Pornografia Infantil Cometida Pela Internet e os Tipos Pen–

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					            ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE SÃO PAULO




              MARCO AURELIO FEVEREIRO




 PORNOGRAFIA INFANTIL COMETIDA PELA INTERNET E OS

 TIPOS PENAIS PREVISTOS NA LEI FEDERAL Nº 11829/2008




                SÃO PAULO – SP

                     2009
            ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE SÃO PAULO




              MARCO AURELIO FEVEREIRO




 PORNOGRAFIA INFANTIL COMETIDA PELA INTERNET E OS

 TIPOS PENAIS PREVISTOS NA LEI FEDERAL Nº 11829/2008




                        Monografia apresentada à Escola Superior de
                        Advocacia – OAB/SP, para a obtenção do título
                        de Especialista em Direito da Informática
                        Orientador: Prof. Marcel Leonardi




                SÃO PAULO – SP

                     2009
A João Gilberto Fevereiro, que me fez
abraçar o Direito e tão cedo partiu.
A Neuza Augusta Fevereiro, pelo
amor incondicional de mãe.
As minhas queridas irmãs Fabiana e
Adriana Augusta, pela paciência.
A Kátia Kratiuk, recém chegada nesta
história, mas não menos importante.
                        AGRADECIMENTOS



         A Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do
Brasil - Secção de São Paulo, pelo pioneirismo em instituir a disciplina
Direito da Informática entre os cursos ministrados em nível de
especialização, bem como a todos os seus funcionários, pelo empenho
demonstrado durante todo o período do curso.
         Aos professores que aceitaram a missão de transmitir os
conhecimentos de toda uma vida de estudos de forma prazerosa e
dedicada, muitas vezes com sacrifício pessoal, bem como aos colegas
de jornada, pela amizade demonstrada nos bons momentos e apoio nos
momentos de dificuldade
         Aos colegas da 9º Vara Criminal Federal de São Paulo, em
especial a Magistrada Mônica Aparecida Bonavina Camargo, amiga e
exemplo a ser seguido por todos aqueles que almejam exercer com
responsabilidade e senso ético tão nobre função.
         Ao Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, instituição a
que pertenço e aos colegas do Cartório Eleitoral de Içara.
         Ao   Professor   Alexandre    Atheniense,    responsável   pela
idealização e coordenação de um curso de especialização a muito
desejado.
         Ao Professor Marcel Leonardi, pela colaboração na elaboração
do presente trabalho.
A criança tem em si o germe da
sabedoria. Deve ser tratada com
respeito. Não é uma tábua rasa
que se pode escrever qualquer
coisa.
          Platão
                                     RESUMO



O objetivo primordial do presente trabalho monográfico é apresentar aos
profissionais do Direito, sob a ótica do Direito Penal, uma visão a respeito do crime
de pornografia infantil. O primeiro capítulo se dedica a realizar uma retrospectiva
histórica sobre o surgimento da rede mundial de computadores, bem como
mencionar o profundo impacto causado na sociedade com o seu veloz
desenvolvimento. Aborda-se, no segundo capítulo, a pedofilia enquanto doença
reconhecida internacionalmente pela Organização Mundial da Saúde, bem como os
reflexos que pode causar em termos de imputabilidade penal. O terceiro capítulo
dedica-se a apresentar a doutrina da Proteção Integral da Criança, extraindo sua
amplitude da Constituição Federal e dos Tratados Internacionais que a acolheram no
transcurso do século XX. Tema central do quarto capítulo é o artigo 241 da Lei
Federal nº 8069/1990, dispositivo legal que tipifica o crime de pornografia infantil. O
quinto capítulo, de ordem processual, apresenta as divergências jurisprudenciais
existentes quanto ao órgão jurisdicional competente para o julgamento do crime de
pornografia infantil, bem como procura explicitar a importância do local do crime para
a apuração e julgamento das infrações penais. O sexto capítulo traz uma visão
sobre as alterações no panorama legal introduzidas pela Lei Federal nº 10764/2003,
dedicando especial atenção no tocante à responsabilidade dos provedores de
acesso a internet. Já o sétimo capítulo trata da Lei Federal nº 11829/2008 e das
novas figuras penais introduzidas no ordenamento jurídico. O oitavo capítulo, ao
final, menciona a problemática da identificação da autoria no crime de pornografia
infantil, apresentando sugestões que podem tornar mais efetiva a persecução penal.




Palavras-chave: pornografia infantil; internet; pedofilia; responsabilidade penal.
                                    ABSTRACT



The main objective of this present monographic work is to present the professionals
of the law, under the view point of the Criminal law, a vision regarding the crime of
child pornography.The first chapter dedicates to carry through a historical
retrospective   on the emergence of the global net work computers, as well as
mentioning the deep impact caused in the society with its quick development.
Approaching the second chapter of the pedophilia while illness is recognized
internationally for the World Health Organization, as well as the consequences that
can cause in terms of criminal imputability. The third chapter dedicates to present the
doctrine of the Child Integral Protection, drawing its amplitude of the Federal
Constitution and the International Treated of the ones that received in the twenty
century. Central theme of forth chapter is article 241 of the Federal Law nº 8069/90,
legal device that typifies the crime of child pornography. The fifth chapter, of
procedural order, shows the existing divergences case law as to which court trial
competes in the judgmentment of the childs pornography crime, as well as explicit
the importance the crimes place for the investigation and prosecution of criminial
offenses. The sixth chapter provides an overview on the changes introduced in the
legal scene by Federal Law n º 10764/2003, with special attention on the liability of
Internet access providers. Already, the seventh chapter deals with to the Federal Law
nº 11829/2008 and the new introduced criminal figures in the legal system. Finally,
the eighth chapter, mentions the indentification problem of the authorship in childs
pornography crime, presenting suggestions that can become more effective in the
criminal prosecution.




Key words: child pornography; pedophilia; internet; criminal imputability.
                            SUMÁRIO


INTRODUÇÃO
_________________________________________________________________10
1.   HISTÓRIA DA INTERNET
________________________________________________________________ 15
1.1  NO MUNDO
_________________________________________________________________15
1.2  BRASIL
_________________________________________________________________16
2.   PEDOFILIA
_________________________________________________________________20
2.1  INTRODUÇÃO
_________________________________________________________________20
2.2  ORIGEM HISTÓRICA
_________________________________________________________________22
2.3  CONCEITO MÉDICO
_________________________________________________________________23
2.4  IMPUTABILIDADE PENAL
_________________________________________________________________25
3.   A DOUTRINA DA PROTEÇÃO DA INTEGRAL
_________________________________________________________________34
3.1  CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
_________________________________________________________________34.
3.2  NORMAS INTERNACIONAIS
_________________________________________________________________35
4.   A LEI FEDERAL Nº 8069/1990
_________________________________________________________________44
4.1  INTRODUÇÃO
_________________________________________________________________44
4.2  ARTIGO 241 – REDAÇÃO PRIMITIVA
_________________________________________________________________46
5.   COMPETÊNCIA JURISDICIONAL
_________________________________________________________________57
5.1  INTRODUÇÃO
_________________________________________________________________57
5.2  CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – ARTIGO 109
_________________________________________________________________62
5.3  LOCAL DO CRIME
_________________________________________________________________70
6.   A LEI FEDERAL Nº 10764/2003
_________________________________________________________________73
6.1  INTRODUÇÃO
_________________________________________________________________73
6.2  ARTIGO 241 – NOVA REDAÇÃO
_________________________________________________________________73
6.3  ARTIGO 241, § 1O , INCISOS II E III – A QUESTÃO DOS PROVEDORES
_________________________________________________________________78
7.   A LEI FEDERAL Nº 11829/2008
_________________________________________________________________86
7.1  INTRODUÇÃO
_________________________________________________________________86
7.2  ARTIGO 240 – NOVA REDAÇÃO
_________________________________________________________________86
7.3  ARTIGO 241 – NOVA REDAÇÃO
_________________________________________________________________87
7.4  ARTIGO 241-A
_________________________________________________________________89
7.5  ARTIGO 241-A, § 1º, I e II – A QUESTÃO DOS PROVEDORES
_________________________________________________________________93
7.6  ARTIGO 241-B
_________________________________________________________________95
7.7  ARTIGO 241-C
_________________________________________________________________99
7.8  ARTIGO 241-D
________________________________________________________________100
7.9  ARTIGO 241-E
________________________________________________________________104
8.  A QUESTÃO PROBATÓRIA
________________________________________________________________106
8.1 INTRODUÇÃO
________________________________________________________________106
8.2  ASPECTOS QUE DIFICULTAM A IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA
________________________________________________________________108
8.3  SUGESTÕES
________________________________________________________________109
CONCLUSÃO
________________________________________________________________ 115
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
________________________________________________________________ 116
INTRODUÇÃO



        A aproximação definitiva entre o homem e o computador é um dos traços
marcantes do final do século XX. Inicialmente utilizado por instituições militares e
acadêmicas, com o passar dos anos seu uso se disseminou pela sociedade
planetária em velocidade até então inimaginável.
        Se nos primórdios o computador foi utilizado como mais uma ferramenta a
disposição do homem para a consecução de suas tarefas, o passar dos anos e o
desenvolvimento de inúmeros aplicativos fez com que aquele passasse a
desempenhar funções que transcenderam o que tinham em mente seus criadores.
        Ainda que o nível de utilização do computador reflita uma grande desigualdade
entre     os    habitantes      dos     países      desenvolvidos        e    aqueles   em   fase   de
desenvolvimento, não se revela despropositado asseverar que o computador
transformou-se em um símbolo da época moderna.
        Para que a modificação se concretizasse, a Internet foi de capital importância.
Encurtando distâncias, fornecendo informações e prestando serviços, a rede
mundial de computadores incorporou-se definitivamente ao quotidiano do homem.
        Expressões antes restritas aos profissionais de informática (e-mail, e-
commerce, e-learning, home-banking, download, provedor), não obstante as
deficiências educacionais de parcela da população brasileira, não soam estranhas a
um público que cresce vertiginosamente e em ritmo frenético.
        O conhecimento e assimilação desta nova tecnologia, como não poderia deixar
de ser, é mais facilmente perceptível pela população com melhor nível econômico, o
que levou o governo brasileiro a adotar uma série de políticas públicas visando
superar a exclusão digital, descritas com riqueza de detalhes no endereço eletrônico
http://www.inclusaodigital.gov.br/inclusao.1
         Outro fator que pode explicar a massificação do uso do computador – talvez o
primordial deles – seja o surgimento e desenvolvimento da Internet. Se o
computador individualmente considerado operou significativo incremento a um grupo
de atividades, o que então dizermos de diversos deles conectados entre si? As
possibilidades são infindáveis.

1
         http://www.inclusaodigital.gov.br/inclusao - Acesso: 29 de março de 2009.
      A par dos inúmeros benefícios, a penetração social da Internet fez com que
esta passasse a ser utilizada para o incremento de uma série de crimes, dentre os
quais a pornografia infantil.
      Ao contrário do que imagina o senso comum e transparece da cobertura
jornalística, muitos dos crimes praticados no “mundo virtual” eram conhecidos e
largamente praticados no denominado “mundo real”.
      O que a Internet propiciou foi o surgimento de um novo modus operandi para
velhos crimes, uma fronteira inexplorada para a expansão da criminalidade. Nesta
linha de pensamento encontramos o escólio de IVETE SENISE FERREIRA:


                         A informatização crescente das várias atividades desenvolvidas individual
                         ou coletivamente na sociedade veio colocar novos instrumentos nas mãos
                         dos criminosos, cujo alcance ainda não foi corretamente avaliado, pois
                         surgem a cada dia novas modalidades de lesões aos mais variados bens e
                         interesses que incumbe ao Estado tutelar, propiciando a formação de uma
                         nova criminalidade específica da informática, cuja tendência é aumentar
                         quantitativamente e, qualitativamente, aperfeiçoar os seus métodos de
                                     2
                         execução.



      A migração de uma parcela da criminalidade para o “mundo virtual”, como sói
ocorrer em todos os novos fenômenos vividos pela história da sociedade humana,
ocasionou uma dificuldade de compreensão e assimilação, não só entre a população
leiga que começava a se utilizar da nova tecnologia com entusiasmo, mas também
entre os operadores da ciência jurídica.
      Caberia ao Direito, então, enquanto mecanismo de solução pacífica dos
conflitos de interesses, apresentar respostas aos litígios que começavam a surgir no
“mundo virtual”. Sobre o tema, três correntes se posicionaram quanto a questão.
      A primeira delas reputa que não haveria a necessidade da implantação de uma
nova legislação, considerando que os crimes praticados com a utilização do
computador, salvo casos excepcionais, já estavam previstos no Código Penal e em
leis esparsas.




2
       FERREIRA, IVETE SENISE. A criminalidade informática. In LUCCA, NEWTON DE e SIMÃO
FILHO, ADALBERTO (coordenadores) e outros. Direito & Internet - Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru,
      Partindo do pressuposto que a criminalidade informática não poderia ser
combatida de forma eficaz pelas leis existentes, uma segunda corrente pugnava
pela elaboração de leis específicas.
       A terceira corrente, por sua vez, defendia que só haveria uma punição
eficiente mediante a assinatura de tratados internacionais, considerando que a
Internet não possui fronteiras.3
      A finalidade da presente monografia, sem ter a pretensão de                              esgotar o
assunto, até porque a grandiosidade e os desafios do tema são de grande monta, é
analisar um espectro da criminalidade que se desenvolveu de forma assustadora,
qual seja, o crime de pornografia infantil.
      Para que se cumpra tal mister a contento, entretanto, é imprescindível que se
proceda ao exame de alguns outros temas, mas que contribuem de forma
insofismável para a compreensão do assunto em todas as suas nuances.
      Nesta linha de raciocínio, o primeiro capítulo trará uma pequena retrospectiva
histórica sobre a criação da Internet. Ato contínuo, será citada estatística
demonstrando quão poderosa se tornou a Internet em termos globais. Ao final, serão
mostrados dois exemplos recentes de como a nova tecnologia transformou o corpo
social. O primeiro deles de ordem política e o segundo com viés religioso.
      Apresentados os tópicos acima referidos, serão mencionados os primeiros
passos da Internet no Brasil, dando-se relevo as críticas doutrinárias referente à
instituição do Comitê Gestor da Internet. Para encerrar, será mencionada pesquisa
demonstrando a importância do país no contexto da América Latina.
      O segundo capítulo terá como tema central de estudo a pedofilia. Partindo-se
do primeiro grande caso de repercussão nacional envolvendo o abuso sexual de
crianças, procurar-se-á demonstrar que a preocupação da sociedade compeliu o
Congresso Nacional, entre os anos de 2003 a 2004, a instaurar Comissão
Parlamentar de Inquérito destinada a investigar as situações de violência e redes de
exploração sexual de crianças e adolescentes, bem como gerou a criação de
organismos da sociedade civil interessados em denunciar e cobrar das autoridades
governamentais e judiciárias a identificação e punição exemplar aos criminosos.




São Paulo, EDIPRO, 2000, p.207.
3
         ATHENIENSE, ALEXANDRE. Crimes virtuais puros e impuros.                             Disponível   em
<http://www.dnt.adv.br/noticias/artigos/crimes-virtuais-puros-e-impuros/> Acesso: 15 de março de 2009.
     Menciona, ainda, que no ano de 2008 foi instaurada nova Comissão            de
Inquérito (CPI), equivocadamente nominada de CPI da Pedofilia, a qual, ainda que
não tenha ultimado seus trabalhos, teve como efeito direto de seu funcionamento a
modificação da legislação.
     No mesmo capítulo e aprofundando as investigações, será visto que o
relacionamento sexual entre adultos e crianças é fato antigo na história da
sociedade, encontrando abrigo em algumas culturas. Traz exemplos colhidos na
literatura e no cinema a respeito do assunto. Na seqüência, demonstra-se que o
pedófilo, antes de um criminoso de cunho sexual, é portador de doença reconhecida
pela Organização Mundial da Saúde.
     Reconhecido o fato de que a pedofilia é uma doença, indaga-se,
posteriormente, se o cometimento de crime contra a liberdade sexual por pessoa
reconhecidamente doente, enseja o reconhecimento da causa de inimputabilidade
prevista no artigo 26 do Código Penal.
     Apoiando-se em precedentes jurisprudenciais e opinião doutrinária no sentido
de que a pedofilia, por si só, não afasta a tipicidade penal, mostra-se, entretanto,
que aquela pode dar ensejo a ocorrência de uma semi-imputabilidade, desde que
atestada em laudo médico.
     Havendo a possibilidade do reconhecimento da semi-imputabilidade, cita-se a
existência de divergência jurisprudencial no tocante ao modo do cumprimento da
pena imposta. Enquanto alguns julgados defendem que o melhor caminho a ser
trilhado é o encaminhamento do condenado a instituição especializada, local em que
poderá ser tratado do mal que lhe acomete, outros, por seu turno, pugnam pela
aplicação da pena reclusiva, observada a causa obrigatória de redução.
     Encerra-se o capítulo asseverando que a pedofilia, antes de ser uma questão
criminal, configura-se num problema de ordem médica e psiquiátrica, reputando-se
errônea a capitulação do pedófilo como autor de crimes contra a liberdade sexual
(estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude), ou ainda pela
disseminação da pornografia infantil.
     O terceiro capítulo se inicia com o artigo 227 da Constituição Federal,
dispositivo legal que no ordenamento jurídico brasileiro incorporou a Doutrina da
Proteção Integral da Criança e do Adolescente. Apresenta um pequeno resumo
sobre os principiais Tratados e Convenções Internacionais que vieram a conferir
direitos às crianças e aos adolescentes.
     Finaliza-se o capítulo com o reconhecimento, pela doutrina e pela sociedade
civil, da importância do Estatuto da Criança e do Adolescente perante o
ordenamento jurídico.
     Chega-se ao quarto capítulo, destinado a analisar os tipos penais em espécie.
Inicia-se o exame pelo artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente em sua
redação original. Discute-se o objeto jurídico do crime, sujeição ativa e passiva.
Apresenta, em minúcias, a controvérsia jurisprudencial e doutrinária no tocante ao
alcance da elementar “publicar”.
     O quinto capítulo, de ordem processual penal, tem como objeto de estudo a
competência jurisdicional para o julgamento do crime de pornografia infantil. Partindo
do artigo 109, inciso V, da Constituição Federal, mostra a divergência em torno do
assunto, ilustrando-a com julgados pertinentes ao tema. Ao final, ressalta a
importância do local do crime como critério fixador da competência territorial.
     O sexto capítulo foca-se na Lei Federal nº 10764/2003, a qual ampliou os
núcleos verbais constantes do caput do artigo 241 da Lei Federal nº 8069/1990.
Menciona-se a existência de críticas doutrinárias ao artigo, pela não tipificação da
posse de material pornográfico e também pela impossibilidade de alcançar
pornografia infantil de segunda e terceira geração.
     É examinada a questão da responsabilidade dos provedores de internet pela
divulgação e armazenamento de pornografia infantil, à luz do § 1o, incisos II e III, do
artigo 241 da Lei Federal nº 8069/1990, apresentando o conceito de provedor e suas
espécies.
     O sétimo capítulo, por sua vez, trata das inovações trazidas pela Lei Federal nº
11829/2009, procurando-se extrair dos novos dispositivos legais as principais
alterações existentes. Ao final, analisa os tipos penais em espécie.
     O oitavo e último capítulo debruça-se sobre a problemática da autoria nos
crimes informáticos, apresentando algumas sugestões que contribuiriam para tornar
mais efetiva a sanção penal.
                                                                                                        15




1.      HISTÓRIA DA INTERNET



1.1     NO MUNDO


      A criação da Internet decorreu da preocupação do Governo dos Estados
Unidos da América do Norte com o avanço tecnológico da União das Repúblicas
Socialistas Soviéticas. Para tanto, criou o governo norte-americano a Advanced
Research Projects Agency (Agência de Desenvolvimento em Projetos Avançados)4.
      O objetivo do projeto, como esclarece TIAGO FARINA MATOS “(...) era criar uma
rede que pudesse se manter sem a necessidade de estar conectada a um fonte central, ou seja, uma
rede capaz de tornar todos os pontos de conexão equivalentes. Assim, eventual bombardeio sobre
                                                                                5
um determinado ponto da rede não prejudicaria a conexão entre os demais”.
      Inicialmente ligada a segurança nacional e a projetos de cunho acadêmico, a
Internet se desenvolveu exponencialmente. Em dezembro de 2008, segundo
pesquisa realizada pelo Internet World Stats, o número de usuários ultrapassou a
marca de um bilhão e quinhentos milhões de usuários, o que equivale
aproximadamente a 23% da população mundial.6
      A revolução que causou no ordenamento social não foi menos impactante.
Para comprovar a assertiva, infindáveis exemplos poderiam ser citados, em diversos
e    díspares     ramos      do    conhecimento        humano:       educação,       saúde,      política,
entretenimento e cultura.
      Considerando, todavia, que o presente estudo não tem a pretensão de
enveredar pela sociologia, limito-me a dois exemplos altamente significativos.
      No âmbito da política, a eleição do Senador Barack Obama à Presidência dos
Estados Unidos da América foi sintomática. A campanha que o conduziu a vitória fez
uso maciço da rede mundial para arrecadar recursos7 e arregimentar voluntários8.

4
          A criação de uma rede interligada de computadores guarda estreita relação com o período histórico
denominado como Guerra Fria. Após o lançamento com êxito do satélite Sputnik, o governo norte-americano,
sob a presidência de Dwight Einsenhower, criou a Advanced Research Projects Agency (Agência de
Desenvolvimento em Projetos Avançados), com o objetivo de manter a superioridade tecnológica dos EUA e de
alertar contra possíveis avanços tecnológicos de adversários potenciais.
5
          MATOS, TIAGO FARINA. Comércio de dados, privacidade e Internet. Disponível em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4146>. Acesso:
29 de março de 2009.
6
          http://www.internetworldstats.com/stats.htm - Acesso: 29 de março de 2009.
7
          KOTSCHO, RICARDO. O papel da internet na campanha de Obama. Disponível em
                                                                                                           16




      Ademais, inovou ao estabelecer uma linha direta de comunicação com a
população jovem através da utilização de uma série de redes sociais (Facebook9;
          10          11        12      13         14           15          16               17            18
MySpace ; Youtube ; Flickr ; Digg ; Twitter ; Eventful ; Linkedin ; BlackPlanet ; Faithbase ;
     19        20          21             22              23
Eons ; Glee ; MiGente ; MyBatanga              e AsianAve ).

      Outra revolução se operou na Igreja Católica. Em de 23 de fevereiro de 2009
entrou em funcionamento o canal oficial do Vaticano junto ao Youtube24, que se
somou ao website http://www.vatican.va/phome_po.htm.
      Todos os fatos acima indicados estão a demonstrar que a Internet não se
constitui numa moda passageira. Pode ocorrer que o modo pelo qual as pessoas
tenham acesso a rede se modifique com o desenvolvimento de novas tecnologias e
aparelhos, como já vem ocorrendo com a telefonia celular de terceira geração, mas
a Internet, em si, caminhará lado a lado com o homem contemporâneo.




1.2 BRASIL

      As primeiras conexões brasileiras a rede mundial foram realizadas no final dos
anos 80. No ano de 1988, “o Laboratório Nacional de Computação Científica consegue o acesso
à BITNET, através de uma conexão de 9,600 bps (Bits por seg) estabelecida com a universidade de
Maryland. Em São Paulo é a vez da Fundação de Amparo à Pesquisa de São Paulo (FAPESP) ligar-
se a BITNET e à Hepnet (High Energy Physics Network), com uma conexão de 4,800 bps com a
                                                                            25
Fermi National Accelerator Laboratory (FERMILAB), em Chicago EUA”.



<http://www.revistabrasileiros.com.br/secoes/balaio-do-kotscho/noticias/204/> . Acesso: 29 de março de 2009.
8
         http://idgnow.uol.com.br/internet/2008/02/22/barack-obama-usa-tecnologia-para-impulsionar-
campanha-presidencial/ Acesso: 29 de março de 2009.
9
          http://www.facebook.com/barackobama?q=barackobama&ref=ts – Acesso: 14 de março de 2009
10
          http://www.myspace.com/barackobama - Acesso: 14 de março de 2009
11
          http://www.youtube.com/barackobama - Acesso : 14 de março de 2009
12
          http://www.flickr.com/photos/barackobamadotcom - Acesso : 14 de março de 2009
13
          http://digg.com/users/ObamaforAmerica - Acesso: 14 de março de 2009
14
          http://twitter.com/barackobama - Acesso: 14 de março de 2009
15
          http://www.eventful.com/barackobama - Acesso: 14 de março de 2009
16
          http://www.linkedin.com/in/barackobama - Acesso: 14 de março de 2009
17
          http://www.blackplanet.com/barack_Obama/ - Acesso: 14 de março de 2009
18
          http://www.faithbase.com/barack_Obama/ - Acesso : 14 de março de 2009
19
          http://www.eons.com/members/profile/barackobama - Acesso em 14 de março de 2009
20
          http://www.glee.com/barack_Obama/ - Acesso : 14 de março de 2009
21
          http://www.migente.com/barack_Obama - Acesso : 14 de março de 2009
22
          http://www.mybatanga.com/barackobama - Acesso: 14 de março de 2009
23
          http://www.asianave.com/barack_Obama/ - Acesso : 14 de março de 2009
24
          http://idgnow.uol.com.br/internet/2009/01/23/vaticano-estreia-canal-no-youtube/- Acesso
                                                                                                       17




      O primeiro backbone brasileiro - infra-estrutura que conecta todos os pontos de
uma rede - começou a ser desenvolvido pela Rede Nacional de Ensino e Pesquisa
no ano de 1989, com a intenção de “difundir a tecnologia internet e capacitar recursos
                             26
humanos na área de redes”.        A Rede Nacional de Ensino e Pesquisa atualmente conta
com “(...) 27 pontos de presença (PoPs) instalados em todas as capitais do país, interligando mais
de 400 unidades de instituições de ensino e pesquisa“,           bem como “possui conectividade
internacional própria. Um canal de 650 Mbps e um de 1 Gbps são usados para tráfego Internet de
produção. Uma outra conexão, de 155 Mbps, está ligada à Rede Clara, rede avançada da América
Latina. Através da Clara, a RNP está conectada a outras redes avançadas no mundo, como a
                                               27
européia Géant e a norte-americana Internet2”.
      Aspecto de relevo na história na Internet foi a instituição, pelo Ministério das
Comunicações e pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, do Comitê Gestor da
Internet (CGI), criado pela Portaria Interministerial nº 147/199528.
      A criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil, louvável e necessária para
que o país não visse alargado o abismo tecnológico em relação aos Estados Unidos
da América e demais países desenvolvidos, foi objeto de severa crítica doutrinária,
não em relação a sua instituição, mas sim em decorrência do instrumento jurídico
utilizado. Pertinentes os questionamentos trazidos por ALDEMARIO ARAUJO
CASTRO, a seguir reproduzidos:

                         Ocorre que toda a estrutura e a infra-estrutura montadas a partir do Comitê
                         Gestor Internet do Brasil padecem de uma grave insuficiência jurídica. Com
                         efeito, a portaria interministerial em questão não possui lastro ou
                         fundamento legal.
                         O ato administrativo em tela foi expedido tão-somente com base no
                         permissivo inscrito no art. 87, parágrafo único, inciso II da Constituição.
                         “Curiosamente”, a regra constitucional fixa competência para o Ministro de
                         Estado “expedir instruções para a execução das leis, decretos e
                         regulamentos”. O ato expedido não menciona a base legal e nem
                         conseguimos vislumbrar, na ordem jurídica em vigor, naquele ou neste
                         momento, o substrato legal necessário.
                         Registramos, por oportuno, que o diploma normativo anteriormente editado
                         não se limita a regular situações ou fatos ocorridos no seio da
                         Administração Pública. No âmbito de padrões e procedimentos técnicos e

25
       http://www.museudocomputador.com.br/internet_brasil.php - Acesso: 20 de março de 2009
26
       http://www.rnp.br/noticias/imprensa/2002/not-imp-marco2002.html - Acesso: 29 de março de 2009
27
       http://www.rnp.br/backbone/index.php - Acesso: 14 de março de 2009
28
       http://www.cgi.br/sobre-cg/historia.htm - Acesso: 13 de março de 2009
                                                                                                            18




                           operacionais estabelece que o Comitê Gestor fará meras recomendações.
                           Entretanto, o órgão disciplinará a atribuição de endereços Internet e o
                           registro de nomes de domínio. Nesta última seara, que envolve complexas e
                           significativas   relações    entre       os   particulares,    notadamente       no
                           desenvolvimento de atividades com finalidade de lucro, como a exploração
                           do provimento de acesso à rede mundial de computadores, as normas
                           expedidas pelo Comitê Gestor inovam diretamente a ordem jurídica,
                                                                                                       29
                           ingressando em campo reservado constitucionalmente ao legislador.



      No ano de 2003 foi editado o Decreto nº 4829, ampliando o rol de atribuições
do Comitê Gestor da Internet. A alteração do nomem iuris não foi suficiente a
esvanecer as críticas anteriormente formuladas. Os mesmos fundamentos jurídicos
que serviram de repúdio a Portaria Interministerial foram direcionados ao Decreto. O
autor anteriormente citado asseverou que:


                           Verificamos, salvo melhor juízo, que o Decreto nº 4.829, de 2003, padece
                           da mesma insuficiência        jurídica    apontada    em      relação   à   Portaria
                           Interministerial MC/MCT     nº 147, de 1995. O referido decreto presidencial
                           foi expedido com fulcro no disposto no art. 84, inciso VI, alínea “a” da
                           Constituição, assim redigido: “Compete privativamente ao Presidente da
                           República: (...)VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e
                           funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
                           despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;”. Conforme
                           demonstramos o decreto não trata exclusivamente da organização e do
                           funcionamento da Administração Federal, antes regula e viabiliza a
                           regulação, de forma inaugural na ordem jurídica, de inúmeras e complexas
                           relações entre particulares e entre estes e o Poder Público. Ademais, o
                           decreto, já no seu primeiro comando, exatamente no caput do artigo
                           primeiro, cria (ou pretende criar) um órgão público (o Comitê Gestor da
                           Internet no Brasil).
                           Observamos, por fim, que a fragilidade do formato jurídico adotado revela-
                           se particularmente problemática quando o exercício de uma das principais
                           competências do Comitê Gestor da Internet no Brasil, a ser efetivado no
                           campo dos “procedimentos, normas e padrões técnicos e operacionais, para
                           a segurança das redes e serviços de Internet”, consistirá em meras


29
         CASTRO, ALDEMARIO ARAUJO. A Regulamentação da Internet no Brasil. In Revista de Direito
Eletrônico, Ano I, nº 3 - Publicação Oficial do IBDE - Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico, p. 52/53.
Disponível em <http://www.ibde.org.br/docs_ibde/revista/index_arquivos/rede3.pdf>. Acesso em 29 de março
de 2009.
                                                                                              19




                        recomendações. A recomendação não é vinculante, não obriga a conduta,
                        não comporta sanções. Nesta seara, que não pode ficar no campo da
                        recomendação ou sugestão, encontramos aspectos cruciais para a
                        segurança de pessoas, informações e bens relacionados direta e
                        indiretamente com a Grande Rede. Exemplificamos. A guarda em si, bem
                        como a forma e o tempo de manutenção, de registros de IPs utilizados é
                        absolutamente necessária para identificar os responsáveis pela prática de
                        fatos, principalmente os escusos e os nocivos, na rede mundial de
                                        30
                        computadores.



