DERECHO ECONÓMICO

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DERECHO ECONÓMICO Powered By Docstoc
					D ERECHO    ECONÓMICO

ECUATORIANO


                                                  Tomo 1

                                        Marco Antonio Guzmán




     Obra suministrada por Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador
    CONTENIDO GENERAL DE LA OBRA

    TOMO I

    PARTE PRIMERA

    El Derecho Económico: generalidades

    I.     Nacimiento, evolución, corrientes, fuentes, sujetos y características del
           Derecho Económico
    II.    Actitud del Estado frente a la economía
    III.   El precedente incremento progresivo de la intervención estatal en la
           economía y su actual retracción
    IV.    Limitaciones que afronta la sociedad ecuatoriana

    PARTE SEGUNDA

    Normas del Derecho Ecuatoriano aplicables a la actividad económica en
    general

    V.     La Constitución Política y el Derecho Económico en el Ecuador
    VI.    Normas para el ejercicio de la libertad de empresa y la protección de
           intereses básicos generales

    PARTE TERCERA

    Actuaciones estatales de mayor profundidad relativas a la economía en
    general

    VII.   La planificación
    VIII. Presupuestos del sector público
    IX.    Orientación y manejo generales de los recursos financieros



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    X.      Orientación y control del Mercado de Valores

    TOMO II

    PARTE CUARTA

    Actuaciones específicas del Estado y los entes públicos en los sectores primario y
    secundario de la economía

    XI.     Protección del medio ambiente y actuaciones específicas respecto a los
            sectores agrícola, forestal, pecuario, minero y del espacio marítimo y aéreo
    XII.    Hidrocarburos
    XIII.   Otros recursos energéticos
    XIV.    Sector secundario y actividades ubicables entre este y el terciario

    PARTE QUINTA

    Actuaciones del Estado respecto al sector terciario de la economía

    XV.     Comercio interno, transporte, contratación pública y servicios básicos
    XVI.    Entidades operativas del sector financiero
    XVII. Entidades operativas del Mercado de Valores
    XVIII. Seguridad Social: socialización del riesgo
    XIX.    Comercio Exterior

    PARTE SEXTA

    Modernización del Estado y privatización

    XX.     Modernización del Estado
    XXI.    Modernización y privatización: praxis general en algunos países tipo,
            especialmente de América Latina
    XXII. La experiencia ecuatoriana en materia de modernización del Estado
    XXIII. La empresa pública y las tendencias a privatizarla
    XXIV. Una visión de la modernización del Estado, centrada en nuestros países




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    CONTENIDO

    TOMO I
    Liminar

    PARTE PRIMERA

    El Derecho Económico: generalidades

    I.    NACIMIENTO, EVOLUCIÓN, CORRIENTES, FUENTES, SUJETOS Y
          CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

          Nacimiento y evolución del Derecho Económico
          Los aportes doctrinarios – Incorporación al Derecho Constitucional – El
          ricorsi neoliberal
          Ámbito del Derecho Económico
          Visión del Derecho en general y sus ramas – Ámbito específico del
          Derecho Económico
          Las corrientes del Derecho Económico
          En función del objeto – En consideración al sujeto – En razón de su
          finalidad – El Derecho Económico como elemento de armonía social: su
          búsqueda de equilibrios esenciales
          Definiciones del Derecho Económico
          Fuentes del Derecho Económico
          Sujetos del Derecho Económico
          Derecho Económico: ¿Público o Privado? – Características del Derecho
          Económico

    II.   ACTITUD DEL ESTADO FRENTE A LA ECONOMÍA
          Una evolución ascendente
          El absolutismo precapitalista – El Estado Liberal – El capitalismo
          industrialista – El capitalismo monopólico, el financiero y el imperialista –



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           Los nuevos derechos – El Estado totalitario – El Estado benefactor o de
           servicio social – Variantes de la evolución del rol del Estado en
           Latinoamérica
           Los sistemas económicos y los sistemas políticos y jurídicos en los
           últimos tiemposElementos de diferenciación de los tres sistemas
           económicos fundamentales – Orientaciones básicas de estos sistemas
           económicos

    III.   EL   PRECEDENTE   INCREMENTO PROGRESIVO  DE  LA
           INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ECONOMÍA Y SU ACTUAL
           RETRACCIÓN

           Fases y grados de intervención del Estado en la economía
           Impulso a la fluidez del mercado en una ordenada convivencia –
           Indemnidad de terceros – Amparo de la libre competencia –Pro-
           teccionismo y fomento – Prestación de servicios – La regulación de
           precios y el camino hacia el Estado empresario – Rectoría de sectores
           especiales y planificación general – Tipos de planificación: bases
           conceptuales y etapas del proceso de planificación – Manejo estatal de
           una gama compleja de medidas – Un estado obeso, que ahoga al
           individuo – La ubicación del Estado en el momento actual – Hacia la
           reforma del Estado – Visión jurídica asentada en la realidad

    IV.    LIMITACIONES QUE AFRONTA LA SOCIEDAD ECUATORIANA

           Inequitativa distribución del ingreso y la riqueza
           Graves secuelas – Elementos que ahondan el problema – Pobreza ge-
           neralizada y grupos de poder económico altamente concentrados
           Mecanismos de agravamiento de la desigualdad
           Dramáticas manifestaciones de la pobreza – Abismos entre lo urbano y
           lo rural – Efecto “boomerang” del bicentralismo – Perversa distorsión –
           Desocupación, angustia e inseguridad – El fantasma del hambre –
           Vulnerabilidades del desarrollo regional
           Bases de solución
           Crear fuentes de trabajo en las áreas rurales – Descentralización y
           desconcentración – Disminución de abismales diferencias económicas
           – Frenar la concentración de recursos
           Interrogantes sustanciales

    PARTE SEGUNDA

    Normas del Derecho Ecuatoriano aplicables
    a la actividad económica en general




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           Bases para el análisis de las normas que configuran el Derecho
           Económico Ecuatoriano – Apreciación general respecto a la legislación
           en materia económica

    V.     LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EL DERECHO ECONÓMICO EN EL
           ECUADOR

           Referencia a la evolución del Derecho
           Constitucional Ecuatoriano
           Una visión somera sobre la orientación en materia económica de las
           últimas constituciones ecuatorianas
           La Constitución de 1978-1979
           Orientación general de la Carta Política de 1978 en materia económico-
           social – Una conclusión inicial – La Constitución de 1978 y el desarrollo
           económico y social – La Constitución de 1978-1979 y los derechos
           económicos y sociales: normas sobre propiedad – Sistemas tributario,
           financiero, monetario – Comparación sucinta de la normativa económica
           en las últimas constituciones
           Reformas a la Constitución de 1978
           Visión y tendencias generales – Modificaciones en temas específicos
           que propuso el Ejecutivo – El trámite del proyecto de reformas en el
           Congreso Nacional

    VI.    NORMAS PARA EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA
           PROTECCIÓN DE INTERESES BÁSICOS GENERALES
           Grados de profundidad y especificidad de las actuaciones
           del Estado frente a la Economía
           Inicio de actividades empresariales – Ventajas para los empresarios
           registrados – Indemnidad de terceros – Protección a la higiene y salud
           públicas – Protección del medio ambiente – Protección al consumidor –
           Amparo a personas o a sectores sociales menos aventajados – Normas
           penales que protegen las libertades de comercio, industria y trabajo y
           propician la libre competencia

    PARTE TERCERA

    Actuaciones estatales de mayor profundidad
    relativas a la economía en general

    VII.   LA PLANIFICACIÓN

           Visión general
           Evolución – ¿Un transitorio declinar de la planificación?              –
           Desquiciamiento del Sistema Nacional de Planificación
           Problemas de la planificación en el Ecuador



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          El problema de fondo – Los problemas jurídicos concretos
          La planificación en el régimen local

    VIII. PRESUPUESTOS DEL SECTOR PÚBLICO

          Enunciado general de las normas que rigen los presupuestos – La
          doctrina – Derecho Presupuestario – Principios del Presupuesto
          Legislación ecuatoriana
          Ámbito de aplicación – Sistema Nacional de Presupuestos – Aprobación
          de presupuestos – Ejecución presupuestaria – Modificaciones
          presupuestarias – Control presupuestario
          Infraestructura y servicios públicos

    IX.   ORIENTACIÓN Y MANEJO GENERALES DE LOS RECURSOS
          FINANCIEROS

          Tipos de normas sobre recursos financieros y su tendencia general
          Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado – Las reformas a dicha
          Ley – Ley que crea el Fondo de Solidaridad – Las entidades
          orientadoras del sector financiero
          Ámbito de actuación de la Junta Monetaria y del Banco Central
          Atribuciones de la Junta Monetaria – Integración de la Junta Monetaria –
          Comisión Ejecutiva
          Atribuciones del Banco Central
          Funciones del Banco del Estado
          Atribuciones del Banco del Estado respecto al manejo de recursos del
          sector público de acuerdo con el texto legal que lo creó – Campos de
          acción – Organización
          Otras leyes que regulan el mercado financiero
          Ley General de Instituciones del Sistema Financiero – Tendencias
          concentradoras – Protección poco proporcionada al pequeño ahorrista
          Atribuciones generales de la Superintendencia de Bancos
          Atribuciones del Superintendente – Funciones de la Junta Bancaria

    X.    ORIENTACIÓN Y CONTROL DEL MERCADO DE VALORES
          Regulación general del Mercado de Valores – Proceso de adopción de la
          Ley y sus reglamentos
          Visión general de la Ley
          Marco jurídico abierto – Enunciado general de las instituciones jurídicas
          que crea la Ley de Mercado de Valores – Normativa básica sobre
          mercado de valores – Órganos reguladores de ejecución y control –
          Entidades operativas y de apoyo o servicios – Mecanismos del mercado
          de valores – Problemas de la Ley: merma de transparencia –
          Disminución de la seguridad de los inversionistas – Mayor potenciación



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          del mercado extrabursátil que del bursátil – Integración del capital de las
          casas de valores – Emisión de obligaciones – Acciones – Administración
          de fondos de inversión – Holdings y grupos económicos – En algunos
          aspectos, el Reglamento exorbita lo dispuesto por la Ley
          Conclusiones
          Inversión extranjera

    Contenido general de la obra
    El autor
    LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR




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    PRELIMINAR
         Deseo expresar mi reconocimiento a la Universidad Andina, Subsede Ecuador, y a
    sus ejecutivos, por haber elegido, como uno de los primeros de sus libros editados en
    relación con su Maestría en Derecho Económico, a este manual, que pretende ofrecer
    una visión general y sumaria sobre la materia.
         La resolución de publicar, en esta hora, un libro sobre Derecho Económico no solo
    es oportuna, sino valiente y creadora. Sin duda, es valeroso inducir a que se profundice
    en el estudio del Derecho Económico en un instante en que, para apoyar las tendencias
    a la globalización de la economía mundial y a la universalización del capitalismo, se
    pretende que habrían llegado “la muerte de las ideologías”, “el fin de la Historia”; pero al
    mismo tiempo se habla de “la hora neoliberal”, y se pone énfasis, a veces desmesurado,
    en las ideas de estrechamiento del Estado, descentralización del poder público,
    desregulación, privatización de actividades y empresas públicas. Con tales tesis, se
    adopta una posición de ricorsi histórico que, como lo veremos, implica también, de algún
    modo, negar la propia existencia del Derecho Económico o menoscabarlo.
         La de la Universidad Andina es una actitud creadora, porque ha buscado suscitar
    con su Maestría y sus cursos abiertos de Derecho Económico, así como con la
    publicación de éste y otros libros, un espacio de reflexión y análisis que lleve a formular
    una síntesis constructiva de conceptos y orientaciones.



    NECESIDAD DE ANÁLISIS OBJETIVOS

         Sin duda, la presente es una hora en que se impone una posición de análisis
    objetivo, global, constructivo. Al parecer, se han agotado ciertos modelos económicos y
    sociales; han hecho crisis tanto ellos, como muchas economías nacionales, pero
    también las ideologías y valores; campean el desconcierto, la corrupción, el
    inmediatismo, la ausencia de superiores objetivos. Es imperativo buscar soluciones
    integrales, orgánicas a la situación enunciada.

        Para ello, es preciso partir del tipo de análisis que arriba se reclama. Este trabajo
    anhela contribuir, en la materia de Derecho Económico, a formularlos.




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          Se propone examinar brevemente los mecanismos de actuación, gestión o
    intervención del Estado en la vida económica que ha configurado nuestro sistema
    jurídico, en relación con los diversos sectores y subsectores de aquélla, para, sobre la
    base de esa realidad, analizar las orientaciones de estrechamiento del sector público.
          No cabe, ciertamente, dejar de lado mecanismos de desregulación y privatización,
    para remediar ineficiencias, desproporciones y abusos que efectivamente se han
    suscitado o se dan aún; pero, al mismo tiempo, es imprescindible evitar que se rompa el
    frágil lindero, la ténue frontera que separa las acciones que tratan de proteger la libertad
    del individuo y exaltar las capacidades creadoras de éste y de la sociedad en general, de
    las actuaciones encaminadas a beneficiar específicos intereses de grupos económicos,
    como lo anotara el ius filósofo español Luis Legaz y Lacambra.1
          Dicho en forma más específica y concreta, no resulta admisible que, con
    actuaciones que, utilizando aquellos conceptos los exorbitan, se intente desmantelar el
    Estado, pulverizar su actividad, hasta tornarla anodina, no tanto con el ánimo de
    potenciar las posibilidades creadoras del individuo y de la sociedad nacionales, cuanto
    como medios sutiles para beneficiar a grupos económicos poderosos –internos o
    transnacionales– que cobran desorbitada fuerza frente a la sociedad en su conjunto,
    cuando descaece la razonable y necesaria fuerza del Estado Nacional.
          Es imprescindible buscar, en relación con cualquier posibilidad de cambio o
    transformación, que los derechos esenciales de la persona humana y de la sociedad
    queden protegidos efectiva y eficientemente y se promuevan sus aptitudes para
    autorealizarse; es necesario llevar adelante, en forma permanente, un proceso de
    investigación y reflexión jurídicas encaminado a configurar normas que garanticen y
    estimulen aquellos derechos y capacidades, para que mecanismos como los del
    estrechamiento del Estado, descentralización, desregulación, privatización, se utilicen en
    la medida que se inscriban dentro de las superiores finalidades de amparar y promover
    esos derechos y exaltar también el ser nacional. Este libro anhela contribuir a ese
    propósito de investigación y análisis.

    Contenido

         El texto contiene veinticuatro capítulos, que pueden agruparse en seis partes,
    susceptibles de una clara diferenciación. De ellas, las tres primeras constan en el primer
    tomo; las siguientes, forman el segundo.
    En la primera parte –capítulos I al IV– se enuncian los conceptos básicos del Derecho
    Económico: nacimiento, evolución, definiciones, fuentes, ámbito, sujetos.
         Se examinan las actuaciones, gestión o intervención del Estado en la vida
    económica, sus matices y grados. Es un intento de relevar la concepción universal de la
    materia, como asignatura que goza de autonomía. Para completar esa imagen, y ubicar
    con claridad sus características en nuestro medio, se mencionan las limitaciones que
    actualmente afronta la sociedad ecuatoriana y que configuran el marco dentro del cual
    se ha de desarrollar en nuestro país el Derecho Económico.
         Las partes segunda, tercera, cuarta y quinta de la obra hacen referencia específica
    a la Legislación Ecuatoriana. Abarcan los capítulos V al XIX, en los que se alude a los
    cuerpos y normas jurídicos que configuran el Derecho Económico Ecuatoriano–



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     principales leyes, reglamentos, tratados–, enlazando ese análisis con el de la situación
     económica y técnica del sector correspondiente.
           En la parte segunda –capítulos V al IX– se analizan, en primer término, las
     disposiciones, en materia económica y social, de la Constitución Política de la República
     del Ecuador, según la Carta Fundamental de 1978, sus reformas de 1992, así como las
     propuestas a ella por el Ejecutivo en 1994 y presentadas por éste al Congreso Nacional
     y, fundamentalmente, las adoptadas por éste. En otras palabras, lo que en doctrina se
     suele denominar “la Constitución Económica” del país.
           Se trata, luego, sobre las normas encaminadas a lograr un equilibrio entre el
     ejercicio de la libertad de empresa y la protección básica de intereses públicos.
           Las que configuran una intervención global del Estado en la Economía: planificación
     y coordinación económica general, finanzas y presupuestos públicos, orientación del
     sector financiero, del mercado de valores, se examinan en la parte tercera, si bien, al
     hacer referencia a las finanzas públicas se centra la atención en los presupuestos y no
     se alude a los aspectos tributarios, por considerárselo objeto de una clara
     especialización, que como tal se trata en la Universidad Andina.
           En el segundo tomo, se completa la visión respecto a la normativa jurídica
     ecuatoriana en actual vigencia, y se examinan los cauces que seguramente orientarán
     su evolución.
           En las partes cuarta y quinta del libro –capítulos XI al XIX– se revisan los preceptos
     del derecho ecuatoriano concernientes a sectores económicos específicos,
     diferenciándolos –para guardar relación con clasificaciones económicas internacionales–
     entre primario, secundario, terciario. En la parte sexta, se puntualizan elementos y temas
     que marcarán la evolución del Derecho Económico Ecuatoriano.
           Para decirlo en forma más concreta, en la parte cuarta –capítulos XI a XIII– se hace
     referencia a las principales normas aplicables a los subsectores agropecuario, forestal,
     ictiológico, hidrocarburos y otros recursos energéticos; y, en la parte quinta –capítulos
     XIV a XIX– a las concernientes a los subsectores industrial, turístico, comercio interno,
     otros servicios públicos, s eguridad social, comercio externo.
           En los capítulos XXI al XXIII –parte sexta– se analizan, con visión más general,
     asuntos de especial actualidad y transcendencia en estos tiempos: la posición neoliberal,
     las distorsiones que entraña; las experiencias de modernización en países tipo; el
     soslayamiento de la descentralización en el país, la acentuada tendencia a ciertas
     manifestaciones de privatización de la empresa pública y la naturaleza de ésta. Se
     examinan las actitudes del Gobierno del presidente Durán-Ballén a la luz de la doctrina
     jurídica y económica.
           Se concluye con un capítulo –el XXIV– que intenta constituir un aporte de la
     posición latinoamericana frente a las tendencias de la globalización y el neoliberalismo, y
     que titula hacia el autocentramiento del desarrollo en nuestros países.

     Características del tratamiento de los temas

          Se ha buscado desarrollar los temas en la forma más sustentada y actualizada
     posible: se parte del estudio de muy recientes publicaciones académicas en materia de
     gestión o intervención del Estado en la vida económica: libros de cercana data, de los
     que son autores tratadistas renombrados, de varios países y orientaciones, revistas de


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     últimas fechas, trabajos de catedráticos de la Universidad Andina; de datos importantes
     relevados por la prensa nacional e internacional; de pronunciamientos de reuniones
     especializadas que se han efectuado los últimos meses. Cada capítulo contiene diez y a
     veces más de veinte notas de pie de página con referencias bibliográficas muy precisas,
     entre las que se incluyen las de publicaciones o trabajos de nuestra Universidad. La
     información específica ha sido actualizada hasta mediados de 1996.
          En suma, se ha tratado de combinar en este libro los análisis de la doctrina jurídica,
     con la información de hechos muy actualizados concernientes al fondo de los temas
     tratados; el examen de pasadas experiencias fundamentales, con el de los problemas
     actuales; el enfoque jurídico y el económico. La información tanto de carácter jurídico,
     cuanto de naturaleza económica y financiera que se recoge en el presente trabajo es
     significativa y valiosa.
          Este es un libro escrito por un abogado que, durante toda su vida profesional, en
     sus actividades tanto públicas como privadas, ha mantenido un estrecho contacto con la
     materia económica y sus cultores. Intenta abordar los temas jurídicos y los económicos
     con igual humildad y objetividad.
          En mis funciones de Asesor Jurídico de la Junta Nacional de Planificación y
     Coordinación, Director Ejecutivo de la Misión Andina del Ecuador, Presidente del
     Consejo Superior de Comercio Exterior y Secretario General de Integración,
     Superintendente de Compañías, Gerente General del Banco de Desarrollo del Ecuador,
     Presidente de la Bolsa de Valores de Quito, Asesor de la Procuraduría y la Contraloría
     Generales del Estado, consultor jurídico de varias entidades financieras, me habitué a
     respetar y valorar, por igual, la contribución de profesionales y expertos en materias
     jurídicas, económicas y sociales.
          Desde luego, el tratamiento de los temas tiene que tornarse somero. Este libro
     busca suministrar una visión panorámica de las diferentes materias que en él se tratan, y
     aspira a inducir a que, a partir de ella, los estudiantes de la maestría profundicen en
     temas especializados.
          Dentro de esas limitaciones, se ha procurado analizar con más detenimiento ciertos
     temas que han ocupado en forma más reciente la atención nacional: las reformas a la
     Constitución Política de la República; el tratamiento jurídico de sectores considerados en
     la de 1978-1979 como estratégicos: hidrocarburos, generación de energía,
     telecomunicaciones; la evolución de la participación ecuatoriana en el comercio exterior;
     la modernización del Estado, la descentralización, la desregulación y la privatización.
          Se ha procurado alcanzar un estilo cuidadoso y correcto en la forma, y una
     presentación que permita mantener la atención del lector en temas no siempre fáciles.



