pengembangan dari metode ushul fiqh tradisional pada satu sisi, dan

kelanjutan kerja keras dari pendukung renaisans Islam, khususnya muhammad Abduh

dan Amin Al-Kully pada sisi yang lain. Ulama ushul menerapkan aturan-aturan Ulum

al-Qur'an (khususnya ilmu al-asbab al-nuzul dan ilmu al nasikh dan al-mansykh)


        106
           Nasr Hamid Abu Zayd, Mafhum Al-Nash: Dirosah fi Ulum Al-Qur’an, Kairo: Al- Hidayah
 Al-Amanah li Al- Kitab, 1993, h 270


                                           74
hingga aspek-aspek ilmu-ilmu kebahasaan (linguistik) sebagai instrumen pokok

interpretasi untuk menghasilkan dan melakukan istimbath hukum dari teks. Instrumen-

instrumen ini menurut Abu Zayd, merupakan bagian terpenting dari instrumen-

instrumen metode pembacaan kontekstual. Namun berbeda dengan ulama ushul yang

lebih mementingkan asbab al-nuzul untuk memahami suatu makna, maka pembacaan

kontekstual melihat permasalahan dari sudut pandang yang lebih luas, yakni

sekumpulan konteks sosio historis abad VII M, turunnya wahyu.

      Melalui konteks itulah seorang interpreter dapat menentukan antara yang asli

kreasi wahyu dan yang termasuk dalam adat dan kebiasaan keagamaan dan sosial pra

Islam. Termasuk dalam kategori yang terakhir ini adalah adat yang diterima Islam

secara lengkap yang kemudian dikembangkannya seperti ibadah haji, dan adat yang

diterima sebagian saja seraya mengindikasikan bahwa adalah niscaya bagi kaum

muslim untuk memperbaikinya, misalnya masalah perbudakan dan persoalan hak-hak

perempuan107.

      Interpretasi menurut Abu Zayd adalah suatu proses decoding atas teks (fakk al-

syiifrah), karena dinamika encoding linguistik yang spesifik dari teks al-Qur'an

menyebabkan proses decoding yang tak henti-henti. Namun, dalam proses decoding ini

interpreter harus mempertimbangkan makna sosio-kultural kontekstual, dengan

menggunakan kritik historis (historical criticism) sebagai analisis permulaan yang

diikuti oleh analisis linguistik dan kritik sastra dengan memanfaatkan sejumlah teori

sastra.


          107
           Moch. Nur Ichwan, Meretas Kesarjanaan Kritis al Qur’an: Teori Hermeneutika Nasr Abu
 Zayd, Bandung: Teraju, 2003, h. 99-100.


                                           75
      Dari sini akan diketahui level makna pesan teks itu. Apabila suatu teks

mempunyai level makna pertama, maka ia berhenti pada kritik historis, dan

memerlakukan teks tersebut sebagai bukti/atau fakta historis. Apabila suatu teks

mempunyai level makna kedua, maka kita dapat melangkah dari kritik historis ke kritik

sastra dengan menganggap teks tersebut sebagai metafor. Dalam hal ini, kaitan antara

makna metaforis dan hakiki (literal) haruslah tetap dijaga. Dengan hubungannya

dengan level ketiga, sebuah teks haruslah dicari signifikansinya yang diturunkan dari

makna objektifnya. Makna ini akan membimbing interpreter untuk mendapatkan pesan

baru, dengan bergerak dari makna teks kepada signifikansi-nya di dalam konteks sosio-

kultural interpreter.

      Selanjutnya, interpreter akan mendapatkan arah teks (ittijah al-nashsh) dengan

menganlisis tranformasi dari pra al-Qur’an kepada bahasa religius al-Quran. Hal ini

juga akan membuat interpreter dapat mengenali apa yang historis dan apa yang

temporal dalam teks al-Quran108.

      Karenanya, Abu Zayd menerapkan ta’wil sebagai metode penafsiran teks-teks

keagamaan. Kata ta’wil yang merupakan bentuk fi’il dari kata kerja Awwala, Yu’awwilu

Ta’wilan, dan bentuk kata dasarnya adalah ala, ya’ulu yang berarti pulang atau

kembali. Sehingga ta’wil dapat diartikan dengan kembali pada asal usul sesuatu, yang

dimaksudkan untuk mengungkap makna dan signifikansi sebuah ayat109.

      Konsep ta’wil tidak terbatas hanya dalam kaitannya dengan teks-teks linguistik

semata, lebih dari itu konsep tersebut mencakup pula disiplin penafsiran dalam al-

         108
            Ibid, h. 101
         109
            Nasr Hamid Abu Zayd, Mafhum Nash; Dirosah fu Ulum Al-Qur’an, trj: LKIS “Tekstualitas
 Al-Qur’an; Kritik terhadap Ulumul Qur’an”, Yogyakarta; LKIS, 2002, h 289


                                            76
Qur’an dan bahasa secara umum seluruh peristiwa, kejadian dan fenomena110.

     Konsep ta’wil ini selalu dihubungkan dengan panafsiran yang tidak hanya

mengungkap makna teks secara linguistik gramatikal saja tetapi lebih jauh lagi

menyentuh pada spirit teks yang nantinya akan terartikulasikan dalam makna

signifikansi.

      Konsep yang ditawarkan oleh Nasr Hamid melalui teori ta’wilnya kiranya juga

relevan jika dipakai oleh hakim agama di Indonesia dalam menafsirkan Al-qur’an,

hadits, Undang-undang ataupun KHI yang penciptaanya jauh hari sebelum kita lahir,

dan tentunya kondisi sosial budayanya berbeda.

     Karena menurut Abu Zayd, teks itu tidak memiliki otoritas, wewenang dan kuasa

apapun, selain wewenang epistemologis. Yakni seluruh teks berusaha memunculkan

otoritas epistemologisnya secara baru, dengan asumsi bahwa ia memperbarui teks-teks

yang mendahuluinya111. Artinya tanpa adanya penafsiran ulang, makna teks dalam hal

ini undang-undang atau pengetahuan apapun bisa menjadi beku dan baku (frozen and

fixed) dan sangat mudah dimanipulasi sesuai dengan idiologi penafsir dan pembaca112.

     Oleh karena itu, dalam menafsirkan undang-undang hakim agama juga harus

menggunakan perangkat ilmiah berupa studi tekstual modern seperti ilmu-ilmu sosial

menjadi suatu keniscayaan, untuk membendung pembekuan makna pesan, dan

pemahaman mitologis atas teks. Karena                   setiap teks termasuk Al-qur’an, hadits,

undang-undang dan KHI masing-masing membawa sebuah konteks sendiri, yang pada


         110
               Nasr Hamid Abu Zayd, Kritik Wacana Agama, Yogyakarta: LkiS, 2003, h. 201.
         111
               Hilman Latief, Nasr Hamid Abu Zayd: Kritik Teks Keagamaan, Yogyakarta: eLSAQ Press,
 2003, h 98
         112
               Moch Nur Ichwan, op. cit., h. 77.