     Pertinentes as críticas levantadas, o fato concreto é que não se logrou
encontrar na pesquisa que se ultima a existência de questionamento judicial
referente ao assunto.
     Outrossim, cumpre salientar que o Comitê Gestor da Internet no Brasil
permanece em funcionamento até os dias atuais, alicerçando-se nos diplomas legais
mencionados e nas atualizações que se seguiram.31




30
      Ibid., p.54/56
31
      http://www.cgi.br/regulamentacao/portarias.htm – Acesso: 13 de março de 2009
                                                                                                    20




2.      PEDOFILIA



2.1     INTRODUÇÃO


        A expansão vertiginosa da Internet, acentuada a partir dos anos 90, trouxe ao
cenário jurídico uma problemática que, não obstante constasse de preocupações
governamentais e de organismos internacionais, não encontrava maior ressonância
na mídia, qual seja, o cometimento de crimes contra a liberdade sexual em que
figuravam como vítimas crianças e adolescentes.
       Salvo casos isolados, raras vezes a imprensa noticiava crimes desta jaez. Um
dos casos que ganhou repercussão nacional foi o do renomado médico hebiatra
Eugênio Chipkevichi, condenado em primeiro grau de jurisdição à pena de 124 anos
de reclusão e ao pagamento de 150 dias-multa, por atentado violento ao pudor,
corrupção de menores e gravação de cenas de sexo envolvendo crianças e
adolescentes.32
       Interposto recurso, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
houve por bem reduzir a pena anteriormente imposta, fixando-a em 114 anos de
reclusão.33
       O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em decisão proferida no julgamento
do Habeas Corpus nº 67272/SP, reconheceu ao réu o pleito do benefício da
progressão de regime prisional, cabendo ao Juízo competente a verificação da
presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela lei.34 Até o presente
momento, não se tem notícia quanto ao deferimento ou não do benefício.
       A importância do tema alcançou o Congresso Nacional, com o funcionamento
entre 2003 a 2004 de Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar as
situações de violência e redes de exploração sexual de crianças e adolescentes.35




32
        http://jornalnacional.globo.com/Jornalismo/JN/0,,AA775498-3586,00.html - Acesso: 14 de março de
2009
33
        http://www.conjur.com.br/2005-fev-03/tj-sp_condena_pediatra_114_anos_prisao_pedofilia - Acesso:
08 de março de 2009
34
        Habeas Corpus nº 67272/SP. Relator: Ministro Gilson Dipp.
35
        http://www.senado.gov.br/web/senador/PatriciaSaboya/index.html- Acesso: 14 de março de 2009
                                                                                                         21




      A sociedade civil, consoante demostram os exemplos acima apontados,
experimenta um progressivo processo de conscientização quanto a real dimensão
do problema, circunstância que pode ser auferida com a existência de um grande
número de organizações destinadas ao combate a disseminação da pornografia
infantil, bem como aos crimes contra a liberdade sexual nos quais figurem como
vítimas crianças e adolescentes.
      Destacam-se, nesse aspecto, a SaferNet Brasil36 e o Centro de Defesa da
Criança e do Adolescente Yves de Roussan.37 Ademais, na própria rede se
encontram websites dedicados a ampliar o nível de informação da sociedade sobre
o assunto, bem como cobrar das autoridades constituídas a apuração dos crimes
desta natureza, como se pode verificar dos endereços eletrônicos a seguir indicados:
http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com38;                     http://www.censura.com.br39;
http://www.dpf.gov.br/40; http://www.observatoriodainfancia.com.br/41.
       Ao ativismo social no combate a pornografia infantil se somam mudanças
legislativas destinadas a aumentar a eficácia da repressão penal, as quais serão
abordadas mais a frente. Não obstante, o problema da pornografia infantil
remanesce como uma preocupação.
          Tanto isso é verdade, que em 04 de março de 2008, por autoria do Senador
Magno Malta, foi requerida a criação de nova Comissão Parlamentar de Inquérito,
destinada “a investigar e apurar a utilização da internet para a prática de crimes de "pedofilia", bem
                                                            42
como a relação desses crimes com o crime organizado.”
      Ainda que até o presente momento não tenha encerrados os seus trabalhos,
fato concreto é que em decorrência de sua atuação foi proposto o Projeto de Lei nº
3773/2008, destinado a “aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia
infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas a
                        43
pedofilia na internet    . Ao final, referida proposição foi transformada na Lei Federal nº
11829/2008, a qual será objeto de análise no momento próprio.



36
          http://www.safernet.org.br/ Acesso: 12 de março de 2009
37
          http://www.cedeca.org.br/ Acesso: 12 de março de 2009
38
          http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com – Acesso: 12 de março de 2009
39
          http://www.censura.com.br – Acesso: 12 de março de 2009
40
          http://www.dpf.gov.br/ - Acesso: 12 de março de 2009
41
          http://www.observatoriodainfancia.com.br/ Acesso: 12 de março de 2009
42
          http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=84094 Acesso: 14 de março
de 2009
43
          http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/projeto_lei_3773_08.pdf . Acesso: 14 de março de 2009
                                                                                                22




2.2    ORIGEM HISTÓRICA


      Dúvidas não restam que a sociedade contemporânea condena veementemente
o relacionamento sexual entre adultos e crianças. Entretanto, nem sempre assim
ocorreu. Inúmeros exemplos poderiam ser citados. Conforme nos ensina OLAVO
DE CARVALHO :

                        Na Grécia e no Império Romano, o uso de menores para a satisfação
                        sexual de adultos foi um dos costumes tolerado e até prezado. Na China,
                        castrar meninos para vendê-los a ricos pederastas foi um comércio legítimo
                        durante milênios. No mundo islâmico, a rígida moral que ordena as relações
                        entre homens e mulheres foi não raro compensada pela tolerância para com
                        a pedofilia homossexual. Em alguns países isso durou até pelo menos o
                        começo do século XX, fazendo da Argélia, por exemplo, um jardim das
                                                                 44
                        delícias para os viajantes depravados.



       Assinala LEANDRO SARMATZ que:


                        O fascínio libidinoso de adultos por menores é tão velho quanto a
                        humanidade. Pinturas que retratam homens mantendo relações sexuais
                        com adolescentes existem desde a Grécia antiga. Foi entre os gregos que
                        surgiu o termo "efebo", que designa o jovem do sexo masculino que era
                        iniciado na vida sexual e social por um homem mais velho. O casamento
                        heterossexual apenas tinha efeitos práticos – o amor era considerado
                        território para os homens maduros e seus rapazes.
                        Conta-se que Aixa, uma das mulheres de Maomé, era uma menina de 8
                        anos quando casou com o Profeta do Islamismo, que, nessa altura, tinha 53
                        anos. O rei Davi era um ancião quando dividiu a cama com Abisag, décadas
                        mais nova que ele. Na antiga Índia, a casta dos nayar estimulava
                        experiências sexuais de meninas antes da primeira menstruação. Em
                        alguns mosteiros budistas no Tibete, até hoje sobrevive uma tradição de
                                                                         45
                        novatos dormirem com monges mais experientes.




44
         CARVALHO, OLAVO DE. Cem anos de pedofilia. Jornal O Globo. São Paulo, 27 de abril de 2002.
Disponível em: <www.olavodecarvalho.org/semana/04272002globo.htm>. Acesso: 01 de abril de 2009.
45
         SARMATZ, LEANDRO. Inocência Roubada. Disponível em :
<http://super.abril.com.br/superarquivo/2002/conteudo_236521.shtml> Aceso: 01 de abril de 2009.
                                                                                                        23




      Na literatura toma-se como exemplo o livro Lolita, de autoria do escritor russo
Vladimir Nabokov, retratando o relacionamento entre o professor Humbert e Dolores
Haze, sua enteada de doze anos, bem como o livro O Amante, de autoria da
escritora Marguerite Duras, descrevendo o relacionamento amoroso que manteve na
adolescência com rico comerciante chinês na Indochina (Vietnã), obras estas que se
viram adaptadas para o cinema.
      O livro Lolita foi levado as telas no ano de 1952 pelo prestigiado diretor inglês
                   46                                                                      47
Stanley Kubrick         e refilmado no ano de 1997 pelo diretor Adryan Line                  . Já o livro
                                                                                                        48
O Amante foi levado as telas em 1991 pelo diretor francês Jean-Jacques Annaud                             .
Digno de menção, ainda, é o filme Pretty Baby, dirigido pelo renomado Louis Malle,
retratando a história de Violet, adolescente de doze anos de idade que, após ter sua
virgindade leiloada pela própria mãe na casa de prostituição que vive, acaba se
casando com o fotógrafo Bellocq.49



2.3    CONCEITO MÉDICO


       A    Organização         Mundial      da    Saúde,       na     Classificação        Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde, hodiernamente
conhecida como Classificação Internacional de Doença/CID10, ao disciplinar os
Transtornos de Preferência Sexual inclui a pedofilia no item F65.4, sendo esta
entendida como preferência sexual por crianças em idade púbere ou na fase inicial
da puberdade, in verbis:

                          A sexual preference for children, usually of prepubertal or early pubertal age.
                          Some paedophile are attracted only to girls, others only to boys, and others
                          again are interested in both sexes. Paedophilia is rarely identified in women.
                          Contacts between adults and sexually mature adolescents are social
                          disapproved, especially if the participants are of the same sex, but are not
                          necessarily associated with paedophilia. An isolated incident, especially if
                          the perpetrator is himself an adolescent, does not establish the presence of
                          the persistent or predominant tendency required for the diagnosis. Included
                          Among paedophilia, however, are men who retain a preference for adult sex

46
       http://www.adorocinema.com.br/filmes/lolita/lolita.asp#Ficha%20Técnica - Acesso: 02 de abril de 2009
47
       http://www.adorocinema.com.br/filmes/lolita-97/lolita-97.asp – Acesso: 02 de abril de 2009
48
       http://www.netmovies.com.br/titulo/O-Amante.html - Acesso em 02 de abril de 2009
                                                                                                            24




                           partners but, because they are chronically frustrated in achieving appropriate
                           contacts, habitually turn to children as substitutes. Men who sexually moles
                           their own prepubertal children occasionally approach other children as well,
                                                                                              50
                           but in either case their behaviour is indicative of paedophilia.



      Denota-se, pois, que a pedofilia é tida como um desvio sexual "caracterizado pela
atração por crianças ou adolescentes sexualmente imaturos, com os quais os portadores dão vazão
                                                                        51
ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos libidinosos".            Para que se chegue a um
diagnóstico de pedofilia, entretanto, uma série de critérios devem ser preenchidos.
Consoante a Associação de Psiquiatras Americanos se faz necessário que:


                           1. Por um período de ao menos seis meses, a pessoa possui intensa
                           atração sexual, fantasias sexuais ou outros comportamentos de caráter
                           sexual por pessoas menores de 13 anos de idade.
                           2.A pessoa decide por realizar seus desejos, seu comportamento é afetado
                           por seus desejos, e/ou tais desejos causam estresse ou dificuldades intra
                           e/ou interpessoais.
                           3.A pessoa possui mais do que 16 anos de idade, e é ao menos cinco anos
                           mais velha do que a(s) criança(s) citada(s) no critério. Este critério não se
                           aplica exatamente a indivíduos com 12-13 anos de idade ou mais,
                           Envolvidos em um relacionamento amoroso (namoro)com um indivíduo ao
                           final da adolescência - entre 17 e 20 anos de idade. Haja visto que nesta
                           faixa   etária   geralmente    acontecem      diversos   relacionamentos      entre
                           adolescentes de idades diferentes. Namoro entre adolescentes e jovens não
                           é considerado pedofilia por especialistas no assunto. (Exemplo: O namoro
                                                                                              52
                           entre uma adolescente de 14 anos e um jovem de 18 anos).



      Muitas das condutas tidas como pedofilia, contudo, são crimes contra a
liberdade sexual ou a “simples” divulgação de pornografia infantil.


49
         http://www.adorocinema.com.br/filmes/pretty-baby/prettybaby.asp – Acesso: 02 de abril de 2009
50
         http://www.who.int/mental_health/media/en/69.pdf. Acesso: 08/03/2009. Tradução Livre do autor:
Preferência sexual por crianças, normalmente em idade pré-puberdade ou próxima a puberdade. Alguns
pedófilos são atraídos somente por garotas, alguns por garotos e outros por crianças de ambos os sexos.
Raramente a pedofilia é identificada em mulheres. Contatos sexuais entre adultos e adolescentes são socialmente
desaprovados, especialmente se os participantes são do mesmo sexo, ainda que não associados à pedofilia. Um
ato isolado, especialmente se o praticante é um adolescente, não estabelece a persistência necessária para o
diagnostico. Inclui-se entre os portadores da pedofilia aqueles homens com relacionamentos com pessoas de sua
idade, mas em função de frustrações acabam substituindo os adultos por crianças. Homens que molestam seus
próprios filhos se aproximam de outras crianças, mas seu comportamento pode ser indicativo de pedofilia.
51
         CROCE, DELTON. Manual de Medicina Legal, Saraiva, São Paulo, 1995, p.591
52
         http://pt.wikipedia.org/wiki/Pedofilia – Acesso: 30 de março de 2009
                                                                                                    25




2.4     IMPUTABILIDADE PENAL


      A    imputabilidade        penal,         consoante      definição   oferecida   por   EDGARD
MAGALHÃES NORONHA “é o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivíduo
capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um fato delituoso. Sinteticamente, pode
dizer-se que imputabilidade é a capacidade que tem o indivíduo de compreender a ilicitude do seu ato
                                        53
e de livremente querer praticá-lo.”

      O Código Penal ao disciplinar o assunto, previu em seu artigo 26 que: “É isento
de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento”.
      Após mencionar a existência de três sistemas de aferição da imputabilidade
(etiológico, psicológico e o biopsicológico), concluir o autor mencionado que no
ordenamento jurídico brasileiro vigora o sistema biopsicológico: “inimputável é a pessoa
que, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, não gozava, no momento do fato, de
                                                     54
entendimento ético-jurídico e autodeterminação.
      A pergunta a ser respondida, portanto, é se a pedofilia, doença reconhecida
internacionalmente, possibilitará ao acusado de crime contra a liberdade sexual e
que tenha diagnóstico da doença, se valer do artigo 26, caput, do Código Penal para
fins de eximir-se da responsabilidade penal.
      Responde a este questionamento JORGE TRINDADE e RICARDO BREIER ao
se manifestarem no sentido de que: “pedófilos, em geral, são plenamente capazes de
                                       55
entender o caráter ilícito do fato”.
      Ao magistério doutrinário se soma a jurisprudência. O TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA 1º REGIÃO, ao analisar a questão, assim se pronunciou:

                           PENAL.            PEDOFILIA    OU     PEDOSEXUALIDADE.       REPRODUÇÃO
                           FOTOGRÁFICA. FOTOGRAFAR OU PUBLICAR FOTOS DE CRIANÇAS E
                           ADOLESCENTES             EM    POSE    ERÓTICAS.    INSERÇÃO      EM   REDE
                           BBS/INTERNET DE COMPUTADORES. CRIME. ART. 241 DO ESTATUTO
                           DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COM A REDAÇÃO DITADA PELA LEI
                           10.764, DE 2003. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA.


53
        MAGALHÃES NORONHA, EDGARD. Direito Penal. Volume 1. Ed. Saraiva, 29 edição, 1991- p.
161
54
         Ibid. p.162
55
         TRINDADE, JORGE e BREIER, RICARDO. Pedofilia : aspectos psicológicos e penais. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p.81
                                                                                                     26




                         1. A pedofilia, ou pedosexualidade, é um transtorno da preferência sexual,
                         sendo definido como a preferência por criança (pessoa com até 12 anos de
                         idade) ou por adolescente (pessoa entre 12 e 18 anos) - art. 1º do Estado
                         da Criança e do Adolescente. Pelo Código Internacional de Doenças da
                         Décima Conferência de Genebra é a pedofilia um transtorno mental (CID-
                         10, F65.4), o que não significa que o acusado seja doente mental ou tenha
                         o desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
                         2. Aquele que fotografa ou publica (ação múltipla), em rede BBS (Bulletin
                         Board System) ou internet (rede de redes que se comunicam através do
                         protocolo TCP/IP), crianças ou adolescentes em poses eróticas, comete o
                         crime previsto no art. 241 da Lei 8.069, de 10 de julho de 1990, com a
                         redação ditada pelo art. 4º da Lei 10.764, de 12 de novembro de 2003
                         (crime de ação múltipla).
                         3. A objetividade do crime de fotografar ou publicar crianças ou
                         adolescentes em poses eróticas - art. 241 do ECA - é o respeito à imagem,
                         à liberdade sexual e ao domínio do corpo da criança e do adolescente.
                         4. Criança é a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos;
                         adolescente é aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade - art. 2º
                         do Estatuto da Criança e do adolescente. Pessoas que ainda estão em
                         condição de desenvolvimento.
                         5. A consumação na modalidade fotografar ocorre com o simples fato de
                         fotografar cena erótica envolvendo criança ou adolescente. Não se exige
                         que alguém tenha acesso à fotografia. Basta fotografar. Na ação de publicar
                         é necessário que a fotografia seja vista, ainda que por uma só pessoa. A
                         publicação pode dar-se por qualquer meio de comunicação, inclusive rede
                         mundial de computadores ou internet. 6. Aquele que publica as fotos pode
                                                           56
                         não ser o mesmo que fotografou.



      Com base no entendimento doutrinário e jurisprudencial acima citados, tem-se
que a pedofilia é uma doença que não tem o condão de afastar o entendimento do
autor quanto ao ilícito que prática, sendo, portanto, plenamente imputável.
      Entretanto, não há que se afastar a possibilidade do pedófilo, autor de crime
contra a liberdade sexual ter reconhecida sua semi-imputabilidade com fundamento
no parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, redigido nos seguinte termos: “A
pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental
ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

56
       Apelação Criminal nº .2002.33.00.016034-7/BA - Relator: Desembargador Federal Tourinho Neto
                                                                                               27




     Ao comentar o dispositivo legal em apreço, DAMÁSIO EVANGELISTA DE
JESUS assevera que:

                      Entre a imputabilidade e a inimputabilidade existe um estado intermédio
                      com reflexos na culpabilidade e, por conseqüência, na responsabilidade do
                      agente. Situam-se nessa faixa os denominados demi-fous ou demi-
                      responsables, compreendendo os casos benignos ou fugidios de certas
                      doenças mentais, as formas menos graves de debilidade mental, os estados
                      incipientes, estacionários ou residuais de certas psicoses, os estados
                      interparoxísticos dos epilépticos e histéricos, certos intervalos lúcidos ou
                      períodos de remissão, certos estados psíquicos de correntes de especiais
                      estados fisiológicos (gravidez, puerpério, climatério etc.) e as chamadas
                      personalidades psicopáticas. Atendendo a circunstância de o agente, em
                      face dessas causas, não possuir a plena capacidade intelectiva ou volitiva,
                      o direito penal atenua a sua severidade, diminuindo a pena ou somente
                                                     57
                      impondo medida de segurança.



     O questionamento que se faz não é em relação a possibilidade do
reconhecimento da semi-imputabilidade, mas sim qual o caminho a ser trilhado: a
aplicação da medida de segurança prevista no artigo 98 do Código Penal ou a
aplicação da pena de reclusão, considerando a abolição do sistema duplo binário,
fruto da Reforma Penal de 1984.
     A jurisprudência é conflitante quanto ao tema. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
RIO DO GRANDE DO SUL, no julgamento das apelações criminais nº
7001054028458 e nº 7000935323659, entendeu pela aplicação de pena privativa de
liberdade. Por todas, destaco a ementa proferida no primeiro julgado mencionado:


                      ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PEDOFILIA. RÉU SEMI-
                      IMPUTÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SUBSTITUI A PENA
                      PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA DE SEGURANÇA. HIPÓTESE
                      DO ARTIGO 98 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. LAUDO
                      QUE NÃO INDICA ESPECIAL TRATAMENTO CURATIVO. TRANSTORNO
                      SEXUAL QUE, SEGUNDO LITERATURA MÉDICA, É DE CURSO
                      CRÔNICO,     RESISTENTE       À     ABORDAGEM     TERAPÊUTICA       E   DE
                      IMPROVÁVEL REMISSÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA CONCLUIR


57
      JESUS, DAMÁSIO EVANGELISTA. Código Penal Anotado . Editora Saraiva, São Paulo, 1989, p.91
58
      Apelação Criminal nº 70010540284 - Relator: Desembargador João Batista Marques Tovo
59
      Apelação Criminal nº 70009353236 - Relator: Juíza Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak
                                                                                                       28




                        DE MODO DIVERSO NO CASO DOS AUTOS. LAUDO DO INSTITUTO
                        PSIQUIÁTRICO         FORENSE         QUE     NÃO      INDICA       QUALQUER
                        TRATAMENTO, MENOS AINDA, ESPECIAL TRATAMENTO CURATIVO
                        NEM FAZ PROGNÓSTICO PARA ALGUM TRATAMENTO. HIPÓTESE
                        QUE NÃO SE CONFORMA AO PREVISTO NO ARTIGO 98 DO CÓDIGO
                        PENAL. REFORMATIO IN MELIUS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO
                        RECURSO MINISTERIAL DE MODO DIVERSO PARA REDUZIR A PENA E
                        FIXAR REGIME MAIS BRANDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO DE
                        MODO DIVERSO, POR MAIORIA.



     O mesmo Tribunal de Justiça, no julgamento das apelações criminais nº
                60                           61
70000241539          e nº 70011372471          , professou o entendimento segundo o qual,
reconhecida a pedofilia do agente e, em decorrência sua semi-imputabilidade, é
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança. Por
todas, destaco a ementa proferida no primeiro julgado mencionado:


                        ESTUPRO.       RÉU        SEMI-IMPUTÁVEL.     SUBSTITUIÇÃO         DA    PENA
                        CARCERÁRIA        POR      MEDIDA    DE     SEGURANCA.        POSSIBILIDADE.
                        DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DO DELITO E SUA AUTORIA PELAS
                        DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, ACRESCIDA DE OUTROS ELEMENTOS DE
                        CONVICÇÃO,        FORMANDO        UM      CONJUNTO      HARMONICO,           NÃO
                        DEIXANDO       MARGEM         A   DÚVIDAS.     COMPROVADA           A    SEMI-
                        IMPUTABILIDADE DO ACUSADO ATRAVÉS DE LAUDO PSIQUIÁTRICO,
                        QUE CONCLUIU SER ELE PORTADOR DE PERTURBACAO DA SAÚDE
                        MENTAL (PEDOFILIA). REDUÇÃO DA PENA PELA INCIDÊNCIA DO
                        PARAGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 26 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
                        PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA DE SEGURANCA DE
                        INTERNAÇÃO        EM      HOSPITAL     DE   CUSTODIA      E    TRATAMENTO
                        PSIQUIÁTRICO.



     A mesma divergência se encontra no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
                                                                                                62
DE SÃO PAULO. No julgamento das apelações criminais n° 993.08.0 22486-2                              e n°
                          63
481635.3/8-0000-000         , decidiu-se pela aplicação de pena reclusiva aos autores de
crimes contra a liberdade sexual com diagnóstico de pedofilia.


60
     Apelação Criminal nº 70000241539 - Relator: Desembargador Alfredo Foerster
61
     Apelação Criminal nº 70011372471 - Relator: Juíza Lucia de Fátima Cerveira
62
     Apelação Criminal n° 993.08.022486-2 - Relator: Desembargador Mário Devienne Ferraz
                                                                                                29




      Destaco, como ilustração, trecho do voto do Desembargador MARIO
DEVIENNE FERRAZ, proferido nos autos da primeira apelação, o qual se
pronunciou no sentido de que “A pretensão da douta defesa em ver substituída a sanção
carcerária por medida de segurança não vinga. É que o laudo pericial nada recomendou a respeito de
ser necessário o réu se submeter a especial tratamento curativo em razão da moléstia diagnosticada,
donde impossível, ao menos em função do que consta dos autos, a aplicação do que dispõe o artigo
98 do Código Penal”.
      Em sentido contrário, qual seja, na aplicação da medida de segurança
embasada no artigo 98 do Código Penal, encontram-se os precedentes proferidos
nos autos das apelações criminais nº 264.535-3/964 e nº 362.762-3/9-00.65
      Extrai-se do voto do Desembargador PASSOS DE FREITAS, relator da
primeira apelação mencionada, preciosas lições sobre a conceituação de pedofilia
sob o prisma médico, bem como a necessidade de se possibilitar ao condenado
tratamento adequado, consoante se infere da seguinte passagem:

                        5. Por outro lado, ainda com razão o recorrente quando pleiteia a
                        substituição da reprimenda carcerária pela medida de segurança,
                        consistente na internação para tratamento médico.
                        Como bem assinalou sua digna defensora, a ,anomalia psíquica do réu é
                        estado subjetivo de periculosidade e anti-social com perigo de reincidência
                        já que a tendência de natureza sexual corresponde à sua personalidade,
                        havendo necessidade de especial tratamento curativo, substituindo a pena
                        pela medida de segurança".
                        Com efeito, segundo concluiu o laudo de exame de sanidade mental a que
                        foi o apelante submetido, é ele portador de '"Transtorno de Preferência
                        Sexual (Pedofilia)", anomalia sexual que acarreta a perturbação mental,
                        sendo considerado semi-imputável.
                        A pedofilia, como se sabe, é um "desvio sexual caracterizado pela atração
                        por crianças ou adolescentes sexualmente imaturos, com os quais os
                        portadores dão vazão ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos
                        libidinosos. " (Delton Croce e Delton Croce Júnior, Manual de Medicina
                        Legal, Saraiva, 1995, p. 591). E,prosseguindo,dizem os autores: "0
                        tratamento dessas duas modalidades de desvio sexual é psicanalítico ou
                        psicoterápico com orientação analítica." (ob. Cit. P. 592).
                        Embora referido laudo afirme que a medida privativa de liberdade possua
                        efeito terapêutico, evidentemente que, pela resposta dada aos quesitos (nº

63
     Apelação Criminal n° 481635.3/8-0000-000 - Relator: Desembargador Roberto Midolla
64
     Apelação Criminal n° 264.535-3/9 - Relator: Desembargador Passos de Freitas
                                                                                                     30




                         7 da Promotoria e nº 10 da Defesa), tudo está a indicar que não será ela
                         suficiente e bastante para reverter o estado de saúde mental do acusado,
                         apresentando-se o tratamento médico hospitalar como a melhor solução.
                         Realmente, conforme estudo elaborado pelo eminente Prof. Roque
                         Theophilo, a respeito da pedofilia, a internação para tratamento médico-
                         psiquiátrico é a medida recomendada.
                         6. Segundo o ilustre Professor, pedofilia ou pederose: "É a perversão sexual
                         que impulsiona o indivíduo a satisfazer-se sexualmente exclusivamente com
                         crianças."
                         "Segundo Hernani Irajá, ‘é uma perversão sexual que leva o indivíduo a
                         satisfazer em crianças um apetite genético, quase sempre exagerado'."
                         "O pedófilo só se excita sexualmente com crianças; seus pensamentos
                         mórbidos, suas idéias, são motivadas pelo instinto patológico, que é
                         latente."
                         "As técnicas de abordagem usadas pelos pedófilos são: a) carinhosa -
                         atraem a *presa' com mimos, cativando-lhe, pacientemente, a confiança, até
                         o momento da 'bestialidade'; b) ameaçadora - é a imposição coercitiva, com
                         ameaças verbais e que chegam a atos de violência. Chegam a matar
                         algumas vezes, mais pelo espancamento fisico do que pela ação sexual."
                         "Dois são os grupos dos pedófilos: a) perversão praticada com crianças do
                         sexo oposto; b) perversão praticada com ambos os sexos."
                         "A pedofilia se manifesta mais freqüentemente em homens, sendo rara
                         entre as mulheres."
                         "Na perversão mais ligeira o ato manifesta-se com          toques dos órgãos
                         genitais infantis."
                         "Na perversão psicopatológica a prática é selvagem, atingindo o estupro ou
                         o atentado violento ao pudor. "
                         "É uma crono-inversão, isto é, anomalia na atração sexual, pela grande
                         diferença de idades."
                         "As anomalias do instinto sexual são sinais funcionais de degeneração
                         psicopática de origem hereditária na maioria dos casos."
                         "É uma doença e como doença deve ser tratada."
                         "0 mecanismo psicológico da pedofilia é explicada por inúmeros fatores.''
                         "Um deles, por exemplo, surge quando o portador da personalidade
                         perversa desenvolve o signo erótico a partir do momento em que sente a
                         criança indefesa. Isto representa para o pedófilo um retorno psicológico à
                         vida sexual de sua própria infância, quando possivelmente teria sido
                         vitimizado por um adulto, normalmente parente seu."
                         Outro fator, também citado à titulo de exemplo, surge quando o doente se

65
     Apelação Criminal n° 362.762-3/9-00 - Relator: Desembargador Geraldo Xavier
                                                                             31




sente rejeitado por pessoas do sexo oposto, inclinando-se a se 'vingar' em
criança. Assim, um indivíduo com vetor da perversão, se é rejeitado pela
mulher, pode vitimizar os próprios filhos."
"A periculosidade aumenta quando o perverso é sádico, já que além de
estuprar ou atentar violentamente contra o pudor de criança, se compraz
com os maus tratos que lhe impõe. "
"O criminoso que se enquadra na presente descrição é necessariamente
passível de segregação, com internação em instituição penitenciária
psiquiátrica."
"Alguns pedófilos respondem com êxito à psicoterapia; quanto a outros,
porém, com problemas de alterações fisiológicas neuro cerebrais (por
exemplo, os esquizofrênicos), o prognóstico é sombrio."
"Nos anais médicos-legais muitos pedófilos têm antecedentes com a
prática, na infância, de zoofilia, dando início assim ao vetor da bestialidade”.
"Ainda constam dos mesmos anais, pedófilos que têm inconscientemente
pulsões incestuosas com a mãe, avó ou irmãs. Não conseguindo expandir o
impulso, porque elas são ‘adultas' e ‘fortes', projetam para o consciente a
ação bestial da pedofilia."
"Normalmente os pedófilos são tímidos, covardes, fantasiosos, criativos.
Podem apresentar-se autoritários, para esconderem a timidez."
"Também, normalmente, sentem-se fracassados em relações com adultos.
Criam profundo sentimento de inferioridade, daí porque voltam-se contra
crianças."
"Por regressão psicológica fixam-se em fases da infância, nas quais tinham
mais facilidades para a satisfação mórbida de seus anseios sexuais."
"0 quadro psiquiátrico inconsciente os impulsiona à infância, porque
sentindo-se rejeitados por adultos, anseiam voltar à ela, quando tinham
mais facilidade para satisfazer seus anseios sexuais."
"Portanto, frustrações sexuais adultas buscam derivativos em torno de
crianças."
"A simples prática da pedofilia já marca uma personalidade perversa."
"Os portadores dela normalmente são amorais, insensíveis ante o próprio
valor e o dos outros. Não tem sentimento de honra, de vergonha, de
veneração ou de respeito. Não sentem piedade ou arrependimento."
"O seu comportamento bestial explica-se por excesso de impulsividade e
violência das tendências instintivas e anti-sociais e por carência de
capacidade de inibição, assim como por ausência dos sentimentos morais."
"Cabe salientar, ademais, o grande mal que os pedófilos causam às suas
vítimas."
"No teste do desenho, normalmente a criança projeta um sentimento de
                                                                                                 32




                        profunda alteração de seu equilíbrio."
                        "No caso de pedofilia de pai para filho, surge a figura paterna amputada,
                        dilacerada, pulverizada até virar um monte de cinzas, colocando-se em seu
                        lugar um símbolo sagrado, como a cruz."
                        "Não há dúvida, portanto, que os mais renomados especialistas da ciência
                        médico-legal-psiquiátrica, em razão de serem os pedófilos portadores de
                        psicopatia ou de personalidade psicopática, com traços de desvios sexuais,
                        recomendam não uma reclusão pura e simples, mas sim a internação em
                        instituição penitenciária médico-psiquiátrica."
                        Cabe, portanto, conforme requereu a nobre Defensora do apelante, com
                        apoio nos artigos 98 e 99 do CP, substituir-se a pena privativa de liberdade
                        a ele imposta por internação em hospital de custódia e tratamento
                        psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 3 anos, considerando a gravidade dos
                        fatos e os sintomas descritos no laudo pericial psiquiátrico. Conforme
                        iterada jurisprudência, "tal prazo pode ser estabelecido em três anos se a
                        gravidade dos fatos e os sintomas descritos no laudo pericial psiquiátrico o
                        aconselharem" (RT 618/308; RJTJRS 130/101).



