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Rechtliche Due Diligence beim Immobilientransfer

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									Due Diligence eines Immobilientransfers

I. Vertragsanbahnung und Vorprüfung

1. Siche rstellung der vollständigen Ve rtragsdokumente:

   Der Käufer sollte dem Verkäufer umfassend Fragen zum Objekt stellen und die Antworten
    dokumentieren und schriftlich bestätigen lassen; insbesondere:
               - vollständige Zahlung der Miete, gerügte Mängel, angekündigte Mietminderung?
               - erklärte, angedrohte Kündigungen?
               - Sicherheiten in Anspruch genommen?
               - Forderungen abgetreten oder gepfändet?
               - Nebenkostenabrechnungen vorgenommen und akzeptiert?
               - Ansprüche von Nachbarn, Steuerbehörden, sonstige Dritten?
               - vom Vertrag abweichende lang andauernde Übung?
               - Betriebsübergang § 613a BGB (z.B. Hausmeister)
               - Umbauten, Nutzungsänderungen entgegen Baugenehmigung?
               - Entspricht        die      bauliche      Ausführung/Wartung   der     heutigen
                   Sicherheitstechnik/Brandschutz?

   § 444 BGB: arglistiges Schweigen/Täuschung durchbricht einen Haftungsausschuss!
   positive Kenntnis des Käufers von Mängeln schließt Gewährleistungsrechte aus
   bei grob fahrlässiger Unkenntnis bleiben dem Käufer seine Gewährleistungsrechte im Falle des
    arglistigen Verschweigens und eine Beschaffenheitsgarantie erhalten


2. Vertragsunterlagen

   Wirksamkeit des Mietvertrages/vollständige Unterlagen vorlegen lassen und als Mieterliste dem
    Kaufvertrag beilegen
   Bestimmtheit des Mietgegenstandes (präzise Beschreibung)


   Abtretbarkeit der Ansprüche aus dem Mietverhältnis (abtretbar ist nur, was noch vorhanden ist)
    Abtretungsausschluss: § 566 b BGB = Voraussetzung nur zeitlich begrenzt möglich: Zweck u. a.
    Schutz des Erwerbers; Kenntnis des Erwerbers (§ 566 b II BGB) lässt Wirksamkeit unberührt (so
    auch § 354 a HGB)
                - Globalzession an Banken?
                - Pfändungen
                - Rückwirkung einer Insolvenz

   Schriftformproblematik des §§ 550 BGB, v. a. bei befristeten Gewerbemietverträgen (Alle
    wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen sind schriftlich und in einer körperlich fest
    verbundenen Urkunde festzuhalten; eindeutige Bezugnahme auf ursprünglichen Mietvertrag
    schädlich ist Verweis auf nicht bestimmte Anlagen mit wesentlichem Vertragsinhalt nachträgliche
    mündliche Vereinbarungen (z.B. Mieterlass, Änderung der Fälligkeit oder des Gegenstandes))
   zugesicherte Eigenschaften, Beschaffenheitsangaben, Garantien (Kündigung/Rücktritt)
   aufschiebende Bedingung
   „Erteilung der Baugenehmigung ohne wesentliche Abweichungen vom Bauantrag“
   mündliche Nebenabreden

   Minderung, Mietrückstände:


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                -   Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben oder mehr als nur
                    unerheblich gemindert?
                -   Fehlen zugesicherte Eigenschaften (mehr als nur Sachbeschreibung oder Angabe
                    eines Verwendungszwecks)
                -   Abdingbarkeit: bei Geschäftsraummiete ja, aber in AGB nicht vollständig (z.B.
                    nicht: anfängliche Mängel, vom Vermieter zu vertretende Umweltmängel)
                -   alle vor dem Eigentumswechsel fälligen Ansprüche bleiben beim Verkäufer, alle
                    anderen stehen Käufer zu (d.h. keine stichtagsbezogene Abgrenzung;
                    abweichende Vereinbarungen sind möglich)

   Neben- und Betriebskosten:
               - Käufer zur Abrechnung verpflichtet, er ist aus Saldo berechtigt/verpflichtet
               - Verkäufer muss mitwirken
               - abgeschlossene       Abrechnungszeiträume       muss     Verkäufer      abrechnen,
                  Saldenausgleich mit Mieter vornehmen (BGH, NJW 2004, 851 = Ausnahme vom
                  Fälligkeitsgrundsatz)
               - Betriebskostenverordnung gilt gesetzlich nur für Wohnraum, Katalog nicht
                  vollständig aber erweiterbar (konkret benennen), „Center-Management“ zu
                  unbestimmt
               - Heizkostenverordnung zwingender Umlegungsmaßstab

   Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten:
                - Abgrenzung: Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustands durch Beseitigung
                    von Schäden
                - Beseitigung von Mängeln durch Alterung, Abnutzung oder vertragsgemäßen
                    Gebrauch
                - „Dach- und Fach“ – sind klarer zu definieren

   Rückbaupflichten:
               - Wegnahmerecht des Mieters (§ 539 II BGB; ja: Maschinen, Sträucher; nein:
                   Heizöl, Einbauküche, ausgeschlossen, wenn Mieter sich verpflichtet hat,
                   Einrichtungen einzubringen
               - Rückbaupflicht = wirksam; entschädigungslos = i.d.R. wirksam
               - abdingbar
               - nach Rückgabe: § 258 BGB: Aneignungsrecht nach Sicherheitsleistung

   Indexierung, Staffelmiete:
               - § 557 II i.V.m. § 557 a und b BGB schriftliche Vereinbarung
               - Staffelmiete grds. keine Änderung wg. Äquivalenzstörung

   Sicherheiten/Kautionen:
                - Bürgschaft oder Kautionskonto
                - Bürgschaft auf erstes Anfordern
                - Haftung des Verkäufers für Rückgabe (§ 578 I, § 566 a BGB)
                - im Verhältnis/Mieter (wohl nur individualvertraglich)
                - Übergang bei Forderungsabtretung/Kauf (§ 566 b BGB s.o.)
                - Originale prüfen


3. Grundbuch
Im Regelfall sind dem Grundbuch alle Rechtsverhältnisse bezogen auf ein Grundstück zu entnehmen
(nicht Liegenschaftskataster: Angabe der tatsächlichen Verhältnisse). Das Grundstück ist in rechtlicher
Hinsicht eine wesentliche Informationsquelle sowohl für Verkäufer als auch Käufer einer Immobilie
und muss überprüft werden!



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Welche Rechtsverhältnisse lassen sich dem Grundbuch entnehmen?

   Personen des Eigentümers und Grundstücksbestand (Bestandsverzeichnis und Erste Abteilung)
   Volleigentum, Erbbaurecht (dann Erbbaugrundbuch), Wohnungs- und Teileigentum (dann
    Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch)
   Dienstbarkeiten (Zweite Abteilung) = dingliche Benutzungsrechte oder Benutzungs-
    beschränkungen
   Grunddienstbarkeit (Belastung zu Gunsten eines herrschenden Grundstücks)
   beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Belastung zu Gunsten einer Person) z.B. Wohnungsrecht
   Nießbrauch (Zweite Abteilung): Recht zur Inbesitznahme und Nutzungssicherung
   Reallasten (Zweite Abteilung): Entrichtung wiederkehrender Leistungen durch Eigentümer an
    Berechtigten
   Leibgedinge (Zweite Abteilung): Inbegriff von Nutzungen und Leistungen, die zwar
    zusammenfassend im Grundbuch eingetragen werden können, aber letztlich jeweils einzeln als
    Dienstbarkeit, Nießbrauch oder Reallast dinglich abgesichert sind
   Dingliches Vorkaufsrecht (Zweite Abteilung)
   Grundpfandrechte (Dritte Abteilung) = Grundschuld


Die Bedeutung des Ranges im Grundbuch

Zur Bewertung von eingetragenen Rechten im Grundbuch ist zu beachten:

   Ausgangspunkt: § 52 Abs. 1, 44 Abs. 1 ZVG (Zwangsversteigerungsgesetz) und §§ 52 Abs. 1, 91
    Abs. 1 ZVG;
   Rechte, die dem die Zwangsversteigerung beitretenden Gläubiger im Rang vorgehen, sind vom
    Ersteher zu übernehmen
   Rechte, die dem bestrangig betreibenden Gläubiger gleichstehen oder nachgeben, werden gelöscht


Grundsatz: Prioritätsprinzip

   innerhalb der Abteilung entscheidet die Reihenfolge der Eintragung
   bei Eintragung in verschiedenen Abteilungen ist das Eintragungsdatum entscheidend
   Rangvorbehalt, Rangänderung und Rangrücktritt
   Käuferüberlegung: Entweder Löschungsverpflichtung im Kaufvertrag oder Übernahme und
    Kaufpreisreduktion


Der öffentliche Glaube des Grundbuchs

Der Erwerber wird in seinem Vertrauen auf den Grundbuchinhalt geschützt, solange er in „gutem
Glauben“ ist (§ 892 BGB)