     AUTONOMÍA DIDÁCTICA DEL DERECHO ECONÓMICO

          El desarrollo de los temas ha buscado inspirarse en la concepción dominante de
     que el Derecho Económico debe gozar de autonomía didáctica, dadas las características
     que ha adquirido según la doctrina que va prevaliendo en casi todos los países en que
     se lo enseña.




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     Propósitos del libro

           Además de la obvia finalidad, estrictamente académica, de ofrecer a los estudiantes
     universitarios una visión sucinta del Derecho Económico en el Ecuador, uno de los
     objetivos de este libro es invitar a nuestros compatriotas a tomar conciencia de algunos
     profundos desequilibrios y desigualdades que –aún más acentuadamente que años
     atrás– caracterizan la realidad nacional, a fin de partir de un más exacto conocimiento de
     ella, para que puedan adoptarse soluciones que permitan atender a esos problemas en
     forma idónea.
           En el Foro de la Ciudadanía realizado en junio de 1994, para analizar las
     perspectivas de modernización y reestructuración del Estado, el señor Presidente del
     Colegio de Economistas de Quito señalaba que, aun cuando una sociedad pueda admitir
     ciertas magnitudes de desigualdad y falta de equilibrio, cuando se rebasa un umbral en
     que aquéllas sobrepasan determinados niveles, se suscita un muy grave peligro de que
     se desate la violencia en un país.
           Es de temer que, si no actuamos con auténtica conciencia nacional, con la
     necesaria prudencia, pero también con certera decisión, el Ecuador pueda acercarse a
     ese umbral. Nuestro país sufre, sin duda, una crisis de pérdida de identidades, de
     desquiciamiento de valores, de falta de coherencia institucional, de corrupción, de
     predominio de fuerzas centrífugas, de verdadera desarticulación, que pueden llevar a
     que se desate un estallido que ponga en riesgo la nacionalidad misma.

          Vivimos una hora en que la remuneración del capital –según reiteradas
     estadísticas– ha crecido en muchos años a ritmos notablemente más altos que la que
     obtenían los trabajadores; a su vez, quienes disfrutan de ocupación permanente pueden
     alcanzar ingresos notablemente mayores –o menos malos – que una masa
     desproporcionada –en total más del 60% de la población económicamente activa– de
     semiocupados o desocupados; en la mayor parte del agro se afrontan situaciones aún
     más angustiosas que en los más desaventajados sectores suburbanos.
          Es evidente que hay que tomar medidas que permitan atenuar tales diferencias. Sin
     duda, el Estado tiene que readecuarse para atender mejor las situaciones que
     caracterizan la hora actual. Pero es momento también de que los ecuatorianos nos
     esforcemos por considerar con desapasionamiento y objetividad las razones de los
     otros, por potenciar la solidaridad.
          Es preciso que se vayan creando condiciones, básicamente mentales y de
     conciencia, pero también económicas y sociales, para que todos los ecuatorianos
     admitamos la posibilidad de ceder y compartir. Es hora de que esa se torne un actitud
     prevalente del ser ecuatoriano, tanto individual como colectivo o social.
          Es imprescindible que los que más tienen consideren las falencias y necesidades de
     los desposeídos; que los empresarios tengan en cuenta las aspiraciones de trabajadores
     y consumidores; que los burócratas no olviden los requerimientos y apremios de los
     usuarios de servicios, de los desocupados y subempleados; que los habitantes de Quito
     y Guayaquil tengan presentes las limitaciones que pueden afrontar los de otras ciudades
     o los de poblaciones pequeñas y medianas; que quienes viven en los sectores urbanos
     recuerden las profundas necesidades y miserias que se dan en muchas zonas



12
     campesinas; y, que todos estén dispuestos a ceder algo de las propias y estrechas
     conveniencias para el beneficio general, para el progreso del país, como tal.

     HACIA LAS SÍNTESIS CREADORAS

          Pocas veces, como en esta hora, se torna más evidente la necesidad de llegar, con
     objetividad, con visión de futuro, pero también con raíces históricas fuertemente
     ancladas en la realidad nacional, a síntesis creadoras entre posiciones aparente o
     momentáneamente contrapuestas. En contadas oportunidades es más adecuado reflejar
     esas síntesis en los más altos instrumentos jurídicos de nuestros países, en forma global
     y orgánica. Cuando se alude a nuevas constituciones, a convocatorias de asambleas
     constituyentes, a consultas populares para adoptarlas, es necesario tener en cuenta las
     situaciones que se suscitan en relación con aquellos asuntos.

           Quizá el tema de nuestro tiempo resultaría, conforme lo resalta Gaspar Ariño,2
     lograr un adecuado equilibrio entre dos imperativos sustanciales.
     En primer témino, cómo conseguir que los servicios públicos funcionen eficientemente –
     los transportes, las escuelas, los hospitales, el sum inistro de agua, de energía, las
     telecomunicaciones, la asistencia a los desposeídos, y tantas otras actividades sobre las
     que hoy descansa la vida de las gentes– sin necesidad de crear o mantener un inmenso
     aparato burocrático que acabe asfixiando al ciudadano.
          Y correlativamente, cómo alcanzar que se ordene otro conjunto de actividades
     básicas para una sociedad –el sistema bancario, el sector bursátil y los seguros, el
     sistema energético, el minero, la política de suelo y vivienda y otros sectores
     estratégicos–, en forma que el ciudadano vea protegidos adecuadamente sus intereses,
     frente a los grandes operadores de estos sectores, que –en muchos casos– configuran
     monopolios naturales o de hecho o, al menos, cerrados oligopolios.
          Para lograr tal equilibrio, no es simplemente cuestión de que, al buscar una
     necesaria modernización del Estado, una reducción del sector público –que, desde
     luego, parece indispensable–, se transfieran empresas o bienes públicos que acumulan
     recursos que son propiedad de todos a grupos muy pequeños y reducidos, para
     beneficio sustancial de éstos.
          Habrá que pensar en esquemas de privatización que trasladen funciones de
     entidades y empresas públicas –que pueden adolecer de ineficiencia y corrupción– a la
     sociedad civil, organizada en diversas formas y no necesariamente en entes
     monopólicos que representen a pequeños grupos privados de capital altamente
     concentrado, cuya modernidad, eficiencia y pulcritud tampoco resultan paradigmáticas.
          No es dable tampoco que, bajo el membrete de descentralización, se deje en el
     abandono y el olvido a zonas y sectores pauperizados del país, que no pueden
     desarrollarse y ni siquiera subsistir si solo dependen de los recursos, cada vez más
     desmedrados, de esos sectores y zonas.
          Tendrán que trasladarse, con sentido de equidad y justicia, recursos recaudados en
     todo el país o en las zonas más aventajadas, a entidades locales y regionales, para que
     los apliquen –con mayor conocimiento de la realidad y proximidad a ella, así como con
     más capacidad de movilizar a los grupos sociales afectados– a la solución de los
     problemas específicos de la comunidad local o regional.


13
     Proyecciones

           Considero que, pese a que el trabajo se ha desarrollado en situaciones difíciles y
     complejas –introducción sucesiva, fraccionaria y a la postre inorgánica de reformas
     constitucionales, reiterada modificación de leyes importantes, mis transitorias
     limitaciones de salud y movilización– el libro Derecho Económico Ecuatoriano puede
     constituir una contribución de alguna importancia para el análisis de los más
     trascendentales problemas que afronta el país en este tiempo.
           De todas maneras, abrigo la esperanza de que el presente texto, al suscitar
     inquietudes entre los estudiosos del Derecho Económico y contribuir a encauzarlas,




14
     PARTE PRIMERA
     El Derecho Económico: generalidades

           En la parte inicial del primer tomo de este libro (capítulos I a IV), se abordará un
     conjunto de temas que confieren énfasis a los aspectos generales del Derecho
     Económico: su génesis, su evolución, sus principales corrientes, sus más renombrados
     cultores; su progresiva configuración como materia jurídica independiente o al menos
     que goza de autonomía didáctica; su ámbito y objeto, su definición; las fuentes, sujetos y
     características del Derecho Económico.
           Se tratará, luego, de la evolución del rol del Estado frente a la vida económica,
     desde que arranca el Estado moderno, con el absolutismo precapitalista, para ir al
     capitalismo industrialista, luego, al monopólico, al financiero y al imperialista; oscilar,
     después, entre el benefactor y de servicio social y el totalitario; en algún modo retornar,
     en los días presentes, al capitalismo imperialista y globalizador.
           Dentro de esos acápites, se hará referencia especial -aunque muy breve- a las
     variantes que experimentó la evolución del Estado en América Latina: desde una que
     Helio Haguaribe denomina “democracia de notables”, a la que podría considerarse una
     de clase media, administradora de prebendas, luego, a una democracia populista, que,
     por falta de organización y precisión conceptual, ha desembocado en una regresión
     neoligárquica.
           Se procurará, enseguida, enunciar, en forma sistemática, los elementos de
     diferenciación entre los principales sistemas económicos, jurídicos y políticos de los
     últimos tiempos, y describir los grados de actuación, participación o intervención del
     Estado en la Economía: el impulso a la fluidez del mercado, en una ordenada
     convivencia; el fomento de ciertas actividades, hasta la rectoría de sectores especiales y
     el intento de racionalización de la vida económica a través de sistemas de planificación,
     para desembocar, en un período que luce de transición y búsqueda, en los procesos de
     desregulación y estrechamiento del Estado.
     Vista la importancia de la planificación en la vida económica y social de un país, se
     aludirá a los tipos de planificación, a las bases conceptuales de ella, a sus etapas, con
     mención de las que se observaban en los países que podrían considerarse
     paradigmáticos de la planificación obligatoria y de la indicativa.




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          Con todo ello, se anhela perfilar las notas esenciales del Derecho Económico como
     disciplina especializada, que ha tomado ya un carácter universal.
          Después, se hará referencia a cuestiones económicas que dan sustentación y al
     mismo tiempo ponen límites a la normativa jurídica de lo que se configura como Derecho
     Económico en los países latinoamericanos y especialmente en Ecuador.
          Entre ellos se alude a la pobreza generalizada, la inequitativa distribución de
     recursos en el país, la concentración de riqueza en grupos muy pequeños y cerrados,
     los elementos que tienden a agravar tal situación en los últimos años, el acentuado
     discrimen que en la práctica sufren las provincias y cantones más pequeños o menos
     poblados o alejados de los centros económicos y administrativos, frente a los más
     grandes o más poblados o cercanamente vinculados a aquellos centros.
          Sobre la base del examen de esos elementos de la realidad, fundamentalmente
     centrados en la revisión del pasado, en lo que concierne a los primeros capítulos, y del
     inmediato presente, en el último de esta parte, se iniciará el análisis de la normativa
     jurídica ecuatoriana en materia de Derecho Económico, que se desarrollará en las partes
     segunda y tercera (que integran el primer tomo de este libro), así como en su segundo
     tomo, partes cuarta, quinta y, de alguna forma, también en la sexta del libro, en la cual,
     además, se intentará delinear una somera visión del futuro en esta materia, partiendo del
     análisis de lo ocurrido en otros países y de los planteamientos de la doctrina más
     generalizada y reciente.




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     Capítulo I

     NACIMIENTO, EVOLUCIÓN, CORRIENTES, FUENTES,                              SUJETOS        Y
     CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

           Nacimiento y evolución del Derecho Económico: aportes doctrinarios,
      incorporación al Derecho Constitucional, Ricorsi neoliberal. Visión del Derecho en
      general y sus ramas. Ámbito específico del Derecho Económico. Corrientes del
      Derecho Económico: en función del objeto, en consideración del sujeto, en razón de
      su finalidad, como elemento de armonía social: equilibrio entre lo jurídico, lo
      económico y lo político; búsqueda permanente de equilibrios esenciales; entre
      individuo y Estado; entre generaciones actuales y venideras; entre Estado y otras
      fuerzas socioeconómicas. Definiciones, fuentes, sujetos del Derecho Económico.
      Derecho Económico: público o privado. Características del Derecho Económico.



     Nacimiento y evolución del Derecho Económico

          En la primera parte de este capítulo se hará una rápida referencia a la aparición del
     Derecho Económico y sus corrientes. En la segunda, se intentará señalar los temas
     esenciales que él aborda, según el criterio de las tendencias dominantes.
          El Derecho Económico, como algunas otras disciplinas de similar trascendencia,
     surgió en las épocas de entreguerras, en las que la humanidad se vio forzada a
     reexaminar sus problemas esenciales, mirarlos con descarnada objetividad y afán de
     reorientar el futuro, para evitar la repetición de las dolorosas coyunturas que había
     tenido que afrontar en las dos primeras guerras mundiales.
          En su génesis, fue configurando diversas vertientes, corrientes y, si puede decirse,
     escuelas del Derecho Económico.

           Como lo ha señalado José Vicente Troya,1 el Derecho Económico es de data
     relativamente reciente. Su conceptualización y ubicación, conforme lo anota Rafael
     Pérez Miranda, 2 resulta un problema complejo. Ha sido objeto de polémica, desde su
     denominación, hasta su contenido temático.



17
          Evidentemente, desde los más remotos tiempos, ya en las sociedades más antiguas
     surgidas con posterioridad a la comunidad primitiva, la acción de los gobernantes o de
     los grupos que ejercían predominio en la sociedad persiguieron ciertos fines
     económicos. Se inscriben en esta orientación: la organización del trabajo, en el modo de
     producción asiático; la irrigación del valle del Nilo, la construcción de las pirámides, en el
     antiguo Egipto; la organización sistematizada del trabajo de los judíos, con el objeto de
     obtener ventajas para los reyes asirios: la reforma agraria de la vieja Roma, la
     movilización de cereales hacia la Ciudad Eterna, la conjunción, en ella, de la política de
     pan y circo con la de construcción de vías; las políticas de distribución de la producción y
     de apertura de caminos en el Imperio Socialista de los Incas, así como las normas
     medioevales sobre conformación de burgos y promoción del establecimiento de ellos en
     determinadas zonas, los primeros atisbos de control de la devaluación monetaria o de
     las tasas de interés en la Edad Media.

         Lo jurídico y lo económico han estado, en definitiva, entrelazados desde tiempos
     inmemoriales.
         No obstante todo ello, el aparecimiento de una disciplina configurada bajo la
     denominación de Derecho Económico se ha suscitado en la realidad a partir de la
     Primera Guerra Mundial.

          Si bien Proudhon, en su libro De la capacidad política de las clases obreras, para
     aludir a una necesaria normativa que diera fundamento a la organización social y
     complementara, para este efecto, el derecho civil y el derecho político, usó ya los
     términos “Derecho Económico” –como lo hizo notar José Vicente Troya en su
     mencionada conferencia–; ese enunciado constituyó una anticipación, casi una
     premonición, que resulta importante, en cuanto puso de manifiesto la necesidad de una
     disciplina jurídica que rigiera la economía pública, para cuyo objeto el derecho civil no
     resultaba suficiente ni apropiado.

          Los esfuerzos que tuvieron que desplegarse en los diversos países que
     intervinieron en esa conflagración mundial (1914-1918), para lograr una movilización
     emergente y casi total de recursos, con el objeto, primero, de atender a las necesidades
     bélicas, y, luego, resolver los dramáticos problemas económicos y sociales que trajo
     consigo la destrucción provocada por el conflicto global, potenciaron notablemente el rol
     del Estado en el área económica, así como la adopción de medidas de racionalización y
     severa coherencia de sus actuaciones propiciaron el desarrollo del sistemas de
     planificación.

         Hacia los años 1917-1920, se introdujo en Alemania el uso del término
     Wirtschaftsrecht, que significa literalmente Derecho Económico, para hacer referencia al
     conjunto de normas que se habían adoptado o mantuvieron, hacia tal época, en materia
     económica: controles de precios, de cambios, de alquileres, fijación de tipos de interés,
     políticas crediticias.
           Las notables limitaciones generales y las acuciantes necesidades de reconstrucción
     que demandaban una severa sistematización de esfuerzos y priorización de proyectos y
     gastos determinaron un acentuado robustecimiento de la actividad estatal. La


18
     instauración de regímenes fascistas y socialistas llevó a ampliar y profundizar la función
     del Estado en la economía y a su intervención en los procesos económicos tanto
     nacionales como internacionales. También en los Estados Unidos el concepto de política
     económica global se difundió notablemente.
          En los años y décadas siguientes, aun cuando la intervención del Estado en la
     economía se había producido inicialmente para suplir crisis coyunturales, que surgieron
     o maduraron con ocasión de las guerras, tal actuación tendió a tornarse permanente y
     se institucionalizó.
          Esta tendencia se reflejó tanto en el aparecimiento de obras doctrinarias que fueron
     configurando la materia del Derecho Económico, como en la adopción de normas
     constitucionales que consagraron expresamente los derechos económicos y sociales.

     LOS APORTES DOCTRINARIOS

          Para 1920, Arthur Nussbaum publicó su obra El Nuevo Derecho Económico
     Alemán. En los años posteriores, y sobre todo para fines de la década de los veinte y los
     años treinta, aparecieron –fundamentalmente en Alemania, y luego en Suiza, Italia,
     Francia– varios libros sobre la materia. Hans Goldschmidt, para 1923, escribió varios
     trabajos sobre Derecho Económico, que fueron continuados por su sobrino Roberto, en
     la década de los treinta. Justus Wilhem Hedemann publicó sus obras Reichsgericht und
     Wirtschaftsrecht y Deutches Wirtschaftsrecht, en 1929 y 1939, respectivamente.
          Ya para entonces, el uso de los términos Derecho Económico, para aludir a esta
     nueva jurídica se había generalizado. Otto Moenckmeier, Gustav Radbruch, Rudolf
     Stammler trataron, en Alemania, bajo esa denominación, sobre temas concernientes a la
     materia. Lo hicieron Lorenzo Mossa, Giovanni Quadri, Francisco Ferrari, en Italia; Julius
     Lautner, Hug, en Suiza. En Francia, F. de Kiraly sostuvo, en 1934, la existencia del
     Derecho Económico como rama independiente de la ciencia jurídica.
          La profunda crisis económica de 1929 y 1930, los esfuerzos bélicos de la Segunda
     Guerra Mundial, los requerimientos de la reconstrucción de países y economía
     devastados que siguieron a ésta, tendieron a robustecer el rol del Estado en la
     economía.

          Esa orientación culminó en los años cincuenta a los setenta, época en la que se
     difundió en todo el mundo una verdadera mística de planificación del desarrollo.
          En forma correlativa con tal orientación, a partir de los años cincuenta el Derecho
     Económico ha alcanzado notable desarrollo en Francia. Gérard Farjat, André de
     Laúbadére, Charles Fournier, Claude Champaud, Robert Savy, Alex Jacquemin son los
     autores más renombrados.
          En España, también para esa época, se perfilan las obras de Sánchez Agesta, José
     Luis Villar Palasi, Lucas Verdú, García Trebijano, Mariano Baena del Alcázar, J. A.
     Manzanedo, J. Hernando, E. Gómez Reino, Ramón Martín Mateo y Francisco Sosa
     Wagner.
          En Latinoamérica, México toma la avanzada en la materia: desde los años sesenta,
     Héctor Cuadra, Hugo Rangel Cuoto, Manuel Palacios Luna, Andrés Serra Rojas, Jorge
     Witker se han venido manifestando como altos exponentes del Derecho Económico de
     ese país.


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          Juan B. Siburu, Julio Olvera, Agustín Gordillo, Roberto Dromi lo han cultivado en
     Argentina. Alfonso Insuela Pereira, Eros Roberto Grau, Gerlado Vidigal son destacados
     profesores brasileños de Derecho Económico.