                                                   77
akhirnya menjadi pertimbangan utama interpretasi dalam mengungkap makna

signifikansi.

     Jadi, dalam melakukan ijtihad, hakim agama di Indonesia kalau menggunakan

teori ini, jangan hanya memandang teks dalam hal ini undang-undang, ataupun sumber

hukum perdata di pengadilan agama lainnya tidak sebagai teks yang statis dan punya

otoritas penuh, tapi jadikan teks itu sebagai teks yang dinamis atau yang hidup yang

peruntukannya sesuai dengan perkembangan zaman dan waktu. Dalam menafsirkan

undang-undang yang akan dipakai dalam menutuskan sebuah perkara, juga harus dilihat

dahulu kapan perciptaan undang-undang tersebut, bagaimana konteksnya waktu itu, lalu

ditarik pada konteks kondisi saat ini.

             Metodologi Ushul Fiqh Kontemporer lain yang bisa diterapkan oleh hakim

   agama di Indonesia adalah teori batasnya (Nazariyyah al-Hudud) Muhammad

   Syahrur, Teori Batas ini sebenarnya tidak hanya bisa digunakan untuk membedah

   perkara-perkara perdata saja, tapi juga bisa aplikasikan untuk perkara-perkara

   pidana.

             Dengan pembedaan antara garis hanifiyah (lengkung) dan garis istiqomah

   (lurus), metode ini bisa digunakan hakim untuk membedakan yang kira-kira hukum

   yang ketentuannya bisa luwes dan mana yang tidak.

             Berdasarkan sejumlah ayat, Syahrur menyimpulkan bahwa makna

   hanafiyah adalah penyimpangan dari sebuah garis lurus, sedangkan istiqamah

   artinya sifat atau kualitas dari garis lurus itu sendiri atau yang mengikutinya.

   Hanifiyah adalah sifat alam yang juga terdapat dalam sifat alamiah manusia.




                                         78
              Berdasarkan kajiannya terhadap ayat-ayat hukum, Syahrur menyimpulkan

  adanya enam bentuk dalam teori batas. Pertama, ketentuan hukum yang memiliki

  batas bawah. Ini terjadi dalam hal macam-macam perempuan yang tidak boleh

  dinikahi. Kedua, ketentuan hukum yang hanya memiliki batas atas. Ini terjadi pada

  tindak pidana pencurian. Ketiga, ketentuan hukum yang memiliki batas atas dan

  bawah. seperti hukum waris dan poligami. Keempat, ketentuan hukum yang mana

  batas bawah dan atas berada pada satu titik (garis lurus) tidak boleh lebih dan

  kurang. ini terjadi pada hukuman zina yaitu 100 kali jilid.

              Kelima, ketentuan yang memiliki batas atas dan bawah tetapi kedua batas

  tersebut tidak boleh disentuh. Karena dengan menyentuhnya berarti telah terjatuh

  pada larangan tuhan hal ini berlaku pada hubungan pergaulan antara laki-laki dan

  perempuan Keenam, ketentuan hukum yang memiliki batas atas dan bawah dimana

  batas atasnya tidak boleh dilampaui dan batas bawahnya boleh dilampaui. Batas atas

  terjadi pada riba dan batas bawah adalah pinjaman tanpa bunga (al-qard al-

  hasan)113.

              Dengan keenam batasan tersebut, sekiranya hukum bisa diterapkan secara

  fleksibel      sesuai dengan kebutuhan atau konteks masyarakat dimana hukum iu

  ditetapkan, pasalnya, dengan metode itu, hakim tidak lantas saklek sesuai dengan

        113
             Metodologi yang digunakan Syahrur adalah filsafat dengan titik berat pada filsafat
materealisme. Hal ini terlihat pada pandagannya bahwa sumber pengetahuan yang hakiki adalah alam
materi diluar diri manusia. Adapun pendekatan yang digunakan adalah pendekatan Hermeunetik dengan
penekanan pada aspek fililogi dan ini tercermin jelas pada seluruh bagian pembahasannya. Adapaun
kerangka teoritik yang menjadi acuan Syahrur dalam memformulasikan ide-idenya dalam ajaran Islam
membedakan antara yang berdimensi nubuwah yang merupakan kumpulan informasi kesejarahan yang
dengan itu dapt dibedakan antara benar dan salah dalam relitas empirisnya dan risalah adalah kumpulan
ajaran yang wajib dipatuhi oleh manusia yang berupa ibadah, muamalah, akhlak dan hukum halal-
haram. Ibid, h. 136-138.



                                              79
  teks dimana diwahyukan atau diundangkan, tapi hakim juga harus melihat kualitas

  persoalan pada masing-masing orang yang berperkara.

             Dalam memutuskan perkara, hakim tidak hanya melihat kasat dan kuantitas

  dimana objek yang diadili, tapi hakim juga perlu memperhatikan kualitas persoalan

  atau latar belakang dari obyek yang akan diadili.       Hakim dalam memutuskan

  perkara tidak hanya selesai pada penafsiran ayat atau undang-undang tertentu, tapi

  juga harus ijtihad dengan lebih melihat konteks dimana hukum itu diberlakukan.

  Artinya, pengambilan keputusan oleh hakim tidak lantas sesuai dengan teks ayat

  atau perundangan-undangan tapi lentur sesuai dengan batas maksimal atau minimal

  dimana ayat tersebut ditetapkan.

             Untuk bisa melakukan hal itu, hakim tidak menafsirkan ayat atau undang-

  undang saja, tapi juga harus dengan ijtihad, dalam hal ini Muhammad Syahrur

  membedakan sangat jelas antara penafsiran dengan ijtihad. Kalau penafsiran

  meliputi perubahan makna dari teks ambigu, sehingga bisa memunculkan dua

  persepsi atau lebih dari satu kata yang sama. Sedangkan ijtihad adalah proses

  dimana bahasa hukum digunakan untuk menghasilkan hukum tertentu yang sesuai

  dengan waktu dan tempat tertentu pula, dan mungkin akan menghasilkan hukum

  lain di tempat lain dalam waktu yang lain.114

             Metodologi yang dicetuskan oleh Muhammad Syahrur ini sekiranya bisa

  dipakai oleh hakim agama di Indonesia maupun hakim di peradilan umum yang

  menangani kasus pidana. Semua hakim agama bisa menerapkan semua teori batas


       114
            Muhammad Syahrur, Prinsip Dan Dasar Hermeneutika Hukum Islam Kontemporer,
Yogyakarta : Elsaq Press, 2007, h 5


                                        80
itu kecuali teori batas yang kedua dan yang empat. Teori batas yang kedua dan

keempat itu sekiranya lebih relevan jika dipaai oleh hakim di peradilan umum yang

menangani kasus pidana, khusunya kasus tindak pidana pencurian dan perzinaan.

