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s OMPIIDAIPAN/02/PIV.2 ORIGINAL: Espafiol FECHA: 5 de octubre de 2002 ! e MINISTERIO DE EDUCACION DE LA REPUBLICA DE PANAMA e ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ~-ARTIST AS INTERPRETES, SOCIEDAD DE GESTION DE ESPANA 1m iida INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHO DE AUTOR SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDiTORES DE ESPANA IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL PARA EL DESARROLLO organizado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) conjuntamente con el Gobierno de la Republica de Panama a traves del Ministerio de Educaci6n con la asistencia de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana, Artistas lnterpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana, y el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), bajo los auspicios de los Gobiemos de Espana y Portugal Panama, 15 a 17 de octubre de 2002 PLENARIA - TEMA IV. LA GESTION COLECTIVA COMO INSTRUMENTO DE PROTECCION EFECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y DE LOS DERECHOS CONEXOS. 2) EL ROL DEL ESTADO EN LA GESTION COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y DE LOS DERECHOS CONEXOS Documento preparado por el Sr. Juan Jose Marin Lopez, Catedratico de Derecho Civil, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM), Cuenca, Espana n:\orglac\shared\reuniones\2002\iv congreso'conferenciasuemaiv-z.doc OMPIJDAIP AN/02IPIV.2 pagina 2 1. Constituye un lugar tan cornun como cierto la afirmacion de que las entidades de gestion colectiva son un instrumento de fundamental importancia para el ejercicio y la defensa de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Tal circunstancia es 10 que explica su regulacion mas 0 menos detallada en las leyes de propiedad intelectual 0 de derecho de autor de los paises iberoamericanos". El proposito de estas paginas es examinar sumariamente los mecanismos que dichas leyes conceden al Estado para fiscalizar las entidades de gestion, una vez constatado que en todas elias existen mecanismos de esa indole. Pues, efectivamente, esa es la primera constatacion que debe subrayarse: aunque en teoria son imaginables modelos diversos de articulaci6n de dichas entidades, 10 cierto es que todas las leyes examinadas presentan el mismo rasgo comun de sorneterlas, en mayor 0 menor grado y con mecanismos mas 0 menos analogos, a un control ejercitado por los poderes publicos. Naturaleza juridico-privada de las entidades de gesti6n 2. EI punto de partida en esta materia esta constituido por la naturaleza juridico-privada de las entidades de gestion. Las entidades no son organismos 0 corporaciones de derecho publico, incardinadas en la estructura de la Administraci6n y dependientes en el orden jerarquico de un concreto organo administrativo, sino que son organismos de derecho privado, sin animo de lucro y cuya constitucion depende de la iniciativa de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Detenninadas leyes proclaman especificamente esta realidad. Asi, en la Ley ecuatoriana son calificadas como "personas juridicas de derecho privado" (art. 109), en la chilena "corporaciones chilenas de derecho privado" (art. 92), en la mexicana "persona moral [...] sin animo de lucro" (art. 192 I), yen las paraguaya y peruana "asociaciones civiles sin fin de lucro" (arts. 136 II y 146 II, respectivamente). En otras legislaciones no se sefiala de .. Las leyes iberoamericanas rnanejadas en la preparaci6n de esta ponencia son las que se encuentran disponibles en lengua castellana en la "Coleccion de Leyes Electr6nicamente Accesibles (CLEA)" del sitio . Ignoro si el texto que figura en esa pagina es el actualmente vigente 0 si, por el contrario, han sufrido alguna reforma posterior que no se encuentre incorporada. Las leyes son las siguientes: Chile: Ley n" 17.336, de 2 de octubre de 1970, de Propiedad Intelectual, ampliamente modificada en materia de entidades de gesti6n por la Ley n" 19.166, de 17 de septiembre de 1992 (arts. 91 a 102). Colombia: Ley n? 23, de 28 de enero de 1982, de Derechos de Autor, ampliamente modificada en materia de entidades de gesti6n por la Ley n" 44, de 5 de febrero de 1993 (arts. lOa 50 de esta ultima). Ecuador: Ley n? 83, de 8 de mayo de 1998, de Propiedad Inte1ectual (arts. 109 a 119). Espana: Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 147 a 159). Mexico: Ley Federal de Derecho de Autor, de 5 de diciembre de 1996 (arts. 192 a 207). Panama: Ley n" 15, de 8 de agosto de 1994, sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos (arts. 97 a 102). Paraguay: Ley nO 1.328, de 27 de agosto de 1998, de Derecho de Autor (arts. 136 a 145). Peru: Decreto Legislativo n° 822, de 23 de abril de 1996, por el que se aprueba la Ley sobre el Derecho de Autor (arts. 146 a 167). Se trata de un listado que, aun incompleto, es suficientemente representativo a nuestros efectos de la realidad normativa iberoamericana en materia de entidades de gesti6n. Tambien se ha tornado en consideraci6n la Decisi6n 351 de la Cornision del Acuerdo de Cartagena, relativa al Regimen Cornun sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, cuyo Capitulo XI, articulos 43 a 50, se rubrica "De la gesti6n colectiva", OMPIIDAIP AN/021PN.2 pagina 3 modo expreso la naturaleza de las entidades, pero se exige que carezcan de animo de lucro (asi por ejemplo, art. 147 II de la Ley espanola), 10 que de hecho viene a significar que han de constituirse como asociaciones 0 como cooperativas, pero nunca como sociedades de derecho civil 0 de derecho mercantil porque estas vienen legalmente caracterizadas por la presencia de animo de lucro (cfr. arts. 1665 del Codigo Civil y 116 del Codigo de Comercio espafioles); en la practica espanola, todas las entidades de gestion se han constituido como asociaciones de derecho privado. EI presupuesto mas elemental para la articulacion de un sistema de control publico de las entidades de gestion es su caracterizacion como asociaciones de derecho privado, pues dicho control no seria preciso si su naturaleza fuera publica y pertenecieran a la estructura de la Administracion. EI hecho de que las entidades de gestion sean asociaciones de derecho privado es de la maxima importancia, pues su constitucion y funcionamiento se encuentran amparados por la libertad constitucional de asociacion, de manera que las garantias que los Tribunales reconocen a tales asociaciones son igualmente predicables de las entidades. Es decir, todas las garantias derivadas de la consagracion constitucional de la libertad de asociacion son aplicables a las entidades de gestion en la medida en que estas son asociaciones. Asi sucede, por ejemplo, con el derecho de autoorganizacion de las asociaciones, cuya principal plasmacion es la libertad de la que gozan para determinar el contenido de sus Estatutos. Las entidades de gestion son tambien titulares, en cuanto asociaciones, de ese derecho de autoorganizacion, que supone una garantia frente a la injerencia estatal en la asociacion, Asi sucede tambien con el control judicial -estatal- de los acuerdos disciplinarios de la asociacion, que se encuentra limitado por ese derecho de autoorganizacion del que son titulares las asociaciones, si bien matizado en el caso de las entidades de gestion atendida la posicion de predominio que ocupan en el mercado economico (criterio sentado por la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales europeos, inciuido el espanol: Sentencia del Tribunal Constitucional2l8/l988, de 22 de noviembre). 