       Reconhecida por perícia médica a existência da pedofilia, o caminho correto a
se trilhar é verificar, no caso concreto, se o autor do fato entende o caráter ilícito da
conduta que praticou.
       Positiva a resposta, deverá o agente responder penalmente pela conduta, sem
qualquer benefício. Ao revés, constatada a semi-imputabilidade, a aplicação do
parágrafo único do artigo 26 do Código Penal se impõe. Restará ao magistrado, num
segundo momento, decidir pela aplicação da medida de segurança ou pela redução
da pena.
       Vale assinalar a correta assertiva de ROGER SPODE BRUTTI no sentido de
que:
                        (...) o termo pedofilia é de conotação clínica, e não penal, embora seja
                        largamente utilizado nas manchetes policiais como sinônimo de prática de
                        autores de abusos sexuais para com menores. Por sua vez, a legislação
                        brasileira, acertadamente, não utiliza explicitamente referida terminologia,
                        expondo, isto sim, em vários tipos penais, tipificações que abarcam sujeitos
                        passivos de crimes sexuais pessoas de tenra idade, como veremos no
                                           66
                        tópico seguinte.



66
        BRUTTI, Roger Spode - Tópicos Cruciais Sobre a Pedofilia - Revista IOB de Direito Penal e
Processual Penal - Ano Ano VIII – nº 47 – DEZ-JAN 2008).
                                                                                                         33




      Outra não foi a conclusão de MARCEL LEONARDI:


                         Assim sendo, não se afigura correto utilizar a expressão “pedofilia online”
                         como sinônimo de “pornografia infantil online”, como tem sido exaustivamente
                         divulgado nos meios de comunicação de massa. Se um indivíduo tem atração
                         sexual por crianças, ou se efetivamente faz sexo com menores, é
                         considerado pedófilo. Porém, essas condutas são desvinculadas da utilização
                                        67
                         da Internet.



      Infelizmente, persistem os erros da imprensa quanto a este aspecto. Prova
mais recente é a matéria veiculada pela Revisa Veja sob o título “Violadas e Feridas.
Dentro de Casa”.68
      O teor da matéria, em realidade, reflete histórias de abusos sexuais praticados
contra crianças e adolescentes no Brasil e no exterior, dando ênfase aos crimes
perpetrados contra a nadadora Joana Maranhão e contra a austríaca Elizabeth Fritzl.
      Equívocos como este devem ser combatidos, a fim de que se propicie uma
correta abordagem quanto ao tema.




67
         LEONARDI, MARCEL. “Pedofilia” vs. “pornografia infantil” na Internet. Disponível em
<http://www.leonardi.adv.br/blog/pedofilia-vs-pornografia-infantil-na-internet/> Acesso: 29 de março de 2009
68
         DINIZ , LAURA e COUTINHO LEONARDO. Violadas e Feridas. Dentro de Casa. Revista Veja,
Editora Abril, Edição 2105. Ano 42 - n 12 - 25 de março de 2009.
                                                                                                  34




3-      A DOUTRINA DA PROTEÇÃO DA INTEGRAL



3.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988


       A Constituição Federal em vigor, promulgada em 05 de outubro de 1988, trouxe
uma mudança radical de paradigma no tocante a situação da criança e do
adolescente no direito brasileiro. Com efeito, o artigo 227 da Carta Magna previu
que:


                         É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
                         adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
                         alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
                         dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
                         além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
                         exploração, violência, crueldade e opressão.



       Ao conferir àqueles uma plêiade de direitos visando sua proteção, superou-se
“a idéia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares
de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da
                                                                69
condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento.”
       O objetivo do legislador constituinte foi conferir as crianças e aos adolescentes
proteção que tornasse efetivo o princípio da igualdade. Os direitos atribuídos as
crianças e aos adolescentes pelo artigo 227 da Constituição Federal nada mais
representam do que direitos sociais, os quais, consoante a abalizada opinião de
JOSÉ AFONSO DA SILVA:

                         como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações
                         proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas
                         constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais
                         fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais
                         desiguais. São, portanto, direitos que se ligam aos direitos de igualdade.
                                                                                     70
                         Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais.

69
          CURY, GARRIDO; MARÇURA. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, 3.ed. Revista e
atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.21.
70
         SILVA, JOSÉ AFONSO DA. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo. Malheiros
                                                                                                    35




      Prosseguindo na linha da proteção integral da criança e do adolescente,
encontra-se ainda o § 4º do artigo 227, redigido nos seguintes termos: “A lei punirá
severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente“.

      Trata-se, pois, de uma exortação endereçada ao legislador ordinário, para a
elaboração de leis que tenham como objeto de proteção a criança e o adolescente.
A Lei Federal nº 8069/1990 veio cumprir o mandamento constitucional.



3.2 - NORMAS INTERNACIONAIS


      A preocupação quanto a proteção da criança e do adolescente foi uma
constante ao longo do século XX. Consoante noticia MOACYR PEREIRA MENDES:


                        (...) a doutrina da proteção integral dos menores tem início em 1924, com a
                        Liga das Nações, predecessora da Organização das Nações Unidas,
                        através da Declaração de Genebra, onde, pela primeira vez na história, uma
                        entidade internacional posicionava-se expressamente em prol dos direitos
                        dos menores de idade, tomando, assim, uma posição definida ao
                        recomendar aos Estados filiados, cuidados legislativos próprios, destinados
                                                                                  71
                        a beneficiar especialmente a população infanto-juvenil.



      Pelo valor histórico que possui, merece ser transcrita:


                        Geneva Declaration of the Rights of the Child
                        By the present Declaration of the Rights of the Child, commonly known as
                        "Declaration of Geneva," men and women of all nations, recognizing that
                        mankind owes to the Child the best that it has to give, declare and accept it
                        as their duty that, beyond and above all considerations of race, nationality or
                        creed:
                        1.The child must be given the means requisite for its normal development,
                        both materially and spiritually;
                        2.The child that is hungry must be fed; the child that is sick must be nursed;
                        the child that is backward must be helped; the delinquent child must be
                        reclaimed; and the orphan and the waif must be sheltered and succored;


Editores, 1999, p.289.
71
         MENDES, MOACYR PEREIRA . A Doutrina da Proteção Integral da Criança e do Adolescente
Frente a Lei 8.069/90. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 1996. Tese de mestrado, p.16
                                                                                                            36




                           3.The child must be the first to receive relief in times of distress;
                           4.The child must be put in a position to earn a livelihood, and must be
                           protected against every form of exploitation;
                           5.The child must be brought up in the consciousness that its talents must be
                                                                   72
                           devoted to the service of fellow men.



        A partir de então, uma série de outros diplomas internacionais se
preocuparam com a proteção a infância. Sem a pretensão de abordar os tratados,
pactos e convenções internacionais com riquezas de detalhes, apresenta-se, a
seguir, pequeno resumo dos mesmos.


I-      CONVENÇÃO PARA REPRESSÃO DO TRÁFICO DE MULHERES E
CRIANÇAS (GENEBRA - 30/09/1921)73


       Incorporada ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 23812/1934, no
que toca a proteção da criança, estabeleceu em seu artigo 2º que seria passível de
punição aquele que praticasse o tráfico de criança, independentemente do sexo. No
seu artigo 7º, determinou que seriam adotadas providências legislativas e
administrativas visando combater o tráfico de crianças.



II -    DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (PARIS - 1948)74


       Estabeleceu em seu artigo 25, 2, a igualdade entre as crianças nascidas ou
não do casamento, para fins de proteção social. Dispositivo semelhante só veio a
integrar o ordenamento jurídico brasileiro 60 anos depois.


72
         http://www.un-documents.net/gdrc1924.htm. - Acesso em 11 de março de 2009. Tradução Livre do
Autor: Pela presente Declaração dos Direitos da Criança, designada como Declaração de Genebra, os homens e
mulheres de todas as nações , reconhecendo que cabe a humanidade dar a criança o melhor que estiver a seu
alcance, declaram e aceitam como seu dever, acima de todas as considerações de raça, nacionalidade ou
convicção religiosa que: 1.A criança deve ser dada o oportunidade de se desenvolver sob os aspectos materiais e
espirituais;2.As crianças possuem direito a alimentação. As crianças possuem direito à assistência médica. As
crianças abandonadas devem ser socorridas. A criança acusada de crime deve ser reabilitada; Os órfãos e as
crianças abandonadas devem ser protegidas e socorridas.3.A criança deve ser socorrida com prioridade em caso
de desastre.4. A criança deve ser colocada em posição de prover o seu sustento e protegida contra todas as
formas de exploração.5. A criança deve ser conscientizada que seus talentos devem ser colocados a disposição
de toda a sociedade.
73
         http://www2.mre.gov.br/dai/dpenal.htm - acesso em 29 de março de 2009
74
         http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm - acesso em 13 de março de
                                                                                                     37




 III -    CONVENÇÃO PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DAS
LIBERDADES FUNDAMENTAIS (ROMA - 04/04/1950)75


         Previu em seu artigo 5º o direito a liberdade e a segurança, assegurando que a
detenção do menor só seria possível para fazê-lo comparecer a autoridade
competente, observado o processo legal.



IV -      CONVENÇÃO PARA A REPRESSÃO DO TRÁFICO DE PESSOAS E DO
LENOCÍNIO (NOVA IORQUE - 21/03/1950)76


         Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 6 (11/06/1958)
e promulgada pelo Decreto nº 46981 (08/10/1959), tinha como objetivo precípuo a
repressão ao tráfico de mulheres e crianças, bem como evitar que estes
ingressassem na prostituição.



V-        CONVENÇÃO RELATIVA AO AMPARO À MATERNIDADE (GENEBRA -
         77
1952)


         Referida Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 20 (30/04/1965) e
promulgada       pelo    Decreto      nº   58820      (14/07/1966),      ainda     que    não     trate
especificamente do direito de crianças e adolescentes, enumera uma série de
direitos concedidos à mulher.
         Tais direitos, por via reflexa, acabam servindo-lhes de proteção. Dentre estes
destacam-se: licença-maternidade (artigo 3, 1); licença pré-natal (artigo 4, 3);
interrupção da jornada de trabalho para amamentação (artigo 5, 1 e 2).




2009
75
        http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-
912EF12B8BA4/0/PortuguesePortugais.pdf - acesso em 13 de março de 2009
76
        http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Emprego_protecao/texto/texto_8.html - Acesso em 11
de março de 2009
77
        http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Mulher/texto/texto_7.html - Acesso em 11 de março
                                                                                                   38




VI -       DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA (29/11/1959)78


        Trouxe significativo avanço a proteção das crianças e adolescentes,
consolidando direitos que se encontravam esparsos em diversos diplomas legais. O
ilustre ANTONIO CHAVES, afirmou a existência de onze princípios básicos, in
verbis:


                        Proteção especial para o desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual,
                        2º;

                        Direito à nacionalidade, 3º;
                        Benefícios à previdência social, criando-se com saúde, alimentação,
                        recreação e assistência médica, 4º;

                        Cuidados especiais à criança incapacitada física, mental e socialmente, 5º;
                        Responsabilidade dos pais num ambiente de afeto e segurança moral e
                        material, não sendo apartada da mãe, salvo circunstâncias excepcionais,
                        6º;

                        Educação gratuita e compulsória,7º;
                        Direito de brincar e distrair-se, idem, 2 alínea;
                        Direito de ser a primeira a receber proteção e socorro, 8º;

                        Proteção contra qualquer forma de negligência, crueldade e exploração, 9º;

                        Proibição de empregá-la antes da idade mínima conveniente, 9º, 2 alínea;
                        Proteção contra atos que possam suscitar discriminação racial, religiosa ou
                                                           79
                        de qualquer outra natureza, 10º.



VII -      CONVENÇÃO SOBRE CONSENTIMENTO PARA CASAMENTO, IDADE
MÍNIMA PARA O CASAMENTO E REGISTRO DE CASAMENTO (1962)80


        Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto-lei nº 659 (30/06/1969) e
promulgada pelo Decreto nº 66.605 (20/05/1970), vetou o casamento sem que
houvesse expressa aquiescência dos nubentes, pessoalmente manifestada perante
a autoridade competente (artigo 1, 1).

de 2009.
78
          http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex41.htm - Acesso em 13 de março de 2009
79
         CHAVES ANTÔNIO. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Ed. São Paulo, :
Ltr, 1997. p.33/34.
80
         http://www2.mre.gov.br/dai/casamento.htm - acesso em 13 de março de 2009
                                                                                                        39




       Previu ainda que caberia aos estados definir uma idade mínima para
casamento. Não havendo o implemento desta idade, o casamento seria proibido,
salvo situações excepcionais (artigo 2).



VIII - PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS (1966)81


       Adotado pela Nações Unidas em 16/11/1966, por intermédio da Resolução nº
2200-A, viu-se aprovado pelo Congresso Nacional por intermédio do Decreto
Legislativo nº 226 (12/12/1991) e promulgado pelo Decreto nº 591 (06/07/2002).
       Referido pacto, em seu artigo 10, determinou que se protegesse a criança
contra a exploração econômica e social, bem como houvesse punição àqueles que
submetessem crianças e adolescentes a trabalho prejudicial a sua saúde, moral,
desenvolvimento ou colocasse em risco sua vida. Vetou o emprego de mão-de-obra
infantil.



IX -    CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (SAN JOSÉ DE
COSTA RICA - 22/11/1969)82.


       Aprovada pelo governo brasileiro através do Decreto Legislativo nº 27
(25/09/1992) e promulgada pelo Decreto Executivo nº 678 (06/11/1992), inovou o
ordenamento jurídico na medida em que previu que a vida humana deve ser
respeitada desde o momento da concepção (artigo 4). O artigo 5, 5, por sua vez,
estabeleceu que sendo possível a imputação de crime a criança e adolescente, o
processamento dar-se-á por órgão do Poder Judiciário especializado, o qual deverá
solucionar a lide de forma célere.
       Outrossim, deflui-se do artigo que em caso de condenação o cumprimento de
sanção reclusiva deverá ser realizado em estabelecimento próprio e separado de
adultos. Digno de menção é o artigo 19, que estabelece uma tríplice
responsabilidade (família, sociedade e Estado) em se tratando da proteção de
crianças e adolescentes.

81
        http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Sist_glob_trat/texto/texto_2.html– Acesso: 13/03/2009
82
        http://www2.idh.org.br/casdh.htm - Acesso em 13 de março de 2009
                                                                                                           40




X-        CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA (1989)83


          Aprovada no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 28 (14/09/1990)
e promulgada pelo Decreto nº 99710 (21/11/1990), constitui, segundo o magistério
do já citado MOACYR PEREIRA MENDES “o referencial básico do Direito positivo brasileiro
                                                                                    84
na consagração da doutrina da proteção integral à Criança e ao Adolescente”.
       Prevê uma série de direitos: direito a vida (artigo 6, 1); direito ao nome e
nacionalidade (artigo 7,1); direito de não serem separadas dos pais contra a sua
vontade (artigo 9,1); proteção contra a transferência ilegal para o exterior (artigo
11,1); direito a livre expressão (artigo 12,1); direito a liberdade de associação e de
reunião pacífica (artigo 15,1); direito a proteção especial do Estado no caso de
privação temporária ou permanente do meio familiar (artigo 20,1); a adoção deve ter
como primado o interesse da criança; direito a ser acolhida como refugiada (artigo
22,1); proteção ao deficientes e portadores de doença mental (artigo 23,1); direito a
saúde (artigo 24,1); direito a previdência social (artigo 26,1); direito a educação
(artigo 28,1); direito ao descanso e lazer (artigo 31,1); proteção contra a exploração
e abuso sexual (artigo 34,1); proteção contra a tortura, pena cruel ou degradante
(artigo 37, a).



XI -      REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA
JUSTIÇA DE MENORES (REGRAS DE BEIJING)85.


       Adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas pela Resolução nº 40/33
(29/11/1985), dividem-se em seis grandes blocos.
       O 1º Grupo (Artigo 01 a 09) , trata dos princípios gerais, estabelece conceitos
(menor, delito, delinqüente juvenil), fixa objetivos que devem nortear a Justiça de
Menores, ressalta a importância do poder discricionário nas fases processuais,
dentre outros aspectos. O 2º Grupo (Artigo 10 a 13) estabelece os procedimentos
para a investigação e os procedimentos destinados a apurar a prática delitiva
envolvendo crianças e adolescentes. Destacam-se, neste aspecto: imediata
notificação dos pais do menor em caso de detenção; especialização dos serviços da

83
          http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/legislacao-pfdc/docs_direitos-criancas/convencao.pdf- Acesso: 13 de março
de 2009
84
          Ibid.,p.20
                                                                                                  41




polícia; prisão preventiva como último recurso. O 3º Grupo (Artigo 14 a 22) – refere-
se ao julgamento do menor. Sobressai-se, neste particular: julgamento por juiz
competente; direito a assistência judiciária; possibilidade da família participar
efetivamente do processo; proibição da pena de morte; não sujeição do menor a
castigos corporais.
        O 4º Grupo (Artigo 23 a 25), pertine ao modo de execução da sanção,
preferencialmente em meio aberto. O 5º Grupo (Artigo 26 a 29), traz as diretrizes
que devem nortear o tratamento nas instituições destinadas a receber menores
infratores. Destacam-se: privilegiar a liberdade condicional e a semi-detenção. O 6º
Grupo (Artigo 30), por seu turno, determina que se fomentará a investigação das
tendências, causas e problemas da criminalidade, como meio de subsidiar                            a
formulação de planos e de políticas eficazes destinadas a diminuí-la.



XII -    DIRETRIZES          DAS      NAÇÕES         UNIDAS        PARA        A    PREVENÇÃO     DA
                                                                    86
DELINQÜÊNCIA JUVENIL (DIRETRIZES DE RIAD)


         Partindo do pressuposto de que a prevenção a delinqüência juvenil constitui-
se em uma forma de evitar o delito em toda a sociedade, conclama os órgãos
governamentais a estabelecerem planos com a participação da sociedade civil
visando minorá-la.
        No processo de socialização, estabelece que a família é a unidade central
encarregada da integração da sociedade, ressaltando, também, a importância da
educação.
        Reforça a importância da comunidade na adoção das medidas de apoio,
especialmente para as crianças que não possuam lar. Pugna para que os meios de
comunicação (televisão, cinema) desenvolvam programas nos quais seja evitada a
exposição degradante de crianças e adolescentes, bem como se desenvolvam
campanhas contra o uso de entorpecentes.
         Estabelece que deverão ser adotadas políticas sociais priorizando o
atendimento as crianças e aos adolescentes, ressaltando também que as
internações deverão ser evitadas ao máximo e, quando realizadas, devem ter curta
duração.

85
         http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex47.htm - acesso em 13 de março de 2009
                                                                                                        42




XIII - REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A PROTEÇÃO AOS
JOVENS PRIVADOS DE LIBERDADE.87


       Adotada pela Assembléia Geral das Nações em 14 de dezembro de 1990,
referidas regras visam estabelecer uma série de princípios a serem observados
quando da prisão de crianças e adolescentes. Conceitua o que se deve entender por
menor e privação de liberdade. Estabelece como regra o princípio da presunção de
inocência, obrigando que seja fornecida assistência judiciária gratuita aos acusados
       Elenca o trabalho remunerado como um direito do menor, bem como assegura
a confidencialidade do processo. Fixa o contraditório como uma garantia, bem como
a necessidade da prisão ser decretada por autoridade competente. Impõe a
obrigatoriedade da separação entre menores e maiores nos estabelecimento
prisionais, os quais devem respeitar requisitos de saúde e dignidade humana.
       Prescreve que a posse de objetos pessoais e a sua devolução quando da
saída do estabelecimento deve ser garantida. Deve haver a prática esportiva e
assistência religiosa aos interessados. A utilização da coação e da força deve ser
feita em situações excepcionais.



XIV - PROTOCOLO FACULTATIVO PARA A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS
DA     CRIANÇA         SOBRE        A    VENDA        DE      CRIANÇAS,           PROSTITUIÇÃO           E
                                   88
PORNOGRAFIA INFANTIS


        Adotado pela Nações Unidas em 25/05/2000, foi aprovado pelo Congresso
Nacional pelo Decreto Legislativo nº 230 (29/05/2003) e promulgado pelo Decreto nº
5007 (08/03/2004).
        Impôs aos Estados a proibição de venda de crianças e a prostituição infantil,
Definiu a pornografia infantil, in verbis: “Pornografia infantil significa qualquer representação,
por qualquer meio, de uma criança no desempenho de atividades sexuais explícitas reais ou
simuladas    ou   qualquer    representação    dos   órgãos    sexuais   de    uma    criança   para   fins
predominantemente sexuais.


86
     http://www.amaesrj.hpg.com.br/leiriad.htm- acesso em 13 de março de 2009
87
     http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/066.pdf - acesso em 13 de março de 2009
88

http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/infancia/internacionais/exploracao/protocolo_facultativo_para_a_convencao_d
os_direitos_da_crianca.pdf – Acesso: 01 de abril de 2009
                                                                                                           43




XV - PROTOCOLO FACULTATIVO PARA A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS
DA CRIANÇA SOBRE O ENVOLVIMENTO DE CRIANÇAS EM CONFLITOS
ARMADOS89


         Adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 25 de maio de 2000,
referido Protocolo foi aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº
230 (29/05/2003) e promulgado pelo Decreto nº 5006 (08/03/2004).
         Como principais garantias, estabelece que pessoas menores de 18 anos não
devem participar diretamente de atos de guerra (artigo 1º); estabelece que menores
de 18 anos não devem ser alvo de recrutamento obrigatório nas Forças Armadas
(artigo 2º).
         Outrossim, prevê que em caso de recrutamento voluntário de menores de 18
anos, devem ser estabelecidas regras que assegurem o caráter verdadeiramente
voluntário do recrutamento, que haja aquiescência dos pais e que aqueles que
desejam tomar parte nas Forças Armadas sejam informados dos deveres do serviço
militar (artigo 3º).
         Evidencia-se da legislação internacional citada, portanto, uma constante
preocupação em amparar a criança e o adolescente. Por certo, ainda há muito a se
fazer, notadamente porque a efetividade de um grande número de direitos
assegurados pela legislação, muitas vezes, não se concretiza no mundo dos fatos,
seja pela pobreza de muitas nações, ou ainda pela recusa de governos autoritários
em cumprir a legislação internacional.
         De qualquer modo, a concretização da efetividade dos direitos concedidos às
crianças e aos adolescentes deve ser perseguida com afinco por toda a comunidade
internacional.




89
     http://www.unicef.pt/docs/pdf/protocolo_facultativo_criancas_em_conflitos_armados_pt.pdf- Acesso1.4.2009
                                                                                                       44




4.      A LEI FEDERAL Nº 8069/1990



4.1. INTRODUÇÃO


      A Lei Federal nº 8069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), enumera
os direitos fundamentais da criança (vida, saúde, educação, liberdade, dignidade,
cultura, lazer), estabelece políticas de atendimento, fixa o modo pelo qual dar-se-á a
persecução penal em caso de ato infracional, bem como prevê, nos artigos 225 a
258 um rol de crimes cuja finalidade primordial é                   a proteção da criança e do
adolescente.
      Trata-se, pois, de uma lei multidisciplinar e instituidora de um microssistema
jurídico. Neste sentido o magistério de JOÃO HORTA NETO, in verbis:


                          Enquanto lei especial, o ECA significa um microssistema jurídico que dispõe
                          sobre direitos próprios e especiais das crianças e dos adolescentes, os
                          quais, na condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, necessitam de
                          proteção diferenciada, especializada e integral, imprimindo prioridade
                          absoluta para a questão da infância e da juventude, inclusive enquanto
                          dever da família, da sociedade e do Estado, conforme o imperativo
                          constitucional do art. 227 da Carta Magna. Registra a doutrina que o ECA
                          adotou a teoria da proteção integral, numa visão completamente diferente
                          da teoria da situação irregular, outrora adotada pelo revogado Código de
                                                        90
                          Menores (Lei nº. 6.697/79).


      Elaborada com o escopo de dar efetividade aos direitos constitucionais
pertinentes as crianças e aos adolescentes, foi recebida com grande júbilo pela
doutrina e pela sociedade civil. O representante da Unicef do Brasil, AGOP
KAYAYAN teceu os seguintes comentários:


                   No que diz respeito à promoção e defesa dos Direitos da Criança, o Brasil foi o
                   primeiro país da América Latina - e um dos primeiros do mundo - a "acertar o
                   passo" da sua legislação com o que há de melhor na normativa internacional.

90
        HORTA NETO, J. A maioridade civil e o ECA. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>.
Acesso em: 27 jul. 2006.
                                                                                                45




                 De fato, o artigo 227 da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do
                 Adolescente (Lei 8.069/90) supera de vez o desgastado modelo da doutrina da
                 situação irregular substituindo-o pelo enfoque de proteção integral, concepção
                 sustentadora da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela
                 Assembléia Geral da ONU em 20 de novembro de 1989.
                 O mais notável nesse processo de mudança foi que ele não resultou, como é
                 freqüente acontecer nesses casos, do trabalho isolado de um seleto grupo de
                 especialistas. Ao contrário, tanto o dispositivo constitucional como a lei que o
                 regulamenta foram produzidos no seio de um extraordinário processo de
                 mobilização ética, social e política, que envolveu representantes do mundo
                                                                           91
                 jurídico, das políticas públicas e do movimento social.



     A Igreja Católica, por sua vez, historicamente ligada a defesa dos direito da
criança e do adolescente, também a apladiu. D. LUCIANO MENDES DE ALMEIDA,
apud MOACYR PEREIRA MENDES assevera que:


                        O Estatuto tem por objetivo, a proteção integral da criança e do
                        adolescente, de tal forma que cada brasileiro que nasce possa ter
                        assegurado seu pleno desenvolvimento, desde as exigências físicas até o
                        aprimoramento moral e religioso. Este Estatuto será semente de
                        transformação do País. Sua aplicação significa o compromisso de que,
                        quanto antes, não deverá haver mais no Brasil vidas ceifadas no seio
                        materno, crianças sem afeto, abandonadas, desnutridas, perdidas pelas
                                                                                92
                        ruas, gravemente lesadas em sua saúde e educação.



     Não menos efusivas são as palavras de WILSON DONIZETI LIBERATI:


                        A Lei 8069/90 revolucionou o Direito Infanto-Juvenil, inovando e adotando a
                        doutrina da proteção integral. Essa nova visão é baseada nos direitos
                        próprios e especiais das crianças e adolescentes, que, na condição peculiar
                        de pessoas em desenvolvimento, necessitam de proteção diferenciada,
                        especializada e integral (TJSP, AC 19.688-0, Rel. Lair Loureiro).
                        A nova teoria, baseada na total proteção dos direitos infantos-juvenis, tem
                        seu alicerce jurídico e social na Convenção Internacional sobre os Direitos
                        da Criança, adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, no dia
                        20.11.89. O Brasil adotou o texto em sua totalidade, pelo Dec. 99.710, de


91
      http://www.eca.org.br/eca.htm - Acesso : 04 de maio de 2008.
92
      Ibid.,p.65
                                                                                                        46




                           21.11/90, após ser ratificado pelo Congresso Nacional (Dec. Legislativo 28,
                           de 14.9.90).
                           Dessa forma, o novo instrumento legal volta-se para o desenvolvimento da
                           população jovem do País, garantindo proteção especial àquele segmento
                                                                              93
                           considerado pessoal e socialmente mais sensível.



      Ainda poderiam ser citados diversos doutrinadores tecendo loas ao Estatuto da
Criança e do Adolescente. Entretanto, como este foi utilizado tão somente como
apoio ao tema, passa-se a análise dos artigos que mais interessam ao presente
estudo.



4.2     ARTIGO 241 – REDAÇÃO PRIMITIVA


      A redação original do artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente
tipificava a conduta de “Fotografar ou publicar cena de sexo explicito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente”.
      A objetividade jurídica do crime acima transcrito, consoante o citado WILSON
DONIZETI LIBERATI é


                           o direito à dignidade e ao respeito à criança e ao adolescente. A
                           antijuridicidade prevista no art. 241 ofende a sensibilidade das crianças e do
                           adolescente, como pessoas em peculiar condição de desenvolvimento.
                           Como forma genérica, o objeto jurídico da norma incriminadora é o pudor e
                           a moralidade públicos, considerados enquanto analisado o comportamento
                                                                       94
                           social de cada individuo do grupo social.



      A princípio, o dispositivo legal em apreço não ostentava maiores indagações.
Continha, tão somente, duas elementares: fotografar e publicar. Fotografar, sob o
ponto de vista semântico, possui quatro significados95 : “1Fixar por meio de fotografia (uma
imagem qualquer); 2. Tirar fotografias ou retratos com aparelho fotográfico; retratar. 3. Descrever com
                                                                                                   96
toda a exatidão. 4 Ser a cópia fiel de”.    Por sua vez, publicar tem quatro acepções                   “1.

93
          LIBERATI, WILSON DONIZETE - Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente – 7º Edição
revista e ampliada, de acordo com o novo Código Civil (Lei 10406/2002) – Malheiros Editores, p.15/16
94
          Ibid.,p.259
95
          http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=fotografar - acesso em 13 de março de 2009.
96
          http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
                                                                                                           47




Afixar ou apregoar em lugares públicos; levar ao conhecimento público; tornar público e notório:
Publicar uma lei, uma sentença.VT; 2. Imprimir para a venda; editar: Publicar uma revista, um livro; 3.
Assoalhar, divulgar”.
      Há que se ressaltar, porém, a subjetividade em relação a caracterização ou
não de certa cena como pornográfica, para fins de subsunção ao tipo legal. Neste
sentido, pertinentes as considerações de ANGELA BITTENCOURT BRASIL, in
verbis:


                           Não obstante, ao se referir às cenas pornográficas poder-se-ia dizer que
                           trata-se de um conceito subjetivo demais levando-se em conta as culturas
                           multinacionais, mas de fácil interpretação se formos analisá-lo com o intuito
                           de proteção ao menor. Ao olharmos a cena pornográfica descrita no artigo
                           como uma conduta capaz de ofender uma pessoa comum, veremos que o
                           conceito não apresenta dificuldades.
                           O problema está nas diferentes culturas espalhadas pelo mundo e a falta
                           das fronteiras que fez interagir estas culturas, já que o conceito do que seja
                           pornográfico para o homem ocidental não é o mesmo considerado por
                                                           97
                           aqueles de cultura religiosa.



      Outro aspecto a dificultar a aplicação do dispositivo legal em apreço devia-se a
ausência de uma definição legal para o termo pornografia, situação está que já fora
constatada em 1968 pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, consoante demonstra
a seguinte ementa:
                           Obscenidade e pornografia. O direito constitucional de livre manifestação do
                           pensamento não exclui a punição penal, nem a repressão administrativa de
                           material impresso, fotografado, irradiado ou divulgado por qualquer meio,
                           para divulgação pornográfica ou obscena, nos termos e forma da lei. À falta
                           de conceito legal do que é pornográfico, obsceno ou contrário aos bons
                           costumes, a autoridade deverá guiar-se pela consciência de homem médio
                           de seu tempo, perscrutando os propósitos dos autores do material suspeito,
                           notadamente a ausência, neles, de qualquer valor literário, artístico,
                           educacional ou científico que o redima de seus aspectos mais crus e
                           chocantes. A apreensão de periódicos obscenos cometida ao Juíz de
                           Menores pela Lei de Imprensa visa à proteção de crianças e adolescentes
                           contra o que é impróprio à sua formação moral e psicológica, o que não


portugues&palavra=publicar - acesso em 13 de março de 2009.
97
          BRASIL, ANGELA BITTENCOURT. Pedofilia ou Arte - A Difícil Fronteira. Disponível em
<http://terra.br2.bumeran.com/articulos_aplicantes/7/37110/pedofiliaouarteadificilfronteira.html-.> Acesso: 13
de março de 2009
                                                                                                      48




                         importa em vedação absoluta do acesso de adultos que os queiram ler.
                         Nesse sentido, o Juiz poderá adotar medidas razoáveis que impeçam a
                         venda aos menores até o limite de idade que julgar conveniente, desses
                                                                                    98
                         materiais, ou a consulta dos mesmos por parte deles .