          Dalam menerapkan teori batas yang kedua dan yang keempat itu, untuk

memberikan sanksi kepada tersangka tidak lantas saklek sesuai dengan apa yang

tertera KUHP, tapi sanksinya juga sesuai dengan kualitas tindak pidana pencurian

tersangka itu, apakah pencurian ringan, atau besar, baik yang berdampak individual

ataupun berdampak sistemik pada stabilitas negara. Untuk menentukan berapa dan

apa sanksi bagi tersangka, tidak bisa hanya bisa membaca teks tertentu, tapi juga

perlu ijtihad yang sungguh-sungguh.

          Adapun untuk perkara perdata di peradilan agama di Indonesia, Hakim

agama bisa menerapkannya seperti dalam kasus kewarisan. Contohnya dalam hal ini


adalah firman Allah: li Adh-dhakari mithlu hazzi al-unthayayni. Þ




È÷tGt⊥øO$# s−öθsù [™!$|¡ÎΣ £ä. βÎ*sù 4 È÷u‹sVΡW{$# Åeáym ã≅÷VÏΒ Ìx.©%#Ï9 ( öΝà2ω≈s9÷ρr& þ’Îû ª!$# ÞΟä3ŠÏ¹θãƒ

$yϑåκ÷]ÏiΒ 7‰Ïn≡uρ Èe≅ä3Ï9 ϵ÷ƒuθt/L{uρ 4 ß#óÁÏiΖ9$# $yγn=sù Zοy‰Ïm≡uρ ôMtΡ%x. βÎ)uρ ( x8ts? $tΒ $sVè=èO £ßγn=sù

4 ß]è=›W9$# ϵÏiΒT|sù çν#uθt/r& ÿ…çµrOÍ‘uρuρ Ó$s!uρ …ã&©! ä3tƒ óΟ©9 βÎ*sù 4 Ó$s!uρ …çµs9 tβ%x. βÎ) x8ts? $£ϑÏΒ â¨ß‰¡9$#

öΝä.äτ!$t/#u™ 3 AøyŠ ÷ρr& !$pκÍ5 ©Å»θム7π§‹Ï¹uρ ω÷èt/ .ÏΒ 4 â¨ß‰¡9$# ϵÏiΒT|sù ×οuθ÷zÎ) ÿ…ã&s! tβ%x. βÎ*sù

$¸ϑŠÎ=tã tβ%x. ©!$# ¨βÎ) 3 «!$# š∅ÏiΒ ZπŸÒƒÌsù 4 $Yèø tΡ ö/ä3s9 Ü>tø%r& öΝß㕃r& tβρâ‘ô‰s? Ÿω öΝä.äτ!$oΨö/r&uρ

                                                                                                              $VϑŠÅ3ym


                                                     81
Artinya: Allah mensyari'atkan bagimu tentang (pembagian pusaka untuk) anak-
         anakmu. Yaitu : bahagian seorang anak lelaki sama dengan bagahian dua
         orang anak perempuan; dan jika anak itu semuanya perempuan lebih dari
         dua, Maka bagi mereka dua pertiga dari harta yang ditinggalkan; jika
         anak perempuan itu seorang saja, Maka ia memperoleh separo harta. dan
         untuk dua orang ibu-bapa, bagi masing-masingnya seperenam dari harta
         yang ditinggalkan, jika yang meninggal itu mempunyai anak; jika orang
         yang meninggal tidak mempunyai anak dan ia diwarisi oleh ibu-bapanya
         (saja), Maka ibunya mendapat sepertiga; jika yang meninggal itu
         mempunyai beberapa saudara, Maka ibunya mendapat seperenam.
         (Pembagian-pembagian tersebut di atas) sesudah dipenuhi wasiat yang ia
         buat atau (dan) sesudah dibayar hutangnya. (Tentang) orang tuamu dan
         anak-anakmu, kamu tidak mengetahui siapa di antara mereka yang lebih
         dekat (banyak) manfaatnya bagimu. ini adalah ketetapan dari Allah.
         Sesungguhnya Allah Maha mengetahui lagi Maha Bijaksana. (Q.S Annisa:
         11).

       Kebanyakan para ahli fiqih menganggap bahwa firman ini adalah batasan

yang telah ditentukan dan tidak boleh keluar darinya dalam seluruh kasus yang

dialami anak-anak. Konsep ini memukul rata semua kasus dan berpijak pada konsep

yang lahir dari pemahaman ayat diatas “satu bagi anak laki-laki dan setengah bagi

anak perempuan” Sedangkan menurut Syahrur batasan tersebut adalah batasan

khusus yang hanya bisa diterapkan dalam kasus ketika jumlah perempuan dua kali

lipat jumlah laki-laki.

       Mengenai kewarisan anak ini lebih jauh Syahrur merumuskan teori batasnya

berangkat dari ayat al-Qur’an Surah An-Nisa ayat 11, kemudian Shahrur

memberikan rumusan batas dimana setiap konteks hubungan antara anak laki-laki

dan perempuan bisa saja berubah sesuai dengan jumlah perbandingan anak, dan

tidak selalu terpaku pada konsep “satu bagi anak laki-laki dan setengah bagi anak

perempuan” sebagaimana yang digeneralkan mayoritas ulama fiqh. Adapun

formulasi teori batasnya adalah sebagai berikut:


                                     82
Batas pertama: li Adh-dhakari mithlu hazzi al-unthayayni (laki- laki=1:

Perempuan=1/2).

        Ini adalah batasan hukum yang membatasi jatah-jatah atau bagian-bagian

(huzuz) bagi anak-anak si mayit, jika mereka terdiri dari seorang laki-laki dan dua

anak perempuan. Pada saat yang bersamaan, ini merupakan kriteria yang bisa

diterapkan pada semua kasus dimana jumlah perempuan dua kali lipat jumlah laki-

laki.

Batas kedua: fa ini kunna nisa’an fawqa ithnatayni (Lk=1/3: Pr= 2/3).

        Batas hukum ini membatasi seorang laki-laki dan tiga perempuan dan

selebihnya (lebih dari dua). Satu orang laki-laki dan perempuan lebih dari dua,

maka bagi laki-laki adalah 1/3 dan bagi pihak perempuan adalah 2/3 berapapun

jumlah mereka (diatas dua). Batasan ini berlaku pada seluruh kondisi ketika jumlah

perempuan lebih dari dua kali jumlah laki- laki.

Batas ketiga: wa in kanat wahidatan fa laha an-nisfu (lk=1: Pr=1).

        Batas hukum ketiga ini membatasi jatah warisan anak-anak dalam kondisi

ketika jumlah pihak laki-laki sama dengan jumlah pihak perempuan, jadi masing

masing anak mendapatkan separuh dari harta peninggalan.

        Menurut Syahrur, jika diperhatikan pihak laki-laki pada batas kedua yang

termasuk dalam kategori rumus ini tidak mengambil bagiannya berdasarkan

ketentuan batas yang pertama. Pada dasaranya pembagian ini sangat alami, karena




                                     83
  hukum batasan pertama hanya dapat diberlakukan pada kasus yang telah ditetapkan

  Allah dan tidak dapat diterapkan pada kasus lainnya115.