3. La caracterizacion de las entidades de gestion como asociaciones de derecho privado amparadas por las garantias constitucionales de la libertad de asociacion es compatible con la existencia de mecanismos de control reconocidos a la Administracion sobre dichas entidades. Mecanismos encaminados a supervisar que las entidades ajustan su funcionamiento a los requisitos legales, que respetan los derechos de sus socios y de los usuarios de las obras y prestaciones y que su comportamiento en el mercado no es contrario a la libre competencia. Dicho en otras palabras, el hecho de que las entidades de gestion se encuentren amparadas por las garantias del derecho constitucional de asociacion no significa en modo alguno que la articulacion de un sistema de control publico de tales entidades resulte contrario al mencionado derecho y, por 10mismo, merezca la tacha de inconstitucionalidad. Hay que advertir, por 10 demas, que junto a los mecanismos publicos de control de las entidades de gestion, existen mecanismos privados 0 intemos, puestos en pie por las propias entidades. Son en este sentido numerosas las normas que imponen la existencia de organos intemos de vigilancia, bajo el nombre de Comite de Vigilancia u otro similar, y que encomiendan a los Estatutos de la entidad la determinacion de las atribuciones y modo de funcionamiento de esos organos. En este sentido pueden verse, por ejemplo, los articulos 14.7 y 23.g) de la Ley colombiana, 205 VIII de la mexicana 0 142.10 de la paraguaya. Autorizacion administrativa para funcionar. OMPIIDAJPANI02IPIV.2 pagina 4 4. La fiscalizaci6n estatal de las entidades comienza en el mismo momenta de su nacimiento, pues todas las leyes supeditan la constitucion de una entidad de gestion a la obtencion de una autorizacion de la Administracion. Esta autorizacion no supone un condicionamiento para el ejercicio del derecho de asociacion, sino para que la asociacion (0 corporacion privada) ya constituida a1cance la condicion de entidad de gestion. La autorizacion no restringe, pues, la constitucion de asociaciones, sino de entidades de gestion. La exigencia de autorizacion es comun en todas las leyes iberoamericanas examinadas, con la excepcion de Colombia, en cuya normativa, sin embargo, eI "reconocimiento de la personeria juridica" por parte de la Administracion (art. II) cumple un papel en todo analogo al de la autorizacion administrativa, acompafiado de un acto administrativo de aprobacion de los Estatutos (art. 24). La concesion de la autorizacion adrninistrativa confiere a la asociacion beneficiada el estatuto juridico de entidad de gestion, con todas los derechos y deberes inherentes a ese status. A partir de ese momento, en la entidad coexiste de modo permanente una doble condicion: por una parte, la de asociacion (0 corporaci6n) de derecho privado, sometida a la normativa que Ie es propia (el C6digo Civil 0 una Ley especifica de Asociaciones); por otra, la de entidad de gestion, sometida a la normativa establecida en particular para tales entidades por la respectiva Ley de Propiedad Intelectual 0 de Derecho de Autor. Durante toda su vida, la entidad se sometera sirnultanearnente a ambos cuerpos normativos. 5. La concesi6n de la autorizaci6n para funcionar como entidad de gestion se supedita legalrnente a la concurrencia de ciertos requisitos. En el caso de la Ley espanola (art. 148.1), en la que se han inspirado muy directamente algunas otras leyes iberoamericanas, la autorizacion s610 se concedera si concurren las siguientes condiciones: a) que los Estatutos de la entidad solicitante cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Propiedad Intelectual; b) que de los datos aportados y de la informaci6n practicada se desprenda que la entidad solicitante reline las condiciones necesarias para asegurar la eficaz administraci6n de los derechos, cuya gestion Ie va a ser encomendada, en todo el territorio nacional; y c) que la autorizaci6n favorezca los intereses generales de la proteccion de la propiedad intelectual en Espana. Para valorar la concurrencia de las condiciones establecidas en las precedentes letras b) y c) se tendran, particularmente, en cuenta el numero de titulares de derechos que se haya comprometido a confiarle la gesti6n de los mismos en caso de que sea autorizada, el volumen de usuarios potenciales, la idoneidad de sus Estatutos y sus medios para el cumplimiento de sus fines, la posible efectividad de su gesti6n en el extranjero y, en su caso, el informe de las entidades de gesti6n ya autorizadas (art. 148.2). A la hora de conceder la autorizaci6n, la Adrninistraci6n no puede valorar ni tomar en consideracion criterios distintos de los expresados en las tres letras del articulo 148.1, por 10 que la decisi6n administrativa no es discrecional, sino reglada. Ello facilita el ulterior control judicial del acto de la Administraci6n. Con todo, mientras que la letra a) del mencionado precepto nos remite a un puro control de legalidad de los Estatutos, las letras b) y c), en los terminos en que se encuentran formuladas ("eficaz administraci6n de los derechos", "intereses generales de la protecci6n de la propiedad intelectual"), permiten un margen de apreciacion mucho mas amplio por parte de la Administracion. En todo caso, el acto administrativo denegatorio de la autorizaci6n debe ser motivado. En la practica espanola, y despues de la constituci6n de las primeras entidades de gesti6n entre 1988 y 1990, tras la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, la Administraci6n autorizo por Resoluci6n de 5 de abril de 1999 (Boletin Oficial del Estado n" 85, de 9 de abril de 1999, pagina 13442) la constituci6n de la entidad DAMA (Derechos de Autor de Medios Audiovisuales), escindida de SGAE (Sociedad General de Autores y Editores). Impugnadajudicialmente la autorizacion OMPIIDAIP AN/02/PN.2 pagina 5 de la nueva entidad, los Tribunales, por la informacion de que dispongo, han fallado en primera instancia a favor de la Administracion (Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de 10 Contencioso-Administrativo, de 12 de diciembre de 2000). 6. Algunas leyes iberoamericanas, segun se ha indicado, siguen muy de cerca en este punto la regulacion de la Ley de Propiedad Intelectual espanola. Asi se infiere de la Iectura de los articulos 95 de la chilena, 199 de la Ley mexicana, 112 de la ecuatoriana, 139 de la paraguaya y 149 y 150 de la peruana. La originalidad mas resefiable se encuentra en la letra b) del articulo 95 de la Ley chilena, que incluye entre los requisitos para autorizar una entidad el de que la entidad "represente, a 10menos, un 20 par ciento de los titulares originarios chilenos 0 extranjeros domiciliados en Chile que, en el pais, causen derechos en un mismo genera de obras a producciones". Se trata de una "barrera de entrada" muy cualificada que obedece a una doble finalidad: en primer lugar, limitar el numero de entidades hipoteticamente concurrentes en la administracion de una misma modalidad de derechos (10 que constituye, indirectamente, una limitacion a la posible competencia entre entidades), y, en segundo lugar, asegurar una solida base personal a las entidades. En el mismo sentido se orientan otros preceptos de leyes iberoamericanas (en Colombia, segun el art. 12 de su Ley de 1993, el numero minima de socios para constituir una entidad de gestion es de cien, 10 que supone cuadruplicar los veinticinco que para las asociaciones de autores exigia el art. 213 de la Ley de 1982; en Espana basta con diez, segun el art. 151.4 de su Ley). Can todo, la aplicacion del articulo 95.b) de la Ley chilena no deja de representar dificultades considerables, atendidos el dificil control del universo de referencia (los titulares originarios chilenos 0 extranjeros domiciliados que causen derechos en Chile) y su propia contingencia y variabilidad can el transcurso del tiempo, de manera que es perfectamente posible que, en un momento determinado, la corporacion que aspire a obtener la autorizacion para funcionar como entidad de gestion supere el porcentaje expresado por el precepto y que, tiempo despues, deje de ser asi. 7. La gestion de derechos de propiedad intelectual no constituye un monopolio de las entidades que han obtenido la preceptiva autorizacion administrativa. Ademas de la obvia posibilidad