molinatto.doc - GADAMER EL'INTERPRETAZIONE GIURIDICA_ BREVE by malj

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									FILOSOFIA ERMENEUTICA E TEORIA DELL’INTERPRETAZIONE GIURIDICA
Paola Molinatto




    Il problema dell’applicazione in Gadamer




    Gadamer ritiene infatti che per la definizione di ciò che lui intende per «ermeneutica» sia
più utile guardare all’esperienza interpretativa fatta dal giudice nell’applicare la legge in un
caso concreto, e persino a quella del pastore nella predicazione e nell’applicazione edificante
della scrittura, che non a quella del Verstehen diltheyano inteso come metodologia delle
scienze dello spirito. Ciò che segna la differenza, in entrambi i casi (che si tratti di una norma
giuridica oppure di un testo biblico), è che l’interpretazione assume le caratteristiche
dell’applicazione.

    Se a noi (e alla nostra mentalità scientifica) oggi questo parallelo può apparire insolito e
fuorviante, secondo Gadamer, è perché, tra la fine del XVIII e l’inizio del XIX secolo, lo
sviluppo di una scienza storica obiettiva, che ha avuto come punto di riferimento la filologia
romantica, ha preso le distanze dall’interpretazione giuridica e da quella teologica, e dalle
finalità normative in esse incorporate. Solo in conseguenza di questo distacco, e dello stretto
legame che nella prospettiva storicistica si è venuto instaurando tra comprendere e spiegare
(Verstehen ed Erklären), è stato possibile ridurre l’applicazione a un mero aspetto secondario,
che consisterebbe nella trasposizione di un senso universale, acquisito una volta per tutte, in
una situazione concreta e particolare. Per Gadamer, invece, l’applicazione è un momento
costitutivo dell’interpretazione e, anzi, implica un rapporto di mediazione tra soggetto e
oggetto, universale e particolare, presente e passato, molto vicino a quello contenuto nel
concetto di coscienza della determinazione storica, di wirkungsgeschichtlisches Bewusstsein
[WM, pp. 621-635], di cui costituisce in un certo senso un’esemplificazione; non a caso
Gadamer ne introduce il tema nelle pagine subito a seguire. Vediamo allora di ricostruirne i
passaggi principali.

    Per cominciare, occorre dire che, più che a un percorso vero e proprio, il modo in cui
Gadamer affronta il problema dell’applicazione assomiglia al tentativo di esplorare una via


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alternativa e di tracciare una direzione di lavoro, nell’intento di evidenziare ciò che è in gioco
in tale questione, a partire dall’analisi di alcune esperienze interpretative, che riguardano
l’ambito giuridico, etico e teologico. Nel tentativo di fare un po’ di ordine, e cercare di
ricostruire il motivo conduttore del ragionamento di Gadamer, cercherò di procedere nel modo
più spedito possibile, individuando i principali nodi della discussione ed evidenziandone di
volta in volta le risultanze più importanti. Per semplificare ulteriormente, organizzerò il
ragionamento intorno a tre fuochi principali.



     Betti (a)



     È in questo quadro che si inserisce innanzi tutto il noto confronto di Gadamer con Betti.
Pur riconoscendo l’importanza della teoria dell’interpretazione giuridica di Betti [WM, pp.
641, 635-643]1, Gadamer ne prende immediatamente le distanze, e in modo piuttosto netto.
Anzi, in un certo senso, evita persino di aprire una discussione, limitandosi a osservare come il
tentativo di distinguere tra un’interpretazione in funzione ricognitiva (senso originario della
norma), normativa (senso della norma nel diritto vigente) e riproduttiva (senso della norma nel
caso concreto)2, introduca una serie di distinzioni che di fatto lasciano intatto il problema del
rapporto tra interpretazione e applicazione, ma anche quello di garantire l’obiettività
dell’interpretazione. Tracciare una linea di demarcazione tra interpretazione ricognitiva e
normativa, come fa Betti, accomunando l’interpretazione giuridica e quella teologico-pastorale
(del giudice e del pastore) su base normativa, vuol dire, da un lato, non tenere adeguatamente
conto del tentativo di Schleiermacher di ricondurre l’interpretazione teologica nell’ambito di
quella storico-filologica (scorporandone così gli aspetti dogmatici), dall’altro, rafforzare la
dicotomia interpretazione/applicazione, che Gadamer vuole invece mettere in discussione.