   Keine Kenntnis von Unrichtigkeit
   Kein Widerspruch im Grundbuch wegen Unrichtigkeit eingetragen
   Voraussetzung jeder Rechtsänderung im Grundbuch; Erklärung muss von jedem rechtlich
    Betroffenen abgegeben werden, § 19 GBO
   Form: zumindest Beglaubigung oder öffentliche Urkunde erforderlich
   auf die Eintragungsbewilligung kann im Grundbuch verwiesen werden (§ 874 BGB)
   inhaltliche Ausgestaltung, Reichweite und Umfang eines Rechts im Regelfall nicht dem
    Grundbuch, sondern der Bewilligungserklärung zu entnehmen



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   ggf. Stammakte einsehen


4. Öffentliches Recht

   Bauordnungs- und Planungsrecht eingehalten?
   Einfluss geänderten Bauordnungsrechts auf Mietverträge
   Baulast, schuldrechtliche und dingliche Abstandsflächenübernahme
   Erschließungs- und Beitragsrecht
   Denkmalschutz, Altlasten
   Lässt Baugenehmigung Spielraum für weitere Nutzungsintensivierung oder Nutzungs-änderung?


Bauordnungs- und Planungsrecht eingehalten?



Gibt es eine Baugenehmigung?

   falls nein, Zusicherung/Garantie der Einhaltung von Bauordnungs- und Bauplanungsrecht im
    Kaufvertrag
   im Einzelfall auch Nachprüfung im Rahmen der Due Diligence
   Drohende Sanktion bei Nichteinhaltung: Nutzungsuntersagung bis Abrissverfügung
   nachträgliche Genehmigung, soweit Baugenehmigungserfordernis besteht


Häufige Problematik:
Stellplatznachweis und Stellplatzsicherung bzw.         Ablöse   in Geld erfüllt?    Gegebenenfalls
Zusicherung/Garantie im Kaufvertrag


Erschließungs- und Beitragsrecht

   § 134 BauGB: Haftung des Grundstücks und des jeweiligen Eigentümers
   für Erschließungsbeiträge (für Straße, Wege und Plätze)
   für Abgaben und Anliegerbeiträge einschließlich Kostenerstattungsansprüche nach dem KAG und
    den entsprechenden Gemeindesatzungen (Anlagen für Abwasser, Elektrizität, Gas, Wasser und
    Wärme)
   Entstehung Kraft Gesetzes und Haftung erstreckt sich auf jeden Grundstückserwerber!
   zivilrechtliche Haftung gemäß § 436 Abs. 1 BGB: Verkäufer trägt Lasten für alle Maßnahmen, die
    bis zum Vertragsschlusszeitpunkt bautechnisch begonnen wurden (oft abweichende Regelung in
    Verträgen)
   Maßgeblich ist der tatsächliche Baubeginn, nicht die Planung oder die Auftragsvergabe
   Andere öffentliche Abgaben und Lasten gemäß § 436 Abs. 2 BGB, z.B. Rückstände aus
    Grundsteuer, Räum- und Steuerpflicht, Müllabfuhrgebühren, Rückstände gemäß § 10Nr. 3, Nr. 7
    ZVG: keine Verkäuferhaftung für Nichtbestehen (kein Mangel)
   maßgeblicher Zeitpunkt ist Übergabe (§ 446 BGB); bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufene
    Rückstände trägt im Innenverhältnis der Verkäufer


Käufersicht:

   Haftungsfreistellung für Erschließungsbeiträge u.ä. für Maßnahmen, die bis zur Übergabe errichtet
    bzw. begonnen wurden


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   Zusicherung/Garantie, dass alle öffentlichen Abgaben zu Lasten bis zum Übergabezeitpunkt
    beglichen sind
   gegebenenfalls Absicherung der Freistellung bzw. der Zusicherung durch Bürgschaft o.ä.


ArbeitstättenVO und –richtlinie

   Arbeitsstätten, in denen Beschäftigte i.S.V. § 2 Abs. 2 ArbSchG tätig sind, müssen Belange des
    Arbeitsschutzes erfüllen (z.B. bauliche Gestaltung und Umgebungseinflüsse)
   Ausgestaltung durch die vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung erlassene
    Arbeitstättenverordnung
   Nichteinhaltung von Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung und nicht –richtline können im
    Einzelfall Sachmängel darstellen. Dies gilt für Miete und Kauf, wenn Käufer und Mieter gerade
    zum Zwecke der Nutzung als Arbeitsstätte die Immobilie erwerben oder mieten.