de que el propio titular asuma la gestion de sus derechos -10 que siempre sera posible, con excepcion de los derechos legalmente configurados como de gestion colectiva obligatoria-, cabe que confie su administracion a una persona fisica (mandatario, apoderado) a a una persona juridica que no haya obtenido autorizacion administrativa (las que podemos denominar "entidades de gestion libres"), En ausencia de una norma que prohiba el ejercicio de las actividades de gestion de derechos de propiedad intelectual a estas personas fisicas a juridicas no autorizadas, la conclusion que se acaba de sentar es la mas confonne can el principia constitucional de libertad profesional. A ello ha de unirse la falta de una norma que expresamente prohiba el ejercicio de esas facultades gestoras a personas no autorizadas. Unicamente debe ceder la regia pennisiva cuando exista prevision en contra, como sucede, par ejemplo, con el articulo 91 de la Ley chilena, que claramente reserva la gestion de derechos de propiedad intelectual a las entidades autorizadas ("La gestion colectiva de los derechos de autor y conexos solo podra realizarse por las entidades autorizadas de confonnidad can las disposiciones de este Titulo [...]"). Resulta incongruente, sin embargo, articular todo un sistema de control de las entidades de gestion, con la finalidad de preservar los intereses de los titulares de los derechos, de los usuarios y del mercado, y pennitir a la vez el ejercicio "libre" por personas juridicas no autorizadas a par personas fisicas sin sujecion a control de clase alguna. De ahi que sea razonable exigir autorizacion para el ejercicio de actividades gestaras por parte de apoderados OMPIIDAJP AN/02/PN.2 pagina 6 personas fisicas, como hace el articulo 196 de la Ley mexicana, 0 bien someterlas a una fiscalizacion analoga a la que pesa sobre las entidades autorizadas. Estatutos. 8. La concesion de la autorizacion para operar como entidad de gestion esta supeditada al control por parte de la Administracion de los Estatutos elaborados por la asociacion que aspira a ser autorizada. En este momento se realiza un control de formalidad y de legalidad. De "formalidad" porque la Administracion habra de comprobar si el contenido de los Estatutos se ajusta a las exigencias legales 0, dicho de modo mas preciso, si el contenido irnperativamente exigido por la ley a los Estatutos es observado. Y de "legalidad" porque constatara que las prescripciones estatutarias no son contrarias a la Ley de Propiedad Intelectual ni al resto del ordenamiento juridico. No esta en cambio habilitada la Administracion para realizar un control de "oportunidad" sobre las concretas opciones materiales adoptadas por los Estatutos de cada entidad (p.ej, sobre el regimen de administracion elegido por el grupo), pues este control entrafiaria una invasion de la libre autoorganizacion de la asociacion, Evidentemente, por razones de coherencia facilrnente comprensibles, el control sobre los Estatutos no se agota en el momenta de la concesion de la autorizacion para funcionar como entidad de gestion, sino que comprende tambien toda hipotesis de modificaci6n estatutaria, que del mismo modo ha de ser autorizada por la Administraci6n. 9. Las leyes exigen normalmente a los Estatutos de las entidades un contenido minimo imperativo, que constituye el objeto fundamental, aunque no exclusivo, del control desarrollado por la Administracion. Existe bastante similitud sobre ese contenido en las diversas leyes examinadas. Asi, conforme al articulo 151 de la Ley espanola, en los Estatutos se hara constar: la denominacion, que no podra ser identica a la de otras entidades, ni tan semejante que pueda inducir a confusiones; el objeto 0 fines, con especificacion de los derechos administrados, no pudiendo dedicar su actividad fuera del ambito de la proteccion de los derechos de propiedad intelectual; las clases de titulares de derechos comprendidos en la gestion y, en su caso, las distintas categorias de aquellos a efectos de su participacion en la administracion de la entidad; las condiciones para la adquisicion y perdida de la condicion de socio, con la advertencia de que en todo caso los socios deberan ser titulares de derechos de los que haya de gestionar la entidad, y su numero no podra ser inferior a diez; los derechos de los socios y, en particular, el regimen de voto, que podra establecerse teniendo en cuenta criterios de ponderacion que limiten razonablemente el voto plural, si bien en materia de sanciones de exclusion de socios el regimen de voto sera igualitario; los deberes de los socios y su regimen disciplinario; los organos de gobiemo y representacion de la entidad y su respectiva competencia, asi como las normas relativas a la convocatoria, constitucion y funcionamiento de los de caracter colegiado, con prohibicion expresa de adoptar acuerdos respecto de asuntos que no figuren en el orden del dia; el procedimiento de eleccion de los socios administradores; el patrimonio inicial y los recursos economicos previstos; las reglas a que han de someterse los sistemas de reparto de la recaudacion; el regimen de control de la gestion economica y financiera de la entidad; y, finalmente, el destino del patrimonio 0 activo neto resultante en los supuestos de liquidacion de la entidad que, en ningun caso, podra ser objeto de reparto entre los socios. Fuera del articulo 151, el apartado 2 del articulo 153 de la Ley espanola tambien se refiere al contenido de los Estatutos, al exigir el establecimiento en ellos de las adecuadas disposiciones para asegurar una gestion libre de influencias de los usuarios del repertorio y para evitar una injusta utilizacion preferencial de sus obras. • OMPIIDAIPAN/02/PIV.2 pagina 7 Guardan una gran similitud con este precepto los articulos 100 de la Ley panamefia, 23 de la colombiana, 151 de la peruana 0 205 de la mexicana, por ejemplo (mas breves, en cambio, son los articulos 93 de la Ley chilena y 113 de la ecuatoriana, que exigen menos menciones estatutarias). Se trata de una enumeracion de materias muy amplia, por 10que bien puede decirse que el contenido imperativamente exigido por las leyes, si bien se presenta como minimo, en la generalidad de las ocasiones puede perfectamente ser tambien el maximo. 10. Seria muy deseable que los Estatutos fueran objeto de publicacion oficial en algun lugar, bien en el propio boletin oficial del Estado 0 bien en algun otro boletin oficial. Se ganaria de este modo en transparencia y se facilitaria de modo extraordinario el trafico juridico, pues tanto los titulares de derechos como los usuarios estarian en disposicion de conocer las reglas a las que se someten las entidades de gesti6n y algunos otros aspectos de enorme trascendencia, como, por ejemplo, los derechos a modalidades de derechos cuya gestion constituye el objeto de la entidad en cada momenta, 0 la identidad de los representantes 0 administradores de la misma. Incluso cabria atribuir efectos frente a terceros a determinadas actuaciones de las entidades unicamente si son publicadas oficialmente, al modo en que hace el articulo 50 de la Decision de la Comision del Acuerdo de Cartagena (que exige no la publicaci6n, sino la inscripcion en una oficina publica) 0, en relaci6n can las tarifas, el articulo 153 j) de la Ley peruana. Obligaciones de las entidades de gestion. II. Las entidades de gestion ocupan una posici6n preeminente en el mercado de los derechos de propiedad inte1ectual, y de ahi que las leyes las graven con determinadas obligaciones, tanto frente a los titulares de derechos como frente a los usuarios. EI control ejercido par la Administraci6n sabre las entidades tiene por fin fundamental comprobar, precisamente, si cumplen can esas obligaciones. Asi, en sus relaciones con los usuarios, las entidades de gestion estan obligadas, segun el articulo 157 de la Ley espanola: a) a contratar can quien 10 solicite, salvo motivo justificado, la