             Masih menurut Syahrur, Allah memberikan setengah bagian laki-laki bagi

  perempuan sebagai batas minimal, dan batas minimal ini berlaku ketika perempuan

  sama sekali tidak terlibat dalam mencari nafkah bagi keluarga, ketika perempuan

  ikut mencari nafkah, prosentase bagian perempuan bertambah besar mendekati

  prosentase bagian laki-laki sesuai dengan seberapa banyak ia terlibat dalam

  pencarian nafkah dan juga sesuai dengan ketentuan ruang dan waktu dalam sejarah.

             Pada konteks tersebut, terlihat bahwa metodologi Syahrur tidak tunduk pada

  konsep yang dipahami secara tekstual, namun ia memadukan analisis tekstual dan

  kontekstual untuk menempatkan sebuah hukum humanis yang memberikan panduan

  secara umum.

             Untuk bisa menerobos dan menggunakan metodologi itu, hakim sebagai

  penentu legislasi tentunya tidak berada pada tangan kosong, tapi juga harus

  menguasai ilmu-ilmu sosial yang berkembang saat ini, Selain itu, hakim juga tidak

  terikat pada aliran fiqih tertentu

             Dalam memahami konteks yang terjadi pada masyarakat, hakim juga harus

  mempertimbangkan struktur permukaan dalam masyarakat, berupa adat kebiasaan

  mereka, dan struktur dalam-berupa hubungan antara konsumsi, produksi dan

  lingkungan sebagai alat kontrol penentu hukum, sama sekali tidak boleh

  mengabaikan bahwa Islam adalah agama yang hanif/fleksibel, maka produk hukum


       115
           Muhammad Syahrur, Metodologi Fiqih Islam Kontemporer, (Penerjemah; Shahiron
Syamsuddin), Yogyakarta : eLSAQ Press, , 2004, h. 360-361.


                                         84
      apapun yang menghalangi jalannya perkembangan masyarakat dan menentang

      keadilan relatif harus dihindari tanpa keluar dari batas-batas hukum Allah.116



C. Fleksibilitas Hukum

                 Metodologi yang digagas oleh teori ushul fiqh kontomporer tersebut terlihat

      jelas bahwa lebih mementingkan fleksibilitas hukum, bahwa hukum diperuntukkan

      sesuai dengan konteks ruang dan waktu (sohih likulli zaman wa makan).

                 Hal ini sebanarnya sejalan pasal 14 Undang-undang No. 14 tahun 1970

      bahwa hakim sebagai organ pengadilan dianggap memahami hukum, seorang yang

      datang ke pengadilan untuk memohon keadilan, jika hakim ternyata tidak bisa

      menemukan hukum tertulis, maka ini dapat menggali hukum tidak tertulis untuk

      memutus berdasarkan hukum sebagai orang yang bijaksana dan tanggung jawab

      penuh kepada Tuhan Yang Maha Esa, diri sendiri, masyarakat, bangsa dan negara.

                 Meminjam istilah Oemar Seno Adji, hakim memiliki batas maxima dan

      minima. Artinya hakim bebas mencari hukuman yang dijatuhkan terhadap orang

      yang berperkara secara tepat. Suatu kebebasan yang tidak berarti kebebasan mutlak

      tidak terbatas dan tidak mengandung arti untuk menetapkan berat ringannya sesuai

      dengan kesewenang-wenangan yang bersifat subyektif117.

                 Dengan menggunakan teori ushul fiqh kontemporer, hakim tidak perlu ragu

      untuk meletakkan putusannya berbeda dari biasanya. Artinya ada perubahan yang

      berarti tanpa harus keluar sama sekali dari teks atau pasal-pasal.


           116
                 Syahrur, Ibid, h. 216
           117
                 Oemar Seno Adji, Hukum Hakim Pidana, Jakarta, Erlangga, tth, h. 8


                                                  85
          Karena dengan pendekatan ini, setiap produk keputusan kecuali yang jelas

sudah ada pasalnya, pada dasarnya adalah hasil interaksi antara si pemikir hukum

dengan lingkungan sosio kultural dan sosio politik yang mengitarinya118.

          Lebih dipertegas lagi seperti munculnya ahli ra'yi dan ahli hadits dalam

sejarah hukum Islam adalah bukti bagaimana pemikiran hukum Islam sangat terkait

dengan lingkungan geografis dan budaya tertentu. Demikian juga lahirnya qaul

qodim dan qoul jaded bagi Imam Syafi'I adalah keterkaitan pemikiran hukum

dengan geografi dan tingkat urbanisme. Aturan pandangan yang berlaku di negeri-

negeri muslim, keputusan pengadilan agama, dan fatwa para mufti atau ulama'

sebagai bentuk lain dari produk pemikiran hukum Islam selain fiqih adalah juga

terkait dengan lingkungan sosial politik dan sosial budaya yang mengitari para

perancang undang-undang, para hakim pengadilan agama dan para mufti tersebut119.



          Kalau mengacu pada pemahaman tersebut, meskipun masing-masing negara

telah memuat hukum materilnya dalam peraturan perundang-undangan, Kompilasi

Hukum Islam (KHI), apakah negara tersebut menganut sistem hukum Eropa

Kontinental yang menganut kodifikasi hukum, atau sistem Common Law

berdasarkan hukum adat dan Yurisprudensi, harus diakui bahwa watak hukum

dihadapkan kepada fitrah manusia harus selalu fleksibel dan dinamis berjalan di

belakang perubahan masyarakat.




    118
          Atho Mudzar, Membaca Gelombang Ijtihad, (Yogyakarta : Tirani Ilahi Press, 1998, h. 11
    119
          Ibid, h 11


                                           86
             Bagaimanapun lengkapnya suatu kitab hukum, tidak mampu mengantisipasi

      persoalan hukum yang timbul dalam kehidupan masyarakat. Adalah suatu kodrat,

      bahwa kehidupan dan perilaku pergaulan manusia secara terus menerus mengalami

      perubahan. Para ahli ilmu sosial mengajarkan, bahwa sesungguhnya tidak ada

      masyarakat yang statis, tidak bergerak, melainkan yang ada adalah masyarakat

      manusia yang secara terus menerus mengalami perubahan.

             Hanya saja gerak perubahan dari masyarakat yang satu mungkin berbeda

      dari masyarakat lainnya, ada yang cepat, tetapi ada pula yang lambat. Hal ini

      merupakan ciri dari kehidupan masyarakat manusia.




D. Dinamisasi Hukum Islam

             Fitrah manusia yang dinamis tersebut, maka antara ketentuan hukum dengan

      perkembangan masyarakat tidak pernah berjalan sejajar, hukum selelu tertinggal

      dengan perkembangan masyarakat. Antara ketentuan hukum dengan problema yang

      timbul dalam interaksi kehidupan masyarakat selalu tidak tertampung dalam

      ketentuan hukum yang berlaku. Pantaskah kalau dikatakan “hukum berjalan

      bertatih-tatih di belakang perkembangan masyarakat yang begitu cepat”. Apabila

      permasalahan dikalangan anggota masyarakat tersebut diselesaikan di pengadilan

      yang ketentuan hukumnya tidak di atur dalam peraturan perundang-undangan, maka

      tentu kewajiban hakim berijtihad untuk menemukan hukumnya.