     1  Un’analisi dettagliata della querelle Gadamer-Betti esula dagli obiettivi di questo studio. Per un
inquadramento complessivo della portata ermeneutica del lavoro di Betti, che non riduce il confronto con
Gadamer nei termini di un rapporto tra un’ermeneutica generale e un’ermeneutica speciale, si veda Griffero
[1988, in part. cap. 6].
     2 Interpreto e semplifico così la distinzione tra interpretazione ricognitiva, normativa e riproduttiva, senza

alcuna pretesa di aderenza alla lettera del testo di Betti, tenendo piuttosto conto dell’uso che ne fa Gadamer, sia in
questo contesto, sia nelle successive pagine dedicate all’interpretazione giuridica [WM, in part. pp. 671-681]. Su
questo punto si vedano Griffero [1988, pp. 138-201] e Rossini [2005, pp. 22 e ss.]. Segnalo, inoltre, come questa
tripartizione delle funzioni dell’interpretazione di Betti non si sovrapponga alla distinzione tradizionale tra
comprensione, spiegazione, applicazione utilizzata (e criticata) da Gadamer, sebbene vi siano punti di contatto e
più di una coincidenza.


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      In sintesi: si tratta di una strada non percorribile; soprattutto se si considera che l’intento
di Gadamer è di fare spazio modi di pensare periferici (l’applicazione sarebbe uno di questi),
ed «ermeneutica» rimane per lui essenzialmente «un termine polemico nella filosofia
contemporanea» [Rorty, 1979, p. 274].

      La proposta teorica di Betti presuppone, infatti, ancora una volta:

      a) di poter «dividere il problema ermeneutico in un aspetto soggettivo (la soggettività
dell’interprete) e un aspetto oggettivo (il senso del testo)» [WM, p. 643], mentre a Gadamer
appare evidente che «il senso della legge, che si manifesta nella sua applicazione normativa,
non è, in linea di principio, qualcosa di diverso dal senso di ciò che un testo dice e che si fa
valere nel processo della comprensione» [ibid.];

      b) che la comprensione di un testo si fondi su una sorta di immedesimazione e
congenialità tra interprete e autore, di impronta schleiermacheriana, volta a ricostruire la
situazione in cui il testo si è originato, mentre, sempre secondo Gadamer, «il miracolo della
comprensione consiste invece proprio nel fatto che non occorre alcuna congenialità per
riconoscere nei contenuti della trasmissione storica ciò che è veramente significativo e che è
originariamente costituito di un senso» [ibid., corsivo mio]3.

      A partire da queste iniziali considerazioni elaborate a margine del lavoro di Betti,
Gadamer può ripensare il rapporto comprensione/applicazione a partire da due criteri, definiti
in termini reattivi, rispetto a un’idea di comprensione come appropriazione (ossia di tipo
oggettivante). Il primo è quello di una comprensione che si pone all’ascolto di un appello che
proviene dal testo stesso; il secondo è quello di una comprensione pensata in forma di servizio,
come richiesto dal confronto con testi eminenti e autorevoli.

      Può essere interessante leggere direttamente Gadamer su questo punto; provando così ad
accantonare un’ipotesi ricorrente, ma fuorviante, quella della propensione dell’ermeneutica
per    il   polo    soggettivo      dell’interpretazione,       che     si   accentuerebbe        nel    momento
dell’applicazione.



     3 Ironizzando sulla necessità del miracolo dell’immedesimazione, implicito al modello di Betti, Gadamer ha

buon gioco nel ribaltare i termini della controversia: non si tratta tuttavia di portare l’istanza di oggettività nel
proprio campo argomentativo (l’alternativa non consiste nel ritenere più «vero» il significato «oggettivo» del
testo), quanto nell’evidenziare i limiti del dualismo cartesiano, sia che che lo si consideri dal lato «mente» o da
quello «realtà» [Rorty, 1979, p. 262]. Sull’immedesimazione segnalo inoltre l’ipotesi di Vattimo [1968] di un
fraintendimento, da parte di Gadamer, dell’ermeneutica «ricostruttiva» di Schleiermacher, contrapposta al
modello hegeliano dell’«integrazione» [WM, pp. 351-361]. Su Gadamer e Hegel tornerò anche più avanti, al
punto 4.