Beispiel:
Raumtemperaturen gemäß § 6 Abs. 1 der Arbeitstättenverordnung i.V.m. ASR 6/1.3
(Außentemperatur 32 C°, dann Innentemperatur < 26 C°) nicht eingehalten = Sachmangel i.S.V. § 537
BGB (OLG Rostock, Urteil v. 29.12.2000 = 3 U 8398), sehr str.
Begriff der Altlasten:

   Altlast im Sinne des BBodSchG erfasst nur Boden = obere Schicht der Erdkruste einschließlich
    Bodenlösung und Bodenluft
   Altablagerung, Altlast und schädliche Bodenveränderungen sind im BBodSchG definiert (auf
    Begriffswahl in Verträgen achten)
   Soweit andere, weitergehende Phänomene durch eine Regelung im Vertrag erfasst werden sollen
    (z.B. unterirdische Bausubstanz), ist dies im Vertrag ausdrücklich so zu beschreiben


Gefahrenabwehr:

   Heranziehung des Grundstückseigentümers oder Inhabers der tatsächlichen Gewalt (Mieter,
    Pächter, sonstige Nutzen) durch Behörde
   Sanierung: die zuvor Benannten + Verursacher der Altlast und dessen Gesamtrechtsnachfolger
   Jeder haftet grundsätzlich für die Sanierungslast unbeschränkt
   Auswahl nach Effizienzgesichtspunkten durch Behörde


Ausgleichsanspruch zwischen Verantwortlichen:

   Ausgleich im Nachgang zwischen den Verantwortlichen gemäß § 24 Abs. 2 BBodSchG
   Ausgleichsanspruch ist vertraglich abdingbar; dies erfolgt z.B. regelmäßig auch konkludent durch
    die vertragliche Verteilung der Instandhaltungsverpflichtung bei Mietverträgen (BGH, Urt. v.
    28.07.2004 = XII ZR 163/03)
   Verjährung bei Mietverträgen gemäß § 548 BGB analog (6 Monate)
   Prüfung der Haftungslage während Due Diligence
   Klare Haftungsregelung im Kaufvertrag
   Bei konkreten Verdachtsfällen ist die etwaige Inanspruchnahme durch Behörden und
    korrespondierenden Rückgriffsanspruch durch Bürgschaften oder ähnliche Sicherheiten
    abzusichern


Denkmalschutz



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   Einschränkung besonderen Genehmigungsvorbehalts für bauliche Veränderungen (nicht bloße
    Nutzungsänderung)
   Besondere Erhaltungs-, Instandsetzungs- und Nutzungsgebote, je nach Landesrecht
   Erhaltungspflicht grundsätzlich bis an die Zumutbarkeitsgrenze
   Enteignungs- und Vorkaufsrechte zu Gunsten der öffentlichen Hand als letztes Mittel zur
    Erhaltung eines gefährdeten Denkmals
   Unterschutzstellung Kraft Gesetzes und/oder durch konstitutive Eintragung im Denkmalbuch oder
    Denkmalliste
   Behördenauskunft über Denkmaleigenschaft ggf. einholen
   Denkmalbuch oder Denkmalliste einsehen
   Erhaltungs- und Sanierungsaufwand ggf. analysieren (technische Due Diligence)


5. Steuerrechtliche Erwagungen

relevante Steuern
 Ertragssteuern: Einkommensteuer/Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer
 Substanzsteuern: Grundsteuer, Erbschafts- und Schenkungssteuer
 Verkehrssteuer: Grunderwerbssteuer, Umsatzsteuer


Einkommenssteuer

Gewerbebetrieb?: (§ 15 EStG)

   Falls ja: zur Veräußerung bestimmte Immobilie = Umlaufvermögen, da notwendiges
    Betriebsvermögen
   Keine Abschreibung der Immobilie, auch wenn Objekt vermietet
   Veräußerungsgewinne sind nicht begünstigte laufende Gewinne
   Gewerbesteuerpflicht
   Indiz: „Drei-Objekt-Grenze“ und zeitlicher Zusammenhang der Veräußerung:


Immobilienpersonengesellschaft

   steuerliche Transparenz: Besteuerung auf Gesellschafterebene
   Auf Gesellschafterebene Gewinn- und Verlustrechnung aus anderen Aktivitäten
   Keine Bilanzierung der Beteiligung, sondern nur Erfassung der Vermögensgegenstände auf
    Gesellschafterebene