     INCORPORACIÓN AL DERECHO CONST ITUCIONAL

           Después de la Primera Guerra Mundial comenzaron a incorporarse en el derecho
     constitucional una serie de principios que consagran derechos económicos y sociales o
     que hacen referencia a la planificación de la economía como una atribución y
     responsabilidad del Estado. Aquello ocurrió en la Constitución Mexicana de 1917, en la
     Alemana de Weimar, de 1919, en las constituciones italiana y española de los años
     treinta. Se ha dicho que con ello comenzaron a sentarse las bases de un derecho
     económico constitucional.
           El reflujo de estas orientaciones llegó a Ecuador, a partir de 1925, con la Revolución
     Juliana. Las constituciones políticas de 1929, 1945, 1946, y, más sistemáticamente, las
     de 1967 y 1978, establecen en nuestro país muy definidas normas económicas.

     EL RICORSI NEOLIBERAL

          A partir de los años ochenta, en los países del primer mundo, y de fines de esa
     década, en algunos países de América Latina, comenzaron a cobrar vigor las corrientes
     neoliberales, que propenden al achicamiento del Estado y al libre juego de las fuerzas
     del mercado como políticas económicas básicas. En el Ecuador esa tendencia irrumpe
     ya entrada la década de los años noventa.



     Ámbito del Derecho Económico

     UNA VISIÓN SUMARIA DEL DERECHO EN GENERAL Y DE SUS RAMAS

          Hay numerosas definiciones del Derecho. No cabe profundizar aquí en este tema.
     Varios libros de Historia del Derecho y Filosofía del Derecho se han propuesto hacerlo,
     con disímil fortuna. Simplemente para dar secuencia a la exposición, se recogerán los
     elementos que, en forma general, se aceptan como constitutivos del concepto de
     Derecho.
          Se entiende por tal el conjunto organizado o sistema de normas fundadas en
     principios éticos y susceptibles de sanción coercitiva, que rigen el obrar humano, regulan
     la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y agrupaciones sociales,
     con el propósito de asegurar la consecución armónica de los fines individuales y
     colectivos, que persiguen la perfección de cada una de sus partes.
          Existen numerosas corrientes y teorías sobre la naturaleza, alcance y fines del
     Derecho. La Filosofía Jurídica las explica y explora. Se alude al Derecho Natural, al
     Derecho como producto o categoría social, como creación exclusiva del Estado, como
     forma de imponer los intereses de la clase dominante.




20
          Igualmente, se enuncian varias clasificaciones del Derecho: el natural y el positivo;
     el público y el privado; el interno y el internacional; el sustantivo y el adjetivo; el subjetivo
     y el objetivo.
          Las divisiones del Derecho son conceptos cambiantes, categorías sociales que
     responden a una realidad determinada. Se ha proclamado al Derecho Natural, como
     conjunto de normas virtualmente inscritas en el espíritu humano, que inspiran todos los
     sistemas jurídicos, y de las cuales éstos no deben apartarse. Se ha negado la existencia
     de un Derecho Natural y se ha sostenido que el Derecho es un producto, una categoría
     social, que depende de la evolución de un grupo humano determinado.
          Se ha sostenido que el Derecho Privado concierne a la esfera privada de la vida
     humana y rige las relaciones de los particulares entre sí; mientras que el Derecho
     Público regula la organización del Estado, sus relaciones con los particulares y el
     ejercicio del interés y el poder públicos. En otros términos, se sustenta que el Derecho
     Público persigue fines de interés general, mientras que el Privado atañe a la defensa de
     los particulares. La violación de las normas del primero determinaría sanciones penales;
     y restitutivas y reparadoras, las del segundo.
          Las fronteras entre Derecho Público y Derecho Privado, nítidas y rígidas en el
     mundo romano, han ido variando y desvaneciéndose. Ha surgido, entre los dos, el
     Derecho Social.

           Se solía explicar que el Derecho Interno rige las relaciones entre los individuos,
     organismos y entidades de un mismo Estado; y el Internacional, las de los Estados entre
     sí y las de los súbditos de diferentes estados. Se aceptaba la existencia de un Derecho
     Internacional Público y un Derecho Internacional Privado. También las fronteras entre los
     dos han ido cambiando y desvaneciéndose.
           Se señalaba que el Derecho Privado comprende el Civil y el Mercantil, y que en el
     primero cabe distinguir el derecho de familia, el de los bienes, el de las obligaciones;
     mientras el Derecho Mercantil abarca el estudio de la actividad comercial, las empresas
     y el tráfico mercantiles, el derecho aéreo, el marítimo, el minero.
           El Derecho Público Interno comprende: el Constitucional, que organiza la estructura
     del Estado, la participación de los particulares en sus poderes o funciones básicos,
     define las libertades públicas, que implican limitaciones al poder estatal; el Derecho
     Administrativo, que se refiere a las entidades y órganos de la administración pública, y
     sus modos y medios de acción; el Derecho Financiero, que estudia las reglas y normas
     de gestión de las finanzas públicas, como los presupuestos, tributos, deuda pública; el
     Derecho Penal, que tipifica delitos e infracciones cuya represión interesa al orden social,
     y fija las sanciones respectivas; el Derecho Procesal o derecho adjetivo, que regula la
     organización de la Función Judicial y la manera de hacer valer y defender ante ella los
     derechos individuales y sociales.
           El Derecho es, sin duda, el más valioso instrumento de la vida social. Como lo anota
     Andrés Serra Rojas, ella sería caótica y desordenada, no podría mantenerse, si no se
     desenvolviera en el marco del orden jurídico nacional e internacional.3
           En el momento actual, el Derecho, como las sociedades de las que nace, afrontan
     una profunda crisis. El nuestro, sin duda, es un Derecho en transición, que ante el
     imperativo de los cambios, en muchos aspectos se ha tornado asistemático, inorgánico,
     a veces contradictorio. Las modificaciones que en los últimos sesenta años ha


21
     experimentado la sociedad ecuatoriana no han permitido que nuestro conjunto de
     normas jurídicas llegue a ser un sistema estricto. El organizarlo implica una tarea
     apremiante y de gran trascendencia. La debida conceptuación y desarrollo del Derecho
     Económico Ecuatoriano tendrá gran importancia dentro de esa labor.

     ÁMBITO ESPECÍFICO DEL DERECHO ECONÓMICO

          En el Derecho Económico confluyen las disciplinas jurídicas, sociales y económicas.
     El mexicano Hugo Rangel Couto4 lo considera como un instrumento para el logro de la
     eficacia económica y la justicia social, y estima que la primera sin el Derecho es
     delincuencia, y que el Derecho sin eficacia es impotencia. Reunidos –dice– son justicia y
     eficacia.

         Pero, ¿qué es el Derecho Económico? Su conceptuación, denominación, contenido,
     son aún objeto de polémica, como lo señalaba Pérez Miranda.

     ¿Metodología o disciplina autónoma?

           Se discute todavía si el Derecho Económico es simplemente una fase del desarrollo
     del Derecho Objetivo o si es un campo diferenciado dentro de éste.5
           Bajo la primera conceptuación, el Derecho Económico no constituye sino una forma
     de ser del Derecho: una metodología, más bien que una disciplina. En casi todas las
     ramas del Derecho se advierte el factor económico, que privilegia la consideración de los
     hechos reales, antes que la pura visión formal de las normas jurídicas. En el Derecho
     Civil, en el Mercantil, en el Laboral, en el Constitucional, existen aspectos económicos.
     Por ello, algunos autores consideran que más que a un Derecho Económico, ha de
     hacerse referencia a lo económico del Derecho.
           Dentro de esta perspectiva, Jacquemin y Schrans estiman que el Derecho
     Económico no es una nueva materia jurídica, sino una nueva óptica frente a las materias
     tradicionales. Como en el caso del Derecho Comparado, dicen, el Derecho Económico
     es una calificación del Derecho: es el Derecho considerado en sus consecuencias
     económicas.6
           Con una orientación similar, Linotte, Mestre y Romi,7 en su obra conjunta,
     presentan al Derecho Económico como un corte transversal de las diversas ramas del
     Derecho. Sostienen que a la actividad económica se deben aplicar normas procedentes
     de diversos campos del Derecho: se acudirá al Derecho Civil, en lo concerniente a los
     principios atinentes a los bienes y a los contratos; al Derecho Mercantil y al Derecho
     Laboral, en lo que concierne a la empresa; al Derecho Administrativo, para la regulación
     de las actividades públicas; al Derecho Penal, para las sanciones.



     Las corrientes del Derecho Económico

          En la evolución para conformar al Derecho Económico como una rama jurídica
     autónoma se ha pretendido configurarle, a partir del objeto que regula, de los sujetos de
     él, de su finalidad.


22
     EN FUNCIÓN DEL OBJETO

         Por ejemplo, la posición del argentino Juan Bautista Siburu, uno de los primeros
     autores que se refirieron en América Latina al Derecho Económico, es la de estructurarlo
     en torno a su objeto. Siburu conceptúa que el Derecho Económico es el que regula la
     producción, distribución, circulación de bienes y servicios. Tal posición ha sido criticada,
     en el entendido de considerar que aquel sería más bien un derecho de la economía,
     antes que el Derecho Económico.
         En un ámbito más restringido, el francés André de Láubadère estima que el
     Derecho Económico es el aplicable a las intervenciones de las personas públicas en la
     economía y a la organización de tales actuaciones.

     EN CONSIDERACIÓN AL SUJETO

          Se ha buscado contornear al Derecho Económico organizándolo en torno al sujeto
     de él. El suizo Hug lo conceptúa como el Derecho de la Empresa, que rige su
     organización, las relaciones entre ésta y los bienes que maneja, el tráfico y los contratos
     mercantiles. Kaskel, Lehman, Kiraly, mantienen similar orientación. Se ha criticado esta
     visión como parcial, por considerar que no incluye al Estado como actor de alta
     significación en la vida económica.

     EN RAZÓN DE SU FINAL IDAD

           Al estructurar el concepto del Derecho Económico en torno a la finalidad o sentido
     como ocurre con Otto Monckmeier o con Esteban Cottely, se manifiesta que el objetivo
     del Derecho Económico es asegurar la vida y el desenvolvimiento de la colectividad.
           Como una variante dentro de esta orientación, Buwert sostiene que la materia en
     estudio regula el derecho de la comunidad en la economía.
           Con una visión más precisa, dentro de la misma orientación finalista, el suizo Julius
     G. Lautner conceptúa que el Derecho Económico regula la dirección económica, sus
     medios o instrumentos y su medida o alcance.
           Hans y Roberto Goldschmidt, Robert Altamann, en Alemania, Lorenzo Mossa, en
     Italia, por su parte, conceptúan que el Derecho Económico tiene por objeto la
     organización de la economía y sientan énfasis en el aspecto finalístico de configuración
     de un marco institucional para la vida económica. Claude Champaud y Bernard Chenot,
     en Francia, se inscriben dentro de esta corriente. Esa es también la orientación
     dominante de la doctrina española, e igualmente de la rusa.
           En un sentido finalista más completo –que compartimos– el profesor francés Robert
     Savy considera que el Derecho Económico tiene como objeto alcanzar el equilibrio entre
     intereses económicos particulares y públicos o intereses económicos generales.

     EL DERECHO ECONÓMICO COMO ELEMENTO DE AR MONÍA SOCIAL

          Por considerar relevante el rol del Derecho Económico como obtenedor de
     equilibrios entre elementos sustanciales de la vida social, se hará, enseguida, referencia
     a los esenciales que él persigue.


23
     Equilibrio entre lo jurídico, lo económico y lo político

           Por su ámbito, el Derecho Económico abarca temas que implican conocimiento y
     análisis de aspectos relevantes de las ciencias jurídicas, de las económicas, de las
     políticas, de las sociales.
           La materia debe lograr una simbiosis sutil y creadora entre el Derecho y la
     Economía, para contribuir a que las normas del primero reflejen y, al mismo tiempo,
     orienten y regulen las realidades económicas y sociales, concretas y actuales.
           Puesto que ha de generar mecanismos eficientes para que el dirigente político
     pueda enrumbar, con acierto, la vida de la sociedad y del Estado, debe tener en cuenta
     las realidades p   olíticas y sociales y atenerse a las normas de las ciencias que las
     estudian.

     Búsqueda permanente de equilibrios esenciales

          El Derecho es, en esencia, una búsqueda permanente de equilibrios que permitan
     lograr la equidad, y hagan posible alcanzar su finalidad fundamental, que es la justicia.
          Dentro de esa orientación, el Derecho Económico debe perseguir una serie de
     equilibrios especialmente delicados: buscar que tengan proporcionada aplicación e
     importancia los derechos y aspiraciones del individuo, los de los grupos sociales, como
     los de la sociedad civil, los de la nación y el Estado.
          Sus normas tienen que reflejar un cuidadoso balance entre los derechos inherentes
     a los integrantes de las generaciones actuales, y los que, sin duda, tienen los de las
     generaciones por venir.
          También han de propiciar equilibrios y equidades entre los altos intereses del
     Estado Nacional y los específicos que suelen perseguir los monopolios u oligopolios
     privados y las empresas transnacionales. Por último, tienen que lograr armonía entre los
     imperativos de la normatividad general y las exigencias políticas internas y los
     requerimientos de la tecnocracia nacional e internacional.

     Entre individuo y Estado

          Al profundizar en el examen de la necesidad de equilibrio y equidad entre el
     individuo y el Estado, entre la libertad y la norma, el maestro hispano Luis Legaz y
     Lacambra,8 expresa:

         No todo puede ser libertad en la vida social. Al Estado, como institución racional,
         corresponde determinar, por así decirlo, la cantidad de ilbertad concreta que el
         individuo debe poseer en la sociedad; y esta decisión no puede quedar a merced
         del juego de las fuerzas sociales, porque esto sería dejarlo a merced de la
         arbitrariedad, y porque no existe ninguna razón para creer que el bienestar y la
         justicia dependan del juego espontáneo de aquellas fuerzas. Eso es un cándido
         optimismo en el que no es legítimo incurrir.
         Al Estado le incumbe una misión de liberación y de compensación o equilibrio. El
         Estado debe liberar al individuo de la presión desmedida de las fuerzas sociales;
         debe contrarrestar la descompensación causada por el equilibrio de esas fuerzas


24
         dejadas a su juego espontáneo y por las reacciones de la libertad real del hombre
         en sus tendencias anárquicas y antisociales.

           Legaz y Lacambra asocia esa actuación con la de “planificar para la libertad”, que
     proclamara Mannheim como uno de los atributos esenciales del Estado moderno.9
           Recuerda, enseguida, que no es dable establecer a priori para aquello límites fijos ni
     programas definidos. “La acción del Estado –dice– en orden a la liberación del hombre
     de la presión de las fuerzas sociales, se tiene que producir dentro de una situación
     concreta y dentro de una circunstancia histórica, la cual marca los límites de posibilidad
     y conveniencia, que son las características de la acción política”.
           En forma categórica, señala que “el Estado debe intervenir con intensidad y eficacia
     en un amplio ámbito de la vida social; debe tener ideas claras, debe servir a una fe, debe
     combatir a un enemigo, debe no cruzarse de brazos ante las luchas entre los hombres”.
     Para concluir ese razonamiento, remarca que “en ese sentido, debe ser todo lo contrario
     de lo que fue el Estado agnóstico y liberal; pero también todo lo contrario de un Estado
     totalitario”.
           Con premonitoria visión, advierte que “si las fuerzas sociales dominantes se
     convierten ellas mismas en Estado y con el poder de éste refuerzan sus tendencias
     absorbentes y opresoras, todos los restantes resortes vitales de la sociedad se relajan,
     dejándola hética, esquelética”. Resalta que, en tal caso, el propio Estado correría peligro
     de desaparecer, “pues al morir la sociedad, perdería, por así decirlo, su base nutricia, los
     jugos de que se alimenta, la savia que le da vida”.10

         Al concluir su análisis, Legaz y Lacambra precisa que:

         En el orden económico el Estado tiene la misión de crear aquellas situaciones de
         seguridad para el individuo, sin las que no es posible hablar de su libertad. El
         régimen económico-social de la mayor parte de los pueblos representa una
         organización contraria a las posibilidades de la vida personal, contraria, por tanto a
         la dignidad humana, atentatoria a la libertad, oprimida por la poderosa máquina de
         la organización industrial y por la fuerza social del dinero.
         El Estado –remarca el ius filósofo– tiene, pues, una gran tarea que cumplir; tiene
         que actuar e intervenir; pero no para absorber la sociedad, sino –en cuanto de él
         dependa– para restaurarla y producir, con esa restauración, la liberación del
         individuo de las fuerzas económicas, sociales y estatales, que hoy le oprimen más
         allá de lo que el bien común exige como sacrificio de la libertad… Cuando la
         sociedad oprime, es el Estado el que tiene que liberar; pero tiene que liberar
         interviniendo, pues si no interviene deja en libertad a la sociedad para ahogar al
         individuo.11

     Equilibrio entre generaciones actuales y venideras

          Pero este equilibrio en equidad, que reclama Legaz, tiene que visualizarse en
     relación con los conceptos de Nación y Humanidad, como realidades que trascienden de
     unos individuos y una época determinados; y ha de buscárselo, en consecuencia,
     también como un cuidadoso y sensible balance entre los derechos de los individuos y la


25
     sociedad dentro de una generación y un instante histórico, y los de las generaciones
     venideras, que se integren a aquellas realidades trascendentes.

     Entre Estado y fuerzas socio económicas

          En la actual situación del mundo, en que los grupos económicos, los monopolios u
     oligopolios privados han tomado tal fuerza que su influencia y poder rebasan las
     fronteras nacionales y escapan al imperium de los estados, el Derecho Económico
     implica también la necesidad de lograr equilibrios entre esas fuerzas y el Estado
     Nacional.
     En ese mismo orden de ideas, cuando el influjo de la tecnocracia, tanto nacional como
     internacional, puede desviar la voluntad política de los representantes de un pueblo,
     igualmente es importante la búsqueda de un racional equilibrio entre poder político,
     gobierno y tecnocracia.



     Definiciones del Derecho Económico

           Las definiciones de Derecho Económico que han enunciado diversos autores 12
     reflejan la evolución de la materia o las diferentes corrientes que en torno a ella se han
     suscitado.
           Darío Munera Arango tiene una muy amplia: “Conjunto de principios y de normas
     jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades de creación, distribución,
     cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema económico”. Tal definición
     sigue la línea de Juan Bautista Siburu, a la que ya hicimos referencia.
           El brasileño Alfonso Insuela Pereira participa también de esta amplia concepción de
     la materia. Para él, el Derecho Económico es el “complejo de normas que regulan la
     acción del Estado sobre las acciones del sistema económico y las relaciones entre los
     agentes de la economía”.
           Con una visión que refleja la concepción italiana y española del Derecho
     Económico, considerado como parte del Administrativo, Giovanni Quadri expresa que es
     “la disciplina que estudia y sistematiza las normas por las cuales el poder público actúa
     en la economía”.
           Varios autores confieren énfasis al aspecto funcional de esta rama del Derecho
     frente a la Economía. Roberto Goldschmidt considera que es el “Derecho de la
     economía organizada”. El francés Claude Champaud lo define como “            Derecho de la
     organización y del desarrollo económico, ya sea que éstos dependan del Estado, de la
     iniciativa privada o del concierto de uno y otra”.
           Básicamente en esta misma línea, el mexicano Andrés Serra Rojas define al
     Derecho Económico como “el conjunto de estructuras, valores, normas, procedimientos,
     medidas técnicas y jurídicas de la economía organizada, del desarrollo económico y
     social de un país, que formula el Estado para la realización y dirección de su política
     económica”.13 Agrega que “comprende además las relaciones dentro de los agentes de
     la economía”.
           Otros autores dan énfasis a la finalidad esencial de equilibrio que tiene el Derecho
     Económico. En este sentido, el alemán Gustav Radbruch expresa que es el “Derecho


26
     regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales
     protegidos por el Estado, de una parte, y los intereses privados, de otra”. El profesor
     francés Robert Savy , a quien ya citamos, conceptúa que “Derecho Económico es el
     conjunto de reglas tendientes a asegurar, en un momento y en una sociedad dados, un
     equilibrio entre los intereses particulares de los agentes económicos privados, los de los
     agentes públicos y el interés general”.

           En una definición ecléctica, que intenta unificar las concepciones que han
     configurado el Derecho Económico desde los puntos de vista del objeto, del sujeto, del
     marco institucional, de la finalidad o del sentido, Julio H.G. Olvera manifiesta que el
     Derecho Económico es el “sistema de normas jurídicas que, en un régimen de economía
     dirigida (marco institucional), regulan las actividades del mercado (objeto), de las
     empresas y otros sujetos económicos (sujeto), para realizar metas y objetivos de la vida
     económica (finalidad o sentido)”.