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     Noi abbiamo la facoltà di aprirci al superiore appello del testo e di rispondere con la comprensione al
significato entro il quale esso ci parla. L’ermeneutica, nel campo della filologia e delle scienze dello spirito, non è
affatto una specie di Herrschaftwissen, cioè di appropriazione nel senso di acquisizione di un possesso, ma si
subordina invece al superiore appello che ci è rivolto dal testo. In questo, il vero modello esemplare è quello
fornito dall’ermeneutica giuridica e teologica. L’interpretazione della volontà della legge e l’interpretazione
dell’annuncio divino non sono palesemente forme di dominio, ma forme di servizio. Le interpretazioni che
implicano una forma di applicazione stanno al servizio di ciò che in esse deve farsi valere. [ibid.]




     Aristotele



     Chiarito che il disaccordo con Betti non è di carattere metodologico, ma riguarda due
modi alternativi di concepire l’ermeneutica e la filosofia [Griffero, 1988, pp. 202-208], si
tratta allora di capire che tipo di «sapere» sia quello dell’applicazione (o dell’interpretazione
che non taglia fuori l’applicazione). Gadamer ritiene di poter individuare un esempio nella
phronesis aristotelica; e tronca quindi di netto la discussione appena avviata, per riprenderla
solo al termine di una lunga digressione su Aristotele. Sebbene il confronto con Aristotele
abbia una portata che va ben al di là della querelle con Betti4, ai fini del nostro discorso,
possiamo dire che ciò che più interessa a Gadamer è il fatto che la phronesis si presenti come
il sapere «di un soggetto in azione» [WM, p. 649] e, in quanto tale, costituisca un tipo di sapere
convergente con quello delle scienze dello spirito.

     In questa prospettiva, l’aspetto di maggior rilievo riguarda il rapporto tra phronesis e
téchne; a maggior ragione se – come sostiene Di Cesare nella sua recente monografia – in esso
«si deve scorgere in nuce la distinzione tra ‘verità’ e ‘metodo’» [2007, p. 154]. Che la
phronesis sia un sapere diverso dall’epistéme è qualcosa che in un certo senso va da sé, più
interessante è invece cercare di capire in che cosa si differenzi da una téchne. Sono
principalmente tre i punti (apprendimento, applicazione, rapporto mezzi/fini) che Gadamer
prende in considerazione, in un’ottica comparativa.

     La prima evidenza che ne scaturisce è che il sapere morale non è un sapere disponibile di
per sé, anticipatamente e a prescindere da situazioni concrete, ed è proprio per questa ragione


     4 Di Cesare, per esempio, ritiene che questo capitolo segni «la rinascita della filosofia pratica nel
Novecento» [id. 2007, p. 154]. Ciò non toglie, tuttavia, che esso svolga una precisa funzione nell’economia della
discussione.


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che la phronesis non si apprende al pari di una tecnica (di tipo artigianale, per esempio). In
secondo luogo, che, sebbene le persone, un po’ come gli artigiani, dispongano di immagini,
schemi e/o repertori di azione, quali i concetti di giusto, ingiusto, decoro, coraggio, solidarietà
[WM, p. 655], a differenza di quando si utilizza una téchne e si applica uno schema (al limite
per difetto, se la situazione lo richiede), nell’esperienza morale, lo scarto che si verifica tra
repertori morali di azione e azioni concrete non è dovuto al fatto che «non si possa fare di
meglio, bensì perché altrimenti non sarebbe giusto», e infatti Aristotele parla di epieikeia, di
equità, come «correzione della legge» [WM, p. 657]. Il che equivale a dire che gli schemi, o le
idealità, morali non hanno significato di per sé, ma in quanto «si concretizzano solo sempre
nella situazione in cui si agisce» [WM, p. 663]5. Infine, che a differenza di una téchne, che
consiste in una particolare combinazione di fini e mezzi, la phronesis è un sapere che riguarda
la vita nel suo complesso (non ha quindi un fine specifico), per il quale anche la scelta dei
mezzi ha una valenza morale; in questo senso, non ci sono scelte che consentono di
raggiungere direttamente uno scopo, ma ogni deliberazione, ogni scelta morale, è piuttosto il
risultato di una particolare «oscillazione» tra mezzi e fini [ibid.].