concesi6n de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneraci6n; b) a establecer tarifas generales que determinen la remuneraci6n exigida por la utilizacion de su repertorio, que deberan prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativas; y c) a celebrar contratos generales can asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquellas 10 soliciten y sean representativas del sector correspondiente (muy similares, articulos 99 de la Ley panamefia y 100 de la chilena). En estas tres obligaciones se condensan otros muchos deberes secundarios que las entidades tienen respecto de los usuarios del repertorio. Aunque el precepto no 10 establece de modo expreso (a diferencia, por cierto, de 10 que sucede can otras leyes: par todas, art. 202 II de la mexicana), constituye tambien una obligaci6n de las entidades tener a disposicion de los usuarios e1 repertorio que administran, can la finalidad de que en todo momento pueda comprobarse si una determinada obra a prestaci6n, a un determinado titular, esta dentro del ambito de gesti6n de la entidad de que se trate. En otras leyes la enumeraci6n de obligaciones de las entidades es muy superior a la examinada precedente [como ejemplo maximo, veanse el art. 153 de la Ley peruana, que hace un elenco de obligaciones desde la letra a) hasta la letra p), a el art. 142 de la paraguaya, que consta de diez apartados]. 12. De entre todas las obligaciones resefiadas, seguramente la que encierra una mayor complejidad es la que se refiere a lafljaci6n de tarifas generales por la utilizacion del OMPIIDAJPAN/02IPIV.2 pagina 8 • repertorio administrado por la entidad. En su concepcion mas tradicional, el ejercicio por las entidades de esta facultad -que a la vez es obligacion- no se encuentra sometida a ninguna norma imperativa que predetermine el importe de las tarifas. Dicho en otras palabras, en las leyes esta facultad no aparece, por regIa general, explicitamente sometida a ninguna lirnitacion cuantitativa. En el caso del Derecho espafiol, y puesto que las tarifas no son objeto de aprobacion administrativa, sino simplemente de comunicacion (por 10 que no hay control de ningun genero por parte de la Administracion sobre su importe), ha sido el Tribunal de Defensa de la Competencia el que ha dado los pasos mas decididos en la exigencia de ciertos requisitos en este sentido. Seria deseable, sin embargo, que se consagraran algunas reglas materiales sobre el importe de las tarifas. En este empefio pueden servir perfectarnente de modelo a1gunas de las leyes iberoamericanas que se vienen examinando. Asi, la letra e) del articulo 153 de la Ley peruana, despues de imponer a las entidades la obligacion de fijar tarifas, afiade que estas "deberan ser razonables y equitativas" (de "aranceles justos y equitativos" habla el art. 142.4 de la Ley paraguaya) y "aplicar el principio de la remuneracion proporcional a los ingresos obtenidos con la explotacion de dicho repertorio, salvo los casos de remuneracion fija permitidos por la ley". Por 10 demas, la fijacion unilateral de las tarifas por parte de la entidad, sin afrontar una negociacion real y efectiva con los usuarios concemidos -cuando estos la solicitan y son representativos del sector de usuarios de que se trate-, constituye con toda verosimilitud un abuso de posicion dominante susceptible de ser perseguido al amparo de la normativa de represion de las practicas restrictivas de la competencia. Por tanto, adernas de los requisitos de fondo que se han visto con anterioridad (caracter razonable y equitativo), el establecimiento de las tarifas esta tambien sujeto a un requisito de forma 0 de procedimiento: han de resultar de la negociacion entre las entidades y los usuarios. Cuando dicha negociacion se bloquea debido a la conducta de alguna de las partes, las leyes esbozan dos soluciones, no necesariamente incompatibles entre si: En primer lugar, el usuario puede pagar bajo reserva 0 consignar judicialmente el importe de las tarifas exigidas por la entidad, de manera que, a partir de ese momento, puede licitarnente utilizar el repertorio de la entidad sin temor a verse perseguido como infractor. La determinacion concreta del importe de las tarifas quedara a expensas de 10 que se acuerde en la negociacion 0, en ultima instancia, de 10 que fije la autoridad competente. Esta es la solucion que ofrece el articulo 157.2 de la Ley espanola, directarnente copiado del Derecho aleman y que, sin embargo, no ha hecho fortuna en las restantes leyes iberoamericanas. En segundo lugar, a falta de acuerdo entre las partes, se reconoce a una Comision Arbitral (denominada de este modo 0 de forma analoga), de caracter administrativo, la potestad de fijar de modo coactivo e imperativo el importe de las tarifas, atendiendo a criterios varios. Sin embargo, los modelos de intervencion de esta Cornision divergen en las distintas leyes, e incluso en algunas de elias (como es el caso de la espanola) esta funcion no se encuentra reconocida a la Comision, Tambien constituye una medida apropiada de control y trasparencia de las entidades de gestion la publicacion oficial de las tarifas. Seria deseable la generalizacion de esta medida, hasta la fecha prevista unicamente en algunas leyes. Asi, segun el articulo 116 de la Ley ecuatoriana, las tarifas se publican en el Registro Oficial por disposicion de la Direccion Nacional de Derecho de Autor, y mas alla va el articulo 153 j) de la Ley peruana, que impone su publicaci6n en el Diario Oficial "EI Peruano" (tambien exige la publicacion en el boletin oficial el art. 100 III de la Ley chilena) y en un diario de amplia circulacion para que surtan f OMPVDNPAN/02IPIV.2 pagina 9 efecto, todo ello con una anticipacion no menor de treinta dias a la fecha de su entrada en vigor. 13. Sobre las entidades pesan tambien determinadas obligaciones frente a la Administracion, normalmente consistentes en la comunicacion de ciertos datos 0 circunstancias, tales como los nombramientos y ceses de sus administradores 0 representantes, las tarifas generales y sus modificaciones, los contratos generales celebrados con asociaciones de usuarios, los contratos de representacion reciproca concertados con entidades de gestion extranjeras, la documentacion contable (balance, presupuesto, contabilidad, informe de auditores...) 0 la memoria de actividades. La comunicacion de estos datos permite a la Administracion contar con los necesarios elementos de juicio para fiscalizar adecuadamente las entidades y ejercer, llegado el caso, su potestad disciplinaria frente a ella, imponiendoles las sanciones que procedan. Pero ademas, las leyes suelen reconocer a la Administracion la posibilidad de solicitar a las entidades la informacion que estime conveniente 0 de ordenar la practica de auditorias externas independientes. Los modelos normativos oscilan entre aquellos que reconocen amplias facultades de intervencion a la Administracion (en esta linea, art. 37 de la Ley colombiana) a aquellos otros que, de modo menos razonable, la supeditan a la previa denuncia de un numero minimo de socios (el diez por ciento en el caso del art. 207 de la Ley mexicana). Normalmente se opta por formulas abiertas que habilitan a la Administracion para "exigir de las Entidades de gestion cualquier tipo de informacion, ordenar inspecciones 0 auditorias, y designar un representante que asista con voz, pero sin voto, a las reuniones de los organos deliberantes, directivos 0 de vigilancia, 0 de cualquier otro previsto en los Estatutos respectivos" (art. 144 de la Ley paraguaya; analogos son, entre otros, los arts. 164 de la Ley peruana y 159.1 II de la espanola). En relacion con el Derecho espafiol, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de 10 Contencioso-Administrativo, de 26 de octubre de 2001 (RJ 200 I, 8615) ha estimado que el requerimiento de la Administracion a la SGAE para que entregue una certificacion comprensiva de las cantidades percibidas durante los cinco ultimos ejercicios (1991-1995) por los miembros de esa entidad, que hayan sido, durante el plazo sefialado, titulares de alguno de los derechos gestionados por esa entidad, informacion que debia constar desglosada por afios, por titulares preceptores, identificados con nombres y apellidos, por cantidades percibidas por cada uno de ellos, ordenados segun cuantia de menos a mayor y segun las modalidades de derechos que han originado la percepcion, es legal y no constituye una violacion del derecho a la intimidad personal de los socios de SGAE. Contrato de gestion y extension de los derechos administrados. 