             Keistimewaan ajaran Islam adalah memiliki sistem hukum yang dinamis,

      karena dalil-dalilnya yang mansus (jelas dalam nash) maupun yang tidak mansus


                                        87
  berdasarkan prinsip-prinsip ketuhanan dan kemanusiaan berkesanggupan untuk

  melakukan dan menerima dinamisasi. Salah satu kesanggupannya adalah bersedia

  berkembang bersama-sama dengan peradaban dan kebudayaan manusia.120

              Hukum Islam yang sanggup berkembang ini disebabkan ia sanggup

  berposisi sebagai ilmu pengetahuan. Posisi inilah yang menempatkan hukum Islam

  selalu dikaji dan kajiannya juga berkembang melalui metode dan pendekatan yang

  berkembang pula. Posisi fiqih sebagai sebagai ilmu sangat menguntungkan syari’at

  Islam yang selalu dituntut untuk aplikabel dimana dan kapan saja (sohih likulli

  zaman wa makan). Sebagai konsekuensinya, fiqih sebagai ilmu dan peraturan tidak

  boleh kaku. Seberepapun jauh perkembangan fiqih itu maka sesuatu yang harus

  tetap adalah makna dan tujuannya, yaitu menciptakan dan mencapai kemaslahatan

  bagi manusia (li masalahil ibad). Demikian pula beberapa banyaknya perbedaan

  pendapat antara mujtahid, semuanya tergantung pada hukum positif tertentu.

              Langkah pembaharuan fiqih sebagaimana tertuang dalam isi KHI untuk

  menyelesaikan berbagai pranata sosial menjadi tak terelakkan. Bagaimanapun juga,

  manusia dengan akal budinya manggali, mengagas dan menemukan hikmat

  kebijaksanaan dari dua sisi, yaitu nilai-nilai keilahian dan dari dinamika masyarakat

  yang sedang menggelora saat ini. Kemerdekaan bukan dalam arti liberalisme

  melainkan kemerdekaan dan kebebasan yang diwujudkan melalui saluran




        120
            Yusdani dan Amir Muallim mengambil contoh dari pemikiran Abdul Hamid Mutawali
dalam Asy-Syari’ah Al-Islamiyah ka Masdar Asasi li ad-dustur, Iskandariyah; Al- Maarif, 1990, h. 291.
Mutawali menilai kebudayaan dan hukum merupakan dua segi yang tidak berhenti, karena dua sisi itu
merupakan sinergis. Perkembangan kebudayaan manusia akan otomatis mempengeruhi peraturan-
peraturan yang dibuat untuk mengantisipasi kebudayaan tersebut.


                                              88
  demokrasi. Masyarakat bebas mengekspresikan idenya, memilih dan menerapkan

  corak hukum yang dikehendaki.

              Sehingga pemikiran ini sejalan dengan apa yang disampaikan oleh A. Qodri

  Azizi yang mencoba mensiasati dengan pemecahan elektisisme.121, dimana

  kompetisi hukum yang mencakup elektisisme harus melalui koridor demokrasi,

  bukan        kebebasan   eksekutif.    Teori    elektisisme    dengan      sarana demokrasi

  membebaskan masyarakat memilih ragam hukum yang dianggap cocok122. Secara

  tidak langsung, hal ini memberi makna bahwa hukum yang dihasilkan dari putusan

  pengadilan nantinya menjadi imbang sesuai dengan status sosial para pihak yang

  berperkara.123

              Agar kejumudan dalam penegakan hukum, khususnya Islam dapat di

  eleminir, seperti ide Ide Mutawali, perlu dilakukan hal sebagai berikut:

  1.   Membuka pintu ijtihad lebar-lebar sekaligus berarti menempatkan fiqih sebagai

       ilmu, atau fiqih doposisikan pada wilayah akademik.

  2.   Membendung bahwa proses tasyri’ (penemuan hukum) telah selesai. Memang

       disinyalir ada anggapan bahwa proses penentuan hukum telah mencapai taraf

       final, sehingga apapun yang telah ditetapkan tidak bisa ditawar lagi. Anggapan

       ini melupakan takdir tadrij (berangsur-angsur) dalam penerapan hukum Islam

       tidak perlu ditintut semuanya untuk diberlakukan dalam waktu yang sama

       (radikal), melainkan harus masyarakat dan system politiknya.

        121
             Elektisisme adalah suatu sistem (agama atau filsafat) yang dibentuk dengan cara kritis
untuk memilih dari berbagai sumber dan doktrin. Lihat Bustanul Arifin dalam prolog, A Qodri,
Elektisisme Hukum Nasional, h. viii
         122
             A. Qodri Azizy, Elektisisme Hukum Nasional, Yogyakarta, Gema Media, 2002, h. 172
         123
             Loise Maslow, Masyarakat Egaliter Visi Islam, Bandung, Mizan, 1997, h. 183


                                             89
3.   Memperjelas batas kewenangan dalam studi keagamaan dan non keagamaan.

     Pembedaan ini nantinya akan memberikan ketajaman dalam penentuan hukum,

     sebab berbagai analisis akan tertuju pada objek tertentu.

4.   Bijaksana dalam menerima pendapat-pendapat ahli fiqih masa lalu, artinya

     pendapat fuqiha klasik tidak mentah-mentah diterima secara bulat.

        Hal ini sama dengan hakim yang enggan berpikir panjang dan hanya

memutuskan suatu perkara berdasar yurisprudensi. Karena setiap perkara yang sama

tentu memiliki peristiwa yang berbeda. Sikap yang bijaksana adalah menempatkan

pendapat ulama’ atau hakim terdahulu sebagai komoditi informasi dengan

menentukan sikap ilmiah, bahwa mereka juga pernah atau belum pernah memutus

masalah ini dan perkara itu.

        Langkah munculnya hakim progresif, kata Prof Satjipto Rahardjo, adalah

untuk melakukan pembaharuan hukum Islam di Indonesia. Pembaharuan ini

menjadi hal yang tidak bisa dielakkan manakala melihat realitas kehidupan yang

terus berkembang. Disinilah peran fiqih mampu menjadi jembatan yang lebih solutif

dan menitikberatkan nilai-nilai kemanusiaan.