     Fuentes del Derecho Económico

          Se suele distinguir entre fuentes formales, reales e históricas del Derecho.
     Conforme enseña García Maynes, entiéndense por fuentes formales a los procesos de
     creación de las normas jurídicas; fuentes reales son los factores y elementos que
     determinan el contenido de esas normas; se aplica el término de fuentes históricas a los
     documentos en los que se contiene el texto de una ley o conjunto de leyes.
          Las fuentes formales del Derecho Económico son los preceptos que regulan la
     actividad económica del Estado, sea en su rol de dirección económica o en su ámbito de
     intervención participativa o sustitutiva en el sistema económico y que disciplinan a los
     agentes económicos, a fin de que su comportamiento se ajuste a las metas que el
     Estado se fije, a través de los canales constitucionales, como necesarias y convenientes.
          En nuestro sistema jurídico, son la Constitución, las leyes, los reglamentos y, en su
     ámbito de acción, las ordenanzas de las entidades seccionales.
          Las fuentes reales son elementos sociológicos, económicos, tecnológicos, políticos.
     En lo interno, se originan en el accionar de los diferentes grupos de presión
     (organizaciones empresariales, sindicales, profesionales, partidos políticos). En lo
     externo, esas fuentes reales resultan ser los organismos financieros y económicos
     internacionales, los inversionistas y banqueros internacionales, los mercados externos, e
     incluso los gobiernos extranjeros que tengan intereses en un país determinado.



     Sujetos del Derecho Económico

         Del pueblo, igualmente es importante la búsqueda de un racional equilibrio entre
     poder político, gobierno y tecnocracia.

         Como es sabido, el concepto de sujeto se refiere a la persona en general, como
     ente idóneo para ser sujeto de derechos u obligaciones. Las personas, como centros de
     imputación jurídica, son físicas o morales. La persona física natural es el ser humano. La


27
     persona moral es la entidad formada para la realización de fines colectivos y
     permanentes de los hombres, a la que el derecho objetivo inviste de capacidad para
     tener derechos y obligaciones.
          Son sujetos del Derecho Económico las personas naturales y jurídicas, públicas o
     privadas, que realizan actividades de índole económica; en otros términos, los agentes
     económicos, es decir quienes actúan en la producción, distribución, circulación y
     consumo de bienes y servicios.

     DERECHO ECONÓMICO: ¿PÚBLICO O PRIVADO?

          Según la doctrina europea dominante, el Derecho Económico es exclusivamente
     público, en cuanto regula la actuación del Estado y los entes públicos en la economía.
          Los autores que admiten un ámbito más amplio de actividad para el Derecho
     Económico distinguen entre un Derecho Económico Público y un Derecho Económico
     Privado, aun cuando unos y otros coinciden en que los dos tienden a regular aspectos
     macro económicos .

     CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

          Varios autores coinciden en señalar que el Derecho Económico es dinámico,
     complejo, finalista, instrumental, especializado.
          Dinámico, en cuanto tiene que guardar relación constante con una realidad siempre
     cambiante, y tiene que armonizar situaciones e intereses que fluctúan de acuerdo con
     los cambios de coyuntura de los sistemas económicos.
          Complejo, porque regula las diferentes actividades que abarca la multiforme
     realidad económica.
          Tiene el carácter de finalista, porque persigue objetivos macro jurídicos que
     responden a las aspiraciones de una sociedad determinada. En un Estado de Derecho,
     debe tender al equilibrio económico y a una mejor distribución de la riqueza generada
     por la sociedad en su conjunto, y, en tal sentido, salvaguardar los intereses básicos de
     los sectores débiles del cuerpo social, que, de otro modo, estarían en desventaja frente
     al poder de los grupos económicos altamente concentrados.
          Es instrumental en cuanto sus normas disciplinan la conducta del Estado y de los
     agentes económicos en el ámbito de un sistema económico determinado y de acuerdo
     con una política económica específica.




28
     Capítulo II

     ACTITUD DEL ESTADO FRENTE A LA ECONOMÍA

            El absolutismo precapitalista; el Estado liberal; el capitalismo industrialista; el
      capitalismo monopólico, financiero e imperialista; los nuevos derechos: el Estado
      totalitario; el Estado benefactor o de servicio social. Variantes de la evolución del rol
      del Estado en Latinoamérica. Sistemas económicos y políticos y jurídicos en los
      últimos tiempos; elementos de diferenciación de los sistemas económicos
      fundamentales; orientaciones básicas de ellos: sistema liberal o de economía de
      mercado; sistemas totalitarios o colectivistas; economía social de mercado.

     Una evolución ascendente

          Al analizar el rol del Estado frente a la economía, bien cabe recordar el permanente
     corsi y ricorsi que, conforme a la visión de Vico, se da en materia social. Las ideas pasan
     y vuelven; el pensamiento humano tiende a desarrollarse en espirales, en las que, aun
     cuando se dé un permanente avance ascendente, parece volverse, en determinados
     instantes, a puntos o tramos más bajos. Algo de esto ocurre, sin duda, en la hora actual.
          En los dos capítulos siguientes se hará una rápida referencia a tal evolución. En
     éste se conferirá énfasis a la del Estado en general; en el próximo, a la de sus prácticas
     administrativas y técnicas, a sus actuaciones concretas.

     EL ABSOLUTISMO PRECAPITALISTA

          Como es sabido, en las épocas que siguieron a la configuración del Estado
     Moderno y precedieron a la Revolución Francesa, el individuo y la sociedad llana
     estaban supeditados a la voluntad del soberano autocrático y a aquello que –dentro de
     lo que se veía obligado a admitir o permitía– imponían los rezagos del señorío feudal de
     los nobles y la actuación, difusa pero efectiva, de los gremios y cofradías.




29
           La economía era manejada en función de los intereses personales del soberano, de
     los titulares de los señoríos y los representantes de los gremios.
           Reyes, nobles, agrupaciones gremiales, Iglesia, casi no dejaban margen a la libre
     iniciativa del individuo. Una estrecha red de normas proveniente de todas aquellas
     fuentes, le coercionaban y limitaban en su actuar.
           La Revolución Francesa, el Racionalismo y su manifestación política, el Liberalismo,
     echaron abajo, en su momento, ese Ancienne Regime.



     EL ESTADO LIBERAL

           Los principios propugnados por la Revolución Francesa se impusieron con vigor en
     la mayor parte del mundo y bien pudo decirse que la ideología democrática había roto
     las ligaduras que ataban al individuo, y habíanlo trocado, por el contrario, en centro de
     todo su sistema. El lema Libertad, Igualdad, Fraternidad, se convirtió en la aspiración
     primera de la Humanidad, y se creyó que pronto llegarían el bienestar y la felicidad
     totales.1
           En efecto, la libertad de pensamiento y de expresión, así como el pleno derecho al
     disfrute de la propiedad, que habían sido la fuerza motriz para la implantación y la
     vigencia del nuevo régimen, permitieron que se alcanzaran, para fines del siglo XIX e
     inicios del XX, los más altos niveles de vida y de cultura con que jamás soñó la
     humanidad. Los ciudadanos de los países más adelantados conquistaron muchos
     derechos y ventajas en lo religioso, en lo político, en lo económico. Nunca el optimismo
     humano había sido tan grande como el de esa época. La razón y la voluntad eran
     consideradas como las causas finales, condicionantes del vivir social, y a través de ellas
     se daba una explicación a todas las cosas.
           Los pensadores del Racionalismo Iluminista consideraron que aquel progreso sería
     permanente. Aseguraban que “existe una Ley de progreso en el mundo social como hay
     una ley de gravedad en el mundo físico”.
                                                                                   el
           Ellos habían elaborado un concepto, no por excelso menos irreal d hombre.
     Despojaron a tal concepción de toda base material, la liberaron de los apremios
     primarios que evidenciaban el nexo de lo humano con lo animal, cercenaron a su
     abstracción de todos los ingredientes impuros de la realidad, hasta convertir al “Hombre”
     en un ente lógico, cuya esencia estaba configurada, en forma casi privativa, por dos
     elementos, inteligencia y voluntad, conciencia y libertad: inteligencia para conocer la
     verdad, guiado por su propia luz interior; voluntad, para obrar el bien.
           En suma, el Racionalismo Iluminista, como anota el profesor argentino Carlos
     Astrada,2 “concibió al hombre como un ser suprapersonal… el hombre genérico
     suplantó al hombre personal, le privó de contenido antropológico… le hizo anti-histórico
     e impersonal, le tornó en definitiva un ente fantasmagórico que no existe ni ha existido
     nunca”.

          En breve, la realidad hirió con dureza las concepciones iluministas: la libertad y la
     igualdad resultaban utópicas cuando el individuo –aparente centro y motor del sistema–
     contemplaba en torno suyo un cuadro de miseria y de dolor que le hacía recordar



30
     cruelmente su condición de animal que necesita comer y satisfacer los demás
     imperativos vitales. El hombre hambriento no podía ser un hombre espiritualmente libre.



     EL CAPITALISMO INDUSTRIALISTA

          Lo que al comienzo fue, fundamentalmente, una manifestación de la capacidad de
     reparar en contradicciones, de la angustia metafísica, del dolor de pensar, en suma, que
     caracteriza al hombre, se tornó en desesperación concreta al llegar a s auge el   u
     capitalismo industrialista.
          Este provocó la concentración de grandes masas humanas en las urbes,
     desplazando a millares de campesinos de su medio natural, para precipitarlos en la
     miseria y en la corrupción, los más visibles “dones” que, a la postre, les ofrecían,
     generalmente, las ciudades. El perfeccionamiento de las máquinas dio lugar a que gran
     número de obreros fuera desalojado de sus ocupaciones. La oferta de trabajo superó a
     la demanda, y el dueño de los instrumentos de producción –el capitalista–, basándose
     en los principios mercantilistas del libre contrato y libre concurrencia, pudo imponer a sus
     obreros los salarios y las condiciones de trabajo que le vinieron en gana.

     EL CAPITALISMO MONOPÓLICO, EL FINANCIERO Y EL IMPERIALISTA

           Las ventajas del capitalista frente a los trabajadores y quienes consumían los
     productos de las industrias fueron acentuándose conforme se concentraban en menos
     manos las empresas industriales y se configuraba un capitalismo de monopolios,
     mediante la unión de grupos progresivos de empresas. El desenvolvimiento de sistemas
     y organismos financieros que se nutrían de los recursos de esos grupos monopólicos
     facilitó su crecimiento. La necesidad de proteger los capitalismos nacionales hizo que las
     políticas exteriores de varios países, inducidas por los mismos grupos monopólicos,
     reflejaran los intereses de éstos. Se había producido el paso del capitalismo al
     imperialismo. J. Maillet describe con lucidez el proceso.3
     Es entonces cuando la que el maestro argentino Alfredo Palacios llamó “Libertad
     liberticida” comienza alcanzar los niveles más altos de su poderío: la desorbitante
     acumulación de riquezas en manos de los más aptos, o de los más hábiles o de los
     menos escrupulosos –que en cualquier forma representan una minoría frente a las
     grandes masas desposeídas– había engendrado, como nuevo tipo de esclavitud, el
     trabajo asalariado condicionado por la miseria creciente de la mayoría.

          Y así, la libertad que la Democracia Liberal quiso garantizar a todos los hombres,
     sin distingos de origen y de posición, devino, en la práctica, en un derecho exclusivo de
     los que tenían bienes materiales que disfrutar y defender. La democracia se convirtió en
     plutocracia.

     LOS NUEVOS DERECHOS

         En reacción contra este orden de cosas, surgieron nuevas corrientes de
     pensamiento y agrupaciones políticas, que reclamaban para los sectores mayoritarios de


31
     población derechos esenciales que los textos de las constituciones políticas tradicionales
     no habían previsto o habían contemplado en forma incompleta, o que, simplemente, no
     se aplicaban.
          Conforme el progreso tecnológico era mayor y se complicaba más el sistema
     económico de la sociedad, fue advirtiéndose la existencia de una serie de tales
     derechos, sin cuya consagración y vigencia los que fueron reclamados en las primeras
     épocas republicanas se evidenciaban inalcanzables y, aún más, exclusivamente
     teóricos: los derechos a la vida, a la igualdad, al respeto a la personalidad, a la libertad
     de conciencia, por ejemplo, resultaban completamente ficticios, si es que no se
     reconocían los derechos al trabajo, al salario justo, al descanso, a la educación y a la
     seguridad social.
          Esta nueva realidad determinó una radical mudanza en la actitud del Estado. En
     efecto, si el Estado para respetar y hacer cumplideros los antiguos derechos del
     individuo solo debía realizar tales o cuales actos, para lograr la vigencia de los últimos
     debía, por el contrario, tomar a cargo una serie de acciones permanentes vinculadas con
     la marcha de la economía.
          Según la sugestiva frase de E. H. Carr, se dio, entonces, una evolución que llevó
     del Estado-Gendarme Nocturno al Estado Providencia o benefactor, con grados
     diferentes de acento.

     EL ESTADO TOTALITARIO

           Algunas corrientes, en posiciones extremas, pusieron énfasis más bien unilateral en
     los derechos de propiedad. Exigieron, sobre todo, que los medios de producción y
     distribución de las riquezas fuesen expropiados en beneficio de la comunidad. La
     colectividad aria, el Estado, el Partido, se convirtieron en dueños reales de esos bienes;
     impusieron una planificación obligatoria y rígida; determinaron la oferta, la demanda, los
     salarios, los precios, incluidos los del dinero y el nivel de paridad de las divisas, y los de
     virtualmente todos los bienes y servicios; asumieron la iniciativa y el riesgo en lugar de
     los individuos, y sojuzgaron a éstos y a la sociedad.

     EL ESTADO BENEFACTOR O DE SERVICIO SOCIAL

          Ante el doble reto del incremento de complejidades de la técnica y de la economía,
     así como de la instauración de estados totalitarios, el Estado Democrático tuvo que
     mudar completamente su posición.
          Su papel, que había sido el de vigilante, que impedía, cuando más, los desmanes;
     que era mejor cuanto menos gobernara, hubo de transformarse de modo profundo:
     pasó, primero, a ser el organismo que resolvía en última instancia los conflictos entre el
     capital y el trabajo, en tal forma que lesionara lo menos posible el interés de las partes
     en lucha, pero siempre con miras a lograr una nueva justicia, basada fundamentalmente
     en el principio de la satisfacción del interés general, con preferencia al individual o de
     grupo; y tuvo que adoptar, después, un papel esencialmente activo que, distinguiéndose
     del que caracterizaba al Estado-policía, propio de la concepción liberal pura, configurara
     al Estado Social de Mercado.



32
          El Estado quedó, entonces, obligado a realizar una acción bien planeada y
     permanente, crear fuentes de trabajo, eliminar abusos, vencer obstáculos, realizar toda
     la gigantesca labor que entrañan los conceptos de protección y promoción social.



     VARIANTES DE LA EVOLUCIÓN DEL ROL DEL ESTADO EN LATINOAMÉRICA

           Helio Jaguaribe4 pone de relieve, con mucha finura, ciertos matices de la evolución
     del rol del Estado en Latinoamérica.
           Señala que, en la mayor parte de los países que la integran, más que de un Estado
     liberal o capitalista industrial o imperialista o socialista, quizá deba hablarse de una
     inicial democracia de notables, que administra sus intereses, y en la que el Estado actúa
     como un dispensador de privilegios; después, de una democracia de clase media, que
     refleja sus intereses y en los que el Estado es un administrador de prebendas; y, más
     tarde, de una democracia populista que, aun cuando aspira a servir a los sectores
                                                         a
     populares, no puede alcanzar tal finalidad por f lta de profesionalización del servicio
     público. Anota luego el retorno de una concepción neo-oligárquica del Estado.

         Ese, quizás, es el trasfondo de las corrientes neoliberales que propugnan la
     globalización económica, la potenciación de las fuerzas del mercado como los
     imperativos de la hora.



     Los sistemas económicos y los sistemas políticos y jurídicos en los últimos
     tiempos

          Luego de este rápido vistazo a la evolución del Estado, quizá resulta útil establecer
     una comparación somera entre las características de los diferentes tipos de gobierno
     que se han señalado, considerando varios aspectos esenciales de la actividad
     económica.
          Como es sabido, por la esencia misma de la naturaleza humana –que mueve a los
     hombres y a los grupos a una permanente búsqueda y descubrimiento de nuevas
     realidades y, correlativamente, a la configuración de otras apetencias y aspiraciones– las
     necesidades individuales y colectivas resultan siempre ilimitadas. Frente a ello, los
     recursos y medios materiales para satisfacer esas necesidades y aspiraciones son
     limitados. Esa contradicción configura fundamentalmente el principio de escasez, uno de
     los elementos básicos de la Ciencia Económica.
          Para resolver aquella contradicción, los sistemas económicos que se mencionaron
     desenvolvieron un conjunto de estructuras, instituciones, normas, relaciones, que
     permiten afrontarla en diferente forma.
          Los sistemas capitalista, liberal o de economía de mercado; totalitario, colectivista,
     de economía centralmente planificada; y los mixtos, duales, de economía social de
     mercado, de estado social de derecho, a los que se ha hecho una rápida referencia,
     afrontan en forma diversa los que pueden considerarse problemas básicos de la
     economía.



33
     ELEMENTOS DE           DIFERENCIACIÓN          DE    LOS     SISTEMAS      ECONÓMICOS
     FUNDAMENTALES

          Para efectos de sistematización, podemos admitir que esos problemas conciernen a
     los bienes que deben producirse en una sociedad y un momento determinado; a sus
     medios y forma de producción, y a los destinatarios de esa producción. En otras
     palabras, a los interrogantes económicos fundamentales de ¿qué debe producirse?
     ¿cómo hacerlo? y ¿para quién hay que producir?
          En los diferentes sistemas básicos antes mencionados –liberal, centralmente
     planificado, economía social de mercado– se concibe, asimismo, tratamientos distintos
     para la organización de los elementos de la producción y el desarrollo.
          Cabe recordar que se considera que los elementos fundamentales para el
     desarrollo y la producción son los recursos naturales, los recursos humanos, los
     financieros y tecnológicos; tierra, trabajo, capital, como decían las simplificaciones de la
     economía clásica.
          Es útil tener presente que se han señalado varios momentos o fases de la actividad
     económica: la producción de bienes y servicios, su distribución, su circulación y
     consumo.
          Por último, conviene resaltar que se han distinguido los siguientes sectores de la
     economía: el primario, que se vincula con los recursos naturales; el secundario, que
     atañe a la transformación de ellos en los procesos industriales; el terciario, que
     corresponde al suministro de servicios.
          Trataremos de utilizar estas clasificaciones para facilitar la sistematización de las
     actuaciones del Estado frente a la Economía.

     ORIENTACIONES BÁSICAS               DE    LOS       TRES    SISTEM AS      ECONÓMICOS
     FUNDAM ENTALES

         Vale la pena referirse a ciertas orientaciones básicas de los tres sistemas
     económicos y los correlativos jurídicos que pueden considerarse fundamentales, no
     obstante que tal sistematización corresponde más bien a tipos teóricos o
     paradigmáticos, que no se dan en la práctica con esa clara diferenciación de caracteres.

     Sistema liberal o de economía de mercado

           En el sistema liberal, la organización de los elementos o factores de la producción o
     el desarrollo se centra fundamentalmente en la empresa. Esta une y potencia los
     recursos naturales, humanos y de capital, para producir riqueza.
           La libre iniciativa y la actividad particular en el campo económico no deben tener –
     dentro de este sistema– otros límites que el derecho de los demás. En función de
     proteger los derechos generales en el marco de ese principio, han de dictarse las leyes.
     Solo en virtud de la ley puede limitarse la libre iniciativa económica del individuo.
           Las actuaciones del Estado en la economía se restringen al mínimo. Se espera que
     el libre juego de la competencia produzca efectos positivos para la economía, expulse
     del mercado a los agentes menos eficaces y estimule a los más activos y
     emprendedores.