14. Salvo que se trate de derechos de gesti6n colectiva obligatoria, en cuyo caso es la propia norma que instituye ese modo de gesti6n la que sirve de base a la entidad para atribuirse la administracion de los derechos ajenos, 10 normal es que el titulo que habilita a la entidad para gestionar derechos de propiedad intelectual sea el contrato celebrado con el titular. EI contrato se erige, de este modo, en la razon que justifica que la entidad se inmiscuya en el derecho de propiedad (intelectual) ajeno, actividad que, sin contrato de por medio, seria con toda seguridad ilicita. En el Derecho espanol, el articulo 153.1 de la Ley dispone que la gestion de los derechos sera encomendada por sus titulares a la entidad mediante contrato cuya duracion no podra ser superior a cinco afios, indefinidamente renovables, ni podra OMPIIDA/PAN/02/PIV.2 pagina 10 • imponer como obligatoria la gestion de todas las modalidades de explotacion ni la de la totalidad de la obra 0 produccion futura. Dentro de estos margenes, que sefialan que es 10 que esta prohibido al contrato de gestion (dicho en otras palabras: que clausulas son nulas, por ilegales, si se incluyen en el), el contrato habra de fijar los parametros en que se desenvuelve la gestion por parte de la entidad de los derechos administrados. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el contrato de gestion no es normalmente el resultado de la negociacion entre la entidad y el titular de los derechos, sino que obedece a un modelo prerredactado por aquella y que se impone a este sin posibilidad de eludir su aplicacion si desea que sus derechos sean administrados por la entidad (esto es, si desea recibir el "servicio" que la entidad presta a los titulares). Por tal motivo, no hay que descartar la vigencia en este campo, con todas las importantes consecuencias que de ello derivan, de las leyes sobre condiciones generales de la contratacion (en Espana, Ley 7/1998, de 13 de abril). Sera pues el contrato, con las limitaciones que se acaban de indicar, el que deterrninara la extension de la gestion asumida por la entidad, en sus diversas vertientes (territorial, temporal y material). Es frecuente, aI menos en la practica de determinadas entidades espafiolas, que en el contrato de gestion se incluya una clausula que impide al propia titular de los derechos realizar par sf mismo actividades de administracion de los mismos, con amenaza de sancion en caso contrario. Semejante clausula, aunque no se encuentra expresamente prohibida por el articulo 153.1 de la Ley, no debe admitirse. Si se considera, como creo debe hacerse, que el contrato de gestion es un contrato de mandato (normalmente acompafiado de representacion, aunque se trata de circunstancia irrelevante en este momento), el "duefio del negocio", esto es, . el titular de los derechos de propiedad intelectual, puede perfectamente reservarse para si la gestion de algunos de ellos, 0 de algunas modalidades, 0 bien en determinados casos. Una clausula como la comentada es innecesariamente restrictiva de los derechos de los titulares, lesiva de su derecho de propiedad (intelectual) y seguramente constitutiva de abuso de posicion dominante por parte de la entidad. De ahi que merezcan un juicio muy favorable preceptos como el articulo 195 II de la Ley mexicana ("Las sociedades de gestion no podran intervenir en el cobro de regalias cuando los socios elijan ejercer sus derechos en forma individual respecto de cualquier utilizacion de la obra 0 bien hayan pactado mecanismos directos para dicho cobro") 0 110 II de la Ley ecuatoriana ("La representacion conferida de acuerdo con el inciso anterior, no rnenoscabara la facultad de los titulares de derechos para ejercitar directamente los derechos que se les reconocen en este Libro"), que preservan la libertad de los titulares. Reglas de reparto de derechos y prescripcion. 15. La funcion de las entidades de gestion es eminentemente recaudadora de derechos de propiedad intelectual frente a los usuarios de las obras y prestaciones, con la finalidad de proceder a su ulterior reparto entre los titulares previa descuento de los gastos de administracion. Con esto se quiere subrayar que las entidades son meras intermediarias y auxiliadoras de los titulares en la recaudacion de los derechos, facilitando de modo extraordinario esa tarea e incluso, en las hipotesis de gestion colectiva obligatoria, sustituyendo aI propio titular e impidiendo que sea este quien perciba directamente sus derechos. Desde esta perspectiva, es evidente que las reglas de reparto, entendiendo por tales las pautas a las que ha de sujetarse la entidad de gestion para distribuir entre los titulares las cantidades recaudadas, adquieren una dimension esencial. Pues sera a traves de tales reglas como en Ultima instancia se concretaran en una cantidad tangible los derechos de propiedad intelectual y se retribuiran las obras y las prestaciones de esos titulares. OMPI/DAIP AN/02/PIV.2 pagina 11 Pese a la incuestionable importancia de los sistemas de reparto, es verdaderamente lIamativo que las leyes examinadas apenas regulen este extremo, contentandose con formulaciones mas o menos generales y de principios acompafiadas de una amplia remision a la autonomia estatutaria. Puede decirse en este punto que la regIa contenida en el articulo 154 de la Ley espanola, que exige, de un parte, que el reparto de derechos se efectue "equitativamente" entre los titulares "con arreglo a un sistema predeterminado en los Estatutos y que excluya la arbitrariedad" y, de otra, que las entidades reserven a los titulares "una participacion en los derechos recaudados proporcional a la utilizacion de sus obras", ha hecho fortuna y se ha generalizado en la practica totalidad de las leyes manejadas. 16. EI reparto de los derechos recaudados entre sus titulares exige la correcta identificacion de, por un lado, las obras 0 prestaciones utilizadas, y, por otro, las personas fisicas 0 juridicas titulares de aquellos derechos. Es decir, una identificacion objetiva (obras 0 prestaciones que devengan los derechos) y otra subjetiva (titulares de los mismos). La expansion de las nuevas tecnologias y su usa cada vez mas generalizado por parte de las entidades facilita de modo extraordinario esa identificacion, presupuesto absolutamente necesario para una correcta asignacion de las cantidades recaudadas. En otras ocasiones, la colaboracion de los propios usuarios, asumida frente a la entidad en el momento de conceder la licencia de uso 0 de celebrar un contrato general con una asociacion representativa, permite a la entidad contar con datos fiables sobre las obras 0 prestaciones utilizadas y sus titulares. Sin embargo, son numerosos los obstaculos con que en la practica se tropiezan las entidades de gestion lIegado el momenta de distribuir las cantidades recaudadas, y que pueden obedecer a diversas razones. En primer lugar, cuando se trata de entidades de gestion con un indice de afiliacion particularmente bajo, en relacion con el universo total de titulares de derechos que en hipotesis podrian confiar su administracion a la entidad, puede darse perfectamente el caso de que esa entidad recaude cantidades pertenecientes a titulares que no Ie hayan confiado la gestion de sus derechos y que ni siquiera sean miembros