        Dalam bahasa Fazlur Rahman, ternd pembaharuan hukum di Indonesia lebih

tepat memasuki trend neo modernisme. Hal ini digambarkan dengan ciri-ciri antara

lain, mempertimbangkan seluruh tradisi Islam baik bersifat tradisional maupun

modern. Kemudian membedakan antara Islam normatif dan Islam historis, atau

Islam konseptual dan Islam aktual, menggunakan metode ilmiah dalam upaya

reformasi hukum, penafsiran teks atau nash secara sosiologis dan kronologis,




                                      90
  pembedaan ide moral dengan legal spesifik dan indoktrinasi masalah kekinian

  dalam re-interpretasi teks.124




       124
          Ahamad Rofiq, Trend Pembaharuan Hukum Islam Di Indonesia, Makalah disampaikan di
kuliah umum IAIN Walisongo, 1 September 1999, h. 12.


                                         91
                                      BAB V

                                    PENUTUP



A. Kesimpulan

       Dari uraian yang telah penulis paparkan, setidaknya penulis mencatat beberapa

  poin penting yang menjadi inti dari bahasan mengenai relevansi teori Ushul Fiqh

  Kontemporer bagi pengembangan ijtihad hakim agama di Indonesia, di antaranya yaitu:

  1. Ushul fiqh merupakan acuan yang digunakan dalam menetapkan hukum Syari’

     mengenai perbuatan manusia. Hukum Islam yang dipakai dan dilaksanakan oleh

     umat Islam harus mengacu pada ushul fiqh. Dengan kata lain, produk hukum yang

     berlaku dari era kasik sampai era modern ini harus mengacu pada ushul fiqh yang

     telah diintrodusir para ulama’ fiqih. Sebagai konsekuensi logisnya, seorang muslim

     yang memiliki otoritas dan kedudukan dalam penetapan hukum Islam harus

     memahami dan menggunakan ushul fiqih. Artinya ushul fiqih harus dikuasai oleh

     pihak-pihak yang dipercaya sebagai pengambil keputusan hukum Islam, termasuk

     Hakim Agama di Indonesia. Tokoh Islam Kontemporer dalam menggagas teori

     Ushul Fiqh kontemporer lebih menekankan model ushul fiqh yang penerapannya

     bisa disesuaikan dengan konteks kekinian yang lebih manusiawi. Karena mereka

     beranggapan teori ushul fiqh yang digagas oleh madzhab mutakallimin tidak

     sepenuhnya mampu menjawab persoalan masa sekarang.

  2. Hakim Agama di Indonesia dalam menetapkan           hukum masih mengacu pada

     sumber hukum yang ditentukan pada hukum acara, yaitu hukum materiel berupa

     undang-undang, Kompilasi Hukum Islam (KHI), dan rujukan kitab-kitab fiqih


                                         92
      klasik. Kalaupun melakukan ijtihad, hakim agama di Indonesia masih menggunkan

      teori ushul fiqh yang bermadzhab mutakallimin, dan kalau mengacu pada imam

      madzhab, seperti fiqih madzhab-madhab syafi'i, Maliki, Hambali dan Hanafi.

   3. Teori ushul fiqh kontemporer sangat relevan digunakan sebagai ijtihad hakim

      agama di Indonesia dalam setiap memutuskan perkara, baik untuk menggali hukum,

      menafsirkan atau mengkontektualisassikan ayat atau undang-undang untuk konteks

      kekinian. Tentunya dengan pertimbangan sosial, historis dan psikologis orang yang

      berperkara. Dengan demikian hukum Islam akan dinamis dan fleksibel sesuai

      dengan kebutuhan zaman.



B. Saran-saran

            Ada beberapa saran yang dapat penulis berikan pada akhir penulisan skripsi ini,

   yaitu:

   1. Kepada pembuat undang-undang, hendaknya bisa merevisi Kompilasi Hukum Islam

      (KHI) yang dinilai banyak kalangan sudah banyak pasal-pasal yang sudah tidak

      relevan jika dikonteksakan di Indonesia. Dalam menyusun Undang-undang atau

      KHI revisi misalnya, para legislator tidak hanya mengacu pada teori ushul fiqh lama

      dan hanya mengacu pada tokoh fiqh zaman dulu saja, tapi juga mempertimbangkan

      gagasan ilmuawan zaman sekarang yang bisa jadi punya perspektif hukum Islam

      kekinian sesuai dengan konteks realitas yang terjadi saat ini.

   2. Kepada para hakim agama di Indonesia, dalam memutuskan suatu perkara,

      hendaknya jangan hanya mengacu pada undang-undang atau KHI semata, tapi juga

      harus menganalisis dan membedah kasusnya dengan kaidah fiqhiyah maupun teori-


                                            93
   teori kekinian seperti teori ushul fiqh kontemporer, sehingga hakim bisa melihat

   lebih jauh duduk perkaranya baik dari segi sosial, psikologi, maupun undang-

   undang itu sendiri, sehinga ketika hakim memutus perkara tidak hanya asal

   mengaca pada perkara yang sudah pernah dihadapi, tapi juga harus membuka ijtihad

   baru.

3. Kepada Pemerintah Indonesia, hendaknya bisa menambah hakim agama baru di

   setiap pengadilan agama kelas 1A, karena perkara yang masuk di pengadilan tingkat

   kota atau kabupaten tersebut terlalu banyak, terutama kasus perceraian. Tidak bisa

   dipungkiri kalau antara hakim yang ada dengan perkara yang masuk setiap bulannya

   tidak seimbang. Kalau hakimnya mencukupi, saya kira prinsip persidangan dengan

   cepat, biaya murah dan adil juga terpenuhi. Karena dengan ketersediaan hakim yang

   cukup, hakim bisa leluasa untuk menyidang dan membedah perkara yang ada,

   sehingga tidak terkesan seperti kejar setoran seperti yang terjadi saat ini.

4. Kepada institusi pendidikan hukum seperti di Fakultas Syari'ah atau di Fakultas

   hukum di perguruan tinggi Indoneisia, hendaknya memberikan mata kuliah patologi

   hukum atau penyakit hukum. Pasalnya, di realitas dunia hukum banyak terjadi kasus

   penyimpangan-penyimpangan dalam penegakan hukum. seperti suap, jual beli

   perkara, jual beli pasal, mafia hukum dan penyakit-penyakit hukum lainnya yang

   hingga saat ini tidak disinggung diperkuliahan, sehingga ketika ada lulusan baru

   yang kemudian terjun di dunia hukum seperti pengacara, hakim, jaksa dan

   sebagainya akan kaget, dan kalau tidak punya landasan keimanan dan solusi yang

   tepat, lambat laun akan hanyut dalam mafioso hukum yang sedang gencar-

   gencarnya saat ini. Kalau semisal dalam perkuliahan diajarkan mata kuliah patologi


                                          94
     hukum, mahasiswa akan mengetahui penyakit-penyakit yang ada maupun solusi

     atau tindakan yang diambil ketika ada penyakit tersebut. Sehingga ketika di

     lapangan nanti ditemukan kasus mafia hukum, setidaknya bisa menjadi salah satu

     solusi untuk menghadapinya.