Umsatzsteuer

Befreiung bestimmter steuerbarer Vorgänge:
z.B. Verkauf von Grundstücken (Ziel: Vermeidung der Doppelbesteuerung wegen
Grunderwerbssteuer), Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (Vermeidung der
Wohnraumverteuerung)
Folge der Befreiung:
Kein Vorsteuerabzug für Verkäufer bzw. Vermieter; Mehraufwand

   § 9 UStG: Verzicht auf Befreiung („Umsatzsteueroption“), wenn
   Erwerber/Mieter/Unternehmer im Sinne des UStG sind und Flächen für ihre Unternehmen
    erworben werden



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   Erwerber/Mieter keine Kleinunternehmer sind
   die Umsätze der Erwerber/Mieter steuerbar sind (Risiko)

Vertragliche Absicherung, dass Erwerber/Mieter ausschließlich umsatzsteuerbare Umsätze und
entsprechende Nachweise erbringt, sowie Übertragung des Risikos, falls keine Akzeptanz durch
Finanzamt (Sonderrisiko Verkäufer: Umsatzsteuerkorrektur gemäß § 15 a UStG, hierzu weiter unten)


Umsatzsteuer
Teiloption bei Mietverträgen möglich:
Aufteilung der Vorsteuerbeträge im Wege der Schätzung


Unzulässige Umsatzsteueroption bei Mietverträgen:
Ausgewiesene Umsatzsteuer ist abzuführen und Vorsteuerabzug ist gleichwohl nicht möglich;
Korrektur nach Beseitigung durch Vorsteuerabzugsgefahr beim Mieter und Zustimmung des
Finanzamtes ggf. Überprüfung der Umsatzsteueroptionen in Mietverträgen im Rahmen der Due
Diligence!


Verkauf von Gewerbeimmobilien:

   Geschäftsveräußerung im Ganzen führt zu nicht umsatzsteuerbarem Vorgang (§ 1 Abs. 1 a UStG);
    keine Option möglich
   zunächst allerdings kein Verkäufernachteil, da Käufer umsatzsteuerlich voll in die Position des
    Verkäufers eintritt (§ 1 Abs. 1 a Satz 3 UStG) und daher die Vorsteuerabzugs- bzw.
    Erstattungssprüche nicht verloren gehen
   Option zur Umsatzsteuer muss im Kaufvertrag erklärt werden; zweckmäßig: Rechnungsstellung
    im Kaufvertrag unter Beachtung der Anforderungen des § 14 UStG

Umsatzsteuerkorrektur gemäß § 15 a UStG:
Hat ein Vorsteuerabzug durch Verkäufer stattgefunden und ändern sich die Verhältnisse innerhalb des
Berichtigungszeitraumes (10 Jahre für Grundstücke) so, dass sich ein niedriger (oder höherer)
Vorsteuerabzug ergibt, dann findet eine Berichtigung des Vorsteuerabzuges statt!

   Bei Geschäftsveräußerung im Ganzen hat der Käufer etwaige zuviel an den Verkäufer erstattete
    Vorsteuer an das Finanzamt zurückzuzahlen, da der Käufer in die Rechtsstellung des Verkäufers
    eintritt (§ 1 Abs. 1 a Satz 3 UStG)

   Korrekturbedarf im Rahmen der Due Diligence überprüfen und ggf. zivilrechtliche Freistellung
    bzw. Haftungsregelung zu Gunsten Käufer und zu Lasten Käufer


Grunderwerbssteuer
Besteuerungsgegenstände: z.B. Kaufvertrag, Auflassung etc.


Bemessungsgrundlage:
Wert der Gegenleistung einschließlich sonstiger vom Käufer übernommener Leistungen, d.h. auch
gegebenenfalls Umsatzsteuer

Grunderwerbssteuer selbst nicht Teil der Gegenleistung; Grunderwerbssteuer ist aber Teil des
umsatzsteuerlichen Entgelts; wechselseitiges Eingehen in Bemessungsgrundlage




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6. Sonstiges

   Sachmängel und Sachmängelrechte
   Versicherungen

Soweit die technische Due Diligence Sachmängel zu Tage gefördert hat: Bestehen Sachmängelrechte
des Verkäufers gegenüber Dritten?

   z.B. aus Werkvertrag Ersterrichtung
   z.B. aus Werkvertrag Reparatur, Instandsetzungs- oder Instandhaltungsmaßnahme
   z.B. aus Mietvertrag wegen Abwälzung der Instandsetzungs- oder Instandhaltungs-pflicht auf
    Mieter oder wegen Sachbeschädigung durch Mieter
   z.B. aus Delikt gegenüber Nichtvertragspartnern (Sachbeschädigungen)