      No que tange ao sujeito ativo, o tipo penal não reclama qualquer qualidade
especial do agente. Sujeito passivo imediato do crime, assim entendido como aquele
que é o titular da garantia constitucional violada, são as crianças e adolescentes
vitimas das condutas previstas no tipo penal.
      O tipo objetivo do artigo 241, em sua primitiva redação, frise-se, tem como
núcleos os verbos “fotografar” e “publicar”. Trata-se de um crime de ação múltipla,
havendo a possibilidade de mais de uma forma de execução. Ao examinar o
dispositivo legal em apreço, MARCELO MARZOCHI assevera que

                         É preciso observar os dois núcleos do tipo previsto no artigo 241 do ECA.
                         Foram igualadas duas condutas de natureza distinta. Enquanto fotografar
                         pressupõe a exploração sexual do menor, pois será a realização efetiva do
                         ato, requerendo toda uma preparação para a elaboração da fotografia,
                         portanto uma conduta muito mais grave, publicar consiste apenas em tornar
                         público algo já realizado, disponibilizar a cena pornográfica. Nem sempre
                         quem publica é o mesmo que fotografa. Na maior parte das vezes, aquele
                         que publica ou transaciona fotos utiliza material produzido por terceiros.
                         Não se pode reduzir a conduta pedófila ao ato em si. Deve-se observar todo
                         o contexto social, mas também não se pode afastar a dimensão penal, pois
                         há violência praticada. O pedófilo precisa primeiramente de tratamento, não
                         de cadeia. Muitas vezes, a prática daquela conduta para o indivíduo se
                         torna inevitável, irresistível, embora saiba que seja errado, tenha
                         consciência de seu ato. Há que se pensar em tornar o tratamento para o
                                                                                    99
                         pedófilo obrigatório, como já se faz em alguns países.


      Em relação ao elemento subjetivo do tipo e a sua consumação, esclarece-nos
VÁLTER KENKI ISHIDA que “é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de fotografar ou
                                                                              100
publicar cenas de sexo explícito ou pornográfica de criança ou adolescente”     .

98
         Recurso em Mandado de Segurança nº 18534 - Relator: Ministro Aliomar Baleeiro
99
         MARZOCHI, MARCELO. Pornografia na Internet. . In Revista de Direito Eletrônico, Ano I, nº 3 -
Publicação Oficial do IBDE - Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico, p. 147. Disponível em
<http://www.ibde.org.br/docs_ibde/revista/index_arquivos/rede3.pdf>. Acesso em 29 de março de 2009.
100
         ISHIDA, VÁLTER KENJI - Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 4
Edição, Editora Atlas, p.407
                                                                                                       49




      Ao final, arremata que “o crime se consuma com a efetiva fotografia ou publicação de cena
                                                                                                 101
de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente. A tentativa é admitida.”

      Há que se ressaltar, também, que o dispositivo de regência não necessita, para
sua configuração, de qualquer resultado posterior à ação descrita. Não se exige
dano individual efetivo.
      A grande celeuma jurídica abrangendo o artigo 241 da Lei Federal nº
8069/1990, em sua redação original, dizia respeito à publicação de cena de sexo
infantil através da Internet. Tal conduta amoldar-se-ia ao tipo penal existente ou
seria atípica?
      A questão motivou acalorados debates entre os que defendiam a tipicidade da
conduta e os que vislumbravam violação ao princípio da legalidade na incriminação.
      Os defensores da atipicidade da conduta argumentavam que o núcleo
“públicar” não abarcaria o envio de fotografias pornográficas ou de sexo explícito
através da rede mundial de computadores.
      Como exemplo, destaco o entendimento professado por ALBERTO SILVA
FRANCO e SEBASTIÃO OSCAR FELTRIN, expresso nos seguintes termos:

                         (...) não há cuidar do tipo do art. 241 do ECA no fato de o agente inserir, via
                         internet, cenas de sexo ou pornográficas, envolvendo crianças ou
                         adolescentes. No caso, teria ocorrido a conduta de divulgar, não a de
                         publicar, requerida pelo tipo. Não há dúvida de que essa divulgação deve
                         ser criminalizada, mas enquanto o Poder Legislativo não tiver a
                         sensibilidade de tratar adequadamente as questões provocadas pelo
                         acesso que os possuidores de computadores podem ter à rede, de
                         dimensão internacional, de computadores ligados entre si por roteadores e
                         gateways, não há de ser o juiz ou o intérprete que devam estirar a área de
                         significado de tipos existentes para adaptá-los a uma nova realidade não
                         cogitada ou até mesmo desprezada pelo legislador penal. Agir dessa forma
                         seria pedir ao juiz que admita, em flagrante desrespeito ao princípio
                         constitucional da legalidade, a possibilidade da aplicação da analogia para
                         construir novos tipos. E isso é, de todo inaceitável, para quem reconheça a
                         existência, no país, de um Estado Democrático de Direito. Para excluir esse
                         entendimento, não basta, portanto, argumento desenvolvido pelo Min.
                         Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, ao negar que se
                         pretenda, no caso, colmatar, por analogia, uma lacuna da lei penal



101
       Ibid, p.407
                                                                                                     50




                          menorística. Não serve a afirmação de que a internet pode ser havida como
                          um meio tecnológico descoberto após a edição da lei penal e que, no caso,
                          teria pertinência o que ocorreu em relação ao delito de homicídio: “a
                          invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar
                          explícito que nela se compreendia a morte dada a outrém mediante arma de
                          fogo”. A descoberta de novos meios tecnológicos não é suficiente para que
                          se entendam tais meios compreendidos na concretização dos mais diversos
                          tipos. A revolução tecnológica que resultou na fertilização in vitro não
                          poderá ser acomodada ao delito de aborto, se os embriões forem
                          eventualmente inutilizados. Há mister, nessa caso, de uma nova
                          incriminação, e não o aproveitamento, por extensão, de um precedente tipo.
                          O mesmo ocorre no que tange à internet. Quando ao homicídio, a situação
                          é inteiramente diversa. Tal delito é definido por seu resultado final (morte),
                          não havendo necessidade, no tipo, de explicação dos meios que dele sejam
                          causadores. Tanto é exato que a figura criminosa é composta apenas pelo
                          verbo matar, nada mais. O acréscimo, representado pelo vocábulo alguém,
                          objetiva exclusivamente evitar a incriminação que não seja a do ser
                          humano. Só isso. Assim, todos os meios tecnológicos inventados após a
                          figura criminosa, desde que provoquem o resultado “morte”, são suficientes
                          para o ajuste típico. A dolosa utilização da medicina nuclear ou do raio
                          laser, por exemplo, podem provocar a morte de uma pessoa e constituem,
                          portanto, meios de execução do delito. Não importa que, na época da
                          configuração típica, não tivessem sido descobertos. Bem por isso, não
                          haveria razão para reinventar o homicídio. No caso, no entanto, dos
                          avanços tecnológicos ocorridos na área da reprodução assistida e da
                          manipulação genética ou mesmo do genoma humano, não há figura
                          criminosa que possa suportar ser esticada a ponto de abrangê-los. Essa
                          ginástica mental, além de provocar sérios riscos para os direitos
                          fundamentais, é inaceitável num Estado que se diz Democrático e Social de
                                     102
                          Direito.



      O entendimento doutrinário acima exposto ganhou foros de entendimento
jurisprudencial quando o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO foi instado a se pronunciar sobre a Operação Catedral/Rio, deflagrada
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO103, destinada a
reprimir a pornografia infantil na rede mundial de computadores.

102
         FRANCO Alberto da Silva e STOCCO Rui. (coordenadores). As Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial – Volume 1 - 7º edição revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos
Tribunais, p.543/544
                                                                                                  51




      Na ocasião, houve por bem determinar o trancamento da ação penal proposta
em face dos denunciados, fundamentando-se o acórdão, em síntese, em três
argumentos principais, quais sejam: a aplicação analógica do tipo penal viola o
princípio constitucional da legalidade; o ato de divulgar não é sinônimo de publicar; é
imprescindível a identificação do titular do bem jurídico para fins de incidência do
artigo 241 da Lei Federal nº 8069/90. A ementa do julgado foi redigida nos termos
seguintes:


                        Habeas Corpus. A aplicação analógica de disposição penal atenta contra o
                        principio constitucional da legalidade ou reserva legal. "Divulgar" não é
                        "publicar": quem publica, divulga, certamente; mas nem todo aquele que
                        divulga, publica. A divulgação pode ser por qualquer forma, até oral, mas a
                        publicação não prescinde da existência de objeto material corpóreo. Assim
                        é que a transmissão, pela internet, e por solicitação ministerial, de imagens
                        pornográficas envolvendo crianças ("kids"), pré-adolescentes ("pre-teens") e
                        adolescentes ("teens"), enquanto não definida adequadamente como crime,
                        é conduta atípica, não se podendo afirmar infratora do disposto na art. 241
                        do E.C.A, sendo questionável possa o mesmo representante do M.P. obrar
                        como "agente provocador", substituindo-se `a autoridade policial, para em
                        seguida oferecer denuncia. Em cenas de pedofilia, é "conditio sine qua non"
                        a identificação do titular do bem jurídico protegido, e a certeza ministrada
                        por documento hábil da sua idade. O E.C.A. não tem por escopo a proteção
                        da sociedade, mas a da criança e do adolescente, de "per si". Concessão
                        da ordem para trancamento da ação penal, com extensão da medida aos
                        co-réus. Vencido o Des. Salim José Chalub, que concedia, apenas a
                                                                                      104
                        suspensão condicional do processo, pelo prazo de dois anos.



      Os defensores da tipicidade da conduta, ao revés, argumentavam que o artigo
241 da Lei Federal nº 8069/90 traduzia-se em um tipo penal aberto, possibilitando-
se, de tal sorte, que fosse cometido pela rede mundial de computadores.
      Neste diapasão colhe-se o entendimento de JOSÉ CARLOS BARBOSA
MOREIRA, in verbis:


                        (...) não é preciso em absoluto que a ‘cena de sexo explícito ou pornográfico
                        envolvendo criança ou adolescente’ seja estampada, impressa, dada a lume


103
       http://veja.abril.com.br/100500/p_052.HTML - acesso em 10 de março de 2009
104
       Habeas Corpus nº 1916/00, Relator: Desembargador Eduardo Mayr
                                                                                                      52




                         em livro, jornal, revista, inserta em ‘documento palpável’, em ‘objeto material
                         corpóreo’ . Se a cena é divulgada por outro meio, de tal sorte que a ela
                         possam ter acesso setores indiscriminados do público, pessoas em geral,
                         publicada está ela, e configurado o tipo. Não se exige, é claro, que a todos,
                         sem exceção, se abra o acesso, do mesmo modo que não se exigiria, na
                         hipótese de efetuar-se a publicação em ‘documento palpável’, ‘em objeto
                         material corpóreo’, que todos, sem exceção, pudessem ‘in concreto’ ver o
                         livro, o jornal, a revista: bastaria, à evidência, que o veículo da publicação
                                                                105
                         fosse acessível ao público em geral.



      Outros doutrinadores de escol professaram o mesmo entendimento. DAMÁSIO
EVANGELISTA DE JESUS e GIANPAOLO POGGIO SMANIO asseguraram que:

                         O art. 241 da Lei n. 8.069/90 (ECA) tipifica como crime o fato de fotografar
                         ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança e
                         adolescente, cominando pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.
                         Publicar significa tornar público, permitir o acesso ao público, no sentido de
                         um conjunto de pessoas, pouco importando o processo de publicação
                         (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense,
                         1958, VII:340). Em face disso, a divulgação dos sites via Internet constitui o
                         núcleo da norma penal incriminadora ("publicar") e adequa-se à figura típica.
                         Não se exige dano individual efetivo, bastando o potencial. Significa não se
                         exigir que, em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito à
                         dignidade etc. de alguma criança ou adolescente, individualmente lesados.
                                                                                                106
                         O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente considerada.



      Estabelecida a polêmica doutrinária e jurisprudencial sobre o alcance da
elementar “publicar”, inserta no artigo 241 da Lei Federal nº 8069/90, a questão foi
submetida a apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não em relação ao
processo referente a Operação Catedral, mas sim em relação a processo cujo
trâmite se deu perante o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA.
      Em 22 de setembro de 1998, foi reconhecida a tipicidade da conduta, restando
a ementa do julgado redigida nos seguintes termos:


105
        BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS. Pedofilia na Internet e o Estatuto da Criança e do
Adolescente - Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n.º 08, julho de 2001.
106
        JESUS, DAMÁSIO DE; SMANIO, GIANPAOLO POGGIO, Internet: cenas de sexo explícito
envolvendo menores e adolescentes – aspectos civis e penais. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de
                                                                                                     53




                   “’Crime de Computador’: publicação de cena de sexo infanto-juvenil (E.C.A., art.
                   241), mediante inserção em rede BBS/Internet de computadores, atribuída a
                   menores: tipicidade: prova pericial necessária à demonstração da autoria: HC
                   deferido em parte.
                   1. O tipo cogitado - na modalidade de ‘publicar cena de sexo explícito ou
                   pornográfica envolvendo criança ou adolescente’ - ao contrário do que sucede, por
                   exemplo aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicação
                   incriminada é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível
                   a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número
                   indeterminado de pessoas, que parece indiscutível na inserção de fotos obscenas
                   em rede BBS/Internet de computador.
                   2. Não se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia:
                   uma vez que se compreenda na decisão típica da conduta criminada, o meio
                   técnico empregado para realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da
                   lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar
                   explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo.
                   3. Se a solução da controvérsia de fato sobre a autoria da inserção incriminada
                   pende de informações técnicas de telemática que ainda pairam acima do
                                                                                               107
                   conhecimento do homem comum, impõe-se a realização de prova pericial.



      Em acréscimo ao leading case acima mencionado, poder-se-ia registrar que
referido posicionamento continua sendo adotado no âmbito do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, consoante demonstra o seguinte julgado:

                   EMENTA:       HABEAS      CORPUS.       TRANCAMENTO          DE   AÇÃO      PENAL.
                   DIVULGAÇÃO         DE    FOTOGRAFIAS         CONTENDO        CENAS     DE     SEXO
                   ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. TIPICIDADE, EM TESE, DO
                   CRIME DO ART. 241 DO ECA, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, MESMO
                   QUANDO A DIVULGAÇÃO DAS FOTOS ERÓTICAS FOI FEITA POR MEIO DA
                   INTERNET. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE
                   CONHECIDA, DENEGADO. - Não se conhece, em habeas corpus, de causa de
                   pedir não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de
                   instância. - O trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, via habeas
                   corpus, apesar de perfeitamente possível, é tido como medida de caráter
                   excepcional, não se aplicando quando há indícios de autoria e materialidade de
                   fato criminoso. Precedentes. - Não resta dúvida de que a internet é um veículo de
                   comunicação apto a tornar público o conteúdo pedófilo das fotos encontradas, o


Jesus, 1997. Disponível em:http://www.damasio.com.br/ Acesso: 25 de março de 2009
107
         Habeas Corpus nº. 76689-PB - Relator: Ministro Sepúlveda Pertence
                                                                                                        54




                  que já é suficiente para demonstrar a tipicidade da conduta. Ademais, a denúncia
                  foi clara ao demonstrar que qualquer pessoa que acessasse o servidor de
                                                                                    108
                  arquivos criado pelo paciente teria à disposição esse material.



      Cumpre ressaltar, outrossim, que em relação ao acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, referente a
Operação Catedral, o Ministério Público ingressou com Recurso Especial
endereçado ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o qual deu provimento ao
inconformismo apresentado. Referida ementa restou redigida nos termos seguintes:

                         CRIMINAL.     RESP.    PUBLICAR      CENA       DE   SEXO        EXPLÍCITO    OU
                         PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE VIA
                         INTERNET.      EMBARGOS        DE     DECLARAÇÃO.          ALÍNEA      "A"    DO
                         PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA DEBATIDA NA INSTÂNCIA A
                         QUO A DESPEITO DA NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL.
                         PREQUESTIONAMENTO             IMPLÍCITO.       INVESTIGAÇÃO.         MINISTÉRIO
                         PÚBLICO.     LEGITIMIDADE.       SÚMULA         234/STJ.   ATIPICIDADE        DA
                         CONDUTA.      ANÁLISE      DOS      TERMOS       PUBLICAR        E   DIVULGAR.
                         IDENTIFICAÇÃO       DAS      CRIANÇAS      E    ADOLESCENTES           PARA    A
                         CONFIGURAÇÃO            DO      DELITO.         DESNECESSIDADE.              ECA.
                         DESTINATÁRIOS. CRIANÇAS E ADOLESCENTES COMO UM TODO.
                         SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRERROGATIVA DO
                         MINISTÉRIO PÚBLICO. TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. RECURSO
                         PARCIALMENTE PROVIDO.
                         I. Hipótese em que o Ministério Público opôs embargos de declaração em
                         face do acórdão proferido em sede de recurso de apelação, buscando o
                         prequestionamento de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais,
                         com vistas à interposição de recursos nos Tribunais Superiores.
                         II. O Tribunal a quo, no julgamento do recurso de apelação interposto pela
                         defesa, tratou da matéria suscitada em embargos de declaração, sendo
                         incabível a hipótese de violação do art. 619 do Código de Processo Penal.
                         III. Ressalva de que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no
                         sentido de que em se tratando de recurso especial - interposto com
                         fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional - admite-se a figura
                         do prequestionamento em sua forma "implícita", o que torna desnecessária
                         a expressa menção do dispositivo legal tido por violado. Em contrapartida,
                         torna-se imprescindível que a matéria em comento tenha sido objeto de


108
       Habeas Corpus nº. 84561/PR - Relator: Ministro Joaquim Barbosa
                                                                                                       55




                             discussão na instância a quo, configurando-se, assim, a existência do
                             prequestionamento implícito.
                             IV. Afasta-se a idéia da exclusividade da polícia judiciária para proceder às
                             investigações de infrações penais, uma vez que o Ministério Público tem
                             competência para tanto, e essa atuação não o impede dar início à ação
                             penal correspondente. Súmula 234/STJ.
                             V. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta dos
                             réus, sob o fundamento de que o ato de divulgar não é sinônimo de
                             publicar, pois "nem todo aquele que divulga, publica", entendendo que os
                             réus divulgavam o material, "de forma restrita, em comunicação pessoal,
                             utilizando a internet", concluindo que não estariam, desta forma, publicando
                             as imagens.
                             VI. Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo crianças e
                             adolescentes através da internet, resta caracterizada a conduta descrita no
                             tipo penal previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
                             uma vez que permitiram a difusão da imagem para um número
                             indeterminado de pessoas, tornando-as públicas, portanto.
                             VII. Para a caracterização do disposto no art. 241 do Estatuto da Criança e
                             do Adolescente, "não se exige dano individual efetivo, bastando o potencial.
                             Significa não se exigir que, em face da publicação, haja dano real à
                             imagem, respeito à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente,
                             individualmente lesados. O tipo se contenta com o dano à imagem
                             abstratamente considerada.".
                             VIII. O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral a
                             todas as crianças e adolescentes, acima de qualquer individualização.
                             IX. A proposta de suspensão condicional do processo incumbe ao Ministério
                             Público, titular da ação penal pública, sendo inviável sua propositura pelo
                             julgador.
                             X. Recurso parcialmente provido, para cassar o acórdão recorrido, dando-
                                                                                         109
                             se prosseguimento à ação penal instaurada contra os réus.



         Em face da decisão acima foi interposto Embargos de Declaração por parte da
defesa dos réus, ao final não provido. O importante desta decisão, daí a sua
inclusão no presente, deve-se ao fato que foi explicitado pelo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA que a publicação de fotografias de cunho pornográfico
pode dar-se através de chats, endereços eletrônicos e grupos de conversação. Eis
a ementa do julgado:

109
      Recurso Especial 617221/RJ - Relator: Ministro Gilson Dipp.
                                                                                                           56




                            CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PUBLICAR CENA DE SEXO
                            EXPLÍCITO      OU     PORNOGRÁFICA               ENVOLVENDO         CRIANÇA     E
                            ADOLESCENTE          VIA    INTERNET.           ATIPICIDADE    DA     CONDUTA.
                            OBSCURIDADE          DO     ACÓRDÃO.            INOCORRÊNCIA.       PROPÓSITO
                            MODIFICATIVO. IMPROPRIEDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
                            I . Evidenciado que restou devidamente esclarecido no acórdão embargado
                            o fato de que as fotos eram transmitidas através de chats, endereços
                            eletrônicos e grupos de conversação, e que esta conduta caracterizava o
                            crime descrito no art. 241 do ECA, incabível a hipótese de obscuridade do
                            decisum .
                            II . Demonstrado o propósito de rediscutir matéria suficientemente analisada
                            no recurso especial, sem apontar vício no julgado.
                            III . Propósito modificativo do julgado só aceito em casos excepcionais, que
                            não se configuram na hipótese dos autos.
                            IV.   Persistentes   as    razões     do    acórdão   embargado,     que   decidiu
                            fundamentadamente a questão sub judice , rejeitam-se os embargos.
                                                       110
                            V . Embargos rejeitados.



        Finalizando,      após     longa     batalha         judicial   e    doutrinária   prevaleceu       o
entendimento que a consumação do artigo 241 da Lei Federal nº 8069/90 poderia se
dar através da rede mundial de computadores, seja através de e-mail, chats e
grupos de conversação.




110
      Embargos de Declaração no Recurso Especial 617221/RJ - Relator: Ministro Gilson Dipp.
                                                                                                 57




5. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL



5.1 INTRODUÇÃO


      Nas sociedades antigas não havia o processo como instrumento para a
solução pacífica dos conflitos de interesses. Desta forma, aqueles eram resolvidos
basicamente de duas maneiras: autotutela e a autocomposição. Neste diapasão é o
entendimento de AFRÂNIO SILVA JARDIM:

                        As partes contendoras resolviam os seus interesses em choque, através de
                        atividades próprias, de forma parcial (interessada) e intimidativa, quando
                        não violenta.
                        A autotutela era a consagração do mais forte ou mais hábil, em detrimento
                        da realização da justa composição do conflito.
                        (...)
                        Era a forma primitiva das sociedades antigas, fazendo os homens “justiça”
                        pelas próprias mãos e no seu interesse particular, por meio de ação
                        violenta, desagregadora do grupo.
                        A autocomposição, que hoje vigora paralelamente ao processo como
                        equivalente jurisdicional, na expressão de Carnelutti, também é uma das
                        formas de extinção de conflitos, através de atividade das próprias partes em
                        litígio, seja por renúncia, seja por concessões recíprocas, chamadas
                                     111
                        transações      .


      Justificativa para tal, segundo ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA,
ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO era a
inexistência de um Estado suficientemente forte e organizado capaz de impor o
direito acima da vontade e interesses particulares. 112
      A medida em que o Estado se estrutura, passa a substituir a vontade das
partes, avocando para si a solução dos conflitos de interesses. Uma vez mais nos
valemos de AFRÂNIO SILVA JARDIM:


111
         JARDIM, AFRÂNIO SILVA. Direito Processual Penal. 11º Edição Revista e Atualizada, Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 60/61
112
         GRINOVER, ADA PELLEGRINI; CINTRA, ANTONIO CARLOS DE ARAUJO, DINAMARCO,
                                                                                                     58




                        (...) o evoluir civilizatório acrescentou o processo judicial, através do qual o
                        Estado, substituindo-se à atividade das partes, impõe a regra jurídica que
                        deve regular o caso, fazendo-a, também, atuar praticamente no interesse do
                        credor (execução forçada). O Estado, além de terceiro imparcial, encontra-
                        se melhor     aparelhado    e capacitado para prestar         jurisdição, sem
                        desencadear ódio e sentimento de vingança, na parte vencida. Sem dúvida
                        alguma, através do processo, chega-se à melhor solução para as partes e
                                                                           113
                        para o bom convívio das pessoas em sociedade.


      No mesmo sentido as lições de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR :


                        Com o fortalecimento do Estado e com o aperfeiçoamento do verdadeiro
                        Estado de Direito, a justiça privada, já desacreditada por sua impotência, foi
                        substituída pela Justiça Pública ou Justiça Oficial.
                        O Estado moderno, então, assumiu para si o encargo e o monopólio de
                        definir o direito concretamente aplicável diante das situações litigiosas, bem
                        como o de realizar esse mesmo direito, se a parte recalcitrante recusar-se a
                        cumprir espontaneamente o comando concreto da lei.
                        Somente em casos emergenciais, expressamente ressalvados pelo
                        legislador, é que subsistiram resquícios da justiça privada, capazes de
                        legitimar, ainda hoje, a defesa dos direitos subjetivos pelas próprias mãos
                        da parte, corno se dá com a legítima defesa (CC de 2002, art. 188, I; CC de
                        1916, art. 160, I), com a apreensão do objeto sujeito a penhor legal (CC de
                        2002, arts. 1.467 a 1.472) e com o desforço imediato no esbulho
                                                                ;
                        possessório (CC de 2002, art. 1.210, § 1° CC de 19 16, art. 502).
                        Assim, a prestação estatal de justiça, que começou com o encargo de
                        apenas definir os direitos, envolvidos em litígio, acabou encampando
                                                                                            114
                        também a missão de executá-los, quando injustamente resistidos.


      O exercício da tarefa de substituir-se à vontade das partes e impor a solução
pacífica do conflito deu-se através da manifestação de uma das funções do Estado,
qual seja, a função jurisdicional, cuja relevância foi frisada por ALEXANDRE
FREITAS CÂMARA nos termos seguintes:



CÂNDIDO. Teoria Geral do Processo. Malheiros Editores. 17º Edição, São Paulo, 2001. p.21
113
         Ibid,, p.61
114
         THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO – Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora
Forense, 41ª ed, Vol. I, 2004, p.31/32
                                                                                                    59




                       A jurisdição é o mais importante entre todos os institutos da ciência
                       processual, constituindo-se em verdadeiro pólo metodológico dos estudos
                       deste ramo do Direito. Em outras palavras, a jurisdição ocupa posição
                       central na estrutura do Direito Processual, sendo certo que todos os demais
                                                                                              115
                       institutos de nossa ciência orbitam em torno daquela função estatal.



      Mas o que se deve entender por jurisdição? Sob o ponto de vista etimológico, a
palavra jurisdição deriva do latim jurisdictio, cuja tradução literal significa dizer o
direito. Neste sentido, o magistério de CANDIDO RANGEL DE DINAMARCO, in
verbis:

                       O vocábulo jurisdição é formado pela junção das palavras latinas juris (jus,
                       juris = direito) e dictio (substantivo derivado do verbo dico, dicere, que
                       significa dizer). Juris-dictio é, etimologicamente, dicção do direito ou
                       pronúncia do direito. Seu significado semântico é contudo muito mais amplo
                       no direito moderno, em que não existe, como no direito romano clássico,
                       aquele confinamento ao processo cognitivo.
                       (...)
                       No direito moderno, a solução de conflitos pelo Estado não inclui somente o
                       dizer o direito: inclui também os atos com que, independentemente da
                       vontade do obrigado ou mesmo contra sua vontade manifesta, o juiz
                       propicia ao credor a efetiva obtenção do bem sonegado. A atividade
                       exercida pelo juiz no processo executivo, onde isso se faz, é substitutiva
                       das atividades do credor e desenvolve-se segundo os escopos do sistema
                       processual - especificamente os de eliminar conflitos e dar efetividade à lei.
                       (...) Sempre que se trate de impor soluções que de algum modo dependam
                       da vontade do obrigado, o processo de conhecimento é insuficiente para
                       produzir tais resultados: a satisfação do credor, que a um tempo tem o
                       duplo significado de eliminação do conflito e realização prática dos preceitos
                       legais, só pode ser imposta mediante as medidas que caracterizam o
                       processo executivo. Por essas razões somadas, é hoje praticamente
                       pacífica a doutrina ao incluir no âmbito da jurisdição não somente as
                       atividades judiciais inerentes ao processo de conhecimento, mas também
                                       116
                       ao executivo.




115
          CÂMARA, ALEXANDRE FREITAS. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 12ª ed., Vol. I, 2005 p.65
116
          DINAMARCO, CÂNDIDO RANGEL. Instituições de Direito processual Civil. São Paulo,
Malheiros, 5ª ed., Vol. I, 2005. p.337
                                                                                                    60




      Muitas teorias produzidas ao longo da história processual procuraram formular
um conceito de jurisdição, não comportando o presente espaço para citação de
todas elas. Para os renomados processualistas ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO
CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO,
pode-se conceituar jurisdição como:


                     (...) uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos
                     titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a
                     pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita
                     mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso
                     apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha
                     essa    função   sempre         mediante   o   processo,   seja     expressando
                     imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja
                     realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da
                                          117
                     execução forçada).



      Prosseguindo na explanação, afirmam que:


                     A jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é
                     manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir
                     imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que
                     têm    os   órgãos   estatais    de   promover   a   pacificação    de   conflitos
                     interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do
                     processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo,
                     exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a
                     função e a atividade somente transparecem legitimamente através do
                                                                                   118
                     processo devidamente estruturado (devido processo legal).



      Como função decorrente do poder estatal, a jurisdição é única em si e nas
suas finalidades. A divisão que se estabelece entre os diversos órgãos jurisdicionais
tem por objetivo administrar a própria Justiça, considerando que seria humanamente
impossível que todos os julgamentos fossem atribuídos a um só Juízo. Colhe-se,
neste particular, as lições de ANTONIO CARLOS MARCATO, in verbis:




117
  GRINOVER, ADA PELLEGRINI; CINTRA, ANTONIO CARLOS DE ARAUJO E DINAMARCO,
CANDIDO RANGEL. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 20ª ed., 2004.p.131
                                                                                                     61




                       Expressão do poder estatal, a jurisdição é, por isso mesmo, una e
                       indivisível. Ganha autonomia, diferencia-se, como visto, apenas enquanto
                       função típica do Estado detentor desse poder.
                       Examinada sob tal aspecto puramente funcional, a jurisdição tem por
                       escopo jurídico a atuação da vontade concreta da lei, através da atividade
                       do juiz no processo, ou, em outras palavras, o Estado busca fazer valer, em
                       concreto, o direito material, mediante o efetivo exercício de seu poder pelos
                       órgãos judiciais; e essa função estatal (Jurisdicional) deve ser desenvolvida,
                       até mesmo por conveniência (melhor e mais ágil distribuição da justiça), por
                       uma pluralidade de órgãos (os integrantes dos diversos escalões do Poder
                       Judiciário), cada qual deles apto a exercê-la nos limites imposto pela lei.
                       Daí, tradicionalmente, dizer-se que a competência é a medida de jurisdição
                       de cada órgão judicial, isto é, ela quantifica a jurisdição a ser exercida pelo
                       órgão judicial singularmente considerado; ou, na lição de Liebman, ela
                       determina, para cada órgão singular, em quais casos, e em relação a quais
                       controvérsias, tem ele o poder de emitir provimentos, delimitando em
                       abstrato, ao mesmo tempo, o grupo de controvérsias que lhe são
                                     119
                       atribuídas.


      Outro não foi o entendimento de MOACYR AMARAL SANTOS, nos seguintes
termos:
                       Exercendo-se sobre todo o território nacional, por vários motivos deverá a
                       jurisdição ser repartida entre os muitos órgãos que a exercem. A extensão
                       territorial, a distribuição da população, a natureza das causas, o seu valor, a
                       sua complexidade, esses e outros fatores aconselham e tornam necessária,
                       mesmo por elementar respeito ao princípio da divisão do trabalho, a
                       distribuição das causas pelos vários órgãos jurisdicionais, conforme suas
                       atribuições, que são previamente estabelecidas.
                       Prefixando as atribuições dos órgão jurisdicionais, nos limites das quais
                       podem eles exercer a jurisdição, a lei está a definir-lhes a competência. Diz-
                       se que um juiz é competente quando, no âmbito de suas atribuições, tem
                       poderes jurisdicionais sobre determinada causa. Assim a competência limita
                                                                      120
                       a jurisdição, é a delimitação da jurisdição.