34
          La empresa privada produce lo que el mercado demande, lo que pueda venderse,
     para atender las necesidades de los consumidores que tengan poder de compra. El
     Estado debe constreñirse a garantizar el libre y fluido desenvolvimiento de la iniciativa y
     de la actividad económica privadas, a evitar y resolver conflictos.
          La oferta, la demanda de bienes y servicios, los precios de todos ellos, las variables
     macroeconómicas fundamentales –incluidos los salarios, los intereses, el tipo de
     cambio– son determinados por las fuerzas del mercado. Cada individuo busca, al
     desarrollar actividades económicas, su propio beneficio. Cada cual pone los mayores
     esfuerzos y eficiencia posibles, para obtener más altas ventajas. La suma de esos
     esfuerzos produce la mayor cantidad de bienes; ello determina el progreso. Al buscar su
     propio beneficio, el individuo contribuye al general.
          Las tendencias y orientaciones del desenvolvimiento económico deben reflejar los
     requerimientos del mercado. Resulta difícil, dentro de esta concepción, conferir mayor
     trascendencia a los planes económicos predeterminados de mediano y largo plazo.
          La iniciativa, la responsabilidad, el riesgo de la actividad económica incumben a los
     particulares. La recompensa del accionar económico es el lucro.
          El Derecho Económico tiende a confundirse con el Derecho Mercantil, y se
     desenvuelve en el ámbito del Derecho Privado, que resulta preponderante.

     Sistemas totalitarios o colectivistas

           En los sistemas totalitarios, los elementos y factores de la producción son
     organizados exclusivamente por el Estado. “Todo dentro del Estado, nada fuera de él”.
     Los particulares no pueden ser dueños de medios de producción. El Estado se reserva
     el dominio sobre ellos.
           El protagonismo de la vida económica recaía sobre el Estado, que regulaba
     imperativamente todas las fases del ciclo económico, si bien pudiera admitir algunas
     concesiones marginales: pequeñas parcelas asignables a los agricultores individuales,
     artesanía, comercio al detal.
           Debía producirse para atender al consumo interno normal, a fin de potenciar el
     engrandecimiento de una comunidad étnica, de un grupo determinado, o para satisfacer
     en forma igualitaria las necesidades de la colectividad, según los planes del Estado.
           La producción corría a cargo de las empresas estatales. Su actividad se sujetaba a
     lo previsto en planes generales de desarrollo impuestos por el Estado y de general y
     obligatoria observancia. El Estado determinaba la oferta, la demanda, los salarios y
     virtualmente todas las variables económicas.
           La planificación, completa y obligatoria, resultaba esencial para el sistema, y
     sentaba énfasis en los planes a largo y mediano plazo.
           Las utilidades de la actividad económica se distribuían equitativamente entre toda la
     colectividad, buscando, de un lado, el mayor suministro de servicios y, de otro, el
     robustecimiento del aparato productivo, que pertenece a la comunidad.
           El Derecho Público cubría prácticamente todas las actividades de la sociedad y de
     los individuos. Derecho Público y Derecho Económico se identificaban casi totalmente.




35
     Economía social de mercado

          En los sistemas mixtos, propios del Estado social de derecho o de la economía
     social de mercado, los factores de la producción son organizados por la empresa
     privada, en forma usual y general; y también por el Estado, pero en modo subsidiario.
          La producción busca atender no solo los requerimientos del mercado, es decir de
     quienes tienen capacidad de compra, sino también las exigencias mínimas de todos los
     grupos sociales.
          La iniciativa, responsabilidad y riesgo de las actividades económicas son
     compartidas entre los particulares y el Estado.
          La producción corre a cargo fundamentalmente de la iniciativa y de la empresa
     privadas. El Estado solo la asume subsidiariamente, con el objeto de atender
     necesidades públicas que no pueden satisfacer la iniciativa privada o para equilibrar o
     dar firmeza a los procesos generales de desarrollo económico y social.
          La recompensa de la producción eficiente no es únicamente el lucro personal, sino
     el equilibrio y bienestar generales. Se evoluciona hacia un lucro administrado, en el
     sentido de que el Estado pone límites a las utilidades privadas.
          La actividad económica se rige fundamentalmente por los requerimientos del
     mercado, aun cuando el Estado tienda a morigerarlos, con el fin de proteger a grupos o
     sectores desaventajados, impulsar actividades productivas en todo el territorio nacional o
     en ciertas zonas, o corregir las contradicciones y crisis internas que se producen en el
     desenvolvimiento económico y social.
          El Estado interviene en la economía, con el fin de evitar las crisis cíclicas de la
     economía capitalista, que la hacen oscilar entre períodos de inflación, depresión-
     recesión, estagnación; o las crisis, también cíclicas, de la economía social de mercado
     que, después de períodos de incremento del gasto público con fines sociales, suelen
     generar tendencias inflacionarias, que perjudican a quienes se intentó beneficiar.




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     Capítulo III

     EL PRECEDENTE INCREMENTO PROGRESIVO DE LA INTERVENCIÓN
     ESTATAL EN LA ECONOMÍA Y SU ACTUAL RETRACCIÓN

            Grados de actuación, participación o intervención del Estado en la
      economía: impulso a la fluidez del mercado en una ordenada convivencia;
      indemnidad de terceros; amparo de la libre competencia; proteccionismo y fomento;
      prestación de servicios; la regulación de precios y el camino hacia el Estado
      empresario; rectoría de sectores especiales y planificación general. Tipos de
      planificación: obligatoria o imperativa: el modelo soviético; indicativa: el modelo
      francés. Bases conceptuales y etapas del proceso de planificación. Manejo estatal de
      una gama compleja de medidas; un Estado obeso que ahoga al individuo; la
      ubicación del Estado en el momento actual; hacia la reforma del Estado; visión
      jurídica asentada en la realidad.

     Fases y grados de intervención del Estado en la economía

          Luego de revisar someramente la evolución del rol del Estado frente a la economía
     y los caracteres de los sistemas económicos básicos, conviene examinar las fases
     dentro de las que se ha producido un progresivo incremento de la intervención del
     Estado en la economía, hasta llegar a un momento en que parece indispensable
     repensar y reajustar el rol que éste ha llegado a desempeñar en dicho campo.
          Como se anotó en los capítulos precedentes, luego de la instauración del sistema
     liberal de gobierno –que arrancó, en el mundo occidental, con la Revolución Francesa–
     el principio de libre iniciativa individual para el ejercicio de actividades económicas, que
     garantizó inicialmente en forma ilimitada el sistema liberal o de economía de mercado,
     fue restringiéndose gradualmente, al impulso de las crisis del sistema capitalista, y
     también ante el desafío de las revoluciones fascista y bolchevique.

         Conforme se mencionó ya, en la concepción del Estado liberal un gobierno era tanto
     mejor cuanto menos intervenía en la economía. El Estado solo debía dirimir los
     conflictos y, en lo posible, evitarlos.



37
     IMPULSO A LA FLUIDEZ DEL MERCADO EN UNA ORDENADA CONVIVENCIA

           Dentro de tal concepción, se trataba de garantizar la libre actividad económica de
     los particulares y darle la mayor fluidez posible. Correlativamente, se buscaba
     incrementar las facilidades de intercambio económico, con la propiciación del
     funcionamiento de mercados y ferias.
           Después, el Estado fue acentuando gradualmente su actuación frente a la actividad
     económica de los particulares, para autorizar y garantizar el ejercicio de esa actividad en
     cuanto sus actores se ciñeran a ciertas normas legales muy amplias, que tenían,
     básicamente, la finalidad de establecer requisitos generales para que una persona
     pudiera sujetarse a las reglas del Derec ho Mercantil como regulación específica,
     usualmente más dinámica, flexible y ventajosa que los preceptos generales del Derecho
     Civil.

     INDEMNIDAD DE TERCEROS

          En una fase posterior –sin que desaparecieran las actuaciones
     precedentes –, el Poder Público trató de limitar la total amplitud de la libre
     iniciativa y acción económica particulares, para garantizar la indemnidad,
     incolumidad o ausencia de daño o perjuicio a terceros que tuvieran relación
     con quienes ejercieran actividad económica.
          Este tipo de actuaciones fue tornándose progresivamente más complejo: desde las
     normas que trataban de evitar daños que ocasionaban al transeúnte la ejecución de
     obras, se expandió al establecimiento de reglas para la producción de alimentos y otras
     sustancias en guarda de la salud de quienes las consumieran, hasta devenir en las
     sofisticadas regulaciones de protección al consumidor, que hoy se dan prácticamente en
     todos los países del primer mundo.

     AMPARO DE LA LIBRE COMPETENCIA

           Al aparecer la gran empresa y darse los fenómenos de operación de grupos de
     empresas y de acentuada concentración de recursos nacionales en tales grupos, lo que
     ponía en desventaja a las pequeñas empresas, el Estado trató de restablecer los
     mecanismos de la libre competencia, y expidió, para ello, normas que reprimían el
     monopolio y otras prácticas restrictivas de la libre competencia.
           Las tres fases de actuación estatal antes enunciadas constituían una actitud de
     limitación, reguladora e imperativa, configurada por normas o actos de imperio que se
     imponen coactivamente, por una serie de limitaciones, condicionamientos o cargas cuya
     observancia se considera necesaria para una ordenada convivencia. La llamada
     actividad de policía económica, que se adopta a través de normas legales, y se
     desarrolla por preceptos reglamentarios, resoluciones y actos administrativos.1

     PROTECCIONISMO Y FOMENTO

        Ante los desmedros que puedan sufrir los productores locales frente a la
     competencia externa, los estados, al par que legislaciones aduaneras, que buscan


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     generar ingresos públicos, trataron también de implantar medidas protectoras
     complementarias para los productores locales.
          A la fase de proteccionismo le sucedió una manifestación más activa de esa actitud
     estatal: el fomento, a través de una gama de actividades no solo limitativas del ingreso
     de bienes y servicios provenientes del exterior, sino de una serie de medidas
     estimuladoras como los subsidios directos, exoneraciones y abonos tributarios, ayudas
     crediticias.
          El tratadista español Jordana de Pozas define al fomento como “la acción de la
     Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades,
     establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades
     públicas o se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios
     públicos”.2

     PRESTACIÓN DE SERVICIOS

          Frente al crecimiento de las sociedades resultó, en determinado momento,
     imperativo que el Estado asumiera ciertos servicios públicos de gran magnitud
     (transporte masivo, comunicaciones, grandes suministros), y la mayoría de los servicios
     sociales (educación básica, seguridad social), a los que no podía atender en forma
     completa o eficiente la iniciativa privada. La Administración actúa como protagonista y
     responsable de la acción, y no únicamente como apoyo de actividades de terceros.



     LA REGULACIÓN DE PRECIOS Y EL CAMINO HAC IA EL ESTADO EMPRESARIO

          Ante la comprobación de que la libre competencia no siempre permite obtener
     niveles de precios que no afecten al público consumidor, el Estado trató de regularlos y,
     como medio para ello, asumió total o parcialmente actividades o sectores de la
     economía.
          El impulso del Estado-empresario se acentuó bajo la explicación de que resultaba
     necesario ejecutar ciertas actividades básicas para promover procesos de desarrollo
     económico general o para alentar esas actividades, con la ayuda de la producción de
     insumos o materias primas especiales.
          En muchos casos, el Estado se vio forzado a tomar la gestión de determinadas
     empresas, para evitar el desempleo o la crisis de servicios que podría generar la quiebra
     de las mal administradas.
          Por último, las presiones y apetencias de una burocracia que ya había gustado de
     las delicias de manejar el poder económico a través de empresas, hizo que el sector
     público se tornara proclive a tomar actividades especialmente reditivas o
     complementarias a otras que había asumido inicialmente.
          El Estado empresario comenzó a presentarse como un pulpo gigantesco. Se iba
     configurando el ogro benefactor, que dicen algunos publicistas.
          Como modalidad de esa actitud general, la administración central fue asumiendo
     también actividades que solían ejercer las administraciones locales.
          Entre las causas que tradicionalmente se han enunciado para justificar la actuación
     empresarial del Estado, G. Ariño3 cita las siguientes:


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         a) razones militares o de seguridad nacional que impiden dejar esas actividades en
         manos privadas, o de carácter político, como la nacionalización-sanción, aplicada
         en algún caso después de la guerra; b) razones de política económica por el
         carácter estratégico del sector, la envergadura y el elevado riesgo de la inversión o
         el larguísimo plazo del proyecto, que hacen que no pueda ser asumido por el sector
         privado; c) razones de lucha contra los monopolios y gestión de los monopolios
         naturales, fiscales o comerciales; d) razones de reestructuración económica
         sectorial, bien porque el sector privado no haya sido capaz de alcanzar las
         dimensiones adecuadas, ya porque, de acuerdo con la planificación del desarrollo
         nacional, el Estado haya deseado forzar la producción, ora porque solo así haya
         sido posible obtener la financiación necesaria o acudir a los mercados
         internacionales; e) razones que justifican la empresa pública como “instrumento de
         planificación y lucha contra el ciclo”; f) razones de política social, que se han dado
         normalmente para justificar la asunción por el Estado de empresas en mala
         situación, cuya quiebra o desaparición podría haber supuesto un grave problema de
         desempleo o un conflicto social; y, g) finalmente, la gran motivación ha sido la de la
         insuficiencia o inexistencia de la iniciativa privada.

     RECTORÍA DE SECTORES ESPECIALES Y PLANIFICACIÓN GENERAL

           En forma correlativa o paralela a la evolución antedicha, y con el propósito de
     modular el desarrollo económico general, el Estado ha ido tomando una posición de
     rectoría de ciertas áreas económicas.
           Finalmente, en un afán de racionalización general de la economía, asumió una
     posición de planificación global, que se caracterizó por la elaboración de planes de
     desarrollo cuya ejecución tenía diversos niveles de exigencia: desde la posición que los
     concebía como guías generales de la actividad particular, en una orientación indicativa
     muy simple, hasta la inducción, mediante estímulos de diferente orden, que buscaban
     que los particulares se sujetaran a ellos, para culminar, en el grado extremo, en
     determinados países, en la total compulsividad del plan, que se daba en las economías
     totalitarias y centralmente planificadas.
           El sistema de planificación implica, desde luego, una compleja normatividad
     concerniente a: fases de elaboración del plan, su adopción, ejecución, evaluación,
     modificación; y, correlativamente, un esquema de planificación descendente: planes
     generales de alcance regional y local, planes sectoriales, programas, proyectos. A lo
     dicho sigue, casi inevitablemente, la vertebración de los sistemas nacionales de
     planificación y proyectos, así como de su financiamiento.

     Tipos de planificación

         En opinión de algunos autores, en especial de los que tienen una posición liberal
     exagerada, el mantenimiento de procesos estatales de planificación de la economía es
     propio de los sistemas políticos socialistas o que se encaminan a ellos. Sin embargo, es
     evidente que la planificación del desarrollo se tornó, a partir de las dos últimas guerras
     mundiales, en un instrumento de gobierno.



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          En buena medida, la planificación busca sistematizar y racionalizar las actuaciones
     o intervenciones del Estado en la economía. Si bien resulta connatural en el sistema
     socialista, en el que fluye con mayor facilidad y tiene más acentuadas características, es
     evidente que la han aplicado y observan países de la más diversa orientación política.
          Contemplan requerimientos de planificación económica las constituciones de varios
     estados de la República Federal Alemana, la constitución italiana, a partir de 1948, la
     francesa, a partir de 1958, las leyes fundamentales españolas, las constituciones de
     varios países en desarrollo. En Estados Unidos, desde el establecimiento de la Tenesse
     Valley Authority, las técnicas de planificación en la administración pública se divulgaron
     en mayor o menor medida. Uno de los postulados de la carta de Punta del Este fue la
     adopción de sistemas de planificación.
          El grado de obligatoriedad de los planes estatales de desarrollo difiere, y son
     también diversas las formas de elaboración y adopción de esos planes en los distintos
     países.
          Por razones de simplificación, se suele hablar de dos tipos básicos de planificación:
     la imperativa y la indicativa.
          En la planificación imperativa los responsables de la producción y de las inversiones
     deben acogerse necesariamente a las prescripciones del plan que, en definitiva, obligan
     a todos los habitantes del país.
          En la planificación indicativa o flexible se deja a la mayoría de los centros de
     decisión económica la libertad de acomodarse o no a los objetivos del plan. El gobierno
     induce a las empresas o a los sujetos económicos a adherirse al plan; en contrapartida,
     les otorga una serie de beneficios. El plan suele ser obligatorio para las entidades del
     gobierno o las que conforman el sector público, e indicativo para el sector privado.
          Se acostumbraba a tomar como modelo de planificación imperativa u obligatoria, la
     soviética; y como manifestación ejemplar de la indicativa, a la francesa.
          Se hará referencia a las características y procedimientos que ellas tenían en los
     momentos en que resultaban paradigmas de los mencionados tipos de planificación.

     Planificación obligatoria o imperativa: el modelo soviético

          En la Unión Soviética, el sistema de planificación estaba constituido por los
     siguientes organismos y precedimientos:4
          1. El “Gosplan” o Comisión Central del Plan Estatal, que existía en cada una de los
     repúblicas de la URSS.
          Tal organismo era el superior jerárquico de los de base territorial de planificación de
     la república respectiva, y se encontraba subordinado al Gosplan de la URSS.
     Funcionaba en relación constante con una serie de unidades técnicas e instituciones
     científicas (Dirección Central de Estadística, Academia de Ciencias, Institutos de
     Investigaciones Científicas).
          2. Secciones de planificación. En cada organismo o entidad que ejercía funciones
     económicas, tanto de la región central como de la regional o local, existía una sección de
     planificación, cuyo objeto era realizar tareas de tipo técnico-económico.
          3. Los Gosplan, Raiplan y Oblplan eran organismos de planificación que operaban
     en las ciudades de más de 20 mil habitantes (Gosplan), en los distritos (Raiplan), y en
     las regiones (Oblplan). Les correspondía la coordinación de los planes de


41
     establecimientos situados en su territorio, que dependían de las autoridades locales o
     del gobierno central.

          4. Las células de planificación, una de las cuales existía en cada empresa, tenían
     por función ejecutar el plan recibido de los órganos superiores y preparar los proyectos
     del plan de la empresa sobre la base de las directivas centrales.
          En el proceso de elaboración del plan podían distinguirse las siguientes fases:
          a) El Comité Central del Partido Comunista fijaba las directrices que debían
     aplicarse durante el período de vigencia del plan, las que eran ratificadas por el Consejo
     de Ministros de la URSS.
          b) Fase descendente: aquellas directrices eran objeto de una doble transmisión: por
     una parte, a los organismos políticos inferiores (Consejos de Ministros de las
     Repúblicas, Comités Ejecutivos de las regiones que componen cada república, etc.); por
     otra, a los organismos de planificación situados al mismo nivel que el organismo político
     que transmitía las directrices (el Gosplan elaboraba el proyecto del plan de desarrollo y
     trasladaba las directivas a los Gosplan de las repúblicas y así sucesivamente). A medida
     que descendía el proyecto del plan, la elaboración era mayor y más concreta.
          Al llegar el proyecto de plan a una empresa específica, ésta elaboraba el plan
     concreto de sus actividades sobre la base del proyecto recibido.
          c) Fase ascendente: se comunicaba sucesivamente, desde las entidades
     ejecutoras, los proyectos concretos y específicos de sus planes de actividades a las
     instancias superiores, tanto económicas como de planificación. Los diferentes órganos
     de planificación efectuaban, a su vez, una labor de coordinación a escala regional, luego
     de que los proyectos de plan de cada república eran aprobados por los respectivos
     Consejos de Ministros, ellos y los proyectos de cada ministerio de la URSS se enviaban
     al Gosplan, dentro de una programación muy precisa, para que éste sintetizara todos
     esos planes en un Plan Único, el que se sometía a los órganos más altos del gobierno, y
     una vez ratificado por estos, tenía fuerza de ley.
          El control de ejecución del plan correspondía no solo a los órganos jerárquicos
     administrativos superiores, sino también a la Comisión Soviética de Control, a la Sección
     Económica del Comisariado Interior, y al Gosplan, sin perjuicio del control del Partido.
          A partir de 1962, los economistas soviéticos introdujeron los conceptos de beneficio
     e incentivos en la producción empresarial. Se tendió a descentralizar una serie de
     funciones.5

     Planificación indicativa: el modelo francés

     Kadishev, G. M. Sorokin, Leyes Económicas y Planificación Socialista, México D.F., Ed.
        Grijalbo, 1970.