Versicherungen
Versicherungen von Baubeteiligten: Haftpflichtversicherung (deckt auch Folgeschäden bei
mangelhafter Leistung, nicht aber Mangelschäden): Betriebshaftpflicht der Bauunternehmer,
Bauherrenhaftpflicht    und    Berufshaftpflicht der    Architekten   und  Bauingenieure,
Bauleistungsversicherung, Bauwesenversicherung


Arten der Versicherungen für fertig gestellte Immobilien:
Gebäudeversicherung (Kombi aus Feuer-, Leitungswasser- und Sturmversicherung),
Glasversicherung, Extended-Coverage-Versicherung (Auswahl an bestimmten Gefahren-bereichen,
wie     z.B.     innere      Unruhen,   Fahrzeugaufprall,  Streik   etc.),   Haus-     und
Grundbesitzerhaftpflichtversicherung


Ausgangspunkt bei Veräußerung:
§ 69 VVG = Übergang des Versicherungsverhältnisses;
 gilt nur für Schadens- ,nicht allerdings für Haftpflichtversicherung

Zeitpunkt des Übergangs: Eigentumsübergang; soweit im Sicherungsvertrag nichts anderes geregelt ist
(im Rahmen der Due Diligence zu prüfen!). Ist das Interesse bei der Feuerversicherung bereits ab
Gefahrenübergang (Besitz-, Nutzen- und Lastenübergang) versichert


Kündigungsrecht:
bei Übergang des Versicherungsverhältnisses besteht Kündigungsrecht des Schadensversicherers
binnen einem Monat ab Kenntnis von Übergang (Anzeige nicht vergessen!) und für den Erwerber
binnen einen Monat ab Kenntnis, dass Versicherung besteht

Soweit kein Übergang nach VVG: Feststellung und Überprüfung im Rahmen der Due Diligence und
ggf. Regelung im Kaufvertrag unter Einbeziehung des Versicherers

Wegen Kündigungsfristenlauf: Inkenntnissetzung der Versicherung und Zusicherung Verkäufer, dass
über alle Versicherungen hinreichend informiert wurde und Prämien vertragsgerecht bezahlt wurden

ggf. Abtretungsvereinbarung im Kaufvertrag hinsichtlich Versicherungsansprüche für den Zeitraum
nach Gefahrenübergang an den Käufer




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Überprüfung, ob ggf. in der Vergangenheit Versicherungsfälle abgewickelt wurden; Einfluss auf
Versicherungsverhältnis (Selbstbehalt, Kündigungsrecht der Versicherung)

Begrenzung des Versicherungsschutzes durch Deckelung               der    Versicherungssumme,
Serienschadenklausel, Jahreshöchstleistung, Selbstbehalt?




II. Die Vertragsgestaltung unter Berücksichtigung der Due Diligence

1. Grundsätze der Vertragsgestaltung

   eigene Geschäftsgrundlagen dokumentieren
   geprüfte Sachverhalte als richtig bestätigen lassen
   ungeprüfte Sachverhalte zusichern lassen
   soweit möglich: Rechtslage zusichern lassen
   Ziele des Käufers und Verkäufers jeweils vorab definieren
   abdingbares von unabdingbarem trennen und Festlegung eines konkreten Verhandlungsmaßstabes
   Gestaltungschancen im Hinblick auf die Haftung des Verkäufers durch Verarbeitung der Due
    Diligence:

 Käufersicht: Einräumung von Zusagen oder Garantien im Hinblick auf entdeckte Risiken

 Verkäufersicht: Sich aus den aufgelisteten Unterlagen ergebende Informationen, aus denen
  Risiken bzw. Mängel entnommen werden könnten, gelten als bekannt: die Immobilien werden so
  verkauft, wie sie sich unter anderem entsprechend dieser Unterlagen darstellen


2. Taktik

   Alleinverhandlungspflicht zu Gunsten Käufer
   Zeitdruck aus Verkäufersicht aufbauen, aus Käufersicht herausnehmen
   Vertraulichkeit vs. Markttransparenz (andere Marktteilnehmer als Verhandlungs-argumente
    nutzen)
   Einsatz von Bieterverfahren aus Sicht des Verkäufers in Erwägung ziehen