118
         Ibid, p.132
119
         MARCATO, ANTONIO CARLOS. Breves considerações sobre jurisdição e competência. Revista
do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 20, p. 13-30, dez./mar. 1997/1998.
120
       SANTOS, MOACYR AMARAL. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1 Volume, Editora
                                                                                                    62




5.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – ARTIGO 109


      A Constituição Federal de 1988 previu, em seu artigo 109, inciso V, que “Aos
juízes federais compete processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente“.   Ao analisar o dispositivo constitucional, VLADIMIR
SOUZA CARVALHO ensina que:

                      Pertence à União a competência, aliás exclusiva, de manter relações com os
                      Estados estrangeiros e com eles celebrar tratados e convenções, art. 21, I.
                      Lógico, como ocorre nas demais matérias ligadas ao Direito Internacional,
                      que a competência jurisdicional seja reservada à Justiça Federal, pela sua
                      característica de Justiça Especializada.
                      Continua o texto instruindo que é necessária a existência de tratado ou
                      convenção internacional entre o Brasil e um Estado estrangeiro, que vise
                      combater determinados delitos, para a caracterização da competência
                      criminal federal.
                      O crime em pauta pode ser qualquer um já previsto na legislação penal
                      comum ou especial. O tratado ou a convenção internacional não o cria, não o
                                                                                        121
                      estabelece nem o define. Esta tarefa é do legislador ordinário.



      Como dissemos anteriormente, o Brasil promulgou a Convenção Internacional
dos Direitos Humanos pelo Decreto nº 99710/1990, o que atrairia a competência da
Justiça Federal para o julgamento do crime em questão.
      Referido entendimento, qual seja, competência da Justiça Federal para o
julgamento do crime previsto no artigo 241 da Lei Federal nº 8069/90 era aplicado
sem maiores indagações ou questionamentos jurisprudenciais.
      Os TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS DA 1º, 3º. 4º e 5º REGIÃO possuíam
precedentes a respeito, in verbis:


                        CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL                PENAL. CONDENAÇÃO             PELOS
                        DELITOS DOS ARTIGOS 241 DA LEI Nº 8.069/1990 E 218 DO CÓDIGO
                        PENAL. "HABEAS CORPUS". TESE DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
                        FEDERAL.          ARTIGO   109-V,        DA   CONSTITUIÇÃO            FEDERAL.


Saraiva. p 194/195
121
      SOUZA CARVALHO, VLADIMIR. Competência da Justiça Federal, 2. ed. São Paulo: Juruá, 1996, p.
218
                                                                                                        63




                         INCONSISTÊNCIA.
                         1 - Ao contrário do que afirma o impetrante, a denúncia atribui ao paciente
                         dolo direto na realização do tipo, sendo certo que, ao consumar o crime,
                         publicando, na Internet, fotografias, contendo cenas pornográficas de sexo
                         explícito, envolvendo crianças e adolescentes, deu causa ao resultado da
                         publicação legalmente vedada, dentro e fora dos limites do território
                         nacional, justificando a incidência do artigo 109-V, da Constituição Federal,
                         sem espaço para, na espécie, cogitar-se de situação de mero exaurimento
                         do delito, quando o que se tem é sua efetiva concretização, dentro e fora do
                         País.
                         2 - Irrelevância de precedente do Colendo STF para balizar o deslinde da
                         causa.
                                               122
                         3 - Ordem denegada.


                         CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. COMPETÊNCIA.
                         ART. 109, V, DA CF. Art. 6º E ART. 7º, II, "A", DO CP. ART. 241, "CAPUT"
                         DO       ECA.      DEC.        5.007/04.      "CRIME        À      DISTÂNCIA".
                         EXTRATERRITORIALIDADE              CONDICIONADA           DA      LEI     PENAL
                         BRASILEIRA. PUBLICAÇÃO DE FOTOS LASCIVAS DE MENORES NA
                         INTERNET. SÍTIO DE ORIGEM ALEMÃ. PROVEDOR                            (INTERNET
                         PROTOCOL) DE NACIONALIDADE BRASILEIRA. SUBSUNÇÃO AO ART.
                         241 DO ECA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO
                         MINISTERIAL PROVIDO.
                         I - Extraterritorialidade condicionada da Lei Penal Brasileira (art. 7º, II, "a" ,
                         do CP) concernente ao Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita.
                         Aplicação concomitante da Teoria da Ubiqüidade em relação ao lugar do
                         crime eis que delito de execução transnacional (art. 6º do CP).
                         II - A execução e consumação ocorreu através da Internet, englobando, ao
                         menos, dois países: Brasil e Alemanha. Fato que, aliado à existência de
                         acordo internacional tratando do tema, conduz à competência da Justiça
                         Federal para processamento e julgamento do feito.
                         III - Crime instrumentalmente conexo à rede telemática, considerando-se a
                         utilização da rede mundial de computadores para consecução da prática
                         criminosa (delito informático impróprio).
                         IV - A conduta ora sub examen amolda-se perfeitamente no preceito
                         primário do art. 241 do ECA, eis que há subsunção integral da conduta ao
                         preceito primário do tipo mencionado.
                         V - A previsão de combate internacional à pornografia de menores, prevista
                         em decreto, encontra, em seara legislativa interna, consonância e arrimo no

122
      Habeas Corpus nº     2001.01.00.029296-8 - Relator: Desembargador Federal Hilton Queiróz.
                                                                                                       64




                        delito previsto no art. 241 do ECA, antes e depois da redação dada pela lei
                                                  123
                        10.764/03. (lex certa).


                        PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90).
                        ARTIGO 241. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, V, DA
                        CF/88.      CONVENÇÃO           DOS   DIREITOS     DA    CRIANÇA.      DECRETO
                        LEGISLATIVO Nº 28/90 E DECRETO Nº 99.710/90. SUSPENSÃO
                        CONDICIONAL         DO          PROCESSO.     DIVULGAÇÃO         DE     IMAGENS
                        PORNOGRÁFICAS DE MENORES PELA INTERNET. FIXAÇÃO DA PENA.
                        ATENUANTE DA MENORIDADE. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.
                        1. O Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 28, de 24.09.90,
                        bem como o Governo Federal, por força do Decreto nº 99.710, de 21.11.90,
                        incorporaram ao direito pátrio os preceitos contidos na Convenção Sobre os
                        Direitos da Criança, que prevê, entre outras coisas, que os Estados Partes
                        darão proteção legal à criança contra atentados à sua honra e a sua
                        reputação (art. 16), bem como tomarão as medidas que foram necessárias
                        para impedir a exploração da criança em espetáculos ou materiais
                        pornográficos (art. 34).
                        2. A justiça federal é competente para o processamento e julgamento da
                        causa, aplicando-se à hipótese o disposto no art. 109, V, da CF/88, pois o
                        delito praticado (art. 241 do ECA) encontra previsão no citado tratado, bem
                        como sua execução teve início no País. Quanto ao resultado, levando-se
                        em conta que o meio de divulgação utilizado foi a rede mundial de
                        computadores (INTERNET), as fotos podem ter alcançado todos os países
                        que tem conexão com a rede, ou seja, praticamente todo o planeta.
                        3. Tendo o réu se conformado com a decisão que lhe negou a suspensão
                        do processo, não é possível, já em fase recursal, quando toda a instrução
                        probatória já foi realizada, bem como todos os atos processuais, se falar em
                        suspender o processo. Preliminar não conhecida por se tratar de questão
                        preclusa.
                        4. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito pelo farto conjunto
                        probatório, é de ser reconhecida a responsabilidade penal do réu pelo
                        cometimento do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do
                        Adolescente, pois o mesmo utilizava-se de seu site na Internet para divulgar
                        pornografia   infantil,    através    da   publicação   de   fotos   pornográficas
                        envolvendo crianças, que eram enviadas a ele por correio eletrônico (e-
                        mail).
                        5. Em havendo concurso entre uma circunstância agravante (art. 61, II, 'a'
                        do CP - motivo torpe) e uma atenuante (art. 65, I do CP - menoridade) e

123
      Recurso Criminal nº 2004.03.00.048936-3 - Relator: Desembargadora Federal Cecília Mello
                                                                                                       65




                           sendo ambas preponderantes, deve prevalecer a circunstância legal da
                           menoridade, conforme o entendimento do STF (HC 71323/SP, 1ª Turma,
                           Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão unânime, DJU de 19/05/1995).
                           6. Fixada a pena definitiva em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.
                           7. Fixada definitivamente a pena e comprovada a menoridade do réu ao
                           tempo do fato, cumpre reconhecer a prescrição da pretensão punitiva.
                           Tendo havido sentença condenatória com trânsito em julgado para a
                           acusação, a prescrição regula-se pela pena aplicada (cf. parágrafo 1º do art.
                           110 do CP). Nos termos do art. 115 do CP, o prazo de prescrição reduz-se
                           à metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um
                           anos. Uma vez comprovado que o réu iniciou a atividade criminosa antes
                           dos 21 anos, é indiferente que tenha ele completado a maioridade antes de
                           encerrada a conduta criminosa (art. 4º do CP), devendo incidir a redução
                           prescricional pela idade.
                           8. Condenado o réu à pena de um ano e seis meses de reclusão,
                           transcorreu lapso temporal superior a dois anos entre os fatos delituosos,
                           que ocorreram no período de dezembro de 1997 a 22 de abril de 1998, e o
                           recebimento da denúncia, que se deu em 20 de junho de 2000 (fl.04),
                           impondo-se a declaração da extinção da punibilidade face à ocorrência da
                           prescrição da pretensão punitiva (Código Penal, arts. 107, V e 109, VI, 110,
                                             124
                           § 1º, c/c 115).


                           PENAL E PROCESUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE
                           AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DENEGAÇÃO DA
                           ORDEM.
                           1. A divulgação de fotos pornográficas de menores na Internet é crime
                           previsto em convenção internacional, o que firma a competência da Justiça
                           Federal para o seu processamento, independentemente do resultado ter ou
                           não ocorrido no estrangeiro (artigo 109, V, da Constituição Federal).
                                                       125
                           2. Denegação da ordem.



       O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por sua vez, abonou referida tese em 06
de julho de 2006, restando a ementa do julgado regida nos termos seguintes:


                           PROCESSO           PENAL.    COMPETÊNCIA.       CRIME      TIPIFICADO       NO
                           ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONSUMAÇÃO E
                           EXAURIMENTO NO EXTERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.


124
      Apelação Criminal nº 2002. 04.01.03.31897-7 - Relator: Juiz José Luis B. Germano da Silva
125
      Habeas Corpus nº 2002.05.00.013765-0 - Relator: Desembargador Ricardo César Mandarino Barreto.
                                                                                                          66




                          I - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cuja consumação
                          se deu em território estrangeiro (art. 109, V, CF).
                           II - O crime tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
                          consubstanciado na divulgação ou publicação, pela internet, de fotografias
                          pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou
                          adolescentes, cujo acesso se deu além das fronteiras nacionais, atrai a
                          competência da Justiça Federal para o seu processamento e julgamento.
                                                   126
                           III - Ordem denegada.



       Recentes decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
contudo, apontaram a competência da Justiça Estadual para o julgamento do crime.
Eis o teor das ementas:


                          CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ATENTADO VIOLENTO AO
                          PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ART. 214 C/C ART. 224, A E 226,
                          II DO CPB). TROCA DE MENSAGENS ENTRE PESSOAS RESIDENTES
                          NO PAÍS, PELA INTERNET, COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO
                          ENVOLVENDO         CRIANÇA.       ART.   241,     CAPUT       DA   LEI    8.069/90.
                          AFASTAMENTO          DA        COMPETÊNCIA          DA    JUSTIÇA        FEDERAL.
                          INTELIGÊNCIA DO ART. 109, V DA CF. PRECEDENTES DO STJ.
                          PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
                          CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO PARA DECLARAR A
                          COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL SUSCITANTE.
                          1.Comprovado que o crime de divulgação de cenas pornográficas
                          envolvendo criança não ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se
                          a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, a
                          competência para julgar o processo é da Justiça Estadual. Inteligência do
                          art. 109, V da CF. Precedentes do STJ.
                          2.Conflito de competência conhecido, para declarar a competência do Juízo
                          de Direito da 3a. Vara Criminal de Osasco/SP, o suscitante, em
                                                                      127
                          consonância com o parecer do douto MPF          .


                          CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO
                          241, CAPUT, DA LEI Nº 8.069/90. DIVULGAÇÃO. CRIME PRATICADO NO
                          TERRITÓRIO        NACIONAL        POR     MEIO           DE   PROGRAMA          DE
                          COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA ENTRE DUAS PESSOAS. COMPETÊNCIA
                          DA JUSTIÇA ESTADUAL.

126
      Habeas Corpus nº 86289-6 - Relator: Ministro Ricardo Lewandowski,
                                                                                                67




                        1. "Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes previstos em
                        tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o
                        resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente."
                        (Constituição Federal, artigo 109, inciso V).
                        2. Em se evidenciando que os crimes de divulgação de fotografias e filmes
                        pornográficos ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e
                        adolescentes não se deram além das fronteiras nacionais, restringindo-se a
                        uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, não
                        há como afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e
                        julgamento do feito.
                        3. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Estadual
                                      128
                        suscitante.



      No Conflito de Competência nº 99133/SP, a conduta imputado ao acusado
consistia no envio, através de e-mail, de imagens de pornografia infantil. Por sua
vez, no Conflito de Competência nº 57411/RJ, imputava-se ao acusado o envio de
imagens de pornografia infantil com a utilização do programa de mensagens
denominado MSN.
      A prevalecer a orientação do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ocorrerá
que se as imagens de pornografia infantil não ultrapassarem as fronteiras nacionais,
na hipótese, por exemplo, de remetente e destinatário residirem no Brasil, a
competência será da Justiça Estadual.
      Na hipótese do destinatário residir no exterior, por exemplo, a competência
seria atribuída a Justiça Federal. Imaginemos uma outra situação: remetente de e-
mail com pornografia infantil, residente no Brasil, envia o conteúdo a destinatários
distintos: o primeiro residente no Brasil e o segundo residente no exterior.
      Inicialmente, cabe consignar que na hipótese acima descrita estaríamos diante
do concurso formal de crimes, previsto no artigo 70 do Código Penal. Mediante uma
ação (envio de e-mail com pornografia infantil), o autor cometeu dois crimes.
      Para se determinar qual o Juízo competente, temos que nos socorrer do
Código de Processo Penal, mas precisamente dos artigos 77 e 78. Em comentário
ao artigo 78 do Código de Processo Penal, GUILHERME DE SOUZA NUCCI
esclarece que:


127
       Conflito de Competência nº 99133/SP - Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
128
       Conflito de Competência nº 57411/RJ - Relator: Ministro Hamilton Carvalhido
                                                                                                   68




                         Assim, no conflito entre crime federal e delito estadual, havendo conexão ou
                         continência, devem eles seguir para a Justiça Federal. Note-se que a
                         competência desta última é estabelecida pela Carta Magna, razão pela qual
                         não se pode afastá-la. E, em homenagem às regras fixadas pelo Código de
                         Processo Penal, no campo da conexão e da continência, que visam a
                         melhor colheita de prova e apreciação do seu conjunto pelo juiz, deve o
                                                                       129
                         processo deslocar-se para a esfera federal.



      Referido entendimento acabou prevalecendo no âmbito do SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o qual editou a Súmula nº 122: “Compete a Justiça Federal o
Processo e Julgamento Unificado dos Crimes Conexos de Competência Federal e Estadual, não se
aplicando a regra do Art. 78, II, "A", do Código de Processo Penal”.

      Outra decisão, desta feita proveniente do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
DA 4º REGIÃO, adotou a mesma conclusão, qual seja, competir a Justiça Estadual
o julgamento do crime descrito no artigo 241 da Lei Federal nº 8069/1990. Eis o teor
da ementa:

                         PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
                         DIVULGAÇÃO/PUBLICAÇÃO,             POR        MEIO      DA   INTERNET,   DE
                         FOTOGRAFIAS OU IMAGENS COM PORNOGRAFIA OU CENAS DE
                         SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ART.
                         241 DO ECA (ANTIGA REDAÇÃO). AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A
                         CONSUMAÇÃO DO DELITO TENHA OU DEVESSE TER OCORRIDO NO
                         ESTRANGEIRO. REQUISITO DA INTERNACIONALIDADE, A QUE ALUDE
                         O    ARTIGO     109,   INCISO     V,   DA      CF/88,    NÃO   PREENCHIDO.
                         COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL..
                         1. Para fins do disposto no artigo 109, inciso V, da CF/88, não havendo
                         dúvidas de que o início da execução da conduta em tese perpetrada se deu
                         no Brasil, mister restar demonstrada que a consumação da infração tenha
                         ou devesse ter ocorrido no exterior. Tal assertiva não se modifica nas
                         hipóteses em que a Internet é utilizada como meio para o cometimento de
                         crimes: a prova (ou, pelo menos, indícios suficientes de prova) da execução
                         do delito no Brasil e da sua consumação no exterior, ou vice-versa,
                         mantém-se como pressuposto para que o feito seja processado e julgado
                         pela Justiça Federal. Assim, as questões envolvendo a competência para
                         julgar crimes cometidos via Internet exigem exame casuístico, não se
                         presumindo que a simples utilização do meio virtual para a prática de delitos

129
       NUCCI, GUILHERME DE SOUZA . Código de Processo Penal Comentado. Editora Revista dos
                                                                                                       69




                            extrapole, por si só, os limites do território nacional. Precedente do Supremo
                            Tribunal Federal.
                            2. Na hipótese do crime tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do
                            Adolescente, consubstanciado na divulgação ou publicação, pela Internet,
                            de fotografias pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo
                            crianças ou adolescentes, não se evidenciando que o acesso ao material de
                            pornografia infantil, disponibilizado por período determinado na Internet,
                            deu-se além das fronteiras nacionais, não há falar em competência da
                            Justiça Federal.
                            3. Recurso em sentido estrito a que se nega provimento para manter a
                            decisão que declinou da competência para processar e julgar o feito à
                                                130
                            Justiça Estadual.



       Do voto do Relator, extraí-se que:

                            Consoante se infere, as questões sobre a competência para julgar crimes
                            cometidos pela Internet exige exame casuístico, não se presumindo que a
                            simples utilização do meio virtual para o cometimento de delitos extrapole,
                            por si só, os limites do território nacional. Mesmo porque, uma vez quebrado
                            o sigilo de dados telemáticos, o avanço da tecnologia permite, em igual
                            medida, o rastreamento de todos os IPs (sigla para Internet Protocol, ou
                            seja, os protocolos existentes na Internet responsáveis pela identificação
                            das máquinas e redes, bem como pelo encaminhamento das mensagens
                            entre todos os usuários), nacionais ou estrangeiros, que acessaram o
                            conteúdo investigado. Todavia, na hipótese dos autos, a empresa Google -
                            que é a responsável legal pelo site de relacionamento Orkut -, na
                            oportunidade em que forneceu ao Juízo cópias das páginas das
                            comunidades investigadas, além das postagens e do registro dos usuários
                            envolvidos, informou que as comunidades em questão e os perfis dos
                            responsáveis haviam sido removidos há mais de dois anos, não podendo a
                            empresa identificar os endereços de IP gerados no momento da postagem
                            das mensagens (fls. 186-7) [grifou-se].
                            Em última análise, o cometimento de quaisquer crimes por meio da Internet
                            reclama a existência de prova - ou, pelo menos, de indícios suficientes de
                            prova - da internacionalidade, seja no tocante ao início da execução, seja
                            quanto à produção do resultado, a fim de que, na forma preconizada pelo
                            artigo 109, inciso V, da CF/88, se estabeleça a competência da Justiça
                            Federal para o processo e julgamento do feito .

Tribunais – 6º Edição revista, atualizada e ampliada, 2º tiragem, São Paulo – 2007 – p.235.
130
    Recurso em Sentido Estrito n. 2008.72.01003498-0 - Relator: Artur César Rocha
                                                                                     70




     Os fundamentos que subsidiaram a decisão ora retratada, salvo melhor juízo,
estão a merecer reparo. O crime em análise se consumou no momento no qual as
imagens com pornografia infantil foram disponibilizadas na rede mundial de
computadores. Pouca importa se houve algum acesso ou não ao conteúdo.
     No caso específico, no momento em que o autor da conduta disponibilizou as
fotos pornográficas no site Orkut, o delito já havia se consumado. Milhões de
pessoas ao redor do mundo poderiam acessar o conteúdo.
     Acrescente-se, ainda, que a internacionalidade se faz presente, na medida em
que as fotos postadas no Orkut estão armazenadas em servidores localizados nos
Estados Unidos da América.
     Atribuir um critério de competência de forma casuística, baseado num critério
probatório, revela-se, salvo melhor juízo, ofensa ao princípio constitucional do Juiz
Natural.
     Sintetizando tudo aquilo foi dito, tendo em vista a jurisprudência existente sobre
o tema, tem-se que:
     I-      competirá a Justiça Federal o julgamento quando o crime ultrapassar
as fronteiras nacionais;
     II -    competirá a Justiça Estadual o julgamento quando ausente a
internacionalidade.


5.3 LOCAL DO CRIME


     Questão de relevo é a identificação do local do crime, notadamente porque
será pela sua determinação que fixar-se-á o Juízo competente para a análise dos
fatos delituosos supostamente praticados.
     No âmbito internacional, decorrência direta do princípio da soberania, o Estado
Brasileiro definiu, por intermédio do artigo 5º do Código Penal, que aplica-se a lei
brasileira aos crimes cometidos no território nacional.
     Na seqüência, o artigo 6º do mesmo diploma legal adotou a teoria da
ubiqüidade, definindo lugar do crime como aquele onde ocorreu a ação ou omissão,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria ser produzido o
resultado.
                                                                                                     71




        Portanto, o local do crime é o mais indicado para se instaurar a persecutio
criminis. Nele será mais fácil a apuração da infração, bem como possibilitará que o
cumprimento da pena venha a cumprir a finalidade da prevenção geral.
       O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nesta linha de pensamento, já se
pronunciou no sentido de que a competência para julgar o crime é do local onde
utilizado o computador para o cometimento do ilícito, sendo irrelevante o local no
qual as fotos encontram-se armazenadas. Eis o teor da ementa:


                     CONFLITO       NEGATIVO         DE    COMPETÊNCIA.         PROCESSUAL      PENAL.
                     PUBLICAÇÃO         DE       PORNOGRAFIA          ENVOLVENDO          CRIANÇA   OU
                     ADOLESCENTE ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. ART.
                     241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA
                     TERRITORIAL. CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO. LOCAL DE ONDE EMANARAM AS
                     IMAGENS PEDÓFILO-PORNOGRÁFICAS.
                     1 - A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do
                     Adolescente ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas,
                     sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de
                     computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva
                     visualização pelos usuários.
                     2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal Criminal
                                                               131
                     da Seção Judiciária de Santa Catarina



        Em recente decisão o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reafirmou o
entendimento, consoante se observa da seguinte ementa:

                            CONFLITO      NEGATIVO        DE    COMPETÊNCIA.        PROCESSO    PENAL.
                            VEICULAÇÃO          NA   INTERNET        DE   IMAGENS      PORNOGRÁFICAS
                            ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES. COMPETÊNCIA QUE SE
                            FIRMA PELO LOCAL DA PUBLICAÇÃO ILÍCITA.
                            1. Conforme entendimento desta Corte, o delito previsto no art. 241 da Lei
                            8.069/90 consuma-se no momento da publicação das imagens, ou seja,
                            aquele em que ocorre o lançamento na Internet das fotografias de conteúdo
                            pornográfico. É irrelevante, para fins de fixação da competência, o local em
                            que se encontra sediado o responsável pelo provedor de acesso ao
                            ambiente virtual.




131
      Conflito de Competência nº. 29886/SP - Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
                                                                                          72




                         2. Conflito conhecido para determinar competente o suscitado, Juízo
                         Federal da 1ª Vara Criminal, do Júri e das Execuções Penais da Seção
                                                              132
                         Judiciária do Estado de São Paulo.



      Portanto, pouca importa o local no qual esteja o provedor de acesso para fins
de fixação da competência. Exemplificando: se o usuário reside em Santa Catarina e
se vale de provedor de acesso localizado em São Paulo, a competência para julgar
o delito será da Justiça catarinense. Ao revés, se o usuário mora em São Paulo e se
utiliza de provedor localizado em Santa Catarina, a competência será da Justiça
paulista.




132
       Conflito de Competência nº 66891/RJ - Relator: Ministro Og Fernandes.
                                                                                                  73




6. A LEI FEDERAL N º 10764/2003


6.1 INTRODUÇÃO


      O reconhecimento pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL da possibilidade de
cometimento do crime descrito no artigo 241 perpetrar-se através da rede mundial
de computadores não impediu que se modificasse a redação do artigo legal. Em 16
de março de 1999, a Senadora MARINA SILVA apresentou perante o Senado
Federal projeto de lei destinado a modificar a redação dos artigos 240 e 241 da Lei
Federal nº 8069/90.
      Autuado sob o número 135/1999133, referido projeto de lei, após aprovado, foi
enviado a Câmara dos Deputados para fins de revisão e registrado sob o número
5460/2001134. Ao final, referido projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados em
30 de julho de 2003.135 Retornando ao Senado Federal, foi apreciado e aprovado em
21 de outubro de 2003.



6.2    ARTIGO 241 – NOVA REDAÇÃO


      O artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente ganhou nova redação,
in verbis:

                  Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de
                  comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou
                  imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou
                  adolescente:
                  Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
                     o
                  § 1 Incorre na mesma pena quem:
                  I - agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participação de
                  criança ou adolescente em produção referida neste artigo;
                  II - assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas
                  ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo;

133

       http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=1421&titulo=PL.%205460%
20de%20200 1%20-%20PROJETO%20DE%20LEI%20(CD) - acesso em 11 de março de 2009
134
       http://www.camara.gov.br/sileg/integras/140064.pdf - acesso em 12 de março de 2009
                                                                                                         74




                   III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou
                   internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste
                   artigo.
                       o
                   § 2 A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos:
                   I - se o agente comete o crime prevalecendo-se do exercício de cargo ou função;
                   II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem
                   vantagem patrimonial


      A primeira constatação digna de nota respeita ao preceito primário contido no
tipo penal, o qual passou a descrever seis verbos, quais sejam: “apresentar”,
“produzir”, “vender”, “fornecer”, “divulgar” ou “publicar”.
      Evidencia-se, deste modo, que o legislador procurou estabelecer um maior
número de condutas, minimizando, em tese, a alegação de que certas práticas
ilícitas não se amoldariam ao tipo penal. A introdução de novas elementares ao tipo
penal foi saudada com sucesso por REINALDO DEMÓCRITO FILHO :


                             A rede mundial tem sido um ambiente extremamente favorável à
                             proliferação da pornografia e, de um modo ainda mais sensível, tem servido
                                                                                      (3)
                             como campo fértil para a disseminação da "pedofilia" . Os pedófilos têm se
                             utilizado da Internet para trocar fotos e imagens que descrevam práticas
                             sexuais com menores pré-púberes, não somente para simplesmente
                             extravasar suas (doentias) fantasias sexuais e até mesmo para difundir uma
                             espécie de filosofia pedófila. Por sua vez, o Estado tem um interesse direto
                             na repressão da pedofilia, quer seja ela a prática direta de um ato de abuso
                             sexual contra menores, seja quando representa uma perpetuação ou um
                             incentivo a esse tipo de crime – o que ocorre quando imagens de crianças
                             molestadas sexualmente são divulgadas. Muitas pesquisas sugerem que a
                                                                    (4)
                             divulgação de "pornografia infantil"         contribui para o aumento de crimes
                                                     136
                             sexuais contra menores.



      No que respeita ao objeto jurídico protegido pela norma incriminadora, não
pairam dúvidas de que este é a proteção da moralidade pública, que pode ser
contaminada pela veiculação desenfreada de imagens de cunho pornográfico, bem
como a própria vida das crianças e adolescentes, criminalmente utilizados para a

135
        http://www.conjur.com.br/2003-jul-30/camara_aprova_criminalizacao_pornografia_infantil_web.
136
   DEMÓCRITO FILHO, REINADO. O crime de divulgação de pornografia infantil pela Internet - Breves
comentários à Lei nº 10.764/03. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4680>-Acesso:
30 de março de 2009
                                                                                                  75




produção de vídeos e fotografias. Os já mencionados DAMÁSIO EVANGELISTA DE
JESUS e GIANPAOLO SMANNIO ponderam que :

                        Evidentemente, a divulgação via Internet de cenas de sexo explícito
                        envolvendo crianças e adolescentes constitui exploração e atentado contra
                        os direitos da personalidade dos mesmos, incidindo na proibição legal.
                        Realmente, o art. 17 do ECA dispõe sobre o direito à inviolabilidade física,
                        psíquica e moral do objeto da tutela legal, referindo-se expressamente à
                        preservação de sua imagem e de seus valores. Esse dispositivo não contém
                        simples norma programática, uma vez que o art. 18 do mesmo diploma
                        impõe a todos o dever de zelar pela dignidade dos menores contra
                        situações constrangedoras e vexatórias, significando que seus direitos são
                                                                         137
                        oponíveis “erga omnes”, ou seja, contra todos.



         Ainda que o alcance do dispositivo legal em análise tenha sido sensivelmente
ampliado, remanescia atípica a conduta de simples posse de material pornográfico
envolvendo crianças e adolescentes, fato este objeto de séria e justificável crítica
doutrinária, da qual destaco as palavras de MÁRIO FURLANETO NETO e JOSÉ
EDUARDO LOURENÇO DOS SANTOS:

                        Sem entrar no mérito da técnica legislativa, em uma primeira análise,
                        parece que a questão do envio de material pornográfico infanto-juvenil a
                        outrem por meio de e-mail se amolda à elementar fornecer, haja vista que o
                        tipo penal autoriza o emprego de qualquer meio de comunicação, inclusive
                        o e-mail, não se exigindo para a configuração da conduta que a mensagem
                        eletrônica seja enviada para um número indeterminado de pessoas.No
                        entanto, continua atípica a simples posse de material pornográfico infanto-
                        juvenil. Vale lembrar que não se trata da guarda de escrito ou objeto
                        obsceno previsto no artigo 234 do Código Penal. Neste delito, o objeto
                        jurídico protegido é a moralidade sexual pública e, além do dolo, há
                        necessidade de estar presente o elemento subjetivo “consistente na
                        finalidade de comercializar, distribuir ou expor ao público o objeto material
                        do delito” (JESUS, 1991, p. 618). Sem o especial fim de agir do agente, o
                        fato é atípico. A conduta que se menciona no presente artigo é a simples
                        posse de material pornográfico infanto-juvenil, sem fim especial do
                        agente.Ora, se sites são disponibilizados para comercializar material do
                        gênero é porque há grande clientela consumidora, de forma a gerar renda

137
      Ibid.
                                                                                                         76




                          considerável. Além do mais, verifica-se conotação de crime organizado,
                          mormente pelo contorno transnacional do delito e pela distribuição de
                          tarefas - aliciar, fotografar ou filmar,abusar sexualmente e a conduta do
                          webmaster, são atos do iter criminis que visam a atingir a consumação, que
                          na elementar publicar, resulta na veiculação da fotografia pornográfica
                          infanto-juvenil, produto final a ser comercializado.Assim como a lei de
                          tóxicos incrimina o tráfico e a simples posse de estupefaciente, assim como
                          o legislador incrimina o furto e a receptação, assim como se incrimina o
                          agente que vende animais silvestres bem como o que simplesmente os cria
                          sem o cumprimento das exigências legais, por que não incriminar a simples
                          posse de material pornográfico infanto-juvenil? A fundamentação jurídica é
                          a mesma, pois o consumidor de material com conteúdo pornográfico
                          infanto-juvenil acaba por alimentar a rede de exploração e abuso sexual de
                          crianças e adolescentes do mundo inteiro. Ademais, por trás do produto
                          final - filmes e fotos com conteúdo pornográfico infanto-juvenil - há outras
                          condutas como estupro, atentado violento ao pudor, exploração sexual de
                          crianças e adolescentes, sem contar o dano psicológico provocado nas
                                                            138
                          vítimas desse rol de barbáries.