         El sistema de planificación francés se hallaba configurado por los siguientes
     organismos y procedimientos:6

         1. Comisariado General del Plan, que a partir de 1960 se refundió con el
     Comisariado General de la Productividad, para formar el Comisariado General del Plan,
     de Equipo y de la Productividad; era un organismo adscrito al Gabinete del Primer


42
     Ministro, y tenía por función sintetizar y sistematizar las propuestas de las diversas
     comisiones de modernización.
          2. Comisiones de modernización, que eran organismos especializados no
     permanentes, que se constituían al momento de la preparación de cada plan y tenían
     como finalidad la asociación a éste de los diferentes intereses o grupos económicos.
          Las comisiones trabajaban sea por sectores específicos (comisiones verticales), por
     conjunto de sectores (comisiones horizontales), o tenían un objetivo determinado
     (comisiones especializadas, por ejemplo, de productividad).
          Las diferentes comisiones elaboraban las propuestas, que eran enviadas al
     Comisario General.
          3. El Consejo Superior del Plan, compuesto por 58 miembros, debía ser informado
     de las diferentes fases de elaboración del Plan y preparar un informe final sobre él.
          Las principales fases de la elaboración del Plan eran las siguientes:
          a) Preparación y adopción de una “Memoria sobre las principales opciones”, que era
     formulada por el Comisariado del Plan, con la intervención de organismos técnicos que
     estudiaban las posibilidades globales de crecimiento de la producción y los medios
     necesarios para conseguirlo.
          b) Los estudios eran sometidos al Gobierno, para que eligiera las principales
     opciones.
          c) El documento gubernamental se enviaba al Consejo Económico y Social, para
     que emitiera su dictamen.
          d) Finalmente, el Parlamento aprobaba las opciones fundamentales, antes de que el
     Plan fuera definitivamente elaborado.
          e) Las opciones así aprobadas se sometían a un desarrollo ascendente, que
     comenzaba por las comisiones de modernización, que elaboraban en cada sector las
     propuestas que debían someterse al Comisariado del Plan.
          f) El Comisariado General coordinaba todos los trabajos redactados por las distintas
     comisiones. En la preparación del documento intervenían, además, funcionarios de los
     ministerios de Hacienda y Gobierno.
          g) Preparado el proyecto, era sometido, una vez más, al Consejo Económico y
     Social, para que emitiera un informe.
                                              el
          h) Comprobado el cumplimiento d trámite y el ajuste del Plan a las opciones
     aprobadas por el Parlamento, éste expedía la Ley que aprobaba el Plan.

     Las bases conceptuales de la planificación

          Se ha admitido, en materia de planificación global, ciertos principios que la orientan,
     tanto en el sistema socialista como en la planificación indicativa.
          Según esos conceptos, la planificación debe estar inspirada por criterios de
     racionalidad, previsión o visión de futuro, universalidad, unidad, continuidad, clara
     determinación de objetivos o metas.7
         Como antes se anotó, se estima que la planificación constituye la racionalización, la
     culminación de las actuaciones o, si se quiere, de la intervención del Estado en la vida
     económica. A la selección de alternativas que pueda tomar el Estado ante varias
     opciones debe preceder un análisis objetivo, científico, acerca de las ventajas y costos
     de cada una de esas alternativas, con el fin de escoger la que permita el mejor


43
     aprovechamiento de los recursos que se empleen; en otros términos, el mayor resultado,
     al menor costo posible.
          La aplicación del principio de previsión supone el definido propósito de adelantarse
     con períodos suficientes a los acontecimientos, gracias a un análisis objetivo y técnico
     de la realidad actual y sus antecedentes.
          La universalidad implica que la planificación debe comprender todos los sectores,
     las actividades propias de cada uno y las generales del Estado, para dar suficiente
     coherencia al plan.
          El plan debe ser, en conformidad con el principio de unidad, un documento
     coherente, integrado, un todo orgánico y compatible.
          La planificación es un proceso permanente, dividido en fases o etapas que deben
     observar una secuencia lógica y guardar una indispensable continuidad.

     Etapas del proceso de planificación

          Se suelen distinguir etapas definidas en el proceso de planificación:
          - un análisis de la realidad nacional, local o del ámbito territorial al que se refiera el
     plan, análisis que debe cubrir aspectos tanto cualitativos como, fundamentalmente,
     cuantitativos, los que se expresan en estadísticas actualizadas, que han de tener la
     mayor desagregación posible;
          - determinación de objetivos y metas viables que han de conseguirse, considerada
     la realidad existente, los medios de que se disponga y el plazo de las actuaciones;
          - elaboración del plan, que abarca un proceso específico de recolección,
     conocimiento, análisis, compatibilización, coordinación, sistematización y organización
     de los programas, planes locales y sectoriales específicos de las diversas entidades,
     para presentarlos en un documento unitario y orgánico;
          - ejecución, que comprende la realización de programas, proyectos, obras y
     actividades, en forma tal que, se supone, ha de ser coordinada y orgánica;
          - control de la ejecución, que tiende a lograr que la actividad real de los agentes
     económicos, fundamentalmente los públicos, se ajusten a los planteamientos del plan;
     ese control incumbe a diferentes órganos, según las características del sistema de
     planificación que se aplique en cada país;
          - actualización, revisión y modificación del plan, cuando las circunstancias lo
     ameriten, y fundamentalmente ante cambios no previstos, que demanden incremento o
     disminución de ingresos o necesidad de reajustar prioridades.

     MANEJO ESTATAL DE UNA GAMA COMPLEJA DE MEDIDAS

          En su apogeo, el Estado intervencionista podía utilizar una serie de medidas y
     recursos: acciones administrativas de garantía, vinculadas con la actuación tradicional
     de la policía económica; acciones administrativas de estímulo, que desenvuelven el
     concepto tradicional de fomento: subsidios, subvenciones, desgravaciones, facilidades
     financieras, etc.; acciones de prestación de servicios; actuaciones que tienen un ámbito
     de aplicación general, como la adopción de planes de desarrollo, el manejo del
     presupuesto del Estado como un instrumento, la política monetaria; o actuaciones con
     alcance sectorial o territorial específico; acciones que pueden ser previas al inicio de


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     actividades del particular –como las autorizaciones, aprobaciones, concesiones– o
     regulatorias de esa actividad; sanciones, que abarcan una amplia gama de penalidades
     económicas: multa, expropiación, confiscación, y pueden entrañar inclusive penas
     personales.

     UN ESTADO OBESO, QUE AHOGA AL INDIVIDUO

           En varios países, el afán de promover un desarrollo económico y social sostenido,
     equilibrado y justo, de racionalizarlo, por medio de una planificación, cada vez más
     detallada, de alcanzar ciertos derechos del hombre, entendido como componente de un
     grupo social, de limitar el exagerado individualismo, llevó a configurar, si no el Leviatán,
     que absorbía totalmente a la persona humana, al menos un Estado obeso, pesado y
     lento, que perdió la perspectiva de sus fines esenciales.
           En él, los controles, la maraña regulatoria, la burocracia desmesurada, inventora de
     reglas que incrementaran su capacidad de medrar con el menor esfuerzo, fueron
     constriñendo y ahogando la libre iniciativa particular; coartaron la capacidad creadora del
     individuo y del grupo social, con un conjunto de requerimientos y normas que, quizá, en
     un determinado instante se justificaron, pero que después perdieron sentido y utilidad
     reales, no obstante lo cual se mantuvieron, en beneficio de la administración o de ciertos
     grupos burocráticos o, en ocasiones, simplemente por inercia.
           Trámites insulsos; departamentos de control para vigilar dependencias que
     supervisaban las actividades de otras que controlaban las de los particulares; para
     coordinar aquellas actividades, para valorarlas, para buscar su eficiencia, para
     administrar beneficios a los controladores, fueron tornando cada vez más lenta,
     ineficiente, cara, abusiva, a veces absurda y también odiosa, la maquinaria
     administrativa y la burocracia que mantenían un lento movimiento, progresivamente
     desvinculado de las necesidades para cuya satisfacción fueron creadas.
           La estructuración de grupos privilegiados conformados al socaire de proteger a los
     grupos deprimidos, pero que, en definitiva, absorbían –para permitir prebendas para
     ellos– gran parte de los recursos teóricamente destinados a los sectores menos
     favorecidos; el mantenimiento de subsidios generalizados que no tenían adecuada
     justificación, fueron empujando el aparecimiento de crisis inflacionarias y disminución de
     producción que desajustaron la economía y perjudicaron a los más pobres.

     LA UBICACIÓN DEL EST ADO EN EL MOMENTO AC TUAL

          Los principales protagonistas de la escena política nacional e internacional durante
     las Edades Moderna y Contemporánea han sido los estados-nación. Sin embargo, en la
     actualidad el Estado está perdiendo progresivamente este protagonismo, en favor de
     otros entes con mayor aptitud para gestionar los diferentes servicios. Como lo hacen
     notar Daniel Bell y Juan de la Cruz Ferrer, el Estado es demasiado pequeño, para
     resolver los grandes problemas de la vida, y asaz distante y grande, para atender a los
     pequeños problemas que acucian al individuo.8
          En general, en el mundo tiende a producirse un doble proceso de transferencia de
     poderes del Estado. En primer lugar, hay una acentuada tendencia a la unificación de
     mercados nacionales en mercados de ámbito continental; los entes comunitarios


45
     internacionales regulan y controlan el funcionamiento de este Estado. En segundo lugar,
     ya que el Estado resulta demasiado grande y distante para afrontar problemas que
     afectan a los ciudadanos en forma inmediata, se observa un proceso de
     descentralización de los Estados en favor de las regiones, provincias, municipalidades.
          Estas dos tendencias no son contradictorias: manifiestan la búsqueda de nuevas
     soluciones de organización p  olítica que permitan gestionar mejor los intereses de los
     ciudadanos según su naturaleza. Hay cuestiones que afectan a todos los ciudadanos de
     un continente o de una región; asuntos que inciden sobre los ciudadanos de cada
     nación; y cuestiones que conciernen a los ciudadanos de cada región, pueblo o ciudad.

     HACIA LA REFORMA DEL ESTADO

     Sin duda, parece llegado el momento de reformar el Estado, de redefinir sus límites, de
     modernizarlo, con el objeto de que él y la administración recobren su vinculación con las
     necesidades del individuo y de la sociedad y conseguir satisfacerlas.

          Pero, hay que lograr que con esa reforma se potencie la capacidad del Estado y la
     Administración Pública para garantizar y promover los derechos esenciales de la
     persona humana y de la comunidad local, regional y nacional; para impulsar la
     producción del país, y no para obstaculizarla; para obtener el progreso general y
     sostenido y lograr que los beneficios se distribuyan equitativamente entre todos los
     integrantes de la sociedad, en función de su esfuerzo, sus merecimientos y sus
     necesidades.
          Hay que alcanzar que se alienten la inversión y el trabajo, que se genere más
     riqueza; pero de modo que la parte sustancial se quede en el país, y asegure la vida y el
     mejoramiento de las generaciones actuales y venideras.



     VISIÓN JURÍDICA ASENTADA EN LA REALIDAD

          Para obtener estos fines, para evitar que se configuren normas o se cohonesten
     actuaciones ajenas a la realidad o a la conveniencia nacional, es menester examinar sus
     aspectos básicos, ligados con la actuación del Estado en la vida económica. Ese análisis
     de la realidad dará firmeza a las acciones encaminadas a una necesaria reforma del
     Estado y de la Administración Pública.
          El Derecho Económico es, debe ser, finalista. Gustav Radbruch,9 en Alemania,
     Robert Savy,10 en Francia, enfatizaban, al definirlo, que él es un derecho regulador de
     la economía, que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el
     Estado, de una parte, y los intereses privados, de otra.
          Goldschmidt, Champaud,11 Serra Rojas,12 centrando su atención en lo que ocurre
     en los países germánicos, en Francia, en México y los países latinoamericanos,
     respectivamente, resaltan que el Derecho Económico es el de la Economía Organizada,
     que configura y aplica sus normas con el propósito esencial de contribuir al progreso
     económico y social sostenido, de llegar a una justicia realista y general.
          El equilibrio entre realidad e ideal; entre impulso a la productividad y neutralización
     de crisis; entre promoción de la capacidad creadora de algunos y mantenimiento de la


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     seguridad y bienestar generales; entre libertad y justicia, que son elementos sustanciales
     del Derecho Económico, torna indispensable que, para su análisis y estudio y su
     conformación en una sociedad concreta, se deba partir del conocimiento y análisis de la
     realidad de esa sociedad en un instante histórico determinado.

     Las reflexiones que siguen tienen tal propósito.




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     Capítulo IV

     LIMITACIONES QUE AFRONTA LA SOCIEDAD ECUATORIANA

           Inequitativa distribución del ingreso y la riqueza: graves secuelas, elementos que
      ahondan el problema, pobreza generalizada y grupos de poder económico altamente
      concentrados: concentración de riqueza; el drama de la clase media. Mecanismos de
      agravamiento de la desigualdad: dramáticas manifestaciones de la pobreza; abismos
      entre lo urbano y lo rural; efectos “boomerang” del bicentralismo; perversa distorsión;
      desocupación, angustia e inseguridad; el fantasma del hambre; vulnerabilidades del
      desarrollo regional. Bases de solución: crear fuentes de trabajo en las áreas rurales;
      descentralización y desconcentración; disminución de abismales diferencias
      económicas; frenar la concentración de recursos. Interrogantes sustanciales.



     Inequitativa distribución del ingreso y la riqueza

          Conforme he señalado en un libro editado en 1994,1 la sociedad ecuatoriana
     afronta una serie de problemas estructurales vinculados entre sí, que frenan el desarrollo
     del país y pueden llevarlo a un verdadero estallido.
          Como quedó demostrado, la limitación esencial y generadora de otras sustanciales
     estriba en una muy desigual distribución del ingreso y la riqueza, que se manifiesta en
     una generalizada pobreza en la gran mayoría de la población, frente a la acentuada
     concentración de recursos en grupos muy pequeños y cerrados.
          Un elemento que refleja y al mismo tiempo agrava tan desigual distribución es el
     abismo, cada vez mayor, entre la calidad de vida y las oportunidades de trabajo que se
     dan en el campo y los que se presentan en el sector urbano; y los fuertes déficit de
     inversión y producción en el agro.

           A ello se añaden los desniveles, sobre todo en el aspecto de existencia de fuentes
     de trabajo, entre Quito y Guayaquil y las pequeñas poblaciones y ciudades intermedias.
     El flujo de una desproporcionada magnitud de recursos nacionales hacia esas dos urbes




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     y la concentración de riqueza, así pública como privada, en determinados sectores muy
     reducidos de las dos ciudades primadas, hace que la situación se mantenga y agrave.

     GRAVES SECUELAS

          No pueden dejar de mencionarse varias secuelas de esa situación: un inquietante
     excedente de mano de obra en el sector urbano –cifras del orden de un millón y medio
     de personas, para el año 2000–, que se combinará con un déficit importante de
     trabajadores y de inversiones en el campo; insuficiencia alarmante de la producción
     agrícola, frente a los requerimientos del consumo interno para productos alimenticios,
     agravada por la fuga de artículos de primera necesidad hacia otros países; fuerte
     desbalance en el comercio exterior, acentuado por la disminución de recursos
     hidrocarburíferos exportables.

     ELEMENTOS QUE AHONDAN EL PROBLEMA

          El retraso tecnológico cada vez más profundo que se presenta en el Ecuador en
     relación con los países desarrollados y aun frente a muchos del llamado Tercer Mundo,
     dificulta la solución de los problemas antedichos.
          Agrava el panorama la insuficiencia de recursos, mermados, además, por la sangría
     permanente que significa para el país el servicio de su pesada deuda externa.
          Dan remate a la crisis el crecimiento desmedido del aparato burocrático, que va en
     paralelo con su ineficiencia, así como la defectuosa organización del sector público.
          Respecto a esto último, en lo regional, la falencia económica, técnica y
     administrativa de las entidades locales y provinciales, es una manifestación específica
     de la situación de desmedro de la que, en lo nacional puede calificarse como periferia y,
     al mismo tiempo, la acentúa.
          A su vez, las limitaciones en la capacidad de acción de estas entidades se
     profundizan, tanto por la indefinición de sus respectivos ámbitos de actividad, como por
     la dispersión y duplicación de esfuerzos y de gastos en que incurren.



     POBREZA GENERALIZADA Y GRUPOS DE PODER ECONÓMICO ALTAMENTE
     CONCENTRADOS

          Según las fuentes de información que he mencionado en tal libro y en más recientes
     ensayos sobre la pobreza y la inequidad distributiva en Ecuador,2 de los
     aproximadamente 12 millones de habitantes que, para fines de 1995, tiene el país, más
     de 9 millones y medio se hallaban en niveles de pobreza; y casi 5 millones y medio son
     indigentes.
          Si la situación general resulta sombría, la del sector rural podría calificarse
     realmente de tenebrosa. En cifras redondas, de 4’650.000 campesinos, 4’230.000 se
     encontraban en franca situación de pobreza y, de entre ellos, 2’700.000 eran indigentes.
          En suma, para los años noventa, alrededor del 80% de la población ecuatoriana
     afronta condiciones de marcada pobreza; más del 45% se encuentra en la miseria. En el



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     campo, el panorama resulta aún más desolador: 91% de la población rural está en la
     pobreza; alrededor del 60% se halla sumida en la miseria o la indigencia.
         Dicho en otras palabras, al momento, en Ecuador cuatro de cada cinco personas
     son pobres; lo son nueve de cada diez campesinos, a seis de los cuales agobia la
     miseria.3
           Según estimaciones de CEPAR, para el año 2000, en una población de 12’646.000,
     el Ecuador tendrá 10 millones de pobres. De ellos, 5’700.000 afrontarán situaciones de
     real indigencia.4

            Si se consideran otros elementos, tal vez esa proyección se quede corta. Entre
     1988 y 1990, el porcentaje de pobladores sumidos en la pobreza, en función de los
     ingresos de los hogares, aumentó en 10 puntos; de 1989 a 1990, la proporción de
     pobres, considerada la carencia de servicios básicos, subió en 13,6 puntos, hasta
     alcanzar el 78,8%.

     Concentración de la riqueza

          Frente a tales cifras o en correlación con ellas, la concentración de riqueza en
     reducidos grupos de población ha aumentado.
          Mientras el 10% de la población que tenía más altos ingresos se apoderaba, en
     1975, del 34,2% del ingreso generado en los sectores urbanos, para mediados de los
     noventa, ese estrato tomaba el 40,3%, a criterio del economista José Moncada, ex rector
     de la Universidad Central del Ecuador.5 Se había retornado, en porcentajes de
     concentración de riqueza en el grupo más rico de la población, a la situación que
     imperaba en 1965. Y al parecer tiende a irse a grados de concentración aún peores.
          En crudo contraste con las cifras de concentración de recursos en el decil más alto,
     el 20% de la población de mayor pobreza apenas accedía al 5% del ingreso que se
     obtenía, para los años noventa, en dicho sector, según Moncada, quien guarda en las
     estimaciones antedichas una posición moderada, como se podrá apreciar de la
     información que consta luego.
          Los ingresos mensuales urbanos medios por hogar correspondientes al 10% de la
     población que percibe mayores recursos resultarían, según las cifras que él cita, 16,11
     veces más altos que los correspondientes a los ingresos medios de los hogares que se
     hallaban en los estratos más bajos. Superarían en 5,16 veces a los ingresos medios del
     70% de la población, que se encuentra en los estratos intermedios.
          Para el Ec. Enrique Sierra, la situación es aún peor: el estrato de ingresos más
     elevados, que comprendió –para los primeros años de los noventa– solo el 3% de la
     PEA, habría captado el 43,7% del ingreso total generado, y obtenido más de 50 veces el
     ingreso de los pobres que estaban sobre la línea de indigencia, bajo la cual, según él, se
     encuentra el 27% de la población. El 52,5% de la PEA habría percibido, en cálculos del
     Ec. Sierra, un ingreso que representó tan solo el 10,5% del total de la renta nacional.6
          Según dicho investigador, apenas un 9,5% de la población podría considerarse no
     pobre. Los dos deciles siguientes bordearían en forma angustiosa la pobreza, y se
     hallarían en riesgo constante de caer más que en posibilidad de salir de ella.




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          Lautaro Ojeda Segovia tiene una visión aún más desalentadora. Para él, un 20% de
     la población, la más pobre, obtiene apenas el 2% del ingreso, mientras los dos deciles
     más altos concentrarían el 73,5% de la riqueza total.7

     El drama de la clase media

          Quienes han examinado el tema coinciden en que la clase media se ha abatido; se
     ha tornado tan pequeña y frágil que virtualmente ha perdido significación. Su situación
     es peor que la de mediados de los sesenta. Según Moncada, mientras el 70% de la
     población que conforma los estratos intermedios tenía, para 1975, una participación de
     cerca del 63% en los ingresos, ese porcentaje descendió, para 1993, al 54,7%, aun por
     debajo del 56,3% de mediados de los sesenta, y tiende a ser aún más afectado. Tal
     menoscabo vino en beneficio de los sectores más altos de la población.8
          Las cifras precitadas –que deben llamar, ya de sí, a profunda preocupación– no
     revelan, sin embargo, la total magnitud del problema, pues no consideran, en modo
     específico, ni la situación del sector rural, ni la que se da en la cúpula del decil de más
     altos ingresos: los 6.000 o 6.500 accionistas que mantienen total hegemonía sobre el
     90% del capital de las empresas sujetas al control de la Superintendencia de
     Compañías; las cien personas naturales –o quizá menos– que dominan el sector
     financiero ecuatoriano; el cerca de un centenar de exportadoras que realizan casi el 87%
     de todas las exportaciones privadas ecuatorianas.9 Tampoco reflejan la tendencia al
     empeoramiento de las condiciones de vida de la mayor parte de la población.