  5. Kepada umat Islam di Indonesia, perlu diketahui bahwa hukum keluarga atau

     mualamalah tidaklah saklek seperti hukum yang sifatnya ubudiyyah, sehingga

     apablila ada persoalan yang menimpa disuatu masyarakat, tidak lantas

     meghukuminya dengan seperti apa yang terjadi pada konteks zaman dulu, tapi

     hendaknya juga melihat aspek sosial, budaya masyarakat saat ini, sehingga benar-

     benar tercapai asas keadilan.

C. Penutup

       Dengan mengucap syukur Alhamdulillah, penulis akhirnya dapat menyelesaikan

  penyusunan karya ini. Berbagai rintangan yang selama ini menghadang serasa tidak

  sebanding dengan kepuasan dan kebahagiaan yang kami rasakan. Tepat kiranya kalau

  hal ini penulis kaitkan dengan sebuah pameo, "Tiada yang lebih membanggakan kecuali

  kebebasan dan tiada yang lebih membahagiakan dibanding keberhasilan menyelesaikan

  kewajiban".

       Akhirnya, penulis berharap bahwa apa yang menjadi paparan dalam coretan

  singkat ini dapat memberikan wacana baru dan menambah wawasan serta menjadikan

  diskursus dalam pemikiran Islam menjadi lebih bervariasi. Tentunya penelitian ini

  masih jauh dari sempurna, maka kritik dan saran yang membangun senantiasa penulis

  harapkan demi kebaikan kami di kemudian hari. Terakhir, semoga ini semua mendapat



                                        95
ridlo Allah SWT, Amiin.




                          96
                                   DAFTAR PUSTAKA


Abdillah, Amin, “Al-Ta’wil al-Ilmi: Kearah Perubahan Paradigma Penafsiran Kitab Suci,
       Al-Jam’ah, vol 39, 2, 2001.

-------------------, Madzhab Jogja, Menggagas Paradigma Ushul Fiqh Kontemporer,
         Yogyakarta: Ar-ruzz Press, 2002.

Abdullah, Abdul Ghoni, Peradilan Agama di Indonesia, Jakarta; Raja Grapindo Persada,
      2000.

Abdul Wahab Khalaf, Ilmu Ushulil Fiqh, Majlisul Ala Al Indunisi lid Da’watil islamiyah,
      Jakarta: 1972.

Abu Zaid, Nasr Hamid, Al-Ittijah Al-Aqli di Al-Tafsir: Dirosah fi Qodhiyyat Al-Majaz fi Al-
      Qur’an inda Al-Mu’tazilah, Terjemahan Mizan Media Utama, “Menalar Firman
      Tuhan; Wacana Mujaz dalam Al-Qur’an menurut Muktazilah”, Bandung; Mizan
      Media Utama, 2003.

-----------------------------, Mafhum Nash; Dirosah fu Ulum Al-Qur’an, trj: LKIS
         “Tekstualitas Al-Qur’an; Kritik terhadap Ulumul Qur’an”, Yogyakarta; LKIS,
         2002.

-----------------------------, Al-Qur’an Hermeneutik dan Kekuasaan, Bandung: Rqis (Riseach
         for Qur’anic Studies), 2003.

-----------------------------, Kritik Wacana Agama, Yogyakarta: LkiS, 2003.

-----------------------------, Mafhum Al-Nash: Dirosah fi Ulum Al-Qur’an, Kairo: Al-
         Hidayah Al-Amanah li Al- Kitab, 1993. .

Ali, Achmad, Menguak Tabir Hukum (Suatu Kajian Filosofis dan Sosiologis), Jakarta;
      Chandar Pratama, 1996, Cet I,

Al-Maraghi, Ahmad Mustofa, Tafsir Al-Maraghi Juz 1, Mesir: Syarkah wa Matba’ah
     Mustofa Al-bab, 1974.

Amal, Taufiq Adnan, Islam dan Tantangan Modernitas; Studi Atas Pemikiran Hukum
      Fazlur Rahman, Cet III, Bandung: Mizan, 1992.

Ari, Syamsuddin, "Kisah Intelektual Nasr Hamid Abu Zayd", dalam Kompas, 30,
      September 2004

Arto, A. Mukti, Mencari Keadilan, Kritik dan Solusi Terhadap Praktek Peradilan Pe


                                             97
rdata di Indonesia, Yogyakarta; Pustaka Pelajar, 2001.

A.Syafi’I Karim, Fiqih dan Ushul Fiqh, Bandung: Pustaka Setia, 1997.

Djalil, Basiq, Peradilan Agama di Indonesia, Jakarta: Kencana Prenada Media Group,
        2006.

Djazuli, A, Ilmu Fiqih, Penggalian, dan Penerapan Hukum Islam, Jakarta: Prenada Media,
       2005.

Dwiningsih, Evi, dalam skripsinya berjudul, Dissenting Opinion kaitannya dengan Ijtihad
      Hakim dalam memutus Perkara, Fakultas Syari’ah IAIN Walisongo Semarang.

Esha, M. In’am, Muhammad Syahrur: Teori Batas dalam Khudori Soleh dkk, Pemikiran
      Islam Kontemporer, Yogyakarta: Jendela, 2003.

Faisal, Sanapiah, Format-format Penelitian Sosial, Jakarta; Raja Grafindo Persada, 2005.

Hakim, Abdul, dalam skripsinya yang berjudul, Konsep Hukum Progresif Prof Satjipto
      Rahardjo Bagi Pengembangan Ijtihad Hakim Agama di Indonesia, Fakultas
      Syari’ah IAIN Walisongo Semarang.

Kosim, Kurtubi, Putusan Hakim dan Penemuan Hukum, dalam Jurnal Mimbar Hukum,
      Edisi No. 59 tahun XIV 2003, Al- Hikmah dan DITBINPERA Islam, 2003.

Kountur, Ronni, Metode Penelitian Untuk Menulis Skrpsi dan Tesis, Jakarta; PPM, 2003.

Latief, Hilman, Nasr Hamid Abu Zayd: Kritik Teks Keagamaan, Yogyakarta: eLSAQ
        Press, 2003.

Manan, Bagir, Dasar-dasar Perundangan Indonesia, Jakarta: Ind-Hill-Co, 1992.

Manzur, Ibn, Lisan Arab, Beirut: Dar Sadir li Taba’ah wa al- Nasyar, 1956.

Mas’adi, Ghufran A, Pemikiran Fazlur Rahman Tentang Metodologi Pembaharuan Hukum
      Islam, Jakarta: Rajawali Press, 1997.

Maslow, Loise, Masyarakat Egaliter Visi Islam, Bandung : Mizan, 1997.

Mertokusumo, Sudikno dan A Pitlo, Bab-Bab Tentang Penemuan Hukum, Jakarta; PT
      Citra Bhakti bekerja sama dengan korsomsium Ilmu Hukum Departemen
      Pendidukan dan Kebudayaan dan The Asia Foundation, 1993.

Mudzar, Atho, Membaca Gelombang Ijtihad, Yogyakarta : Tirani Ilahi Press, 1998.