suyos. Cuando un bajo indice de afiliacion -y, consiguientemente, de representatividad- esta acompanado, por via legal 0 jurisprudencial, de un reconocimiento de legitimacion judicial universal en favor de la entidad, que de este modo representaria no s610 a los titulares que efectivamente Ie han confiado la administraci6n de sus derechos, sino a todo el universo de titulares -sean 0 no socios de la entidad, Ie hayan encomendado 0 no la gesti6n de sus derechos-, el problema descrito alcanza niveles realmente graves. En segundo lugar, y en intima relaci6n con 10 que se acaba de indicar, cuando se trata de derechos de propiedad intelectual de gestion colectiva obligatoria es absolutamente inevitable que, en mayor 0 menor grado, la entidad recaude cantidades que pertenecen a titulares que no son miembros suyos ni Ie han confiado la gestion de sus derechos. Cantidades que habran de revertir a sus verdaderos propietarios, los titulares de los derechos, quienes, dado el caracter obligatorio de la gesti6n colectiva, estan legalmente imposibilitados para recaudar directamente y para si las cantidades que a ellos corresponden individualmente. En tercer lugar, finalmente, la identificacion de las obras 0 prestaciones generadoras de derechos presenta tambien dificultades practicas de toda indole, y es claro que si se ignora la obra 0 prestacion cuya utilizacion devenga una determinada cantidad sera imposible averiguar el titular en cuyo favor el titular ha de verificar el reparto. OMPIJDAIPAN/02IPIV.2 pagina 12 • En virtud de estas circunstancias, es frecuente que las entidades de gestion empleen un tiempo mayor 0 menor en la identificacion de los titulares y de las obras y prestaciones generadoras de los derechos, y que, durante ese tiempo, las cantidades recaudadas permanezcan en poder de la entidad. EI problema que se plantea es saber que ha de suceder con esas cantidades cuando, transcurridos unos afios, la mencionada identificacion no se ve culminada por el exito, (,Puede en esas circunstancias apropiarse la entidad de gestion de esas cantidades?; (,que papel desempefia la prescripcion? Las soluciones que las leyes iberoamericanas aportan en este punto son varias. En la Ley mexicana, su articulo 198 consagra de modo inequivoco la imprescriptibilidad de las cantidades cobradas por las entidades de gestion ("No prescriben en favor de las sociedades de gestion colectiva y en contra de los socios los derechos 0 las percepciones cobradas por ellas. En el caso de percepciones 0 derechos para autores del extranjero se estara al principio de la reciprocidad"), soluci6n que es, con rnucho, la mas ventajosa para los titulares de los derechos, pero tambien la mas incomoda para las entidades, que se veran gravadas casi de modo perenne con un patrimonio "inmovilizado". En otros casos las leyes establecen plazos especificos de prescripcion, que oscilan entre los cinco afios (art. 162 de la Ley peruana; aunque vease tambien el precedente art. 161), los tres afios (art. 22 de la Ley colombiana) 0 el afio (art. 143 de la Ley paraguaya), aunque con notorias diferencias de regimen juridico. Asi, los cinco de la Ley peruana 10 son para que la entidad prescriba en su favor las cantidades no cobradas par los socios, contandose el dies a quo desde el primero de enero del afio siguiente al del reparto. Lo mismo sucede en el caso de la Ley colombiana, si bien es mas garantista para el titular de los derechos en la medida en que el dies a quo empieza a correr desde la fecha de la notificacion personal al interesado del proyecto de reparticion 0 distribuci6n. En el caso de la Ley paraguaya, que establece el principio de reparto total de las cantidades recaudadas ("Las entidades de gestion no podran mantener fondos irrepartibles"), el transcurso de un afio desde la respectiva recaudacion sin que se pudiere individualizar al titular beneficiario provoca que el dinero percibido por tal concepto deba distribuirse entre los titulares nacionales y extranjeros representados por la entidad, en proporci6n a las sumas que hubieren recibido por la utilizaci6n de sus obras, interpretaciones 0 producciones, segun el caso. Pero queda por resolver -Ia Ley paraguaya no 10 aclara debidamente- que sucede si despues de ese afio se produce la individualizacion del beneficiario; a falta de cualquier prevision en contra, 1016gico es reconocerle accion contra la entidad en reclamacion de la cantidad que Ie corresponde. 17. La situacion presenta en Derecho espafiol perfiles mas confusos. En la Ley de Propiedad Intelectual no hay ninguna regia en materia de prescripcion, 10 que ha suscitado en la practica algunas dudas sobre si la acci6n que asiste al titular de los derechos para reclamar de las entidades de gestion las cantidades correspondientes esta sometida al plazo general de las acciones personales (quince afios, segun el art. 1964 del C6digo Civil) 0 al particular que es propia de las obligaciones periodicas (cinco alios, segun el art. 1966.3 3 del C6digo Civil). Seguramente hay mejores argumentos para estimar preferible la primera altemativa. En cualquier caso, es evidente que las entidades de gesti6n no estan capacitadas para, a traves de sus Estatutos, establecer motu proprio un plazo de prescripci6n -materia de rango legal sustraida al ambito de decisi6n de las entidades-, ni aim menos para reducir, en contra de los intereses de los titulares de los derechos, ellegalmente fijado. Cualquier prevision estatutaria en este sentido es ilegal y no deberia superar el control de legalidad que compete a la Administraci6n. , OMPliDAIP AN/02/PIV.2 pagina 13 Sanciones a las entidades de gestion. 18. La Decision 351 de la Comisi6n del Acuerdo de Cartagena tipifica en su articulo 47 las sanciones que la autoridad nacional competente puede imponer a las entidades de gestion, incluyendo entre tales la amonestacion, la multa, la suspension y las dernas que establezcan las legislaciones internas de los Paises Miembros. Aunque no figura en el elenco del mencionado precepto, la revocacion de la autorizacion para funcionar como entidad de gestion, contemplada en el articulo 46, reviste tambien un incuestionable caracter sancionador. Sin embargo, se echa de menos en la propia Decision una enumeracion detallada de cuales son las concretas conductas desarrolladas por las entidades que pueden justificar la imposicion de una sanci6n. Las leyes de algunos Estados iberoamericanos han seguido de cerca en este punto la Decision, completando en ocasiones las previsiones de esta, Asi, el articulo 38 de la Ley colombiana faculta a la Direcci6n Nacional del Derecho de Autor, "una vez comprobada la infraccion a las normas legales y estatutarias", la imposicion mediante resolucion motivada de cualquiera de las siguientes sanciones: amonestar por escrito a la sociedad; imponer multas de hasta cincuenta salarios minimos mensuales, teniendo en cuenta la capacidad economica de la sociedad; suspender la personeria juridica hasta por un termino de seis meses y cancelar la personeria juridica, 10 que provoca la disoluci6n de la sociedad y su liquidaci6n (art. 40). De modo parecido, el articulo 149 de la Ley paraguaya permite que la Administracion imponga a las entidades de gesti6n "que infrinjan sus propios Estatutos 0 reglarnentos, 0 que incurran en hechos que afecten los intereses de sus representados" (art. 148), alguna de las siguientes sanciones: amonestacion privada y escrita; amonestacion publica difundida a traves de los medios de comunicacion social que designe la Direccion Nacional del Derecho de Autor, a costa de la infractora; multa que no sera menor de diez salarios minimos ni mayor de cien salarios minimos, de acuerdo a la gravedad de la falta; suspension de la autorizacion para su funcionamiento hasta por un afio; y cancelaci6n del permiso de funcionamiento en casos de particular gravedad. EI articulo 166 de la Ley peruana guarda una gran analogia con el articulo 149 de la Ley paraguaya acabado de transcribir. Por su parte, la Ley ecuatoriana contempla la posibilidad de que la Administraci6n intervenga una entidad de gesti6n (art. 112), asi como la de suspender la autorizaci6n de funcionamiento por un plazo de tres meses, durante los cuales la entidad debera subsanar las deficiencias sefialadas, incurriendo en caso contrario en causa de revocaci6n de la autorizaci6n (art. 115). 