      Outra crítica que se fez em relação a nova redação do artigo 241 da Lei
Federal nº 8069/90 foi exposta por DEMÓCRITO REINALDO FILHO no artigo
jurídico intitulado “A Pornografia Infantil Virtual e as Dificuldades para Combatê-La -
                                  139
O Caso do “Second Life”.                Referido autor menciona a existência de três tipos de
pornografia infantil. A primeira categoria é aquela que “se realiza com a produção ou
                                                                           140
distribuição de material proveniente de abuso sexual a crianças reais“.        . A segunda categoria,
por seu turno:
                          (...) é fruto de técnicas de computação gráfica (ou mesmo por meio do
                          emprego de adultos com a aparência infantil), que simulam cenas de
                          menores envolvidos em relações sexuais explícitas. Este tipo de material
                          visual aparenta descrever essas cenas, mas, na verdade, é produzido sem
                          a participação efetiva de uma criança.
                          (...) Essas simulações fotográficas, caracterizadas pela utilização de
                          imagens de pessoas com aspecto infantil, que não podem ser distinguidas

138
     FURLANETO NETO, MARIO e LOURENÇO DOS SANTOS, JOSÉ EDUARDO. Pornografia infantil
na Internet: algumas considerações à luz da Lei nº 10.764/2003.                             Disponível em
<http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Pornografia%20infantil%20na%20interne.pdf -> acesso em 06 de
maio de 2008).
139
      DEMÓCRITO FILHO, REINADO. A Pornografia Infantil Virtual e as Dificuldades para Combatê-La
- O Caso do “Second Life”. Revusta IOB de Direito Penal e Processual Penal. Ano VIII - nº 47 - Dez-Jan 2008,
p.8-15
                                                                                                        77




                       (pelo menos sem o uso de recursos técnicos) de fotografias de cenas reais
                       de   crianças   exploradas   sexualmente,     também          são   chamadas     de
                       “pseudopornografia”, termo que é utilizado para definir todo tipo de
                       montagem de imagem indecente criada por recursos computacionais
                                                            141
                       (softwares de computação gráfica).



        A terceira geração, por sua vez, abrangeria:
                       (...) todo o conjunto de imagens que constituem o espectro de pornografia
                       infantil não fotográfica (non photographic child pornograph). Nessa categoria
                       se enquadram todas as imagens no estilo fantasia (fantasy stile), a exemplo
                       de cartoons, desenhos animados, mesmo aquele em 3D), pinturas e toda
                       forma de material visual que descreva cenas de sexo com crianças, mas
                       não se confundem com uma fotografia ou não causam a impressão de que
                       derivam de uma criança real. Cartoons, imagens animadas, desenhos e
                       toda espécie de trabalhos gráficos dotados de animações com intenções
                       voltadas à pornografia infantil, mas que são facilmente distinguíveis de
                                                                                                  142
                       cenas reais, constituem essa terceira categoria de pornografia infantil.



        Ao final da exposição, arremata sua explanação sustentando que a legislação
brasileira não está apta a combater a pornografia de segunda e de terceira geração,
pugnando pela criação de novo tipo penal. Eis o teor de seu manifestação:

                       O ideal seria a criação de um novo tipo penal, uma subespécie do crime de
                       pornografia infantil, para cobrir os casos de posse, produção e distribuição
                       de pseudofotografias e cartoons, desenhos e qualquer outro material visual
                       que descreva cenas obscenas envolvendo crianças e adolescentes. Isso
                       poderia ser feito facilmente, simplesmente acrescentando-se um parágrafo
                       ao art. 241 do ECA, com a previsão de que também incorreriam no crime de
                       pornografia infantil todo aquele que produz, vende, fornece, divulga ou
                       publica por qualquer meio, pseudofotografias ou “qualquer representação
                       visual” de uma cena de sexo explícito com criança ou adolescente. Um
                       descritor normativo desse tipo seria suficiente para abranger não somente
                       as pseudofotografias (aquelas indistinguíveis de uma foto real), como
                       também qualquer cartoon, desenho, imagem gerada por computação
                                                                               143
                       gráfica ou pintura de conteúdo pornográfico infantil.


140
      Ibid,
141
      Ibid.
142
      Ibid.
143
      Ibid.
                                                                                                    78




      Constata-se, pois, que ainda que houvesse uma melhora na redação do
dispositivo legal, ainda restavam atípicas a conduta de posse de material
pornográfico, bem como a divulgação de imagens de pornografia infantil não
fotográfica.
      Em relação ao preceito secundário da norma, houve um aumento da pena
reclusiva. Por certo, referido acréscimo objetivou desestimular a prática delitiva, o
que muitas vezes já se mostrou insuficiente.



6.3    ARTIGO 241, § 1o, Incisos II e III – A QUESTÃO DOS
PROVEDORES


      A grande inovação introduzida com a nova lei, a meu ver, encontra-se no § 1o ,
incisos II e III. O inciso II prevê que incorrerá nas mesmas pena do caput do artigo
241 da Lei Federal nº 8069/90 aquele que “assegura os meios ou serviços para o
armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo”.
      Comentado as alterações introduzidas, RODRIGO BICHARA MOREIRA
indaga:
                        a) o provedor de hospedagem de página ou de sala de bate-papo onde haja
                        a veiculação de fotos envolvendo pornografia infantil pode ser enquadrado
                        na conduta típica descrita no artigo 241, §1º, inciso II?
                        b) quando o legislador, no inciso III do § 1º do artigo 241 da Lei nº 8.069/90,
                        disse “assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de
                        computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na
                                                                                    144
                        forma do caput deste artigo”, referiu-se a que ou a quem?



      Para que se chegue a uma resposta satisfatória a estas perguntas, tenho que
se faz necessário, em primeiro lugar, trazermos à lume o conceito de provedor e
especificar as suas espécies.
      Como foi assentado anteriormente, a Internet pode ser conceituada como uma
rede interligada de computadores. Para seu funcionamento, entretanto, é
imprescindível a conjugação de esforços de uma série de atores, dentre os quais se
inclui os provedores de serviços de internet.

144
        MOREIRA, RODRIGO BICHARA. A responsabilidade penal do provedor de Internet frente à Lei
nº 10.764/2003. Disponível em <http://www.ambito-
                                                                                                        79




      Após discorrer sobre a importância do conhecimento pelos operadores do
Direito de alguns aspectos técnicos referentes a Internet, MARCEL LEONARDI
assevera que :


                          (...) provedor de serviço de Internet é gênero do qual as demais categorias
                          (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico,
                          provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies. O
                          provedor de serviços de Internet é a pessoa natural ou jurídica, que fornece
                                                                                                  145
                          serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela.



      Prosseguindo em sua explanação, oferece-nos o autor mencionado conceito
para as espécie de provedor :


                          O provedor de backbone, ou infra-estrutura, é a pessoa jurídica que
                          efetivamente detém as estruturas de redes capazes de manipular grandes
                          volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de
                          tráfego interligados por circuitos de alta velocidade.
                          O provedor de acesso, por sua vez, é a pessoa jurídica fornecedora de
                          serviços que consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores à
                          Internet. Para ser considerada um provedor de acesso é suficiente que a
                          empresa fornecedora de tais serviços ofereça a seus consumidores apenas
                          o acesso à Internet, não sendo necessário que também forneça, em
                          conjunto, serviços acessórios (tais como correio eletrônico, locação de
                          espaço em disco rígido, hospedagem de páginas), ou que disponibilize
                          conteúdo a     seus    clientes. Basta que possibilite      a conexão      dos
                          computadores de seus clientes à Internet.
                          O provedor de correio eletrônico é a pessoa jurídica fornecedora de serviços
                          que consistem em possibilitar o envio de mensagem do usuário a seus
                          destinatários, armazenar as mensagens enviadas a seus endereço
                          eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso
                          remoto e permitir somente ao contratante do serviço o acesso ao sistema e
                          as mensagens, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos.
                          Dependem, necessariamente, da existência de acesso prévio à Internet.
                          O provedor de hospedagem é a pessoa jurídica fornecedora de serviços
                          que consistem em possibilitar o armazenamento de dados em servidores
                          próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados,

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=856>. Acesso: 30 de março de 2009
145
         LEORNARDI, MARCELO. Internet: Elementos Fundamentais. In TAVARES DA SILVA, REGINA
BEATRIZ e PEREIRA DOS SANTOS, MANOEL J (Coordenadores). Responsabilidade Civil na Internet e nos
                                                                                                   80




                          de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço.
                          O provedor de conteúdo, finalmente, é toda pessoa natural ou jurídica que
                          disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos
                          provedores de informação, utilizando servidores próprios ou os serviços de
                                                                             146
                          um provedor de hospedagem para armazená-las.


      Cumpre esclarecer, outrossim, que a precisão na qualificação dos provedores
de serviços de internet, no caso concreto, é de fundamental importância, na medida
em que a partir dela se poderá analisar a responsabilidade civil e penal dos
provedores. Retornando a indagação, reputo que a resposta a primeira indagação é
negativa, conforme passo a expor.
       A responsabilidade penal da pessoa jurídica no ordenamento jurídico brasileiro
foi introduzida pela Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo
225, § 3º, com o escopo de punir pessoas jurídicas pelo cometimento de crimes
ambientais.
      Referida inovação foi objeto de severas críticas doutrinárias, apoiadas,
essencialmente, na visão clássica do Direito Romano, expressa no brocardo
“societas delinquere non potest”.
      Exemplo de condenação veemente a responsabilidade penal são os
argumentos de RENÉ ARIEL DOTTI, sintetizados por LÚCIO RONALDO PEREIRA
RIBEIRO nos seguinte termos:
                          - A dificuldade em investigar e individualizar as condutas nos crimes de
                          autoria coletiva situa-se na esfera processual, não na material;
                          - O princípio da isonomia seria violado porque a partir da identificação da
                          pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes, ou seja, os
                          instigadores ou cúmplices, poderiam ser beneficiados com o relaxamento
                          dos trabalhos de investigação;
                          - O princípio da humanização das sanções seria violado, pois a Constituição
                          Federal trata da aplicação da pena, refere-se sempre às pessoas, e também
                          veda penas cruéis;
                          - O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à
                          pessoa, à conduta humana de cada pessoa;
                          - Direito de regresso. In verbis: “A se aceitar a esdrúxula proposta da
                          imputabilidade penal da pessoa jurídica, não poderia ela promover a ação
                          de ressarcimento contra o preposto causador do dano, posto ser o co-


demais Meios de Comunicação. Editora Saraiva, São Paulo, 2007. p 58.
146
        Ibid.,p.58/60
                                                                                                      81




                          responsável pelo crime gerador do dever de indenizar”. (...);
                          - O tempo do crime – quando o legislador definiu o momento do crime com
                          base em uma ação humana, ou seja, uma atividade final peculiar às
                          pessoas naturais;
                          - Nas formas concursais, quadrilha, os participantes se reúnem com este fim
                          ilícito. Questiona se seria diferente na sociedade;
                          - O lugar do crime – não é possível estabelecer o local da atividade em
                          relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias
                          partes do território pátrio. Ainda que se pretendesse adotar a teoria da
                          ubiqüidade, lugar do crime é o do dano haverá ainda intransponível
                          dificuldade em definir onde foram praticados os atos de execução;
                                                                             147
                          - Ofensa a princípios relativos à teoria do crime.



      Outros doutrinadores, contudo, aquiesceram com a inovação constitucional.
Neste sentido, destaco os argumentos de FAUSTO MARTIM DE SANCTIS:


                          Por fim, a responsabilidade civil ou administrativa não pode impedir a
                          responsabilidade penal dos entes coletivos. Em primeiro lugar, porque esse
                          tipo de responsabilidade possui, respectivamente, o escopo de reparar o
                          dano causado ou meramente preventivo (no sentido de se impedirem
                          maiores prejuízos à coletividade), enquanto a responsabilidade penal possui
                          o de punir os atos que causam perturbação da ordem pública. Em segundo
                          lugar, não se pode deixar de mencionar a possibilidade de decisões de
                          cunho administrativo serem objeto de ingerências políticas, o que tem
                                                                       148
                          levado ao descrédito desse tipo de sanção.



      A polêmica, como não poderia deixar de ser, alcançou o SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o qual reconheceu a possibilidade da pessoa jurídica ser
autora de crimes. Referida ementa teve a seguinte redação:


                          CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA.
                          RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE.
                          PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL.
                          OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE

147
    DOTTI, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica. In: Cadernos de Ciências Criminais 11,
São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 185-207, apud. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Da responsabilidade
penal da pessoa jurídica. In: Jurisprudência Brasileira Criminal 44 – Crimes Ambientais. Curitiba: Juruá,
2003, p. 113-114.
148
       DE SANCTIS, FAUSTO MARTIN. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva,
1999. p. 45.
                                                                          82




DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA
JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO
DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE
SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA
JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois
administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em
causar poluição em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais
como, graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da
atividade do estabelecimento comercial.
II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever,
de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas
jurídicas por danos ao meio-ambiente.
III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos
ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de
punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo
de prevenção geral e especial.
IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta
incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem
culpáveis e de sofrerem penalidades.
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e
pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores,
poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de
responsabilização penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a
culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu
administrador ao agir em seu nome e proveito.
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver
intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do
ente moral.
VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou
indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante
legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.".
IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a
própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os
envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida se sua
culpabilidade.
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de
multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos,
liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à
                                                                                                     83




                            sua natureza jurídica.
                            XI.   Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena
                            passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de
                            duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a
                            prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma
                            individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.
                            XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve
                            ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da
                            relação processual-penal.
                                                                                    149
                            XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.



        Admitida a possibilidade da pessoa jurídica ser a autora de crimes, no mesmo
julgamento adotou-se o princípio da dupla imputação, segundo o qual “... não se pode
compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que
age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa)”, princípio     este que foi reafirmado quando
do julgamento do Recurso Especial nº 889528150.
        Ademais, deixou o Ministro Relator assentado que “Os critérios para a
responsabilização da pessoa jurídica são classificados na doutrina como explícitos: 1) que a violação
decorra de deliberação do ente coletivo; 2) que autor material da infração seja vinculado à pessoa
jurídica; e 3) que a infração praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos
no dispositivo: 1) que seja pessoa jurídica de direito privado; 2) que o autor tenha agido no amparo da
pessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica”.
        Voltando ao crime descrito, o primeiro óbice a imputação de crime ao provedor
é de índole constitucional. Não há previsão legal que autorize a responsabilização
penal de provedor enquanto pessoa jurídica, ainda que as imagens de pornografia
infantil estejam armazenadas em servidores de sua propriedade. Outro óbice
existente, levando-se em conta os critérios antes mencionados, reside no fato de
que aquele que armazena fotos de pornografia infantil o faz sem que o provedor
tenha conhecimento. Muitas vezes, sequer existe um vínculo jurídico entre o usuário
e o serviço.
        Afigura-nos difícil vislumbrar qual o interesse ou benefício do provedor em ter
seu nome associado ao armazenamento de pornografia infantil.
        Caso se considere, entretanto, que o artigo em questão se volte contra a
pessoa física, aí teremos um problema não de ordem constitucional, mas sim de
ordem probatória.

149
      Recurso Especial nº 564960 - Relator: Ministro Gilson Dipp
                                                                                                  84




        Como identificar, por exemplo, o responsável dentro da estrutura de um grande
provedor pelo ato consciente de permitir o armazenamento de pornografia infantil,
enviada por terceiro. Referida dificuldade acabará por tornar o dispositivo legal sem
aplicação efetiva.
        Nas pesquisas jurisprudenciais empreendidas na elaboração deste trabalho,
não foi encontrado nos websites pesquisados (Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, e Tribunal de Justiça do Paraná) a
existência de acórdão condenatório imputando a prática do crime descrito no artigo
no § 1o, II, do artigo 241 da Lei Federal nº 8069/1990. A única exceção foi
encontrada no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1º REGIÃO, o qual, não
obstante, determinou o trancamento da ação penal:


                            PENAL. DENÚNCIA POR INFRAÇÃO DO ARTIGO 241 DO ECA, POR
                            OMISSÃO         RELEVANTE.         RECEBIMENTO.      HABEAS    CORPUS.
                            TRANCAMENTO DA AÇÃO. PERTINÊNCIA.
                            1 - Não tendo a lei erigido, como fato típico autônomo, a omissão de
                            providências para coibir a veiculação de fotografia de sexo explícito ou
                            pornográfica envolvendo criança ou adolescente, manifesta é a falta de
                            justa causa da ação penal em que essa acusação é formulada, tanto mais
                            quanto o próprio teor da denúncia exclui, no caso, a omissão penalmente
                            relevante, por ela contraditoriamente argüida na linha de causalidade do
                            delito, em cuja descrição está, todavia, afastada.
                                                    151
                            2 - Ordem concedida.



        Os mesmos argumentos acima expostos servem de fundamento no tocante ao
crime descrito no §1 o, III, da Lei Federal nº 8069/90. Se o objetivo for punir o
provedor de acesso enquanto pessoa jurídica, incidirá em inconstitucionalidade.
        Caso seja endereçada a pessoa física, além dos argumentos citados, soma-se
os argumentos do já citado RODRIGO BICHARA MOREIRA:


                            “È um absurdo querer responsabilizar o provedor de acesso à INTERNET
                            simplesmente pelo fato de ter permitido o acesso de seu usuário à rede
                            mundial de computadores. Uma vez na INTERNET, o usuário faz o que bem
                            quiser, não tendo o provedor mecanismos legais para restringir o acesso a
                            determinadas páginas. O provedor de acesso não tem como saber, de

150
      Recurso Especial nº 889528 - Relator: Ministro Félix Fischer
                                                                                                         85




                           antemão, quais serão as páginas visitadas pelo seu usário, logo não pode
                           ser responsabilizado pelo acesso de seu usuáro a sites com conteúdo
                           pornográfico infantil. Corroborando a opinião de Bernardo Rucker, seria o
                           mesmo que pretende responsabilizar o fabricante de fac-simile pelas
                                                           152
                           mensagens a ele transmitidas.



      No que pertine ao § 2º, inciso I, foi instituída uma causa de aumento de pena
objetivando punir com maior rigor aquele que se vale do cargo ou função para o
cometimento do crime.
      Referida exacerbação da punição, salvo melhor juízo, teve como fundamento
fático reprimir especialmente membros da Igreja Católica, tendo em vista a
existência de uma série de notícias veiculando abuso sexual de padres e
sacerdotes. O referido dispositivo legal também alcança professores, empregadores
em relação a seus subordinados, etc. Nestas hipóteses, o poder hierárquico pode
facilitar o crime e até impedir que seja denunciado às autoridades.
      Por sua vez, no § 2º inciso II,                   objetiva-se punir aquele que faz da
comercialização da pornografia infantil um negócio altamente lucrativo. No ano de
2000, segundo levantamento realizado pelo Juiz VALTER MAIEROVITCH, o lucro
anual do mercado de pornografia infantil alcançou cinco bilhões de dólares153. Novo
levantamento, desta feita citado pelo Procurador da República GUILHERME
SCHELB, destaca que somente nos Estados Unidos o lucro atinge o vultoso valor
de oito a dez bilhões de dólares anuais.154




151
          Habeas Corpus n 2000.01.00.0438793 - Relator: Desembargador Hilton Queiróz.
152
          MOREIRA, RODRIGO BICHARA. A responsabilidade penal do provedor de Internet frente à Lei
nº                 10.764/2003.               Disponível                em              <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=856>. Acesso: 30 de março de 2009
153
          http://www.canaldaimprensa.com.br/canalant/midia/oitavedi%C3%A7%C3%A3o/midia5.htm - acesso
em 13 de março de 2009.
154
           http://www.direito2.com.br/acam/2007/nov/8/procurador-destaca-relacao-entre-pornografia-e-crime -
acesso em 13 de maio de 2009.
                                                                                                          86




7.      A LEI FEDERAL Nº 11829/2008



7.1     INTRODUÇÃO


      As alterações introduzidas pela Lei Federal nº 11829/2008 são fruto direto da
Comissão Parlamentar de Inquérito conhecida como CPI da Pedofilia, a qual
apresentou o Projeto de Lei º 3773/2008. Referido projeto foi aprovado em 11 de
novembro de 2008155 e sancionado no dia 25 de novembro de 2008.156
      Nesta data, realizava-se a abertura do III Congresso Mundial de Enfrentamento
da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, que teve como resultado
concreto a elaboração do Pacto do Rio de Janeiro para Prevenir e Eliminar a
Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes.157
        Referida Lei, consoante se lê de seu preâmbulo, tem como objetivo “aprimorar o
combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e
a posse de tal material e outras condutas relacionadas a pedofilia na internet”.        Para tanto, deu
nova redação aos artigos 240 e 241 da Lei Federal nº 8069/90, bem como
acrescentou ao diploma legal os artigos 241-A, 241-B, 241-C, 241-D e 241-E.


7.2     ARTIGO 240 – NOVA REDAÇÃO


      O artigo 240 da Lei Federal nº 8069/1990 passou a contar com a seguinte
redação:
                           Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio,
                           cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:
                           Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
                           § 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou
                           de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas
                           cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses
                           contracena.

155
      http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=405465 - acesso em 15 de março de 2009
156
       http://www.prpa.mpf.gov.br/setorial/biblioteca/legislacao/lei-n-11829-25-de-novembro-de-2008 - acesso
em 15 de março de 2009
157
     http://www.iiicongressomundial.net/index.php?id_sistema=2&inicial=2&id_idioma=1 -acesso em 15 de
março de 2009
                                                                                                87




                      § 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
                      I - no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
                      II - prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
                      hospitalidade; ou
                      III - prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o
                      terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da
                      vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou
                      com seu consentimento.



      Evidencia-se, de início, que o dispositivo legal em apreço unifica tipos penais
previstos nos artigos 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O § 1º
traz figuras do então artigo 241.
      O sujeito ativo do delito é o produtor, diretor, fotógrafo ou responsável pela
fotografia, cinegrafista ou quem, por qualquer meio, registre cena de sexo explícito
ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente, sujeitos passivo do delito.
      Trata-se de crime formal, de modo que na há necessidade da veiculação das
imagens. O objeto jurídico do crime, por sua vez, é a proteção da criança e do
adolescente sob o aspecto da moral sexual. Pode-se apontar, ainda, a saúde física e
mental dos envolvidos, muitas vezes ameaçadas pelos autores do crime.
      O § 2º traz causas de aumento de pena quando o agente criminoso se vale do
exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; prevalecendo-se de
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou prevalecendo-se de
relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de
tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título,
tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.
      Louvável a exacerbação, na medida em que nestas situações existe mais um
fator de coação sobre a criança e o adolescente. Ademais, nestas hipóteses a
possibilidade de denúncia aos órgãos competentes fica sensivelmente diminuída.


7.3    ARTIGO 241 – NOVA REDAÇÃO


      O artigo 241 da Lei Federal da Lei Federal nº 8.069/90 passou a contar com a
seguinte redação:
                                                                                                      88




                          Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha
                          cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
                          Pena: - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.



      O núcleo verbal “vender” já constava da redação conferida ao tipo legal pela
Lei nº 10764/2003. Dentre as diversas acepções que se possa atribuir sob o ponto
de vista semântico e no que interessa a pesquisa que se realiza, o termo significa
                                                               158
“Alienar (um objeto) mediante certo preço; trocar por dinheiro“   .
      Não reclama o tipo penal qualquer qualidade especial do agente, de modo que
pode ser entendido como crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo, inclusive
o próprio adolescente, observando-se, neste caso, as regras do Estatuto da Criança
e do Adolescente.
       No que tange ao sujeito passivo do crime, a única exigência é que se trate de
criança ou adolescente. Provada a maioridade penal, a conduta restará atípica pela
ausência da elementar “criança“ ou “adolescente“, considerando que vídeos, fotos
ou outro registro de maiores de 18 anos em situações de cunho pornográfico ou de
sexo explícito não constituem infração a qualquer dispositivo legal, além de serem
abrigadas pelo princípio constitucional da liberdade de expressão.
      Na modalidade “vender”, o crime é de caráter instantâneo. A consumação
ocorre quando ocorre a venda.
      Novidade de relevo e que não constava na redação anterior do artigo 241 da
Lei Federal nº 8069/1990, foi o apenamento da conduta de “expor a venda”. A opção
legislativa, por certo, conferiu a este o caráter de crime de perigo. Nesta modalidade,
o crime é permanente, o que poderá possibilitar, inclusive, a prisão em flagrante
delito enquanto persistir a conduta.
      Quanto ao modo pelo qual se dará a venda ou a exposição a venda dos
vídeos, fotos ou registros, não há qualquer exigência do tipo penal. Pode ocorrer
fisicamente, com o autor do crime entregando ao comprador a fotografia, vídeo ou
registro, ou ainda eletronicamente, na hipótese do autor, por exemplo, encaminhar a
fotografia, vídeo ou registro por via de e-mail ou gravados em meio magnético.




158
      http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=vender -
Acesso em 14 de março de 2009.
                                                                                                    89




      O meio de suporte do material produzido na forma deste artigo é irrelevante
para fins de subsunção ao tipo penal. Fundamental para a caracterização do delito é
a existência de onerosidade, ou seja, pagamento pelas fotos, vídeos ou registros.
Não havendo a retribuição econômica, não configurar-se-á o crime em análise.
      Digno de relevo é a inclusão no dispositivo legal da expressão “outro registro
que contenha cena de sexo explicito ou pornográfica”. Trata-se, pois, de um conceito
jurídico aberto, que enseja ao magistrado interpretar casos concretos originalmente
não previstos e que venham a se tornar existentes devido ao acelerado
desenvolvimento tecnológico.
      Há que se ressaltar, ao final, que uma vez mais o legislador optou pela
majoração da pena, o que não traz, por si só, resultado concreto efetivo na
diminuição da criminalidade.


7.4    ARTIGO 241-A


      O artigo 241-A, na redação que lhe foi conferida pela Lei Federal nº
11829/2008, possui a seguinte redação:

                     Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por
                     qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático,
                     fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou
                     pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
                     Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
                     § 1o Nas mesmas penas incorre quem:
                     I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias,
                     cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
                     II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às
                     fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
                     § 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são
                     puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente
                     notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o
                     caput deste artigo.



      Em relação ao sujeito ativo e ao sujeito passivo, reitera-se o que foi dito no
tocante ao crime previsto no artigo 241. Trata-se de crime comum, não exigindo
qualquer condição especial do agente.
                                                                                                        90




      Crime de ação múltipla e conteúdo variado, o tipo penal apresenta sete núcleos
verbais: Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar. Em
comparação a redação pretérita do artigo 241 da Lei Federal nº 8069/90, denota-se,
de início, que houve uma alteração nos núcleos do tipo. Não consta mais do tipo
penal as elementares “apresentar”, “produzir” e “fornecer”, mantendo-se, todavia, as
elementares “divulgar” e “publicar”.
      Em relação aos núcleos verbais ”divulgar” e “publicar“, não haveria a
necessidade da inclusão de ambos. Publicar, consoante entendeu o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL a aproximadamente dez anos, como deixei registrado
anteriormente, abrange o termo divulgar. Quem pública, em última análise, divulga.
      A única justificativa para a inclusão do núcleo “divulgar”, talvez, seja propiciar
maior segurança jurídica, especialmente porque a decisão antes referida não possui
efeito vinculante e, em tese, poderiam haver entendimentos jurisprudenciais
divergentes entre os diversos Tribunais existentes, ou mesmo no âmbito do próprio
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, considerando a composição atual de seus
ministros. Ainda que redundante, a existência dos dois núcleos verbais não prejudica
o tipo penal.
      Quanto aos demais núcleos verbais do tipo penal, tem-se, repita-se: Oferecer,
trocar, disponibilizar, transmitir e distribuir. Para uma melhor compreensão é análise
do dispositivo legal, parto da origem semântica dos verbos elencados pelo
legislador.
      Oferecer, dentre os diversos significados que lhe são atribuídos pelo vernáculo,
significa “1. Apresentar ou propor, como dádiva ou empréstimo; 2 Dar como oferta, mimo ou
presente; 3 Apresentar, expor, submeter; 5 Expor; 9 Dar, facultar, proporcionar; 12 Pôr à disposição
                    159
ou ao serviço de;
      Pela redação do dispositivo legal e pela abrangência do verbo oferecer, uma
série de condutas serão passíveis de subsunção ao tipo penal. Aspecto de relevo a
ser mencionado, reside no fato de que nas condutas descritas não há a
contrapartida econômica em prol do autor do crime.
      Trocar, por sua vez, possui o significado de “1 Dar em troca, dar uma coisa por outra;
           160
permutar”     . O intuito do legislador ao introduzir este núcleo verbal, por certo, foi

159
         http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=oferecer - acesso em 15 de março de 2009.
160
         http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=trocar
- acesso em 30 de março de 2009
                                                                                                    91




responsabilizar penalmente os usuários das redes denominadas peer-to-peer, que
se caracterizam pela inexistência de um banco de dados centralizados. Os arquivos
se encontram diretamente nos computadores dos usuários e de lá são transferidos.
      Disponibilizar, terceiro núcleo do tipo penal, tem o significado de “fazer ou tornar
                                                     161
(algo) disponível para; pôr (algo) à disposição de”     .   Vê-se, portanto, que a inclusão da
elementar disponibilizar não trará qualquer utilidade, na medida em que constitui o
termo um sinônimo de oferecer. Em última análise, quem disponibiliza oferece.
      Transmitir, quarto núcleo do tipo penal, possui o significado de “ 3 passar a outrem
                                                                                    162
por mutação ou sucessão;       6 destinar (algo) para (alguém); expedir, enviar”      .   Objetivou o
legislador, ao incluir o núcleo penal sob análise, em punir aquele que se utiliza do
correio eletrônico para o envio de material pornográfico. O limite entre aquele que
transmite e o que oferece é tênue.
      Distribuir, quinto núcleo do tipo penal, tem o significado de “ 1. entregar uma
parcela (de algo) a diversos receptores; repartir, dividir; 2 doar (bens, donativos, presentes etc.) a
                                                                              163
várias pessoas, entidades etc; 3 enviar para diferentes direções; espalhar;      . Em essência, o
que difere a distribuição é o fato de haver um número indeterminado de receptores.
Poder-se-ia pensar na hipótese de alguém, valendo-se de correio eletrônico, enviar
fotografias de pornografia infantil a diversos receptores, até mesmo desconhecidos.
De qualquer forma, distribuir se assemelha a transmitir.
      Após a enumeração dos núcleos verbais passíveis de punição, menciona o
artigo legal a expressão “inclusive por meio de sistema de informática ou telemático”. A
primeira nota de digna de realce, prende-se ao fato de que a ressalva do legislador
deveu-se, sobretudo, ao fato de que no começo da criminalidade informática foi
questionada, como dissemos anteriormente, a possibilidade de que o crime de
divulgação de pornografia infantil fosse cometido através da rede mundial de
computadores, possibilidade esta que foi tida como admissível pelo SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. De qualquer forma, a expressa menção a possibilidade
reforça o princípio da segurança jurídica.