     Mecanismos de agravamiento de la desigualdad

           Para formarse una idea más aproximada sobre lo defectuoso de los mecanismos de
     distribución de los recursos del país, la amplia difusión de la pobreza y su incremento,
     así como la más acentuada concentración de recursos en grupos muy pequeños –con
     retorno a proporciones que se habían superado ya para los años 1965 o 1970–, vale la
     pena considerar, fundamentalmente, circunstancias como las siguientes,10 suscitadas
     en los últimos años:
           - han aumentado los porcentajes de desempleo y subempleo;
           - la participación de los salarios en el producto interno bruto ha experimentado
     acentuados descensos; en contraste, se ha incrementado la remuneración del capital;
           - los gastos de consumo de los sectores de población más alta han crecido,
     mientras la gran mayoría de la población se debate en situaciones de estrecha
     subsistencia;
           - los niveles de ahorro y de formación de capital en los sectores populares casi han
     desaparecido, mientras el sector altamente concentrado que obtiene los mayores
     recursos tiende a capitalizarse en forma inadecuada y excesiva;
           - los porcentajes de informalidad han aumentado y se ha menoscabado la
     proporción de trabajadores asalariados;
           - se ha expandido el sector servicios, en el que se incluyen servicios financieros –
     que suministra el sector de alta y concentrada riqueza, y obtiene grandes rendimientos–




51
     y el comercio –que abarca el informal, con rendimientos misérrimos–, en tanto que han
     decaído el sector agrícola y el industrial;
     - han crecido desorbitadamente los montos de la deuda externa, tanto pública como
         privada, en condiciones que parecen favorecer a los grupos altamente concen
         trados, mientras ese alto endeudamiento afecta al país y a su economía, y perjudica
         a los de menores recursos;
          - el gasto público en el sector social ha disminuido, de modo constante y
     significativo;
          - la recaudación fiscal sienta énfasis en la tributación indirecta, que afecta en modo
          desproporcionado a los más pobres, y soslaya la imposición sobre quienes más
          tienen.

     DRAMÁTICAS MANIFESTACIONES DE LA POBREZA

          Las manifestaciones de la generalizada pobreza a la que antes se ha hecho
     referencia son lacerantes para la conciencia nacional: entre un 92 y un 96% de los niños
     ecuatorianos se encuentran en situación de riesgo;11 casi el 37% de los que nacen en el
     país vienen al mundo sin atención médica;12 la mortalidad infantil es de alrededor de 54
     por cada mil nacidos vivos; los índices de insuficiencia de agua potable, de
     alcantarillado, de energía eléctrica, resultan dramáticos; el mantenimiento de los
     servicios decae; surgen devastadoras epidemias de enfermedades que se incuban en la
     miseria, se creían ya derrotadas, y se han vuelto recurrentes –cólera, paludismo,
     tuberculosis–; hay 1,7 camas de hospital por cada mil habitantes 13 –el 77% de lo que se
     tenía en 1972–; la educación se degrada; el crecimiento económico, con relación al
     demográfico, virtualmente es nulo.
          Frente a ello, los presupuestos para salud y educación pública son irrisorios y
     descendentes frente al total presupuestado y aún más frente al PIB; mientras el d           el
     servicio de la deuda externa crece. Para 1995, en tanto la deuda absorbe el 31,2% de
     los egresos totales, a todo el sector social (salud, educación, trabajo, bienestar social) se
     le asigna un 27,7%.14 El porcentaje del PIB dedicado a salud fue del 0,7%, en 1993;
     descendió a la mitad del de 1987. A duras penas se mantendría, según algunos, o
     caería aún más, según otros, en 1995, como ha ocurrido. Para 1993, el porcentaje del
     PIB dedicado a la educación significaba tan solo el 2,7. Tendía a disminuir en los años
     siguientes.15

             Como se señaló ya, pero vale recalcar, los salarios reales y la participación de
        ellos en el PIB han bajado; los índices de desocupación y subocupación han
        aumentado notablemente; ha disminuido en forma notable el ahorro interno y
        especialmente el de los sectores populares y medios de la población, que afrontan
        un progresivo deterioro; la economía se ha informalizado en grados preocupantes;
        han mermado los sectores agrícola e industrial y ha crecido el de intermediación
        financiera; han aumentado los niveles de consumo y de capitalización de los sectores
        de más altos recursos; se ha incrementado el servicio de la deuda externa y ha
        disminuido el gasto público en el sector social.




52
          Si bien en mis antes referidos artículos sobre Pobreza e Inequidad Distributiva en
     Ecuador (ver nota 2), se citan con amplitud cifras sobre esos temas, cabe mencionar,
     por ejemplo, que los salarios reales bajaron –a valores constantes– de 4.000 sucres
     mensuales en 1979, a 1.900, en 1992; que la participación de los salarios en el PIB
     descendió de un 33% en 1980, a menos del 12% en 1995, según los representantes de
     los trabajadores; que para 1994 las tasas –sumadas– de desempleo abierto (7 a 9%,
     según las fuentes) y de subempleo (48 a 54%) superaron el 60% de la población en
     edad de trabajar (Las centrales sindicales sostenían, en 1994, que esa tasa conjunta
     llegaba al 80% de la PEA).

          Es de justicia, sin embargo hacer referencia a planteamientos e informaciones
     enunciados por el Ministro de Trabajo del Ecuador, doctor Alfredo Corral Borrero, a fines
     de marzo de 1996 –diario Expreso, 22 de ese mes, p. 7, radio Visión de Quito, entrevista
     con el licenciado Diego Oquendo Silva, el 27 de marzo–, con referencia a los de otros
     países del Grupo Andino.
          Según el Ministro de Trabajo, para fines de 1995 e inicios de 1996, tal capacidad
     adquisitiva habría sido, en Ecuador, la más alta de los países de la subregión, si se
     comparan los montos de salario mínimo mensual con los del costo de la canasta básica
     alimenticia diaria.
          De acuerdo con dicho alto funcionario, quien sustentaba su criterio en un estudio
     realizado por la OIT a fines de 1995, considerados un salario mínimo vital mensual de
     cerca de 146 dólares y el costo de 1,05 dólares por una canasta alimenticia mínima
     diaria en el Ecuador, en nuestro país se habría podido adquirir 4,55 raciones alimenticias
     básicas diarias; mientras en Venezuela se habría podido conseguir 4,07 raciones
     (salario mensual: 197 dólares; canasta básica: 1,59 dólares); en Chile, 2,87 raciones
     (149,26 dólares de salario; 1,70, costo de la canasta mínima); en Colombia, 2,74
     raciones (124,53 dólares, salario; 1,49, canasta mínima); en Perú, 1,15 raciones básicas
     (38,87 dólares, salario; 1,69, costo de la canasta mínima); en Bolivia, 1,16 raciones
     (44,66 dólares y un dólar, en su orden).
          El Ministro anotaba, además, que para enero de 1996 el Salario Mínimo Vital en
     Ecuador subió a 145 dólares mensuales.
          Según la opinión del Ministro Corral, la política de incrementos periódicos de
     salarios mínimos en porcentajes superiores al de la inflación y de su control, habrían
     permitido tal resultado, para los meses finales de 1995 y principios de 1996.

          Los trabajadores informales llegaban a significar, para 1993, más del 40% de la
     PEA del sector urbano; según el Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales –
     ILDIS–, para 1994 habrían podido girar en torno al 67%. Si a tal cifra se suman el casi
     12% de la PEA al que alcanzan los trabajadores agrícolas del sector tradicional y el
     servicio doméstico, tendría que concluirse que proporciones menores a un magro 30%
     habrían estado ocupados, hacia los dos últimos años, por los sectores modernos de la
     economía, que manejaban niveles del orden del 88% de los capitales disponibles, y
     cuyos índices de absorción de mano de obra han venido disminuyendo notablemente en
     el quinquenio.




53
     ABISMOS ENTRE LO URBANO Y LO RURAL

          Cuando se analizan indicadores específicos de calidad de vida que se dan entre
     quienes viven en el sector urbano y los que moran en el campo, se patentizan abismos
     de diferencia en calidad de vida y, sobre todo, en perspectivas de progreso. Índices de
     mortalidad infantil que duplican y en ciertas zonas rurales triplican los del sector urbano;
     falencias en abastecimiento de agua potable o en eliminación de excretas que resultan,
     en muchas zonas rurales, veinte veces o, en determinados lugares, cuarenta veces más
     acentuadas que en las ciudades; índices de analfabetismo, que en algunas zonas
     rurales son asimismo veinte o treinta veces más altos que en las ciudades; virtual
     inexistencia de fuentes de trabajo, pues en los sectores urbanos, y específicamente en
     las ciudades primadas, se concentran más del 80% de las empresas y de las actividades
     que ellos generan, así como porcentajes similares o aun mayores del crédito y el
     circulante, igual que los recursos que maneja el sector público.
          Las diferencias, verdaderamente abismales, en calidad y perspectivas de progreso
     impulsan a los campesinos a abandonar el agro y probar suerte en las ciudades.

     EFECTO “BOOMERANG” DEL BICENTRALISMO

          La progresiva concentración de recursos humanos y económicos en Quito y
     Guayaquil y, subsidiariamente, en tres o cuatro urbes más, acentúa las corrientes
     migratorias del resto del país hacia esas ciudades, y provoca el acelerado crecimiento
     de sus barrios marginales y una verdadera explosión de los índices de desocupación.
          La situación antedicha engendra sentimientos de frustración y desesperanza, que –
     ante la percepción del acentuado enriquecimiento de unos pocos – pueden fácilmente
     convertirse en rencor social y manifestarse en tendencias a conductas violentas y con
     frecuencia delictivas. Ello determina un ambiente de inseguridad general, que parece ser
     creciente. A este respecto, cabe anotar que la tasa de delitos contra la propiedad pasó
     de un 7,7%, en el período 1975-1981, a un 13,4% en el de 1982-1994. El número de
     este tipo de delitos por día ha subido casi ocho veces entre 1975 y 1995.
          En suma, en el país se ha configurado un estado de cosas que lleva a aumentar la
     pobreza, a generar desaliento, a desvanecer todo horizonte de progreso en el sector
     rural; y a determinar, en tres o cuatro ciudades mayores, y fundamentalmente en las dos
     primadas –Quito y Guayaquil– dramáticos contrastes entre pequeños sectores –de alta y
     concentrada riqueza– y grandes barriadas, pródigas en inhumanas lacerías de todo
     orden e irreales espejismos de futuro mejor, que se concretan en casos cada vez menos
     generalizados.

     PERVERSA DISTORSIÓN

          En general, una distorsión perversa de las actividades política, legislativa,
     administrativa y económica, menoscaba la condición económica de los sectores rurales
     frente a los urbanos; determina la progresiva degradación de la calidad de vida de los
     sectores populares y medios de la población ecuatoriana; y una paralela e igualmente
     progresiva concentración de parte sustancial de los insuficientes recursos de que
     dispone el país en sectores minoritarios y especialmente en muy pequeños grupos de


54
     alto poder económico, que se han beneficiado de las medidas tomadas por varios
     gobiernos. Esto induce o acentúa el drenaje hacia el exterior de recursos, que aventajan,
     en unos casos a las empresas transnacionales, en otros, a países más desarrollados,
     pero también a los grupos nacionales altamente concentrados, que manejan filiales en el
     exterior.
          Dentro del rubro de transferencia de recursos a grupos minoritarios hay que
     considerar la orientación de una parte desproporcionada de los ingresos nacionales
     hacia sectores –más bien restringidos frente al total de la población–, que pueden tener
     ocupación remunerada o gozan de empleo –sobre todo en la burocracia alta y media–, si
     bien ello parece ocurrir en magnitudes menores que las que se dan en los casos
     precedentes.16

     DESOCUPACIÓN, ANGUST IA E INSEGURIDAD

           Para la primera década de los años 2000, se avizora, para el Ecuador, un
     angustioso horizonte. Si no se revierten o, por lo menos, se atenúan y controlan los
     flujos de migración campo-ciudad, sobre todo los que se producen hacia Quito y
     Guayaquil, habrá en el sector urbano del Ecuador un excedente de mano de obra
     superior al millón y medio de personas, mientras en las zonas rurales se presentará un
     déficit que rebase holgadamente las 500 mil personas.17
     La mayor parte de la mano de obra urbana excedentaria –alrededor de 900 mil
          personas– corresponderá a la que se denomina calificada, y radicará en Guayaquil o
          Quito. Cerca de 300 mil en la situación antedicha serán profesionales.

     EL FANTASMA DEL HAMBRE

          El déficit de la mano de obra en el campo será un elemento importante para la
     grave insuficiencia de producción agrícola que se presentará en el país para aquellos
     años. Ese déficit de producción –considerada solo la demanda de la población
     ecuatoriana– puede ser tan pronunciado que, para el año 2000 y aún más para el 2025,
     llegue a intolerables niveles de escasez de alimentos básicos.18

     VULNERABILIDADES DEL DESARROLLO REGIONAL

          Un elemento que contribuye significativamente a la persistencia de varios de los
     problemas antes aludidos, es la circunstancia de que no haya llegado a instaurarse en el
     país una concepción orgánica del desarrollo regional, que permita un crecimiento
     equilibrado de los diversos sectores y zonas del país.
          En la actualidad, muchas funciones de las municipalidades, de los consejos
     provinciales, de las entidades de desarrollo regional, del gobierno central, resultan
     repetitivas y abarcan ámbitos funcionales y territoriales respecto a los cuales no siempre
     hay una clara diferenciación. Eso induce a que se dupliquen obras o tareas, o no se las
     realice, en la confianza de que otra entidad va a efectuarlas.
          Agrava la situación el hecho de que unas y otras instituciones tiendan a disputarse
     cierto tipo de actividades u obras; por ejemplo, viería en los centros poblados, complejos
     deportivos, mercados, clubes barriales, escuelas en tales centros. Limitado énfasis y,


55
     sobre todo, muy poca coordinación se dedican al desarrollo rural. Aquello suele, en
     muchos casos, tener fundamentalmente en mira la obtención de rédito político para los
     personeros de tales entidades, que puede predominar por sobre los requerimientos de
     desarrollo integral de la provincia y el país.
          Adicionalmente, en su mayoría, las entidades seccionales no recaudan ni disponen
     de rentas suficientes para atender las funciones que les asignan las leyes; en el aspecto
     financiero han llegado a depender en modo desmedido de asignaciones, muchas veces
     erráticas, del Gobierno Central; y presentan graves falencias administrativas y técnicas
     que, básicamente, provienen de aquellas dos causas. Esas limitaciones se dan en forma
     más acentuada en los cantones y provincias en los que prima la población rural.



     Bases de solución

     CREAR FUENTES DE TRABAJO EN LAS ÁREAS RURALES

          El atractivo –a la postre falso– que las ciudades más grandes, y sobre todo Quito y
     Guayaquil, suscitan en la población de otras zonas –aún más que por la disponibilidad
     de servicios básicos, de los que ellas tienen déficit cada vez más acentuados– sin duda
     está dado por el supuesto de que en ellas existen importantes fuentes de trabajo y
     oportunidades de empleo.
          En la realidad, si bien éstas son grandemente superiores a las que se ofrecen en el
     resto del país, resultan totalmente insuficientes frente a la demanda que genera el
     incremento de la población (determinado, fundamentalmente por los flujos migratorios),
     lo que torna aquel supuesto en un espejismo, que a la larga conduce a incrementar una
     desocupación urbana y un sector informal realmente explosivos.

     DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

          Un imperativo nacional que resulta correlativo al de promover el desarrollo del
     sector rural y generar índices sustancialmente mayores de empresas productivas y
     fuentes de trabajo, así como en las poblaciones pequeñas y ciudades intermedias del
     país, es el de descentralizar y desconcentrar la actividad pública que persiga tales
     objetivos. Es imprescindible atender estos requerimientos básicos para neutralizar los
     índices crecientes de desocupación, insuficiencia de alimentos y tendencia a la
     inestabilidad y la violencia sociales en las mayores ciudades del Ecuador.

     DISMINUCIÓN DE ABISMALES DIFERENCIAS ECONÓMICAS

         Asimismo, es necesario adoptar medidas que permitan disminuir las diferencias
     realmente abismales que al presente existen entre un grupo de población altamente
     concentrado que ha logrado un creciente control sobre las riquezas del país, y el resto
     de la población, sobre todo en los sectores populares y, dentro de ellos, en los
     campesinos.




56
     FRENAR LA CONCENTRAC IÓN DE RECURSOS

         Para lograrlo y no dar margen a que esa diferencia se agigante aún más, es
     imperativo eliminar, o al menos atenuar, los mecanismos que determinan una progresiva
     concentración de recursos en un grupo cada vez más concentrado de población.
     Lamentablemente, las últimas normas sobre entidades financieras, mercado de valores,
     costos de combustibles, agravan esa tendencia concentradora.

     Interrogantes sustanciales

          Caben aquí algunos interrogantes sustanciales: ¿Será posible que el enunciado
     estímulo a las capacidades creadoras del individuo y la sociedad, con miras a lograr el
     incremento de la producción y la productividad, así como la operación de las solas leyes
     del mercado puedan permitir una solución a los problemas antedichos?
          ¿Será dable que la adopción de unas cuantas medidas administrativas de
     descentralización permitan una real solución de esos problemas, si no se tienen en
     cuenta otros elementos económicos e históricos que configuran la sociedad
     ecuatoriana?
          ¿La privatización de empresas públicas permitirá, de sí, que un número más amplio
     de ecuatorianos –que, como se ha visto, están mayoritariamente sumidos en la
     pobreza– pueda participar en la titularidad del capital de las correspondientes
     compañías?

     ¿No podrán agravarse los mecanismos de concentración de riqueza o de dependencia
     externa, si no se toman medidas que aconseje el examen de nuestra realidad económica
     y social?




57
     PARTE SEGUNDA
     Normas del Derecho Ecuatoriano aplicables a la actividad económica en
     general

           Luego de haber presentado, en los cuatro capítulos precedentes, una somera visión
     relativa a la evolución del ámbito o contenido del Derecho Económico, así como a la de
     la actitud del Estado frente a la Economía, a las características de los sistemas
     económicos fundamentales y su expresión jurídica, y a las circunstancias en que ha de
     desenvolverse, al presente, el Derecho Económico Ecuatoriano, resulta adecuado
     examinar el contenido de éste, o, en otros términos, de la normativa ecuatoriana en
     materia económica, así como los cambios y proyecciones que van a suscitarse en el
     futuro cercano.

     BASES PARA EL ANÁLIS IS DE LAS NORMAS QUE CONFIGURAN EL DERECHO
     ECONÓMICO ECUATORIANO

          A efectos de analizar el contenido concreto del Derecho Económico Ecuatoriano,
     vale la pena intentar una rápida sistematización de la normativa jurídica nacional
     concerniente a las actividades económicas.
          Dadas las características requeridas para este Manual, se hará referencia expresa a
     los cuerpos legales básicos y a leyes importantes, y no se tratará –excepto en los casos
     de Reglamentos Generales u otros básicos– de la multitud de reglamentos específicos,
     regulaciones, acuerdos ministeriales, interpretaciones, doctrinas con aplicación general,
     que han convertido a nuestra legislación en una auténtica maraña, como lo hace notar el
     doctor Luis Hidalgo López, en su muy interesante libro La Legislación informal en el
     Ecuador, en el que alude a los 23.700 textos contentivos de normas jurídicas de
     aplicación general expedidos en el decenio 1980-1989, de las que mantienen vigencia
     casi 21.200, que se suman a las expedidas muchos años atrás que no han sido
     derogadas.
          El análisis del doctor Hidalgo López respecto a la asistematicidad de nuestra
     normativa jurídica en los decenios anteriores puede ser extendido, prácticamente sin
     modificaciones, a las normas generadas en los quince últimos años.