19. Estos modelos normativos son muy superiores al de la Ley espanola de Propiedad Intelectual, que contempla unicamente la revocaci6n de la autorizaci6n como sanci6n que la Administraci6n puede imponer "si la entidad de gestion incumpliera gravemente las obligaciones establecidas en este Titulo" (art. 149 I). La circunstancia de preyer s610 esta sancion, que es la mas grave de todas las posibles, dificulta el correcto ejercicio por parte de la Administraci6n de sus facultades de control y fiscalizaci6n de las entidades de gestion. En efecto, por exigencias derivadas de la vigencia constitucional del principio de legalidad en el ejercicio del poder sancionador (art. 25.1 de la Constituci6n espaiiola de 1978), la Administracion no puede sancionar mas que por las conductas expresamente tipificadas como infracciones y con las sanciones expresamente tipificadas en una norma con rango de ley. Puesto que la Ley de Propiedad Intelectual s610 preve como sanci6n la revocaci6n de la autorizacion, la Administracion esta inhabilitada para imponer castigos de otra naturaleza (como son, por ejemplo, los recogidos en las leyes iberoamericanas antes citadas). La practica demuestra sobradamente, sin embargo, que en numerosas ocasiones las entidades de gestion no observan en su totalidad las obligaciones que la ley les impone, pero, como quiera que su OMPIIDAIPAN/02/PIV.2 pagina 14 • incumplimiento no reviste la gravedad necesaria, no son merecedoras de la sancion de revocacion, En tales casos la Administracion se encuentra inerme ante los incurnplimientos de las entidades porque, de un lade, no puede imponer la sancion de revocacion porque el incurnplimiento de la entidad no es grave, y, de otro, no puede imponer ninguna otra sancion porque no la unica tipificada es, cabalmente, la de revocacion, La Ley espanola es deficiente en este particular, por 10 que seria deseable que su inminente modificacion (motivada por la necesidad de incorporar al Derecho interno la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizacion de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacion) fuera aprovechada para introducir un completo regimen sancionador, respetuoso con las exigencias constitucionales, que ofreciera a la Administracion un mayor margen de maniobra en el ejercicio de su potestad disciplinaria. INDEMNIZACIONES POR VIOLACION DE DERECHOS Y COBRO DE RECARGO AL INFRACTOR. 20. Las entidades de gestion estan evidentemente legitimadas para perseguir a los infractores de los derechos patrimoniales de propiedad intelectual cuya gestion les haya sido encomendada per su titular. Las cantidades asi recaudadas habran de ser entregadas per la entidad al titular, previo descuento de los gastos de administracion que procedan. Pero conforme al articulo 119 I de la Ley ecuatoriana, quien explote una obra 0 produccion sin que se Ie hubiere cedido el derecho correspondiente 0 se le hubiere otorgado la respectiva licencia de uso, "debe pagar, a titulo de indemnizacion, un recargo del cincuenta por ciento sobre la tarifa, calculada por todo el tiempo en que se haya efectuado la explotacion". Ello significa, en la interpretacion que parece mas atendible, que el infractor sera condenado no solo al pago de la tarifa (el precio que deberia haber abonado de haber obrado licitamente solicitando 1a oportuna autorizacion 0 licencia), sino tambien al pago de un incremento del cincuenta por ciento sobre 1amencionada tarifa (pena civil de origen legal). Una norma de estas caracteristicas es bastante sensata, en la medida en que, de ser condenado el usurpador unicamente al pago de la tarifa, su situacion seria homologable con la de quien, obrando licitamente, solicito y obtuvo la licencia -y pago como es logico la correspondiente tarifaantes de usar la propiedad intelectual ajena. Con 10 que se incentivarian las conductas infractoras, pues el usurpador sabria que, caso de ser descubierto y condenado, su situacion no seria peor que 1a de quien pago la tarifa. De todos modos, en ausencia de una norma legal que admite el recargo sobre la tarifa, como sucede en el Derecho espafiol, 1aposibilidad de un incremento no es pacifica [para el Derecho aleman, en cuya jurisprudencia se encuentra el origen de la norma establecida en el art. 119 I de la Ley ecuatoriana, cfr. C. SCHAFER, "Strafe und Pravention im Btirgerlicher Recht", AcP 202 (2002), paginas 418-419]. EI cobro del recargo sobre la tarifa plantea un ulterior problema, como es el de saber el destino del incremento cobrado por la entidad de gestion al usurpador. Si es claro que e1 principal de la indemnizacion obtenida (el importe de la tarifa) corresponde al titular de los derechos, no 10 es tanto que haya de tener el mismo destino el recargo. En mi opinion, no es ilogico que el recargo, siempre que se entienda que sirve para retribuir los "costes de persecucion" del infractor, pase a formar parte del patrimonio de la entidad. Aun asi, a semejante destino podrian formularse dos objeciones: en primer lugar, la reparacion de tales costes vendra en ocasiones satisfecha por la imposicion de las costas judiciales al usurpador condenado, por 10 que constituiria un doble cobro por un mismo hecho reconocer a la entidad la titularidad del recargo; en segundo lugar, si la finalidad del recargo es la indicada con ... • OMPI/DAIPAN/02/PIV.2 pagina 15 anterioridad, cuando la entidad se haga con el recargo no deberia descontar al titular el descuento de administracion. La tutela de la libre competencia y las entidades de gestion. 21. Hasta este momenta se ha expuesto el control sobre las entidades de gestion procedente de la Administracion "cultural", entendiendo por talla que ejerce de modo permanente las tareas de fiscalizacion de las entidades, desde el mismo momenta de su nacimiento (supeditado, segun nos consta, a autorizacion adrninistrativa) y en los terminos previstos en las respectivas leyes sobre propiedad intelectual. Pero reviste una enorme importancia, al menos en el ambito europeo, el control realizado por la Administracion "economica", encargada de velar por la libre competencia en el mercado. Las leyes sobre propiedad intelectual son normalmente ajenas a esta segunda modalidad de control, regulada en otros cuerpos normativos (en el caso espafiol, la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, reformada en varias ocasiones desde esa fecha) a los que ni siquiera suelen aludir las leyes sobre propiedad intelectual. La consideracion de esta libre competencia como un bien de interes publico, que tiene su causa ultima en el modelo de libertad de mercado propio de las economias liberales, es 10 que justifica la articulacion de un sistema publico encaminado a su tutela y salvaguarda. Un sistema que, en las experiencias europeas, ha demostrado una eficacia muy superior a la fiscalizacion sobre las entidades procedente de la Adrninistracion "cultural". EI caso espafiol es bien representativo de 10 que se acaba de afirmar. Entre otras que ahora no vienen al caso, la Ley de Defensa de la Competencia tipifica como conducta restrictiva de la competencia el abuso de posicion dominante. En concreto, su articulo 6 prohibe en el apartado I la explotacion abusiva por una 0 varias empresas de su posicion de dominio en todo 0 en parte del mercado nacional, y a continuacion, en el apartado 2, enumera algunas conductas en las que, "en particular" (la enumeraci6n no es cerrada), puede consistir el abuso. Las entidades de gestion pueden entrar de lleno en estos presupuestos