Bedeutung des letters of intent:

   befristet Verhandlungs- und Prüfungsexklusivität für Käufer
   Absicherung der Vertraulichkeit für Verkäufer; Umgang mit der Presse
   Regelungen zur Due Diligence: Zurverfügungstellung von Unterlagen
   Festschreibung eines Zeitplans für die Due Diligence und den Verhandlungsablauf bis zum
    Vertragsabschluss
   Festschreibung des bisherigen Verhandlungsstandes, z.B. Kaufpreis und seine
    Berechnungsgrundlagen
   im Regelfall keine Vertragsabschlussverpflichtung, aber Schadensersatzsanktion im Falle von
    Pflichtverletzungen


3. Einige grundsätzliche gesetzliche Regelungen


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   Für was haftet der Verkäufer nach dem Gesetz?
   Gesetzliches Gewährleistungsrecht: Haftung für Sach- und Rechtsmängel Abweichung Soll- und
    Istbeschaffenheit
   Garantien: etwaige Haftungsausschlüsse greifen nicht, § 444 BGB; Achtung: Auslegung von
    Zusagen und Angaben zum Kaufgegenstand als Garantie: Klarstellung im Kaufvertrag, dass keine
    Garantie gewollt!
   Erschließungs- und Anliegerbeiträge, soweit Maßnahme bautechnisch begonnen wurde, § 436 Ab.
    1 BGB
   Haftung für Verschulden und bei Vertragsverhandlungen und für schuldhaft verursachte Schäden
    an anderen Rechtsgütern des Käufers (nicht Kaufsache selbst) im Zuge der Vertragsabwicklung
   Als Gesamtschuldner für Notarkosten neben dem Käufer
   Als Gesamtschuldner für die Grunderwerbssteuer neben dem Käufer (bei Erwerb von
    Gesellschaftsanteilen im Sinne von § 1 Abs. 2 a GrEStG haftet nur die Gesellschaft; bei einer
    Anteilsvereinigung im Sinne von § 1 Abs. 3 GrEStG ist Steuerschuldner nur Erwerber)
   Übergang der Mietverhältnisse Kraft Gesetzes: „Kauf bricht nicht Miete“ (§§ 566, 578 BGB);
    maßgeblicher Zeitpunkt: vollständiger Eigentumserwerb
   Was muss der Verkäufer ungefragt aufdecken?

Hintergrund:
Arglistige Täuschung durch Unterlassen; Anfechtung des Vertrages, § 123 BGB; Grundlage für
Käuferrechte wegen Mängel, §§ 444, 442 Abs. 1 S. 2 BGB; unangefragtes Aufdecken bestimmter
Umstände


Was muss der Verkäufer ungefragt aufdecken?
„Jeder Vertragspartner hat die Pflicht, bei den Verhandlungen den anderen Teil über solche Umstände
aufzuklären, die dem Vertragszweck des Verstehenkönnens und daher für seinen Entschluss von
wesentlicher Bedeutung sind, soweit er die Offenbarung nach der Verkehrsauffassung erwarten
konnte."  Einzelfallrechtssprechung


Beispiele:

   Aufklärung über Hausschwammbefall +
   Befall mit Hausbockkäfern +
   Altlasten +; bloße Mitteilung eines Verdachts reicht nicht
   Vorbenutzung der Immobilie als wilde Müllkippe oder Verdacht +
   baurechtliche Unzulässigkeit der ausgeübte Nutzung +
   Planung, nach der das Grundstück zur Straßenerweiterung genutzt werden soll +
   Übergabe einer Aufstellung über die vertragsgemäßen Mieteinnahmen ohne Hinweis auf
    erhebliche Zahlungsrückstände +
   Vorbenutzung der Immobilie als Gaswerk und als chemische Reinigung


Leitmaßstab:
Offenbarungspflicht, falls Verkäufer den Mangel zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder
damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass Käufer bei Kenntnis den Vertrag nicht oder nicht so
abgeschlossen hätte



Aus Verkäufersicht:



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   Durchführung einer „Verkäufer Due Diligence“, um im Kaufvertrag selbst die Offenlegung
    einzelner Risiken und wertbeschränkender Faktoren offen zu legen
   Mängelliste nach Due Diligence zur Vertragsgrundlage machen (§ 422 BGB)


Achtung:
Wenn Verkäufer den von ihm eingeschalteten Makler oder Verhandlungsvertreter nicht entsprechend
aufklärt, gilt die Haftung für Aufklärungspflichtverletzungen entsprechend, Wissen des Vertreters ist
dem Verkäufer grundsätzlich nicht zuzurechnen (§ 123 Abs. 2 BGB; schuldhafte Unkenntnis des
Vertretenen führt aber zu einer Wissenszurechnung)