     Da quest’ampia analisi, Gadamer trae alcune indicazioni che costituiscono «una sorta di
modello dei problemi che si pongono al compito ermeneutico» [WM, p. 669]. Accanto
all’ascolto dell’appello contenuto nel testo e a un’interpretazione in forma di servizio,
Gadamer può infatti individuare un altro aspetto caratteristico di un’interpretazione che si
riappropria del compito dell’applicazione, e assume così la forma di un sapere in azione: ossia
il fatto di presupporre un particolare rapporto sia con se stessi, sia con gli altri. Tutto ciò è
particolarmente evidente, in Aristotele, nel caso del giudizio assennato, della sýnesis: che è un
po’ come quando si chiede consiglio a un amico [WM, pp. 667-669]. In tali circostanze, ciò
che è richiesto non è sapere generale, e neppure un giudizio esterno e disinteressato; ma invece
la capacità di giudicare all’interno di uno specifico legame, di un’amicizia, così che chi offre
un consiglio si sente pienamente coinvolto nella situazione che deve giudicare, ed è proprio
per questo motivo che è incline a mettersi nella situazione dell’amico, e a comprenderne fino
in fondo le ragioni. In altri termini, posto che «l’applicazione non è una parte accidentale e
secondaria del fenomeno del comprendere» [WM, p. 669], ciò comporta che il sapere

      5 Com’è evidente, la lettura gadameriana è volta a sottolineare il carattere anti-normativo dell’etica

aristotelica e, allo stesso tempo, a sbarrare esplicitamente la strada a letture di stampo giusnaturalistico. Su questo
punto, si vedano le pagine dedicate al problema del diritto naturale in Aristotele [WM, pp. 659-663], oltre al
saggio L’idea della «filosofia pratica» [Gadamer, 1984]. Anche se non significa che per Gadamer assumano
invece valore normativo la situazione o le consuetudini di una comunità: ciò pregiudicherebbe la possibilità
stessa della phronesis di ciascuno [Di Cesare, 2007, p. 157]; oltre a contraddire l’idea di verità come apertura, di
cui si è detto.


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dell’interprete non consista in nulla di generale o universale, da potersi poi usare e applicare a
singoli casi concreti, ma coincida invece già sempre con il sapere situato di un soggetto in
azione.

     Se, dunque, nella prima fase della discussione, prendendo le distanze dalle opzioni
epistemologiche di Betti, l’obiettivo era stato quello di ancorare l’interpretazione al testo, con
il passaggio successivo, attraverso l’esame della phronesis aristotelica, l’intento di Gadamer
consiste invece nel considerare il processo della comprensione dal lato dell’interprete, e
mostrare, da questa prospettiva, il carattere costitutivamente situato (nel senso di «applicato»
alla situazione) del comprendere.



     L’interprete che ha da fare con un dato storico trasmesso cerca di applicarlo a sé stesso. Ma ciò non significa
che il testo che si trova davanti sia compreso da lui come qualcosa di universale e solo in un secondo tempo usato
per applicazioni a determinati casi particolari. L’interprete non si propone altro che di capire questo universale –
il testo; e ciò significa che egli vuol capire ciò che gli è storicamente trasmesso, ciò che costituisce il senso e il
significato del testo. Per capire questo, egli non può proporsi di prescindere da sé stesso e dalla concreta
situazione ermeneutica nella quale si trova. Se vuol capire il testo, deve metterlo in rapporto proprio con questa
situazione. [ibid.]




     Betti (b)



     Ricollocando in questo modo l’applicazione al centro della problematica ermeneutica, per
Gadamer si tratta di riconsiderare quella rottura dell’unità delle discipline ermeneutiche,
determinatasi con lo storicismo, da cui aveva preso avvio la discussione. La tesi che Gadamer
si appresta a sostenere ribalta infatti completamente questo modo (diltheyano) di raccontare la
storia dell’ermeneutica.

     In questa prospettiva, l’interpretazione giuridica (in quanto applicatio) non costituisce
un’anomalia o un’eccezione [WM, p. 679], da collocarsi a margine di un’ermeneutica delle
scienze dello spirito, ma assume i tratti di un modello della comprensione; innanzi tutto, per
un progetto filosofico come quello gadameriano, di una filosofia intesa come Bildung, ma
anche per la stessa comprensione storica.