normativos. En primer lugar -y la afirmacion que sigue se encuentra unanimemente admitida en el ambito europeo-, las entidades tienen la consideracion de "empresas" en el marco del Derecho de la competencia, por mas que su finalidad no se yea animada por la obtencion de ganancias y no revistan la forma caracteristica de las sociedades mercantiles (sociedades anonimas 0 limitadas). En segundo lugar, la practica enseiia que 10 mas frecuente, aunque no de modo necesario, es que las entidades ostenten una posicion de dominio, 0 incluso de monopolio, en sus respectivos ambitos de actuacion, de manera que ni los titulares de los derechos pueden confiar la administracion de los mismos a mas de una entidad ni los usuarios se encuentran en condiciones de negociar con mas de una entidad el precio de las licencias 0 el importe de las tarifas. Asi, por continuar con el ejemplo espafiol, SGAE ostenta una posicion de monopolio en la gestion de los derechos de autor en sentido estricto (aunque concurre con DAMA en 10 relativo a los derechos de autor sobre producciones audiovisuales; no obstante ello, incluso en este campo, su posicion es de dominio, ya que no de monopolio), AGEDI (Asociacion de Gestion de Derechos Intelectuales) y EGEDA (Entidad de Gestion de Derechos de los Productores audiovisuales) hacen 10 propio en la gestion de los derechos de los productores de fonogramas y de audiovisuales, respectivamente, e identica posicion ocupan AlE (Artistas Interpretes 0 Ejecutantes, Sociedad de Gestion de Espana) y AlSGE (Artistas Interpretes, Sociedad de Gestion de Espana) en la gestion de los derechos de los artistas-cantantes y de los artistas-actores, respectivamente. Los ejemplos se pueden extender a las restantes entidades de gestion espafiolas, OMPIIDAIPAN/02IPIV.2 pagina 16 . " 22. Asi las cosas, algunas de las conductas constitutivas de abuso de posici6n dominante que describe el articulo 6.2 de la Ley de Defensa de la Competencia son perfectamente predicables de las entidades de gesti6n, las cuales pueden incurrir en alguna conducta prohibida, ya sea en sus relaciones con los usuarios, ya -aunque es menos frecuente en la praxis- en sus relaciones con los propios titulares que Ie confiaron la gesti6n de sus derechos. Las conductas contempladas en el articulo 6.2 que mas directamente se relacionan con la actividad de las entidades son las siguientes: La imposici6n, de forma directa 0 indirecta, de precios u otras condiciones comerciales 0 de servicio no equitativas. Cuando las entidades y los usuarios negocian el precio de las licencias, 0 cuando, sin negociaci6n, intentan imponer sus tarifas a los usuarios, es muy habitual que estos denuncien la existencia de una conducta contraria al Derecho de la competencia aduciendo el caracter "no equitativo" de la licencia 0 de la tarifa. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de prestaci6n de servicios. La negativa de la entidad a conceder a un usuario una licencia de uso, 0 a celebrar con un titular un contrato de gesti6n, puede constituir abuso de posici6n dominante si esos comportamientos son "injustificados", La aplicaci6n, en las relaciones comerciales 0 de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situaci6n desventajosa frente a otros. EI trato desigual (por ejemplo, el cobro de un distinto precio de licencia) a usuarios que se encuentren en una misma situaci6n y por la realizaci6n de una misma "prestacion" (es decir, por la concesi6n de autorizaci6n para un mismo repertorio y en unas mismas condiciones) constituye una practica contraria al Derecho de la competencia. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relaci6n comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelaci6n minima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor 0 en caso de fuerza mayor. Las entidades pueden caer en el ambito de aplicaci6n de esta prohibici6n si rompen unilateralmente los contratos de licencia que celebran con los usuarios sin atender a las exigencias del precepto. Ademas de las conductas que se acaban de indicar, todas elias constitutivas de abuso de posici6n dominante, las entidades de gesti6n estan tambien sometidas a la norma general del articulo I de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, que prohibe todo acuerdo, decisi6n 0 recomendaci6n colectiva, 0 practica concertada 0 conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca 0 pueda producir el efecto de impedir, restringir, 0 falsear la competencia en todo 0 en parte del mercado nacional. EI propio articulo 1 enumera a continuaci6n, a modo de ejemplo, algunas conductas incursas en la prohibici6n, de las cuales las mas directamente relacionadas con las actividades de las entidades son las consistentes en la fijaci6n, de forma directa 0 indirecta, de precios 0 de condiciones comerciales 0 de servicio; la aplicaci6n, en las relaciones comerciales 0 de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situaci6n desventajosa frente a otros; 0 la subordinaci6n de la celebraci6n de contratos a la aceptaci6n de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza 0 con arreglo a los usos de comercio, no guarden relaci6n con el objeto de tales contratos. 23. EI Tribunal de Defensa de la Competencia, 6rgano administrativo encargado en Espana de velar por la aplicaci6n de la Ley de 1989, ha dictado numerosas resoluciones que afectan a las OMPIIDAIPAN/02/PIV.2 pagina 17 ~' • entidades de gestion. Se trata de resoluciones que ponen fin a procedimientos iniciados como consecuencia de denuncias normalmente realizadas por usuarios de las obras 0 prestaciones que integran el repertorio de la entidad. Seria deseable una mayor coordinacion entre la Administraci6n "cultural" y el Servicio de Defensa de la Competencia, en el sentido de que aquella pusiera en conocimiento de este las conductas de las que tuviera conocimiento en el curso de su actividad fiscalizadora y que pudieran ser contrarias ala libre competencia. Semejante posibilidad se encuentra perfectamente amparada en el articulo 36.1 de la Ley de 1989. Hasta ahora, sin embargo, la Adrninistracion "cultural" no viene observando este comportamiento, al que, por otra parte, tarnpoco esta obligada segun la Ley de Propiedad Intelectual. Dejando al margen los procedimientos en curso (hace escasas semanas los medios de comunicaci6n informaban de la denuncia formulada por DAMA ante el Servicio de Defensa de la Competencia contra SGAE, a la que la denunciante imputaba practicas obstruccionistas de su implantaci6n en el mercado), algunas de las principales resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia en esta materia son la de 25 de enero de 2002, que aprecia una conducta de SGAE restrictiva de la competencia, consistente en cobrar a los productores de fonogramas que no son miembros de la Asociacion de Productores de Fonogramas y Videogramas de Espana (AFYVE) cantidades mas elevadas que a los productores que si pertenecen a dicha Asociaci6n por la utilizaci6n del mismo repertorio de obras protegidas, y la de 27 de julio de 2000, que considera que EGEDA, AISGE y AlE han explotado abusivamente su posicion de dominic en la gestion de los derechos de propiedad intelectual cuya gesti6n tienen encomendados, con vulneracion del articulo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia y del articulo 86 del Tratado de la Comunidad Europea: a) la primera, individualmente, al tratar de imponer sin negociacion sus tarifas a los hoteles en 1994; b) EGEDA y AISGE, conjuntarnente, al pretender imponer a los establecimientos hotel eros unas inequitativas tarifas en 1995, unilateralmente establecidas; c) EGEDA, AISGE yAlE, colectivamente, al pretender en 1997 aplicar unas tarifas no equitativas sin negociacion. El texto integro de ambas se encuentra disponible en . Esas resoluciones, sin embargo, no son firmes sino que se encuentran recurridas en la via contencioso-administrativa. Madrid, 18 de septiembre de 2002 ,