Wesentliche Fragen der Vertragsgestaltung:

   Kaufpreisfälligkeit, Verzugsfolgen
   Sicherstellung des Kaufpreises
   Übertragung des Mietverhältnisses
   Abtretung der Mieten und weiterer Rechte, Ansprüche, Übertragung der Sicherheiten der Mieter,
    Sicherheiten des Verkäufers
   Berücksichtigung der Ergebnisse der technischen Due Diligence
   einige Risiken im Einzelnen


Kaufpreisfälligkeit, Verzugsfolgen
grundsätzliche Überlegung des Käufers: Zahlung erst, wenn feststeht, dass der Käufer nicht mehr
zurücktreten wird

   Grundbuch (Auflassungsvormerkung, Freistellung)
   Vermietung
   Sicherheiten des Verkäufers
   Vertrag rechtswirksam (kartellrechtliche Freistellung?)
   Sperrwirkung der Auflassungsvormerkung, Alternativen
   Verzug: § 288 Ab. 2 BGB; 8 % über Basiszinssatz


Siche rstellung des Kaufpreises

1. Kauf
2. Auflassungsvormerkung und Abtre tung der Miete
3. Zahlung
4. Auflassungsauftrag
5. Auflassung = Übergang Mietverträge
Verkäufersicht:
Bürgschaft auf erstes Anfordern des Käufers
Nachteil: Kosten; Vorteil: erfolgreiche Vertragsabwicklung gesichert, Schwebezeit                bis
Besitzübergang verkürzt, Auflassungsvormerkung zur Kostenersparnis entbehrlich (?)
Käufersicht: nur soweit „vorzeitige“ Abtretung der Miete/Besitzübergang


Übertragung des Mietverhältnisses

 wann?
 Üblicherweise: so spät wie möglich, d.h. mit Auflassung, Sicherung durch Abtretung
 Üblicherweise zum ersten eines Monats zwecks Vereinfachung bei der Abwicklung


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Abtretung der Mieten und weiterer Rechte und Ansprüche, Übertragung der Sicherheiten der Mieter,
Sicherheiten des Verkäufers

   Abtretung der Zahlungsansprüche in der Regel möglich (s.o.)
   Kündigungsrecht vor Auflassungsvormerkung nicht „abtretbar“
   Übertragung der Bürgschaften nur zusammen mit den Forderungen


Sicherheiten des Verkäufers:

   für Mängel, Restarbeiten
   Gewährleistung
   Steuerhaftungen
   Mietsicherheiten sonstiger Erfüllungssicherheiten


Berücksichtigung der Ergebnisse der technischen Due Diligence

   Pflicht, Arbeiten auszuführen
   ungeklärte (wesentliche) Sachverhalte garantieren lassen
   geklärte (wesentliche) Sachverhalte bestätigen lassen
   von Haftung freistellen lassen
   Grundbuch, Unterlagen bereinigen und vervollständigen lassen




Mietvertrag:
wirksam, ordentlich vertreten, keine Nebenabreden, Sicherheiten liegen vor und sind nicht in
Anspruch gekommen, Miete frei verfügbar, Mieter mindern und kündigen nicht, keine Mieterrechte
angedroht, Mietverhältnis störungsfrei


Grundstück:
Gebäude und Nutzung genehmigt, Stand der Sicherheitstechnik, keine „Altlasten“ oder „Abfall“
vorhanden, keine Nachbarstreitigkeiten, Flächen zutreffend, vollständig erschlossen und abgegolten,
keine neue Erschließung anstehend, fortwährend gewartet, behördliche Auflagen erledigt


Sonstiges:
keine Änderung steuerlicher Verhältnisse, Vorsteuerkorrekturen, kein § 613 a BGB, nicht einziger
Vermögensgegenstand




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Auflassung in Urkunde erklären?
Fortsetzung der Verwaltung bis zur nächsten Abrechnungsperiode
Pflicht in Mietverhältnisse nicht ohne Mitwirkung des Käufers einzugreifen
Rückhalt von Kaufpreisanteil bis 3 Mieten beanstandungsfrei gezahlt sind;
Garantie, Beschaffenheitsvereinbarung, Zusicherung, Wissenserklärung
§ 442 BGB abzubändigen? – wohl nicht für bauliche und technische Mängel, es sei denn
Beseitigungspflicht
Kostenersparnis: Grundpfandrechte nicht vollstreckbar, Treuhandkonto bei Bank oder seriösem dritten
Anwalt




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