                                            98
Muhammad bin Ali bin Muhammad, Al-Syaukani, Irsyad Al Fukhl Ila Tahqiq Al-Haq Min
     Ilmu Al Ushul, Surabaya: Syirkah Multabaroh Ahmad bin Nabhan, tanpa tahun.

Muhammad, Tahir, Personal Law in Islamic Countries (History Teks and Comparative
     Analysis), New Delhi: for the Academy of Law and Religion, 1987.

Munawwir, A.W, Kamus Al-Munawwir Arab- Indonesia, Surabaya; Pustaka Progressif,
     1997.

Nawawi, Hadari, Penelitian Ilmu-Ilmu sosial, Yogyakarta: Gajahmada University Press,
     1993.

Nazir, M, Metode Penelitian, Jakarta; Ghalia Indonesia,tt.

Nur Ichwan, Moch. Meretas Kesarjanaan Kritis al Qur’an: Teori Hermeneutika Nasr Abu
       Zayd, Bandung: Teraju, 2003.

Poerwadarminta, WJS, Kamus Umum Bahasa Indonesia, Jakarta: Balai Pustaka, 1993.

Pusat Bahasa Departemen Pendidikan Nasional, Kamus Besar Bahasa Indonesia, (Jakarta:,
       Balai Pustaka , 2002), Edisi ketiga

Qodri Azizy, A, Elektisisme Hukum Nasional, Yogyakarta: Gema Media, 2002.

Rahardjo, Satjipto, Biarkan Hukum Mengalir, Jakarta: Penerbit Kompas, 2007.

----------------------, Membedah Hukum Progresif, Jakarta: Penerbit Buku Kompas
         Gramedia, 2006.

Rahman, Fazlur, Islam Modern, Tantangan Pembaharuan Islam, Terjemahan Hamid
     Basyaib dan Rusli Karim, Yogyakarta: Salahudin Press , 1987.

Rahman, Fazlur, Islam and Modernity: Transformation of an Intellectual Tradition,
     Chicago: The University of Chicago, 1987.

Rahman, Fazlur, Mayor Themes of the Qur’an, Chicago; Biblioteca Islamica, 1980.

Republik Indonesia, Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman UU No. 4 Tahun 2004,
      (Jakarta: Sinar Grafika, 2004),

Rofiq, Ahamad, Trend Pembaharuan Hukum Islam Di Indonesia, Makalah disampaikan di
       kuliah umum IAIN Walisongo, 1 September 1999

Rokhmad, Abu dan Ma’ruf, Umar, “Menggagas KHI Baru yang Progesif”, Harian Suara
     Merdeka, Semarang, Jum’at, 22 Oktober 2004.


                                            99
Rosyid Rodho, Muhammad, Tafsir Al-Mannar, Beirut Lebabnon: Darul Ma’rifah, 1973.

Rosyid, Roihan Ahmad, Hukum Acara Peradilan Agama, Jakarta: Raja Grafindo Persada,
      2005.

Rumadi, “Menepis Hegemoni Teks Agama”, dalam harian Kompas, 13 September 2002.

Saifullah, Praktek Hukum pada Masa Dinasti Umayah (Peranan dan Kedudukan Qadi),
        dalam Jurnal Mimbar Hukum, no. 29 thn VII 1996, Jakarta: Al-Hikmah dan
        DITBENBAPERA Islam.

Seno Adji, Oemar, Hukum Hakim Pidana, Jakarta : Erlangga, tth.

Sjadzali, Munawir, Ijtihad Kemanusiaan, Jakarta: Penerbit Paramadina, 1997.

Sukardja, Achmad, Hukum Keluarga dan Peradilan Keluarga di Indonesia Mahkamah
      Agung RI tahun 2001.

Sutiyoso, Bambang dan Sri Hastuti Puspitasari, Aspek-Aspek Perkembangan Kekuasaan
       Kehakiman di Indonesia, Yogyakarta: UII Press, 2005.

Syahrur, Muhammad, Metodologi Fiqih Islam Kontemporer, (Penerjemah; Shahiron
      Syamsuddin), Yogyakarta : eLSAQ Press, , 2004.

-----------------------------, Prinsip dan Dasar Hermeneutika Hukum Islam Kontemporer,
         Yogyakarta; Elsaq Press, 2007.

Taufiq, Hakim dan Abied Syah, M. Aunul, Islam Garda Depan: Nasr Hamid Abu Zaid;
       Reinterpretasi Pemahaman teks Al-Qur’an, Bandung: Mizan Media Utama, 2001.

Unger, M Roberto, Critical Legal Studies Movement, Jakarta: Lembaga Studi dan Advokasi
       Masyarakat, 1999.

Wigjosoebroto, Sutandyo, “Permasalahan Paradigma Ilmu Hukum”, Yogyakarta: dalam
      Wacana, Insist Press, 2000.

www.badilag.net. Direktorat Jenderal Badan Peradilan Agama MAhkamah Agung RI, Rabu, 6
       Mei 2009.

Yusdani dan Amir Muallim mengambil contoh dari pemikiran Abdul Hamid Mutawali
     dalam Asy-Syari’ah Al-Islamiyah ka Masdar Asasi li ad-dustur, Iskandariyah; Al-
     Maarif, 1990.




                                          100
101
                          DAFTAR RIWAYAT HIDUP

Nama Lengkap             : Amin Fauzi
Tempat dan Tgl. Lahir    : Grobogan, 5 Juni 1985
Jenis Kelamin            : laki-laki
Agama                    : Islam
Alamat                     : Batur Agung, Rt 01/II Gubug, Grobogan Jawa Tengah

Jenjang Pendidikan        :
 • SD N III Batur Agung Gubug Grobogan              lulus tahun 1997
 • MTs Yasu’a Pilang Wetan Kebon Agung Demak        lulus tahun 2000
 • SMAN 01 Mranggen Demak                           lulus tahun 2003
 • Fakultas Syari’ah IAIN Walisongo Semarang        lulus tahun 2010

Pengalaman Organisasi       :
1.   BEMJ Al-Ahwal Syahsiyah fak Syari’ah           tahun 2006
2.   Wakil Ketua Walisongo English Club (WEC)       tahun 2006
3.   Pemimpin Redaksi SKM AMANAT                    tahun 2007
4.   Pengurus PPMI Dewan kota Semarang              tahun 2007
5.   Beswan Djarum DSO Semarang                     tahun 2006
6.   Pegiat Komunitas Sastra Suketteki Semarang     tahun 2008
7.   Sekretaris Majalah Ma’arif PWNU Jateng         tahun 2009
8.   Reporter Kantor Berita Negara (LKBN) ANTARA    tahun 2009


                                                 Semarang, 9 Juni 2010
                                                 Penulis,



                                                 Amin Fauzi
                                                 NIM 2103019




                                      102

				
DOCUMENT INFO
Description: Skripsi - RELEVANSI TEORI USHUL FIQH KONTEMPORER BAGI PENGEMBANGAN IJTIHAD HAKIM AGAMA DI INDONESIA Penulis : AMIN FAUZI NIM 2103019 IAIN WALISONGO SEMARANG