     La ripresa del confronto con Betti, interrotto dalla parentesi sulla phronesis, risponde
esattamente a questo scopo: mostrare come l’interpretazione storica e l’interpretazione



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giuridica, nel momento in cui si esercitano sullo stesso oggetto – i testi di diritto – e sono
perciò comparabili, si strutturano ambedue, in definitiva, nel modo di un’applicazione. È
certamente vero, come Gadamer riconosce, che tra queste due esperienze c’è una differenza:
per il giudice il significato della legge è quello che essa assume nel caso concreto, mentre lo
storico deve considerarne l’intero campo di applicazione. Ma è altrettanto evidente che, se si
sceglie la strada di distinguere il lavoro dello storico da quello del giurista attribuendo al
primo il compito di ricostruire il significato originario di una norma, e al secondo la sua
attualizzazione e applicazione, si finisce inevitabilmente per fraintendere in che cosa consista
la comprensione storica [WM, p. 673-675]6. Da un lato, c’è infatti il rischio di ritenere che
l’attività del giurista inglobi quella dello storico (visto che, per applicare una norma bisogna
innanzi tutto comprenderla). Dall’altro, sottolineando, come fa Betti, che per il giurista la
comprensione storica è solo un mezzo, di immaginare che il lavoro dello storico del diritto, e
l’obiettività a cui è improntato, possa cogliere il significato storico di una legge evitando il
confronto con il presente. Al contrario, per Gadamer, «lo storico che si propone di capire la
legge muovendo dalla situazione in cui essa è nata non può prescindere in nessun modo dalla
storia successiva di essa: è questa storia che gli fornisce le domande da porre al dato storico
trasmesso» [WM, p. 679]; e questo vale sia che il suo studio verta su una legge vigente sia su
sistemi giuridici del passato.

     Che la comprensione storica si dia sempre come comprensione del passato in relazione al
presente, «anzi, come questa stessa mediazione» [ibid.], non ha qui il significato di una
limitazione. In un certo senso, vuol dire che non si può comprendere la storia guardandola
dall’esterno, from nowhere; senza che questo equivalga tuttavia a sostenere che, per
l’ermeneutica, come spesso si afferma (e qui possiamo ormai escludere), l’interpretazione
dipenda semplicemente dal contesto, risolvendosi in una proliferazione di punti di vista. In
Wahrheit und Methode, il significato di questa tesi è, al tempo stesso, più preciso e più
radicale. Gadamer lo spiega molto bene quando dice che, nella comprensione, «il punto di
vista non è qualcosa che si cerca e, trovatolo, si assume liberamente» e che, per l’interprete, è
come «l’appartenenza del punto di vista alla prospettiva data da un quadro» [ibid.]. Ed è
questa la ragione per cui «anche lo storico deve dunque compiere un’applicatio» [WM, p.
701].




     6
       È un fraintendimento che Gadamer imputa a Schleiermacher, ma anche a Savigny, che ancora ignorava «la
differenza e la tensione esistente fra senso giuridico originale e senso giuridico attuale della legge» [WM, p. 675]


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    Nel caso specifico dell’interpretazione giuridica, tale punto di vista (l’orizzonte della
comprensione), coincide con l’esistenza di uno stato di diritto. In un sistema in cui la volontà
sovrana è al di sopra di tutto (sia della legge, sia della sua corretta interpretazione), non ci può
essere, in senso stretto, alcuna ermeneutica giuridica: «il compito del comprendere e
dell’interpretare si dà solo dove qualcosa è statuito in modo da valere insopprimibilmente e
obbligatoriamente come legge» [WM, p. 681]. Che l’applicazione della legge da parte del
giudice non consista in un mero arbitrio, ma si configuri piuttosto come una sorta di
«perfezionamento creativo» della legge, dipende dal fatto che essa è vincolante per tutti e che,
almeno idealmente, ogni cittadino (o il suo avvocato) dovrebbe essere in grado di prevedere le
decisioni del giudice che lo riguardano. Ma non perché il significato di una legge sia da
considerarsi come qualcosa di ovvio; tutt’altro. È invece perché una legge appartiene
all’ordinamento giuridico vigente (che è riconosciuto come tale da tutti) che la sua
interpretazione è sempre riconducibile al suo quadro d’insieme e ne costituisce potenzialmente
un perfezionamento. Il che equivale a dire, per Gadamer, che è principalmente l’ermeneutica a
fondare la dogmatica [WM, p. 681], anziché il contrario, come per altro è implicito nei sistemi
di common law, dove la dogmatica è per l’appunto case-oriented.




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Paola Molinatto
Phd student
Dottorato di ricerca in Filosofia del diritto e bioetica giuridica
Università di Genova
Dipartimento di Cultura Giuridica "Giovanni Tarello"
Via Balbi, 30 - 16126 Genova (Italia)
e-mail:       monterovere@libero.it




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