161
        http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=disponibilizar&stype=k&x=11&y=6 - acesso em 30 de
março de 2009
162
        http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=transmitir&stype=k- Acesso: 20 de março de 2009
163
        http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=distribuir&stype=k 0 Acesso em 20 de março de 2009
                                                                                                     92




      Quanto aos termos informática e telemática, trago suas acepções. Informática,
significa “ramo do conhecimento dedicado ao tratamento da informação mediante o uso de
                                                                        164
computadores e demais dispositivos de processamento de dados”              . Telemática, por seu
turno, possui duas acepções: “1 conjunto de serviços informáticos fornecidos através de uma
rede de telecomunicações; 2 ciência que trata da transmissão, a longa distância, de informação
                   165
computadorizada“     .
      Vê-se, portanto, que o crime pode ocorrer tanto pela transmissão do material
pornográfico       pela   internet,    como      pela     utilização    de     outras     redes     de
telecomunicações. Nesta linha de pensamento, por exemplo, não haverá óbice a
punição daquele que se utiliza dos telefones celulares de última geração (3G), para
a distribuição de pornografia infantil.
      A propósito, cabe registrar que o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA
CATARINA, talvez em caráter pioneiro, possui precedente jurisprudencial sobre a
questão, consoante se infere da seguinte ementa:

                          APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 241, § 2º, II, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E
                          DO ADOLESCENTE. AGENTE QUE                   COMPARTILHAVA        MATERIAL
                          PORNOGRÁFICO         ENVOLVENDO          CRIANÇAS     E   ADOLESCENTES
                          ATRAVÉS DO SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL VISANDO VANTAGEM
                          PATRIMONIAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. INCONFORMISMO QUANTO
                          À REPRIMENDA IMPOSTA.
                          PRETENDIDA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DO NÚMERO DE
                          CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NECESSIDADE DE
                          PROPORÇÃO ENTRE O AUMENTO DA PENA MÍNIMA E A ANÁLISE DAS
                          CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE.
                          PEDIDO DE AFASTAMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III,
                          "D", DO CÓDIGO PENAL. CONFISSÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA E
                          UTILIZADA     PARA      EMBASAR          A   CONDENAÇÃO.        APLICAÇÃO
                          OBRIGATÓRIA DA ATENUANTE.
                                                             166
                          RECURSO PROVIDO EM PARTE.



      Esta realidade, ainda que não perceptível no Brasil, que foca a repressão no
conteúdo transmitido pela internet, é preocupação em diversos países. Na Europa,
foi criada uma aliança entre as principais operadoras de telefonia celular visando

164
       http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=inform%E1tica&stype=k - Acesso: 22 de março de 2009
165
       http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=telem%E1tica&stype=k - Acesso: 22 de março de 2009
166
       Apelação Criminal nº 2008.021439-7 - Relator: Desembargador Torres Marques.
                                                                                                            93




combater a disseminação de pornografia infantil167. Recentemente, foi descoberta na
Alemanha rede de pedofilia que se valia da utilização de celulares168.
      Nesta perspectiva, deve ser visto com bom olhos a assinatura pelas
operadoras       TIM, OI/Telemar e Brasil Telecom de termo de cooperação com o
Ministério Público Federal destinado ao combate a pornografia infantil.169



7.5 – ARTIGO 241-A, § 1º, I e II – A QUESTÃO DOS PROVEDORES


      Em relação aos § 1º, I e II do artigo 241-A, não houve modificação do preceito
em relação a redação determinada pela Lei Federal nº 10764/2003. Deve ser
aplaudida a introdução do § 2º , redigido nos seguinte termos: “ As condutas tipificadas
nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do
serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput
deste artigo“.
      Inicialmente, registra-se que o dispositivo legal prevê um crime omissivo, na
medida em que foi incluída a expressão “deixa de habilitar”. Ademais, trata-se de
crime próprio, uma vez que a condição de responsável legal é exigida.
      Como foi dito anteriormente, pela imprecisão do dispositivo legal ficava difícil
identificar, dentro de um grande provedor, o responsável pela responsabilidade
penal.
      Agora, referido problema se dissipa, uma vez caberá ao responsável legal pelo
provedor desabilitar o acesso a material contendo pornografia infantil. Não o
fazendo, depois de oficialmente notificado, ai então será possível dar ensejo a
persecutio criminis.
      Questão a demandar algum esforço diz respeito a interpretação que se dará a
expressão “oficialmente notificado”. Duas interpretações são possíveis:
      I)         por oficialmente notificado deve-se entender qualquer comunicação
endereçada ao responsável pelo provedor, ainda que proveniente de particular. A
título de exemplo, poderíamos vislumbrar a possibilidade de um pai, que vem a
tomar conhecimento de que fotos ou vídeos de seus filhos, após manipuladas por

167
          http://idgnow.uol.com.br/telecom/2008/02/11/operadoras-criam-alianca-para-combater-pornografia-
infantil-em-celulares/ - Acesso: 27 de março de 2009
168
          http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL969463-5602,00-
POLICIA+ALEMA+DESCOBRE+REDE+DE+PEDOFILIA+ATRAVES+DE+CELULARES.html
                                                                                            94




softwares próprios, foram disponibilizadas como se pornográficas fossem. Outra
possibilidade é a de que organizações não governamentais destinadas ao combate
da pornografia infantil, solicitem a retirada do conteúdo pornográfico ou de sexo
explícito.
      II)      por oficialmente notificado, deve-se entender aquela comunicação
proveniente da polícia judiciária, Ministério Público ou mesmo da Magistratura, nos
processos que lhe são pertinentes.
      Considerando o interesse protegido em crimes desta natureza, a melhor
solução a ser adotada é se permitir que a notificação de retirada seja realizada tanto
pelos particulares, como pelas autoridades antes referidas. De qualquer modo,
somente a partir da submissão de tais notificações aos provedores e, levando-se em
consideração eventual resistência, poderá o Poder Judiciário se manifestar sobre a
questão.
      Outro ponto controvertido, outrossim, se refere a aplicação do § 1º, inciso I, a
qual espécie de provedor se destina. A primeira vista, o comando legal se dirige aos
provedores de hospedagem, tendo em vista que estes, na maioria das vezes,
através da funcionalidade conhecida como discos virtuais, são os responsáveis pelo
armazenamento de sites ou arquivos dos usuários.
      Isto não impede, entretanto, que se possa pensar na possibilidade deste artigo
ser aplicado ao provedor de correio eletrônico, por exemplo. Vislumbro a seguinte
situação: usuário, titular de uma conta de correio eletrônico, armazena as
fotografias, cenas ou imagens com conteúdo pornográfico ou de sexo explícito em
sua caixa postal, sem que as descarregue em seu computador pessoal.
      Caso esta hipótese se faça presente, outra dificuldade é a inviolabilidade do
correio eletrônico, a qual só poderia ser superada por ordem judicial havendo a
existência de indícios de crime.
      Quanto a aplicação do § 1º, inciso II, a primeira interpretação do dispositivo
legal, a qual denomino de restritiva, implica que a proibição abrange tão somente a
conduta dos responsáveis do provedor de acesso a internet uma vez que este, em
última análise, é o responsável pela conexão do usuário a rede.
      De outra feita, interpretando-se o dispositivo legal dando máxima abrangência
ao seu conteúdo, sem que isto implique em emprego da analogia, vedada para fins
de tipificação penal, não há óbice para que a conduta ali descrita possibilite a

169
        http://www.senado.gov.br/agencia/verNoticia.aspx?codNoticia=81907&codAplicativo=2
                                                                                                95




aplicação a quaisquer provedores de serviços de internet que possibilitem que o
conteúdo pornográfico ou sexo explícito envolvendo criança ou adolescente seja
acessado por terceiros, a partir dos instrumentos de interação (sites de
relacionamento, fóruns, salas de bate papo, redes sociais).
     Se não existe dispositivo legal a obrigar os provedores de serviço de internet a
fiscalizar os conteúdos que lhe são encaminhados por seus usuários, ou ainda pelas
dificuldades técnicas existentes, caso houvesse esta obrigação legal, a partir deste
momento criou-se aos responsáveis legais pelos provedores um dever cujo
descumprimento implicará na responsabilização penal.


7.6 ARTIGO 241-B


     Encontra-se o artigo 241-B, introduzido pela Lei Federal nº 11829/2008 ,
redigidos nos termos seguintes:


                      Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra
                      forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
                      envolvendo criança ou adolescente:
                      Pena - reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa.


     O artigo em questão atende a antiga reivindicação da doutrina, uma vez que a
simples posse de fotografia, vídeo ou registro que contenha cena de sexo explícito
ou pornografia envolvendo criança ou adolescente remanescia atípica.
     Ademais, pode ser entendido como complementar ao artigo 241-A da Lei
Federal nº 8069/90. Se aquele visa punir a venda de pornografia infantil, este visa
punir a aquisição de tal material.
      Em relação ao sujeição ativa e passiva, reafirma-se o que foi dito no tocante
ao crime previsto no artigo 241. Trata-se de crime comum, não exigindo qualquer
condições dos agentes, salvo, é claro, o fato do sujeito passivo ser criança ou
adolescente.
     Crime de ação múltipla, o tipo penal apresenta três núcleos verbais: “adquirir”,
“possuir” e “armazenar”, não trazendo ao intérprete maiores dificuldades para sua
aplicação.
                                                                                                         96




       O primeiro núcleo do tipo penal, qual seja, “adquirir”, significa, dentre outras
acepções: “1       entrar na posse de algum bem, através de contrato legal ou não; tornar-se
                                                                              170
proprietário, dono de; 2 obter, conseguir (bem material) através de compra         ;
       Nesta modalidade, tem-se que o crime pode ser classificado como formal. Não
há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, ou seja, a
efetiva aquisição.
       O segundo núcleo do tipo penal, “possuir”, significa “1 ter a posse de; ter como
                                     171
propriedade, ser proprietário de”.         Benfazeja a introdução. Se antes a atipicidade da
conduta levava a absolvições, notadamente porque era muito difícil a realização de
prisão em flagrante, no momento em que se enviavam as fotografias pornográficas,
hoje a posse, de per si, constitui fato punível.
       Nesta modalidade, o crime é de mera conduta, não se exigindo do agente
qualquer resultado naturalístico.
       O terceiro e último núcleo do tipo penal, “armazenar”, dos possíveis
significados que lhe possam ser atribuídos, significa: “1 pôr em armazém; depositar,
guardar; 2    manter ou conservar em depósito; 5 estocar (dados) em dispositivo de armazenamento
                                                                             172
ou na memória primária, de modo a poder recuperá-los posteriormente”             . O armazenamento
tanto pode se dar em meios físicos ou magnéticos.
       Nesta modalidade, repita-se o que foi dito quanto a elementar possuir. Trata-se
de crime de mera conduta. Outrossim, o crime em tela pode ser entendido como
instantâneo de efeitos permanentes.
       Ponto que propiciará uma série de divergências jurisprudenciais é o comando
previsto no §1º, instituidor de uma casa de diminuição de pena entre 1 (um) a 2/3
(dois terços) , quando houver pequena quantidade de material.
       O que se deve entender por pequena quantidade de material? Referida tarefa
será     objeto    de    construção         jurisprudencial    e    doutrinária.       Dependerá        das
circunstâncias do caso concreto. Poder-se-ia pensar na aplicação do princípio da
insignificância como critério determinante para a aplicação da causa de redução?
       O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Habeas Corpus nº
84412-0/São Paulo, assentou em que parâmetros pode se dar a aplicação do
princípio, consoante se infere da seguinte ementa:


170
       http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=adquirir&stype=k - acesso em 30 de março de 2009
171
       http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=possuir&stype=k - acesso em 30 de março de 2009
172
       http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=armazenar&stype=k - acesso em 30 de março de 2009
                                                                                                      97




                        PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES
                        CUJA      PRESENÇA         LEGITIMA          O   RECONHECIMENTO            DESSE
                        POSTULADO          DE      POLÍTICA          CRIMINAL        -    CONSEQÜENTE
                        DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
                        MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM
                        DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA"
                        NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO
                        ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO
                        DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA
                        INSIGNIFICÂNCIA            QUALIFICA-SE             COMO           FATOR     DE
                        DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio
                        da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados
                        da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal -
                        tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada
                        na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que
                        considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a
                        presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta
                        do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo
                        grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da
                        lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação
                        teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal
                        reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a
                        intervenção     mínima     do    Poder        Público.   O       POSTULADO   DA
                        INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON
                        CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima
                        circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do
                        indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria
                        proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes
                        sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores
                        penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,
                        impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar
                        de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em
                        lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso
                        mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
                                                              173
                        integridade da própria ordem social      .




173
      Habeas Corpus nº. 84412/SP, Relator: Ministro Celso de Mello.
                                                                                                   98




       Vê-se, portanto, que estabeleceu como critérios para a aplicação do princípio
quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma
periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
       No caso concreto, reputo que na hipótese do crime em análise não se poderá
aplicar o princípio da insignificância, eis que os parâmetros fixados pelo SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL encontram-se ausentes.
       O crime de posse de material pornográfico de crianças, aparentemente
irrelevante, ofende um bem jurídico protegido pela Constituição Federal, por força do
já citado § 4º do artigo 227. Mas não é só. A conduta do agente demonstra uma
periculosidade social intensa, além de expressar um alto grau de reprovabilidade
comportamental. Ademais, a lesão jurídica provocada é de grande monta. As
crianças retratadas em imagens pornográficas ou explícitas podem conviver toda
uma vida com a exposição das mesmas na Internet.
       Tenho, portanto, que referido artigo conflita com o espírito de proteção integral
da criança previsto pela Constituição Federal e acolhido pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente.
       Já o § 2 º do artigo legal institui uma causa excludente do crime, ao prever
que:
                       Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de
                       comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas
                       nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita
                       por:
                       I–     agente público no exercício de suas funções;
                       II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas
                       finalidades    institucionais,   o   recebimento,   o   processamento   e   o
                       encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
                       III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de
                       acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o
                       recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao
                       Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
                       § 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o
                       material ilícito referido.
                                                                                                 99




     O dispositivo legal em apreço tem como destinatários : a) agentes públicos no
exercício de suas funções (Delegados de Polícia, Procuradores, Promotores, Juízes,
Servidores); b) membros de instituição que se dedique a denunciar a ocorrência de
crime de pornografia infantil; c) representante legal e servidores de provedor, até o
momento no qual o material é encaminhado aos órgãos competentes.
     Agiu com acerto o legislador ao instituir referida causa de exclusão de crime.
Ademais, ao estender o benefício aos particulares, reconheceu, implicitamente, o
papel da sociedade civil no combate a pornografia infantil. Há que se ressaltar,
entretanto, que a causa excludente conferida no inciso III é menos ampla, sob o
aspecto temporal, em comparação àquela existente nos incisos I e II.
     Com efeito, a partir do momento que o responsável legal ou os servidores do
provedor encaminharem o material à Polícia, Ministério Público ou Poder Judiciário,
cessa a causa excludente do crime. Se a partir deste momento remanescer
arquivado ou documentado o material pornográfico, dar-se-á a incidência penal.
     Merece aplauso, outrossim, a instituição pelo legislador de cláusula de sigilo
quanto ao material apreendido. Descumprido o preceito, ficará sujeito o infrator as
sanções do artigo 154 do Código Penal.


7.7 ARTIGO 241 - C


     O dispositivo legal em apreço, ainda que sua execução, ao menos no que
tange ao caput não se dê através da rede mundial de computadores, merece ser
analisado. Com efeito, dispõe o artigo legal que:


                     Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito
                     ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de
                     fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:
                     Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
                     Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda,
                     disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui
                     ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.



     O objetivo do legislador, por certo, foi reprimir uma espécie de pornografia
infantil que não era passível de punição anteriormente. A intenção é alcançar aquilo
                                                                                                        100




que REINALDO DEMÓCRITO FILHO, anteriormente referido, denominou de
pornografia de segunda e de terceira geração, que não se valem de crianças reais,
mas sim de fotografias adulteradas digitalmente ou mesmo imagens de pornografia
infantil não fotográficas, incluindo-se, neste rol, cartuns, desenhos, avatares,
pinturas, hentais.
      Ao dar este passo, a legislação brasileira se emparelha com as mais
avançadas do mundo, uma vez que, consoante o autor citado, “Canadá, Estados Unidos
e Austrália já possuem legislação criminalizando a posse, distribuição e divulgação de imagens não
fotográfica (non photographic images) de cenas de sexo ou abuso a crianças, o que cobre qualquer
material obsceno produzido por meio de desenho animado (cartuns), pinturas, esculturas e outras
                                     174
formas de representação gráfica”.
      Os núcleos verbais previstos no parágrafo único já foram objeto exame
anteriormente, nada havendo quanto a acrescentar sob este prisma.


7.8 ARTIGO 241-D


      O artigo 241-D, introduzido pela Lei Federal nº 11829/2008 tem a seguinte
redação:
                          Aliciar,   assediar,   instigar   ou   constranger,   por   qualquer   meio   de
                          comunicação, criança com o fim de com ela praticar ato libidinoso.
                          Pena - reclusão, de 1(um) a 3 (três) anos, e multa.
                          Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem;
                          I - facilita ou induz o acesso a criança à material contendo cena de sexo
                          explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
                          II - pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir
                          criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.



      Trata-se de crime comum, não exigindo qualquer condição dos agentes.
Quanto a sujeição passiva, ao contrário do que estabelecido em relação as outras
figuras penais, o tipo penal fez menção expressa a criança. Logo, não incidirá o tipo
penal quando a vítima for adolescente, ou seja, possuir entre doze e dezoito anos de
idade, considerando a definição constante no artigo 2º da Lei Federal nº 8069/1990.


174
         DEMÓCRITO FILHO, REINADO. O crime de divulgação de pornografia infantil pela Internet -
Breves comentários à Lei nº 10.764/03. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4680>-
                                                                                                         101




      Sob este aspecto, merece censura o tipo penal. Nenhuma razão juridicamente
sustentável faz com que não se aplique o tipo penal aos adolescentes. Com efeito, é
na faixa etária de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos que se encontram um grande
número de usuários de computadores, sujeitos, portanto, a condutas como aquelas
cujo tipo visa apenar.
      O crime em comento, de ação múltipla, possuir quatro núcleos verbais: aliciar,
assediar, instigar ou constranger. Vejamos os seus significados. Aliciar, dentre os
diversos significados que lhe são atribuídos pelo vernáculo, significa: “1 atrair a si;
tornar (alguém) seu sequaz ou cúmplice; seduzir, envolver; 2 oferecer suborno; peitar; 3 provocar
                           175
incitação em; instigar”.

      Já o verbo “assediar”, tem o significado de : “1. estabelecer cerco para impor sujeição
a determinado espaço territorial; sitiar, cercar; 2      perseguir com propostas; sugerir com insistência;
                                                                                             176
ser importuno ao tentar obter algo; molestar; 3        abordar súbita ou inesperadamente”.          Instigar,
terceiro núcleo do dispositivo penal, significa: “1 estimular (uma pessoa ou conjunto de
pessoas) a (praticar determinada ação); induzir, incitar; 2 dar conselhos; aconselhar, persuadir; 3
provocar reação); estimular, acirrar, despertar; 4 dar ordem, incentivar, estimular (pessoa, cão etc.)
                                                          177
para que ataque ou se porte agressivamente; açular.
      Chega-se ao último núcleo verbal, constranger, significando, no que interessa
ao presente: “2 tolher a liberdade a (ou de); subjugar, sujeitar, dominar; 3 obrigar (alguém), ger.
                                                                    178
com ameaças, a fazer o que não quer; forçar, coagir, compelir”.
      Em todos os núcleos verbais, exige-se um comportamento positivo do sujeito
ativo, para fins da consecução do crime. Exige-se, também, tal qual no crime de
atentado violento ao pudor, um dolo específico, consistente na prática de ato
libidinoso, o qual, na lição de JULIO FABBRINI MIRABETE, citando o ensinamentos
de HELENO FRAGOSO, significa:

                                 (...) toda ação atentatória ao pudor, praticada com propósito lascivo ou
                             luxurioso. Trata-se, portanto, de ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado
                             ao desafogo da concupiscência. Alguns são equivalentes ou sucedâneos da
                             conjunção carnal (coito anal, coito oral, coité inter femora, cunnilingue,
                             anilingue,     heteromasturbação).   Outros,   não   o   sendo,       contrastam
                             violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascívia, a

Acesso: 30 de março de 2009
175
    http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=aliciar&stype=k&x=13&y=11 - acesso em 31 de março de
2009.
176
    http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=assediar&stype=k - acesso em 31 de março de 2009
177
          http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=instigar&stype=k - acesso em 31 de março de 2009.
                                                                                                     102




                              satisfação da libido. Estão incluídos os atos sexuais como os de uranismo,
                                                                                179
                              pederastia, lesbianismo, tribadismo ou safismo.



      Para a configuração do crime, não há necessidade que ocorra o contato físico
entre autor e vítima. Uma vez mais, valho-me dos ensinamentos do autor antes
referido: “Isso não quer dizer, porém, que seja indispensável o contato físico, corporal, entre o
                        180
agente e a ofendida”.
       Deve-se salientar, ainda, que o crime em comento pode se dar através de
qualquer meio de comunicação existente, não se constituindo numa exclusividade
da internet.
      Em tese, nada impedirá que o autor pratique o crime valendo-se do telefone
celular, por exemplo. O que é imprescindível é que a vítima, em decorrência do
comportamento do autor e em decorrência dos atos por ele praticados, venha a ser
subjugada.
      No que tange a figura típica do inciso I, o agente facilita ou induz a criança,
colocando a sua disposição material contendo cena de sexo explícito ou
pornográfica com o objetivo da prática do ato libidinoso. Ao mostrar tal material as
crianças, o agente busca transmitir a criança uma situação de normalidade, a fim de
que o ato libidinoso se consuma.
      Por fim, a figura do inciso II reforça o que foi dito anteriormente, qual seja: não
ser necessário o efetivo contato físico entre a criança e o autor do crime. Nesta
hipótese, pode-se vislumbrar o seguinte exemplo: o autor, mediante um dos núcleos
verbais presentes no caput do tipo, faz com que a criança se exiba de forma
pornográfica ou sexualmente explícita, transmitindo o conteúdo via MSN, para toda a
rede mundial.
      Para finalizar, o dispositivo legal em apreço introduziu no ordenamento jurídico
a figura do internet grooming, o qual, segundo TITO DE MORAES :

                          (...)é a expressão inglesa usada para definir genericamente o processo
                          utilizado por predadores sexuais na Internet e que vai do contacto inicial à
                          exploração sexual de crianças e jovens. Trata-se de um processo complexo,
                          cuidadosamente individualizado, pacientemente desenvolvido através de
                          contactos assíduos e regulares desenvolvidos ao longo do tempo e que pode

178
       http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=constranger&stype=k - acesso em 31 de março de 2009
179
       MIRABETE, JULIO FABRINI. Manual de Direito Penal, 12. Ed. São Paulo, Atlas, 1997. p 450
                                                                                                103




                   envolver a lisonja, a simpatia, a oferta de presentes, dinheiro ou supostos
                                                                                   181
                   trabalhos de modelo, mas também a chantagem e a intimidação.



      Prosseguindo em sua análise, especifica o autor antes referido qual o iter
criminis:
                    Etapa 1: Amizade
                    Nesta fase, o pedófilo procura conhecer melhor a criança/jovem. O tempo
                    dispendido nesta etapa varia e o número de vezes em que é repetida varia
                    em função no nível de contacto mantido pelo predador com a criança/jovem.
                    Nesta fase, o pedófilo procura atrair uma criança/jovem que aparente ser
                    vulnerável para uma conversa privada. O predador escolheu uma vítima
                    potencial e começa a isolá-la dos restantes contactos. Tal poderá acontecer
                    através de um convite para deixar uma sala de chat pública criando uma
                    sala privada, como pode acontecer passando ou alternado as conversas
                    através de programas de Mensagens Instantâneas ou por telemóvel,
                    através de mensagens SMS. Muitas vezes é solicitado à criança/jovem uma
                    imagem sua sem conotações sexuais.
                    Etapa 2: Formação de Uma Relação
                    Extensão da etapa anterior, nesta fase o pedófilo procurará envolver a
                    criança/jovem em conversas sobre a vida doméstica e/ou escolar ou
                    questionando-os relativamente a eventuais problemas que sejam
                    detectados. Por um lado, o pedófilo procura construir um sentimento de
                    familiaridade e conforto, e por outro, saber o mais que puder sobre a sua
                    potencial vítima. Nem todos os pedófilos se envolvem nesta fase, mas
                    aqueles que irão manter o contacto com a criança/jovem, esforçar-se-ão por
                    criar a ilusão de serem o melhor amigo da vítima. Geralmente, esta fase é
                    intercalada com perguntas que se relacionam com a fase seguinte.
                    Etapa 3: Avaliação do Risco
                    Nesta fase, a criança/jovem é questionado sobre o local onde se encontra o
                    computador que está a usar e que outras pessoas têm acesso a ele. Ao
                    reunir este tipo de informação, o predador está a avaliar o risco das suas
                    actividades poderem ser detectadas pelos pais da criança/jovem ou outros
                    adultos ou irmãos ou amigos mais velhos.
                    Etapa 4: Exclusividade
                    Nesta etapa, surgem sugestões do tipo "somos os melhores amigos",
                    "percebo o que estás a passar" ou "podes falar comigo sobre qualquer
                    assunto". O pedófilo procura criar um sentimento de amor e confiança

180
       Ibid. p.450
181
        MORAES, TITO DE. Grooming: Aliciamento e Sedução de Menores. Disponível em
                                                                                                  104




                          mútuos com a criança/jovem, no sentido de manter a relação secreta. E é
                          este aspecto que permite o início da fase seguinte, que se foca em aspectos
                          mais íntimos e de natureza sexual.


                          Etapa 5: Conversas Sobre Sexo
                          Esta última etapa pode ser iniciada com perguntas como "já alguma vez
                          foste beijado(a)?" ou "já alguma vez te tocaste?". Este tipo de perguntas
                          pode parecer inócuas para a criança/jovem dado que, na fase anterior, o
                          predador posicionou a conversa de forma estabelecer e partilhar um sentido
                          profundo de confiança. Desta forma, o predador envolve a criança/jovem em
                          conversas e trocas de imagens explícitas sobre sexo. Nesta fase, o pedófilo
                                                                                                182
                          geralmente procurará marcar um encontro físico com a criança/jovem.




7.9 ARTIGO 241-E


      O artigo 241-E da Lei Federal nº 11829/2008 apresentou um conceito legal
para a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica”, fazendo-o nos seguintes
termos: “compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais
explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para
fins primordialmente sexuais.”
      Agiu certo o legislador? Penso que a resposta é correta. Com efeito, ao trazer
um conceito legal para a expressão, o objetivo do legislador, por certo, foi diminuir
um número infindável de interpretações, sejam estas doutrinárias ou mesmo
jurisprudenciais.
      Contudo, isto não acarretará nenhum prejuízo aos hermeneutas da lei. Caberá
a estes, partindo do conceito legal posto pela norma, o qual deve ser obedecido,
buscar as nuances que o explicitem e venham a torná-lo efetivo no mundo dos fatos.
      Ademais, possibilita-se ao Magistrado, nos casos concretos submetidos à sua
apreciação, a tarefa de examinar o meio social, as particularidades dos envolvidos,
nível educacional, cultural, religioso. Enfim, harmonizar a realidade fática com o
conceito legal. Num país de dimensão continental como o Brasil na qual se abrigam
diversas culturas e costumes, muitas interpretações podem ser alcançadas.



<http://www.miudossegurosna.net/artigos/2007-03-29.html> Acesso em 01 de abril de 2009
182
    Ibid.
                                                                                 105




     Concluindo, tenho que as alterações introduzidas pela Lei Federal nº
11829/2008, em linhas gerais, são benéficas e podem contribuir de forma mais
eficaz para a repressão de ilícitos que, freqüentemente, revoltam a sociedade
brasileira.


     Força convir, no entanto, que a realidade demonstra que modificações na
legislação, por si só, não são capazes de solucionar problemas na órbita criminal. A
pornografia infantil, problema de ordem mundial, envolve uma série de outros
aspectos. Caberá a sociedade civil como um todo desempenhar papel de relevância
neste processo, senão para a erradicação, ao menos para uma diminuição sensível
em suas alarmantes estatísticas.
                                                                                                            106




8.       A QUESTÃO PROBATÓRIA



8.1. INTRODUÇÃO


        A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 5º, inciso LVII, que
“ninguém será condenado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.                  Ao
estabelecer a presunção de inocência, preferencialmente chamado pela doutrina de
Princípio    do    Estado      de    Inocência,     denominação         adotada           por    DAMÁSIO
                                    183                                                 184
EVANGELISTA DE JESUS                      e JÚLIO FABBRINI MIRABETE                       , aos acusados
foram assegurados uma série de direitos, dentre os quais o de não se verem
compelidos a realizar prova da sua inocência.
        Consoante os ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ao termo
prova podem ser atribuídos três sentidos: “a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica
a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo; b) meio: trata-se do instrumento pelo
qual se demonstra a verdade de algo; c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise
                                                                                  185
dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato”.
        O mesmo autor, prosseguindo em sua análise, explicita os significados
atribuíveis aos termos verdade e certeza: “(...) verdade é a conformidade da noção ideológica
com a realidade, enquanto certeza é a crença nessa conformidade, provocando um estado subjetivo
                                                                                                186
do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença não corresponda a verdade objetiva”           .
        O Código de Processo Penal tratou do tema prova nos artigos 155 a 250. O
artigo 156 disciplina o ônus probatório nos seguintes termos: “A prova da alegação
incumbirá a quem a fizer, mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença,
determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante”.
        Analisando o dispositivo legal em apreço, JULIO FABBRINI MIRABETE
acentua que “ônus da prova (ônus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de
demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se
                                                                                                      187
apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal“.

183
         DE JESUS, DAMÁSIO EVANGELISTA de. Código de Processo Penal Anotado, São Paulo, Saraiva,
p.860
184
         MIRABETE, JULIO FABBRINI . Processo Penal. 3º Edição Revista e Atualizada, São Paulo, Atlas,
1995, p.42
185
          NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. Código de Processo Penal Comentado. Editora Revista dos
Tribunais, p.335.
186
         Ibid,p.335
187
         Ibid. p.253
                                                                                                   107




      Há que se ressaltar, para a perfeita compreensão do tema, a diferença entre
ônus e obrigação. Na lição de ADALBERTO JOSÉ Q.T. DE CAMARGO ARANHA,
citando os ensinamentos de FRIEDRICH LENT:


                         A diferença essencial entre ônus e obrigação está, pois, no meu entender,
                         na circunstância de que o adimplemento do ônus é deixado livremente à
                         vontade da parte onerada ao contrário do que ocorre com a obrigação,
                         qualquer que seja a reação provocada pelo seu inadimplemento. Pertence,
                         pois, à essência da obrigação a necessidade de ser cumprida. Uma
                         obrigação, cujo adimplemento fique ao arbítrio do obrigado, constitui uma
                         contradição in se ipsa. Disto resulta que, enquanto o não-cumprimento do
                         ônus não se apresenta como ato contra o direito, visto que o
                         comportamento da parte é deixado à sua escolha, o inadimplemento de
                         uma obrigação é fato em contradição com a ordem jurídica e importa em
                                                    188
                         conseqüências adequadas.



      Apresentado o conceito de ônus probatório e esclarecida a distinção entre
aquele e obrigação, parte-se para a análise da divisão do ônus de probatório.
Corolário do princípio do estado de inocência, caberá ao Ministério Público, titular da
ação penal, provar em Juízo, sob as garantias do contraditório e do devido processo
legal, a culpa do réu.
      Explicita o entendimento ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA
nos seguintes termos:

                         Ao acusador cabe o ônus de provar os fatos constitutivos. No campo penal
                         os fatos constitutivos dizem respeito à tipicidade e à autoria. Vale dizer, ao
                         órgão acusador cabe provar a existência de um fato previsto em lei como
                         ilícito penal e o seu realizador, isto é, demonstrar a existência concreta do
                                                                  189
                         tipo e de sua realização pelo acusado.



      Tem-se, portanto, que a identificação da autoria de um fato supostamente
criminoso é a pedra angular do processo penal. Na dúvida quanto a autoria, a
aplicação do princípio in dubio pro réu é medida consentânea com os princípios
constitucionais.


188
         ARANHA, ADALBERTO JOSÉ Q.T. DE CAMARGO . Da Prova no Processo Penal 6º Edição
Revista, atualizada e ampliada - São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p.7/8
189
         Ibid., p.11
                                                                                              108




8.2       ASPECTOS QUE DIFICULTAM A IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA

      A precisa identificação da autoria de um fato criminoso, como foi visto acima, é
imprescindível para que seja possível a responsabilização criminal. Em se tratando
de crimes perpetrados com a utilização da rede mundial de computadores, a
identificação da autoria é ainda mais difícil, notadamente porque neles não há a
presença física do autor.
      Ao contrário do que ocorre com o homicídio, furto, estupro, nos quais a
presença do autor do fato no local do crime é imprescindível para a própria
consumação do delito, no crime de divulgação da pornografia infantil a presença
física é despicienda.
      A dificuldade para tanto pode ser atribuída a uma série de fatores, todos a
somar esforços a tornar a repressão penal dificultosa, o que gera na sociedade a
nefasta noção de impunidade.
      O primeiro fator a ser destacado prende-se a um aspecto de ordem legal. Com
efeito, carece o ordenamento jurídico brasileiro de uma lei determinando que os
provedores de acesso a Internet registrem os acessos de seus usuários à rede, de
modo a identificar aqueles que se valem do aparente anonimato existente para o
cometimento de crimes.
      É certo que um grupo de provedores de acesso a Internet (UNIVERSO ON
LINE/UOL, INTERNET GROUP DO BRASIL/IG, TERRA NETWORKS BRASIL S/A,
AOL BRASIL e CLICK 21 COMÉRCIO DE PUBLICIDA DE LTDA) firmaram, em 10
de novembro de 2005, Termo de Compromisso de Integração Operacional com a
Procuradoria da República em São Paulo, assumindo uma série de compromissos
que ajudarão no combate a disseminação da pornografia infantil pela rede mundial
de computadores 190 .
      Dentre os deveres assumidos, destaca-se o constante no item h: “preservar e
armazenar, pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses ou prazo superior que venha a ser estabelecido pela
legislação, o registro de logs de acesso discado e, quando possível, também os IPS originários dos
usuários dos serviços de web page, salas de bate- papo, fotologs, fóruns de discussão on line e
outros.
      Não obstante a importância da colaboração, fato a merecer atenção é a
inexistência, até o presente momento, de dispositivo legal que obrigue os

190
      http://www.site.abranet.org.br/index.php?id=134 – acesso em 19 de março de 2009.
                                                                                            109




provedores a manter o registro de conexão de seus usuários, a fim de que seja
possível investigar os crimes praticados.
       Ademais, há que se considerar que o Brasil é um país de dimensão continental
e que, não obstante os provedores acima referidos concentrem grande parcela do
número de usuários, existe um grande número de provedores em cidades médias e
pequenas que não aderiram ao acordo.
        Conhecidos os logs e o Internet Protocol (IP), surge um novo problema, não
de natureza técnica ou legal, mas sim de ordem probatória. Quem foi o responsável
pela divulgação da pornografia infantil que se valeu daquele computador para
divulgar o conteúdo pornográfico.
        Inúmeras situações podem ser vislumbradas: desde um computador
partilhado por toda a família, até uma possível contaminação por vírus que façam o
controle remoto do computador.
        Outra situação, muito comum, é que o acesso a Internet em muitos casos é
feito não na residência ou no local do trabalho, mas sim em estabelecimentos
públicos (cyber cafés, lan houses, universidades, escolas e telecentros). Nestes
locais, não se exige dos usuários qualquer documentação para possibilitar o acesso.
       Isto sem contar que é cada vez maior a penetração de redes sem fio em locais
de acesso ao público (aeroporto, rodoviária, shopping center), nos quais a conexão
a internet é facultada sem qualquer exigência.



8.3     SUGESTÕES


       A ausência de legislação obrigando os provedores de acesso a manter registro
das conexões dos usuários, apontada como um dos motivos impeditivos à real
repressão dos crimes praticados por intermédio da rede mundial de computadores,
pode estar com os dias contados. Perante o Congresso Nacional encontra-se em
trâmite o Projeto de Lei da Câmara nº 89/2003, o qual em seu artigo 22 estabelece
que:
                      O responsável pelo provimento de acesso a rede de computadores mundial,
                      comercial ou do setor público é obrigado a:
                      I – manter em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 3 (três)
                      anos, com o objetivo de provimento de investigação pública formalizada, os
                      dados de endereçamento eletrônico da origem, hora, data e a referência
                                                                                                    110




                            GMT da conexão efetuada por meio de rede de computadores e fornecê-los
                            exclusivamente à autoridade investigatória mediante prévia requisição
                            judicial;
                            II – preservar imediatamente, após requisição judicial, outras informações
                            requisitadas em curso de investigação, respondendo civil e penalmente pela
                            sua absoluta confidencialidade e inviolabilidade;
                            III – informar, de maneira sigilosa, à autoridade competente, denúncia que
                            tenha recebido e que contenha indícios da prática de crime sujeito a
                            acionamento penal público incondicionado, cuja perpetração haja ocorrido
                            no âmbito da rede de computadores sob sua responsabilidade.
                            § 1º Os dados de que cuida o inciso I deste artigo, as condições de
                            segurança de sua guarda, a auditoria à qual serão submetidos e a
                            autoridade competente responsável pela auditoria, serão definidos nos
                            termos de regulamento.
                            § 2º O responsável citado no caput deste artigo, independentemente do
                            ressarcimento por perdas e danos ao lesado, estará sujeito ao pagamento
                            de multa variável de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil
                            reais) a cada requisição, aplicada em dobro em caso de reincidência, que
                            será imposta pela autoridade judicial desatendida, considerando-se a
                            natureza, a gravidade e o prejuízo resultante da infração, assegurada a
                            oportunidade de ampla defesa e contraditório.
                            § 3º Os recursos financeiros resultantes do recolhimento das multas
                            estabelecidas neste artigo serão destinados ao Fundo Nacional de
                            Segurança Pública, de que trata a Lei nº 10.201, de 14 de fevereiro de
                            2001.



        Uma série de críticas são endereçadas ao projeto de lei, algumas delas com
acerto. Pode ser encontrada na própria Internet campanha visando a arrecadação
de assinaturas a serem endereçadas ao Congresso Nacional propondo a rejeição do
Projeto de Lei, intitulada “Pelo Veto ao Projeto de Cibercrimes - EM DEFESA DA
LIBERDADE           E    DO      PROGRESSO            DO     CONHECIMENTO               NA    INTERNET
BRASILEIRA”. No que tange a questão do registro pelos provedores dos dados dos
usuários, afirma-se que o projeto de lei : “quer exigir que todos os provedores de acesso à
Internet se tornem delatores de seus usuários, colocando cada um como provável criminoso. É o
reino da suspeita, do medo e da quebra da neutralidade da rede. Caso o projeto Substitutivo do
Senador Azeredo seja aprovado, milhares de internautas serão transformados, de um dia para outro,
                  191
em criminosos.”


191
      http://www.petitiononline.com/veto2008/petition.html - acesso em 28 de março de 2009.
                                                                                               111




      Ao menos no que tange a obrigação de registro pelos provedores dos dados
dos usuários, a preocupação revela-se, ao menos em tese, improcedente. O sistema
democrático brasileiro, ainda que necessite de aperfeiçoamentos, não mais admite
um estado policial, nos moldes descrito pelo escritor George Orwell na obra 1984.
         O dispositivo legal em apreço é bem claro ao estabelecer que os dados serão
fornecidos a autoridade investigatória (Ministério Público ou autoridade policial)
mediante autorização judicial. Caso este venha a ser incorporado ao ordenamento
jurídico, dar-se-á uma melhora, o menos em tese, no combate ao crime.
      De nenhuma utilidade a identificação dos IPS dos usuários de computadores
que inserem fotos e vídeos com conteúdo pornográfico, caso não exista a obrigação
legal da preservação dos logs, definidos pela Rede Nacional de Ensino e Pesquisa e
o Centro de Atendimento a Incidentes de Segurança, em palestra proferida no III
SegInfo – Workshop de Segurança da Informação, como “registros de atividades gerados
            192
por logs”     ,   indicando, a seguir, que estes contém: “Data e horário em que ocorreu uma
determinada atividade; Endereço IP de origem da atividade;     Portas envolvidas; O timezone do
horário do log; Protocolo utilizado (TCP, UDP, ICMP, etc) e Os dados completos que foram enviados
                             193
para o computador ou rede      .
      Questão a merecer redobrado cuidado é a segurança e guarda dos dados
armazenados. Se o cometimento de crimes cometidos através da internet deve ser
combatido, não menos importante é evitar que os dados armazenados sejam
utilizados indevidamente para fins não previstos pela lei.
         No que tange a acessibilidade da internet em locais públicos, apontada como
um dos fatores que dificultam a autoria dos crimes desta espécie, pode-se apontar
uma série de leis estaduais e municipais impondo uma série de obrigações aos
estabelecimentos comerciais que forneçam conexão à internet (lan houses, cyber
café).
      Na cidade de São Paulo, houve a promulgação da Lei nº 13720 (09/01/2004),
cujo artigo 3, inciso I, trouxe a obrigatoriedade de cadastramento dos menores de 18
anos, os quais deveriam fornecer: nome do usuário, data de nascimento, filiação,
endereço, telefone e documentos.

192

http://www.sbseg2007.nce.ufrj.br/Palestras/SegInfo/Aspectos%20jur%C3%ADdicos%20relacionados%20%C3
%A0%20Seguran%C3%A7a%20da%20Informa%C3%A7%C3%A3o.pdf - p.6 Acesso: 30 de março de 2009
193
         Ibid, p.6
                                                                                                        112




      Como foi dito anteriormente, do ponto de vista investigativo, seria inócuo o
registro dos dados pessoais dos usuários, uma vez inexistir a obrigatoriedade de
registros dos dados de conexão.
      A fragilidade desta lei não passou desapercebida pela doutrina. Ao comentar
os dispositivos da lei municipal, DEMÓCRITO REINALDO FILHO assevera que:


                           Essa iniciativa, no entanto, não significa que nossas autoridades tenham
                           começado a despertar para o delicado problema de segurança pública que
                           representa o funcionamento de "cyber-cafés" em nosso país. Embora a Lei
                           se refira expressamente a esses estabelecimentos, na verdade ela
                           institucionaliza (em âmbito municipal) apenas uma política de proteção à
                           criança e o adolescente usuário das "lan-houses", que são outro tipo de
                           estabelecimento mais voltado ao fornecimento de serviços de "jogos
                           eletrônicos em rede". Muitas têm sido as críticas de especialistas sobre os
                           efeitos prejudiciais no desenvolvimento social de crianças que passam
                           horas nessas "lan houses", muitas vezes em horários inapropriados. Por
                           isso, veio em boa hora o édito municipal, que inclusive impede a venda de
                           cigarros e bebidas alcoólicas (art. 4o.) e proíbe a utilização de jogos
                           eletrônicos de azar ou que envolvam valores ou prêmios (art. 6o.). Mas lhe
                           falta, como se disse, caráter regulatório mais amplo, para alcançar as
                           atividades   dos   estabelecimentos      que   podem     ser     verdadeiramente
                           conceituados    como    "cyber-cafés",   ou    seja,   aqueles    especializados
                           simplesmente no fornecimento de serviços de acesso à Internet através de
                           terminais de computadores, que são facultados a qualquer pessoa do
                                                                          194
                           público, mediante o pagamento de um preço.



       O ESTADO DE SÃO PAULO, seguindo o exemplo da Prefeitura, houve por
bem editar a Lei nº. 12228 (11/01/2006), impondo aos estabelecimentos comerciais
que forneçam conexão à internet a identificação civil do usuário (nome completo,
data de nascimento, endereço, telefone e número do documento de identidade) e o
armazenamento dos dados em cadastro próprio, bem como o registro da hora inicial
e final dos acessos, com a identificação do usuário e do equipamento.
      Se a lei em questão trouxe evolução no tocante a obrigatoriedade do registro
dos dados de conexão dos usuários, parece-nos exagerado o otimismo manifestado


194
         REINALDO FILHO, DEMÓCRITO.Por uma política de segurança para os "cyber-cafés"
brasileiros Disponível em < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=207> - Acesso : em 28 de
março de 2009.
                                                                                                  113




por RENATO M.S. OPICE BLUM E RONY VAINZOF.195 É de se ter em mente que
nenhuma lei, por si só, tem o condão de acabar com a criminalidade. Ademais, a lei
em questão determinou que se armazenassem os dados dos usuários e das
conexões por 60 meses. Repita-se o que foi dito anteriormente: a falta de uma
política clara de segurança quanto a destinação dos dados pode dar ensejo à sua
má utilização.
      Se existem falhas de segurança em órgãos públicos com a segurança dos
dados que lhe são afetos, o que não se poderá dizer em relação a particulares
incumbidos da proteção dos dados. Reforça-se, ainda, com o fato da dificuldade
operacional para dar cumprimento à lei, consoante matéria veiculada pelo jornal O
Estado de São Paulo.196
      Outra contribuição ao efetivo combate da pornografia infantil na internet pode
ser conseguida com a evolução dos filtros destinados a identificar esta espécie de
material.
      Após enorme polêmica com o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a empresa
GOOGLE, proprietária do Orkut, firmou Termo de Cooperação no qual se
compromete, dentre outras medidas, a adotar tecnologia de filtros visando identificar
pornografia infantil. Como resultado prático da medida, houve uma redução em 70%
do volume de imagens pornográficas197.
      Outra medida que contribuirá para a redução da pornografia infantil na internet
é a cooperação com as instituições financeiras responsáveis pela emissão de
cartões de crédito, instrumento utilizado para o acesso de sites pornográficos.
Referida questão, outrossim, já consta das preocupações da Comissão Parlamentar
de Inquérito198.
      Cabe ressaltar, neste aspecto, que o BANCO BRADESCO aderiu a Financial
Coalition Against Child Pornography (Coalização Financeira para o Combate à
Pornografia Infantil), cujo principal objetivo é “é seguir o fluxo dos recursos e encerrar as
contas de pagamento utilizadas por estas empresas ilícitas.




195
        OPICE BLUM, RENATO M.S E RONY VAINZOF. Lei Estadual de São Paulo Obriga
Estabelecimentos Comerciais que Disponibilizam Acesso à Internet Mediante Locação, a Identificar seus
Usuários.Disponível em http://www.uj.com.br/ - Acesso: 30 de março de 2009.
196
        http://txt.estado.com.br/editorias/2007/07/09/cid-1.93.3.20070709.1.1.xml - Acesso: 30.03.2009
197
        http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL633731-6174,00.html - Acesso: 30.03.2009
                                                                                                    114




      A criação de uma Vara Especializada no combate aos crimes de informática,
dentre eles a pornografia infantil, seria útil a apuração e julgamento dos crimes desta
natureza.
      No âmbito de competência da Justiça Federal a existência de varas
especializadas é uma realidade. No TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2º
REGIÃO (Rio de Janeiro/Espírito Santo) encontram-se varas especializadas em
Propriedade Intelectual 199.
      No TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3º REGIÃO (São Paulo/Mato
Grosso do Sul) encontra-se em pleno funcionamento Varas Especializadas para
processar e julgar crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes de "lavagem"
ou ocultação de bens, direitos e valores200. Já no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
DA 4º REGIÃO (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul) há a existência de
vara especializada no Sistema Nacional da Habitação.201
      A especialização proposta, longe de reconhecer que a criminalidade
informática difere, em essência, da criminalidade clássica, possibilitará ao
Magistrado que se aprofunde em questões que, em decorrência da formação que
possui, não lhe são afetas e que demandam conhecimento especializado.
Propiciará aos demais auxiliares do Juízo, da mesma forma, travar conhecimento
com matérias que lhe são estranhas.




198
       http://www.portaldocomercio.org.br/dlg/scr/not/not.asp?D2=19980&D1=7 -- Acesso: 30.03.2009
199
       http://www2.trf2.gov.br/noticias/materia.aspx?id=1373 - - Acesso: 30.03.2009
200
       http://www.jfsp.gov.br/centrodememoria/pdfs/forum_criminais_varas_espec_prov_275-05.pdf
201
       http://www.jfrs.gov.br/atos_normativos/trf/2004_97_POA_DF.pdf
                                                                                   115




CONCLUSÃO

     A pornografia infantil constitui-se em um mal que assombra a rede mundial de
computadores, sendo objeto de preocupações governamentais, da sociedade civil e
dos juristas.
     Do pioneirismo do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a admitir, no ano de
1998, que o crime previsto no artigo 241 da Lei Federal nº 8069/90 poderia ser
cometido pela internet, sem que houvesse modificação na legislação de regência,
até os dias atuais, muito se avançou no combate a esta espécie de criminalidade.
     As alterações introduzidas pelas Leis Federais nº 10764/2003 e 11829/2008,
no geral, trouxeram aspectos positivos em se tratando de direito material. Não
obstante, existe um longo caminho a ser perseguido para que a resposta penal seja,
de fato eficiente.
     Nesta linha, seria de bom alvitre que se estabelecesse a obrigatoriedade, para
os provedores de acesso a internet, dos registros de acessos de seus usuários a
rede mundial de computadores.
     Referida proposição, ainda que possa ser tida por ofensiva a Constituição
Federal, em muito contribuiria para a elucidação desta espécie de crime
     Outra medidas que contribuiriam para a diminuição dos índices verificados
nesta espécie de crime são a utilização de filtros para a identificação das imagens
pornográficas, bem como um estreitamento entre as instituições financeiras e os
órgão públicos constitucionalmente incumbidos da repressão.
     Por fim, a criação de uma Vara Federal especializada no combate ao crime
contribuiria para tornar mais efetiva a sanção penal.
                                                                                            116




                                  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


ARANHA, ADALBERTO JOSÉ Q.T. DE CAMARGO . Da Prova no Processo Penal – 6º
Edição Revista, atualizada e ampliada - São Paulo, Saraiva, 2004.


ATHENIENSE, ALEXANDRE. Crimes virtuais puros e impuros. Disponível em
<http://www.dnt.adv.br/noticias/artigos/crimes-virtuais-puros-e-impuros/ >


BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS. Pedofilia na Internet e o Estatuto da Criança e do
Adolescente - Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n.º 08, julho de 2001.


BRASIL, ANGELA BITTENCOURT. Pedofilia ou Arte - A Difícil Fronteira. Disponível em
<http://terra.br2.bumeran.com/articulos_aplicantes/7/37110/pedofiliaouarteadificilfronteira.ht
ml>


BRUTTI, ROGER SPODE - Tópicos Cruciais Sobre a Pedofilia - Revista IOB de Direito
Penal e Processual Penal - Ano VIII – nº 47 – DEZ-JAN 2008.


CÂMARA, Alexandre Freitas – Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 12ª ed., Vol. I, 2005.


CARVALHO,           OLAVO       DE.   Cem     anos      de    pedofilia.     .Disponível    em
<http://www.olavodecarvalho.org/semana/04272002globo.htm. >


CASTRO, ALDEMARIO ARAUJO. A Regulamentação da Internet no Brasil. In Revista de
Direito Eletrônico, Ano I, nº 3 - Publicação Oficial do IBDE - Instituto Brasileiro de Direito
Eletrônico.


CHAVES, ANTÔNIO. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Ed. São
Paulo: Ltr, 1997.


CROCE, DELTON, et alli, Manual de Medicina Legal, Saraiva, São Paulo, 1995.


CURY; GARRIDO; MARÇURA. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
                                                                                         117




DE SANCTIS, FAUSTO MARTIN. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo:
Saraiva, 1999.


DEMÓCRITO FILHO, REINALDO. A Pornografia Infantil Virtual e as Dificuldades para
Combatê-La - O Caso do “Second Life”. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal.
Ano VIII - nº 47 - DEZ-JAN 2008.


_________________ O crime de divulgação de pornografia infantil pela Internet -
Breves       comentários           à    Lei     nº      10.764/03.        Disponível     em<
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4680.


__________________.Por uma política de segurança para os "cyber-cafés" brasileiros.
Disponível em < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=207>


DINAMARCO, Cândido Rangel – Instituições de Direito processual Civil. São Paulo,
Malheiros, 5ª ed., Vol. I, 2005.


DINAMARCO, Cândido Rangel et aliii. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,
20ª ed., 2004.


DINIZ , LAURA e COUTINHO LEONARDO. Violadas e Feridas. Dentro de Casa. Revista
Veja, Editora Abril, Edição 2105. Ano 42 – nº 12 - 25 de março de 2009.


FRANCO, ALBERTO DA SILVA e             STOCCO, RUI. (coordenadores).        As Leis Penais
Especiais e Sua Interpretação Jurisprudencial – Volume 1 - 7º edição revista, atualizada
e ampliada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001


FURLANETO NETO, MARIO e LOURENÇO DOS SANTOS, JOSÉ EDUARDO. Pornografia
infantil na Internet: algumas considerações à luz da Lei nº 10.764/2003. Disponível em
<http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Pornografia%20infantil%20na%20interne.pdf ->


HORTA       NETO,      J.    A     maioridade   civil   e   o    ECA.       Disponível   em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina>.




ISHIDA, VÁLTER KENJI - Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e
jurisprudência.São Paulo, Atlas, 2003.
                                                                                            118




JARDIM, AFRÂNIO SILVA. Direito Processual Penal. 11º Edição Revista e Atualizada, Rio
de Janeiro: Forense, 2003.


JESUS,    DAMÁSIO EVANGELISTA DE . Código Penal Anotado. Saraiva, São Paulo,
1989.
__________________________________. Código de Processo Penal Anotado. Saraiva,
22º Edição atualizada, 2005.


JESUS, DAMÁSIO EVANGELISTA DE; SMANIO, GIANPAOLO POGGIO. Internet: cenas
de sexo explícito envolvendo menores e adolescentes – aspectos civis e penais. São
Paulo:     Complexo        Jurídico     Damásio        de     Jesus,      1997.     Disponível
em:http://www.damasio.com.br/


KOTSCHO, RICARDO. O papel da internet na campanha de Obama. Disponível em
<http://www.revistabrasileiros.com.br/secoes/balaio-do-kotscho/noticias/204/>


LEONARDI, MARCEL. “Pedofilia” vs. “pornografia infantil” na Internet. Disponível em
<http://www.leonardi.adv.br/blog/pedofilia-vs-pornografia-infantil-na-internet/>.


LIBERATI, WILSON DONIZETE - Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente
– 7º Edição revista e ampliada, de acordo com o novo Código Civil (Lei 10406/2002) –
Malheiros Editores


LUCCA, NEWTON DE E SIMÃO FILHO, ADALBERTO (coordenadores) e outros. Direito &
Internet - Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, São Paulo, EDIPRO, 2000.


MAGALHÃES NORONHA, EDGARD. Direito Penal. Volume 1. Saraiva, 29 edição, 1991.


MARCATO, ANTONIO CARLOS. Breves considerações sobre jurisdição e competência.
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 20, p. 13-30, dez./mar. 1997/1998.


MARZOCHI, MARCELO. Pornografia na Internet.. Revista de Direito Eletrônico, Ano I, nº
3 - Publicação Oficial do IBDE - Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico. Disponível em
<http://www.ibde.org.br/docs_ibde/revista/index_arquivos/rede3.pdf>.
                                                                                          119




MATOS, TIAGO FARINA. Comércio de dados, privacidade e Internet. Disponível em
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4146.>


MENDES, MOACYR PEREIRA . A Doutrina da Proteção Integral da Criança e do
Adolescente Frente a Lei 8.069/90. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 1996.
Tese de mestrado.


MIRABETE, JULIO FABBRINI . Manual de Direito Penal, 12. Ed. São Paulo, Atlas, 1997


_________________________Processo Penal – 3 Edição Revista e Atualizada - São
Paulo, 1994.


MORAES, TITO DE. Grooming: Aliciamento e Sedução de Menores. Disponível em
<http://www.miudossegurosna.net/artigos/2007-03-29.html>


MOREIRA, RODRIGO BICHARA. A responsabilidade penal do provedor de Internet
frente     à     Lei     nº    10.764/2003.      Disponível      em      <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=856>.


NUCCI, GUILHERME DE SOUZA . Código de Processo Penal Comentado. Revista dos
Tribunais – 6º Edição revista, atualizada e ampliada, 2º tiragem, São Paulo – 2007


OPICE BLUM, RENATO M.S E RONY VAINZOF. Lei Estadual de São Paulo Obriga
Estabelecimentos Comerciais Que Disponibilizam Acesso À Internet, Mediante
Locação, a Indentificar Seus Usuários. Disponível em http://www.uj.com.br/.


RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Da responsabilidade penal da pessoa jurídica. In:
Jurisprudência Brasileira Criminal 44 – Crimes Ambientais. Curitiba: Juruá, 2003.


SANTOS, MOACYR AMARAL. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1 Volume,
Saraiva.


SARMATZ,         LEANDRO.         Inocência       Roubada.         Disponível        em     :
<http://super.abril.com.br/superarquivo/2002/conteudo_236521.shtml>
                                                                                    120




SILVA, JOSÉ AFONSO DA. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo.
Malheiros Editores, 1999.


SOUZA CARVALHO, VLADIMIR. Competência da Justiça Federal, 2. ed. São Paulo:
Juruá, 1996


TAVARES DA SILVA, REGINA BEATRIZ e PEREIRA DOS SANTOS, MANOEL J
(Coordenadores). Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de
Comunicação. São Paulo: Saraiva, 2007.


THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro,
Editora Forense, 41ª ed, Vol. I, 2004.


TRINDADE, JORGE e BREIER, RICARDO. Pedofilia: aspectos psicológicos e penais.
Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007.


RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Da responsabilidade penal da pessoa jurídica. In:
Jurisprudência Brasileira Criminal 44 – Crimes Ambientais. Curitiba: Juruá, 2003.
                                                                                      121




                      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (INTERNET)


1. http://www.inclusaodigital.gov.br/inclusao
2. http://www.internetworldstats.com/stats.htm
3.   http://www.facebook.com/barackobama?q=barackobama&ref=ts
4.   http://www.myspace.com/barackobama
5.   http://www.youtube.com/barackobama
6.   http://www.flickr.com/photos/barackobamadotcom
7.   http://digg.com/users/ObamaforAmerica
8.   http://twitter.com/barackobama
9.   http://www.eventful.com/barackobama
10. http://www.linkedin.com/in/barackobama
11. http://www.blackplanet.com/barack_Obama/
12. http://www.faithbase.com/barack_Obama/ -
13. http://www.eons.com/members/profile/barackobama
14. http://www.glee.com/barack_Obama/ -
15. http://www.migente.com/barack_Obama -
16. http://www.mybatanga.com/barackobama
17. http://www.asianave.com/barack_Obama/
18. http://idgnow.uol.com.br/internet/2009/01/23/vaticano-estreia-canal-no-youtube/
19. http://www.museudocomputador.com.br/internet_brasil.php
20. http://www.rnp.br/noticias/imprensa/2002/not-imp-marco2002.html
21. http://www.rnp.br/backbone/index.php
22. http://www.cgi.br/sobre-cg/historia.htm
23. http://www.cgi.br/regulamentacao/portarias.htm
24. http://jornalnacional.globo.com/Jornalismo/JN/0,,AA775498-3586,00.html
25. http://www.conjur.com.br/2005-fev-03/tj-
     sp_condena_pediatra_114_anos_prisao_pedofilia
26. http://www.senado.gov.br/web/senador/PatriciaSaboya/index.html
27. http://www.safernet.org.br/
28. http://www.cedeca.org.br/
29. http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com
30. http://www.censura.com.br
31. http://www.dpf.gov.br/
32. http://www.observatoriodainfancia.com.br/
33. http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=84094
34. http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/projeto_lei_3773_08.pdf
                                                                                         122




35. http://www.who.int/mental_health/media/en/69.pdf
36. http://pt.wikipedia.org/wiki/Pedofilia
37. http://www.un-documents.net/gdrc1924.htm.
38. http://www2.mre.gov.br/dai/dpenal.htm
39. hhttp://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm
40. http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-
    912EF12B8BA4/0/PortuguesePortugais.pdf
41. http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Emprego_protecao/texto/texto_8.html -
42. http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Mulher/texto/texto_7.html
43. http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex41.htm
44. http://www2.mre.gov.br/dai/casamento.htm
45. http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Sist_glob_trat/texto/texto_2.html
46. http://www2.idh.org.br/casdh.htm -
47. http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/legislacao-pfdc/docs_direitos-criancas/convencao.pdf-
48. http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex47.htm
49. http://www.amaesrj.hpg.com.br/leiriad.htm-
50. http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/066.pdf
51. http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/infancia/internacionais/exploracao/protocolo_facultativo
    _para_a_convencao_dos_direitos_da_crianca.pdf
52. http://www.unicef.pt/docs/pdf/protocolo_facultativo_criancas_em_conflitos_armados_pt.p
    df-
53. http://www.eca.org.br/eca.htm .
54. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
    portugues&palavra=fotografar
55. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
    portugues&palavra=publicar
56. http://veja.abril.com.br/100500/p_052.HTML
57. http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=1421&titulo=P
    L.%205460%20de%20200 1%20-%20PROJETO%20DE%20LEI%20(CD
58. http://www.camara.gov.br/sileg/integras/140064.pdf
59. http://www.conjur.com.br/2003-jul-
    30/camara_aprova_criminalizacao_pornografia_infantil_web
60. http://www.canaldaimprensa.com.br/canalant/midia/oitavedi%C3%A7%C3%A3o/midia5.h
    tm.
61. http://www.direito2.com.br/acam/2007/nov/8/procurador-destaca-relacao-entre-
    pornografia-e-crime.
62. http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=405465
                                                                                         123




63. http://www.prpa.mpf.gov.br/setorial/biblioteca/legislacao/lei-n-11829-25-de-novembro-de-
   2008 -
64. http://www.iiicongressomundial.net/index.php?id_sistema=2&inicial=2&id_idioma=1
65. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
   portugues&palavra=vender -
66. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
   portugues&palavra=oferecer -
67. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
   portugues&palavra=trocar
68. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=disponibilizar&stype=k&x=11&y=6
69. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=transmitir&stype=k-
70. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=distribuir&stype=k
71. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=disponibilizar&stype=k&x=11&y=6
72. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=transmitir&stype=k-
73. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=distribuir&stype=k
74. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=inform%E1tica&stype=k
75. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=telem%E1tica&stype=k.
76. http://idgnow.uol.com.br/telecom/2008/02/11/operadoras-criam-alianca-para-combater-
   pornografia-infantil-em-celulares/ -
77. http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL969463-5602,00-
   POLICIA+ALEMA+DESCOBRE+REDE+DE+PEDOFILIA+ATRAVES+DE+CELULARES.
   html
78. http://www.senado.gov.br/agencia/verNoticia.aspx?codNoticia=81907&codAplicativo=2
79. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=adquirir&stype=k
80. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=possuir&stype=k
81. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=armazenar&stype=k
82. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=aliciar&stype=k&x=13&y=11
83. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=assediar&stype=k
84. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=instigar&stype=k
85. http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=constranger&stype=k
86. http://www.site.abranet.org.br/index.php?id=134 –
87. http://www.petitiononline.com/veto2008/petition.html
88. http://www.sbseg2007.nce.ufrj.br/Palestras/SegInfo/Aspectos%20jur%C3%ADdicos%20r
   elacionados%20%C3%A0%20Seguran%C3%A7a%20da%20Informa%C3%A7%C3%A3
   o.pdf -
89. http://txt.estado.com.br/editorias/2007/07/09/cid-1.93.3.20070709.1.1.xml
90. http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL633731-6174,00.html
                                                                                    124




91. http://www.portaldocomercio.org.br/dlg/scr/not/not.asp?D2=19980&D1=7
92. http://www2.trf2.gov.br/noticias/materia.aspx?id=1373
93. http://www.jfsp.gov.br/centrodememoria/pdfs/forum_criminais_varas_espec_prov_275-
   05.pdf
94. http://www.jfrs.gov.br/atos_normativos/trf/2004_97_POA_DF.pdf

				
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