58
     APRECIACIÓN       GENERAL      RESPECTO        A   LA   LEGISLACIÓN       EN    MATERIA
     ECONÓMICA

          A modo de enunciado general en torno a este tema, cabe señalar que en materia
     económica (aún más que en otros ámbitos), la legislación ecuatoriana no demuestra
     coherencia y menos sistematización.
          En primer término, muchas normas jurídicas en dicha materia dictadas con
     anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1978 difieren del alcance y
     espíritu de ésta en tal campo y, lo que es más, varias normas legales expedidas a partir
     de 1992 se apartan notoriamente de la orientación de la Carta Fundamental en la
     materia antedicha.
          Ello es particularmente perceptible en disposiciones que se adoptaron con el arbitrio
     ejecutivo de enviarlas a conocimiento del Congreso Nacional como parte de leyes a las
     que se había conferido el carácter de urgentes, las que, en definitiva, entraron en
     vigencia por el ministerio de la norma del artículo 66 de la Constitución, sin ser
     debidamente analizadas por la Función Legislativa.
          Tal resultado final se produjo, sea en razón de que decurrió el período de quince
     días dentro del cual el Congreso debía pronunciarse sobre el proyecto presentado por el
     Ejecutivo y no llegó a darse el pronunciamiento parlamentario, en los términos previstos
     por la Constitución, ya porque aquél resultó, a la postre, simplemente una formal
     aceptación del proyecto del Ejecutivo por un grupo de legisladores que, a veces en
     situaciones anómalas –recuérdense las acusaciones de cohecho y de indebido manejo
     de fondos reservados, que condujeron a la renuncia del vicepresidente de la República,
     economista Alberto Dahik–, pudo reunir el número de votos exigidos por las normas
     constitucionales, sin que a esa aceptación antecediera un real, pormenorizado y
     sustentado análisis de ciertos proyectos.
          En todo caso, por uno u otro motivo, buena parte de las leyes en vigencia no llegan
     a corresponder a una concepción unitaria y orgánica del derecho.

     Criterios para clasificar las normas jurídicas en materia económica

           En la primera parte de este libro, para intentar un análisis del rol del Estado en la
     economía, se hizo una breve revisión de la evolución histórica del Estado Moderno.
           En Ecuador, más que una evolución sistemática del derecho en este campo, se ha
     suscitado una serie de avances y retrocesos inorgánicos, un verdadero movimiento
     pendular, que refleja el de nuestra vida política, lo que ha determinado que después de
     períodos de dos, de cuatro, a veces de veinte años, de un explicable avance normativo,
     prácticamente se retorne a situaciones que aparentemente fueron superadas, aunque en
     el lapso de los cinco o seis años subsiguientes se vuelva a tomar una natural posición de
     adelanto y progreso.
           Dada la irregularidad histórica con que se han producido las modificaciones
     jurídicas en el Ecuador, examinar según su secuencia en el tiempo el conjunto de
     normas que rigen la actividad económica en el país no daría la visión orgánica que se
     busca en este manual.
           Por ello, para intentar una sistematización de los preceptos jurídicos ecuatorianos
     en los que se manifiesta la voluntad del Estado de actuar o intervenir en materia


59
     económica, se ha considerado conveniente revisarlos desde puntos de vista que, si bien
     no son tan dinámicos como el histórico, facilitan ese examen.
          De acuerdo con lo dicho, en primer lugar, se analizarán los mandatos
     constitucionales en materia económica. Luego, se hará referencia a las disposiciones
     legales en función de su generalidad y especificidad, así como de su grado de influjo en
     la economía; o, si se lo expresa en otros términos, se distinguirá entre normas que se
     aplican a todos los sujetos económicos y tipos de actividad; y preceptos que regulan un
     sector económico específico.
          Después, al revisar las normas y actuaciones relativas a sectores económicos
     específicos, se aludirá secuencialmente –en las partes tercera, cuarta y quinta del libro–
     a las concernientes a los sectores primario, secundario, terciario. En casos importantes,
     se diferenciará entre las normas y actuaciones de la administración central y la local.

     Contenido e specífico de la Parte Segunda

           En esta parte segunda del libro, se tratará específicamente, en primer término –
                 –,
     capítulo V de lo que suele denominarse Derecho Constitucional Económico o Derecho
     Constitucional en lo Económico. Para ello, se aludirá a la evolución del Derecho
     Constitucional Ecuatoriano; se pondrá énfasis en la orientación de las Cartas Políticas, a
     partir de la de 1929, en materia económico-social, y, en especial, a la que fluye de la
     vigente. Se analizará su posición frente al desarrollo, a los derechos de la persona, en
     materia económica y social, al manejo de la economía, de la educación, la seguridad
     social, el trabajo; los sectores de la economía, las áreas reservadas al Estado y el Sector
     Público; las normas constitucionales sobre la propiedad, sobre los sistemas tributario,
     monetario; las concernientes a la planificación y la distribución espacial de recursos.
           En relación con lo dicho, se revisará el proceso de modificaciones a la Constitución
     Política del Estado que se desenvolvió entre los años 1992 y 1995. Se aludirá a los
     cambios iniciales introducidos en 1992; a la propuesta del Ejecutivo de una reforma
     orgánica integral de la Carta Política, con énfasis en aspectos relativos a la
     modernización del Estado y a la privatización; a sus planteamientos en materia
     económico y social; a los grados y matices de aceptación que tuvo en el Congreso
     Nacional; y al trámite de esas reformas.
           Después –en el capítulo VI–, se hará referencia a las normas que configuran
     actuaciones generales del Estado y los entes públicos para propiciar el ejercicio de la
     libertad de empresa y proteger los intereses básicos generales; las cuales tienen un muy
     limitado grado de profundidad, pero gran amplitud en cuanto a los sujetos y acciones
     que abarcan: comprobación del cumplimiento de formalidades para el inicio de
     actividades económicas en condiciones que permitan precaver el interés general o el
     otorgamiento de un estatus jurídico especial.
           Luego, se aludirá a las normas de protección de la higiene y la salud p        ública,
     protección al consumidor, al pequeño ahorrista y al inversionista, a las libertades de
     comercio, industria y trabajo y de la competencia. Y, en conexión con ellas, a las que
     implican prohibición expresa de ciertas actuaciones específicas de los particulares
     concernientes al área económica, que afectarían a la comunidad, así como al control de
     que se observen los preceptos encaminados a proteger el interés general o no se
     infrinjan las normas punitivas establecidas en salvaguarda del bienestar común.


60
     Capítulo V

     LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EL DERECHO ECONÓMICO EN EL
     ECUADOR*

            *Visión somera sobre la orientación en materia económica de las últimas
      constituciones ecuatorianas. La Constitución de 1978 y 1979: orientación general de
      la Carta Política de 1978 en materia económico social; una conclusión inicial. La
      Constitución de 1978 y el desarrollo económico y social: derechos de la persona;
      acceso a bienes y servicios de óptima calidad; medio ambiente adecuado; derechos
      a la salud, alimentación, asistancia médica, y otros básicos; limitación a los derechos
      económicos; manejo de la economía; educación, seguridad social, promoción
      popular, trabajo; sectores de la economía; normas sobre la propiedad; sistema
      tributario; endeudamiento público; sistema monetario; planificación y distribución
      espacial de recursos. Comparación sucinta de la normativa económica en las últimas
      constituciones. Reformas a la Constitución de 1978: visión y tendencias generales;
      modificaciones en temas específicos que propuso el ejecutivo: función primordial del
      Estado; educación y cultura; seguridad social, asistencia, salud; el trabajo; la
      economía; otros aspectos. El trámite de proyecto de reformas en el Congreso
      Nacional. Visión somera del contenido, en materia económica y social, de cada uno
      de los tres grupos de reformas adoptadas entre 1995 y 1996.

          En el presente capítulo se formulará, en primer término, una breve referencia
     respecto a la evolución de las normas constitucionales en materia económica y social;
     luego se analizará las que se encuentran en actual vigencia, y, por último, las
     proposiciones de modificación de algunas, así como el alcance y concreción de varios
     de los cambios propuestos.1

     Referencia a la evolución del Derecho Constitucional Ecuatoriano

        Como lo resaltara Alberto Wray,2 al sintetizar la evolución del Derecho
     Constitucional Ecuatoriano, las cartas políticas de 1812, 1830 y siguientes, hasta la de



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     1861, pueden englobarse dentro de un período poscolonial de nuestro derecho, pues, en
     dicho período no se modificaron ni las características socioeconómicas básicas de la
     antigua Real Audiencia de Quito, ni su normativa jurídica general. Entre 1875 y 1925 se
     consolidó, como Wray lo anota, la concepción del derecho liberal. En el lapso
     comprendido entre 1929 y 1960, se suscitó un período de crisis y readecuación del
     modelo liberal y, dentro de tal proceso, el Estado comenzó a tomar una posición más
     activa de garantía y promoción de los derechos del individuo, que hizo dable que se
     configuraran y consagraran los denominados derechos económicos, sociales y
     culturales. La concepción del desarrollismo tecnocrático y militar que se instauró a partir
     de los años sesenta y se refleja en la Constitución de 1967, persiste en nuestra carta
     fundamental.
          Si se examinan las constituciones políticas del Ecuador con atención especial en los
     aspectos económicos y sociales puede concluirse, en correlación con lo antes
     enunciado, que hasta la de 1929, ellas pusieron énfasis en los llamados derechos civiles
     y políticos; pero no concedieron mayor trascendencia a los que se han llamado
     económicos y sociales, y menos –obviamente– a los que la doctrina actual denomina
     “derechos de la tercera generación”. Las cartas políticas de 1967 y 1978-1979 ponen su
     acento en la necesidad de obtener un desarrollo económico y social sostenido,
     equilibrado y armónico.
          La Constitución en actual vigencia –adoptada en 1978– refleja razonablemente los
     avances de la década de los setenta, si bien puede resultar menos avanzada, en
     algunos aspectos económico-sociales, que la de 1945, o menos equilibrada, sistemática
     y coherente que la de 1967, o no llegar a la fuerza y corrección expresiva y formal de las
     dos.
          En materia económica y social, el Proyecto de reformas a la Constitución Política
     vigente, presentadas por el señor Presidente de la República al Congreso Nacional, con
     fecha 4 de octubre de 1994, contenía propuestas que implicaban, en muchos aspectos,
     un retroceso frente a las normas vigentes en la actualidad. Los pronunciamientos
     concretos del Congreso Nacional han atenuado, en alguna medida, esa tendencia a una
     involución, aun cuando resultan realmente asistemáticos.

     UNA VISIÓN SOMERA SOBRE LA ORIENTACIÓN EN MATERIA ECONÓMICA DE
     LAS ÚLTIMAS CONSTITUCIONES ECUATORIANAS

          La Carta Política de 1929 recogió las importantes innovaciones que, en cuanto a la
     actuación del Estado en materia económica y social, se habían venido incorporando en
     el Derecho Constitucional de otros países a partir de los años 1917.
          Ciertamente, el texto de esa Carta Fundamental no resulta un ejemplo de
     sistematización, sobre todo en el campo de la organización del Estado. No es posible
     desconocer que, en materia política, llevó al país a un notorio proceso de inestabilidad.
     Pero tampoco puede ignorarse que en el campo económico y social implicó un evidente
     adelanto frente a la Constitución de 1906 y las anteriores, y configura, en tales materias,
     el inicio de un sistema jurídico que se ha aplicado por más de tres generaciones de
     ecuatorianos.
          En los numerales 14, 15, 17, 18, 19, 22 del artículo 151 de la Carta Política de 1929
     –que forman parte del título XIII de ella, “De las Garantías Fundamentales”– se


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     establecieron normas claras respecto al sentido social de la propiedad; se consagró el
     dominio imprescriptible del Estado sobre las minas y yacimientos; la proscripción de los
     monopolios privados y la correlativa prohibición de que los que se hayan establecido
     para el Estado, en exclusivo beneficio nacional, en virtud de normas legales, se
     trasladen ni a los particulares ni a compañías nacionales o extranjeras; se contemplaron
     normas sobre la promoción de la pequeña propiedad, la protección del trabajo y los
     derechos sociales, los derechos de los niños, la libertad y promoción de la educación y
     la gratuidad de la primaria y la técnica; respecto a la asistencia social y salubridad.
     Además, el artículo 158 reconoció otros derechos inherentes a la personalidad humana.
          Esas normas se configuraron en dicha Constitución como garantías absolutas,
     según las denomina Ramiro Borja y Borja,3 puesto que el Ejecutivo no podía
     suspenderlas en ninguna circunstancia, ni aun en caso de guerra externa o conmoción
     interior, y el Consejo de Estado debía velar por su observancia y podía resolver la
     nulidad de los actos del Ejecutivo que las contravinieran (art. 117, num. 1 y 2).
          El texto de tales preceptos enunciados en la Constitución de 1929 se ha
     conservado, básicamente, en las constituciones posteriores, a veces con incremento de
     amplitud o precisión; pero se las había configurado como garantías relativas, conforme a
     la clasificación de Borja y Borja, en el sentido de que el Presidente de la República podía
     suspenderlas en caso de declaración de estado de sitio, por guerra externa o conmoción
     interna.

          Las reformas a la actual Constitución han determinado que buena parte de esos
     derechos vuelvan a estar revestidos de la característica de garantías absolutas. Al tenor
     del inciso 6 del artículo 17 del segundo bloque de reformas, (numeral 6 de la letra ñ del
     artículo 103 de la referida codificación) quedarían como relativas las enunciadas en los
     numerales 5, 8, 9, 10, 14, letra h del No. 19 del artículo 22 de la Carta Política, que
     corresponden a la libertad de opinión y expresión del pensamiento, por cualquier medio
     de comunicación social, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de la correspondencia
     y las comunicaciones, el libre tránsito, el derecho de asociación y libre reunión con fines
     pacíficos, el derecho de no ser privado de la libertad, sino con orden de autoridad
     competente y a no ser incomunicado.

           Los numerales 15 a 19 y 22 del artículo 159 de la Constitución expedida por la
     Asamblea Constituyente de 1938, que no llegó a promulgarse, recogen los enunciados
     de las referidas normas de la Constitución de 1929, y se reiteran, en lo esencial, en las
     siguientes.
           Buena parte de los tratadistas que han examinado la evolución de nuestro Derecho
     Constitucional han sostenido que la Constitución de 1945 es el documento más
     avanzado, de la más idónea estructura y la más clara concepción social que se ha dado
     en el derecho ecuatoriano.
           Su artículo 1 proclama que el Estado ecuatoriano funcionará bajo un “régimen de
     libertad, justicia, igualdad y trabajo, con el fin de promover el bienestar individual y
     colectivo y de propender a la solidaridad humana”. Entre las atribuciones del Congreso
     Nacional se enuncian las de “Legislar sobre la moneda y el crédito nacionales”, hacerlo
     “para el fomento de la riqueza nacional” (art. 34, num. 6 y 7), además de otras sobre



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     deuda pública, Presupuesto General del Estado, cuidado e inversión de recursos
     públicos, promoción de la cultura.
           En varias de sus normas (art. 141, num. 12 y 14, arts. 142 a 150), dicha Carta
     Política consagra, con claridad y firmeza, los derechos económicos y sociales que
     proclamaron las declaraciones internacionales sobre derechos humanos, los principios
     sobre la función social de la propiedad y la orientación sobre el rol del Estado en la
     Economía que, a veces con menos precisión, se reiteran, en lo fundamental, en las
                                                 us
     constituciones de 1946, 1967 y 1978. S enunciados sobre la Economía así como
     respecto al trabajo, el bienestar social, la salud (secciones cuarta y quinta, arts. 146,
     147, 148 y 149, título décimo tercero, De las Garantías Fundamentales) tienen especial
     fuerza y nitidez.
           La Constitución de 1  945 significó, en varios aspectos, un progreso jurídico que
     quizá se anticipó a la realidad que para entonces vivía el país. En alguna manera, la de
     1946 implicó un retorno a tal realidad, aunque para algunos fue una verdadera regresión
     jurídica.
           De todas maneras, en la Carta Política de 1946, varios de los preceptos
     fundamentales (título I, de la parte segunda), y entre ellos los artículos 165 a 171, 174 a
     180, contienen principios que entrañan una activa posición del Estado frente a la
     consecución y promoción de los derechos de los individuos, de impulso al desarrollo
     económico.
           La Carta Fundamental dictada en 1967 resultó, frente a la anterior, un avance
     equilibrado y objetivo que recogió, con sentido generacional, las realidades de los años
     cincuenta y sesenta; dio énfasis a la planificación y replanteó el papel del Estado. Sus
     preceptos sobre derechos humanos, cultura, derechos familiares, educación, propiedad,
     trabajo y seguridad social están muy bien logrados (arts. 23, 24, 29 a 31, 33 a 46, 47 a
     60, 61 a 68). Dedica a la Economía el título V, que contiene tres capítulos: Disposiciones
     Generales, Del Régimen Tributario, De los Regímenes Monetario y Bancario, que
     abarcan 21 artículos –del 85 al 106–.
           En 1978, en un plebiscito en el que –quizá más por un anhelo de cambio, por un
     apego a lo nuevo, que por un análisis de contenido jurídico de los dos proyectos
     sometidos a su consideración– el 47% de los votantes prefirió –de entre las preparadas
     por las Comisiones nombradas al efecto por el Gobierno Militar– el proyecto que
     contenía la llamada Nueva Constitución, mientras el 39% se había pronunciado por la
     denominada como “del 45 reformada”, que tenía muchas semejanzas con la de 1967; y
     un buen 14% de la votación estuvo conformado por votos nulos o en blanco.



     La Constitución de 1978-1979

          Se aludirá, en este análisis, a las normas de la Constitución de 1978 y en vigencia
     desde 1979, con las reformas a ella introducidas, fundamentalmente en 1984 y 1993. Se
     hará referencia también a las modificaciones contempladas en materia económica por la
     reformas expedidas en enero de 1995 y en enero de 1996.
          Adicionalmente, se examinarán los planteamientos de cambios adicionales en la
     Constitución, tanto según consta en la propuesta presentada al respecto por el Ejecutivo



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     en octubre de 1994, como al articulado que se analizó hasta fines de diciembre de
     1995– en el Congreso Nacional.

     ORIENTACIÓN GENERAL DE LA CARTA POLÍTICA DE 1978 EN MATERIA
     ECONÓMICO-SOCIAL

          La Constitución de 1978 configura, sin duda, un Estado Social de Derecho. Llevan a
     tal conclusión sus enunciados sobre la función primordial del Estado; la clara
     consagración de derechos económicos y sociales, usuales en el Derecho Constitucional
     moderno; la inclusión de algunos de los que en doctrina actual suelen d        enominarse
     como “derechos de la tercera generación”; su concepción sobre sectores de la
     economía, o respecto a la propiedad, la seguridad social, la educación; su configuración
     programática en lo económico y social; los mecanismos que, en el ámbito de la
     planificación y los presupuestos públicos, prevé para cumplir esos programas.
          Desde luego, cabe señalar que los preceptos que ella consagra en relación con
     estos temas no entrañan avances desligados de lo que había ya reconocido el Derecho
     Constitucional Ecuatoriano, ni ajenos a nuestra realidad. En muchos casos, los
     preceptos que contiene son menos bien logrados que los similares de las Constituciones
     de 1967 o de 1945, e implican, en algún caso, cierto retroceso frente a ellos. Solo en dos
     o tres materias específicas, la Carta Fundamental vigente configura normas que resultan
     un adelanto frente a las similares de las Cartas Políticas en mención.
          El Ejecutivo y ciertos grupos políticos han propuesto, sin embargo, reformas que
     significan una verdadera reversión en materia económica y social.
          Se hará un breve análisis comparativo de aspectos puntuales importantes en los
     que una u otra constitución implican avances o regresiones importantes, luego de
     concluir la revisión somera del alcance de la Constitución vigente en los campos materia
     del presente análisis.

     UNA CONCLUSIÓN INICIAL

          En definitiva, desde 1929 las Cartas Políticas Fundamentales del Estado
     Ecuatoriano consagran, como se dijo, un Estado Social de Derecho. Las variaciones que
     se dan, entre una y otra Constitución no son realmente sustanciales. En buena medida,
     vienen a ser cuestiones de ubicación, de matices, de mayor grado de precisión o
     presentación formal.
          Resultaría difícil de explicar y de admitir que aquella orientación que se ha
     mantenido por más de sesenta y cinco años, es decir prácticamente en tres
     generaciones, pueda cambiarse abruptamente, para reflejar posiciones, ya superadas en
     el mundo, que benefician a grupos dominantes, de alto poder económico, y no
     corresponden al generalizado anhelo nacional.

     LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL

         Numerosas disposiciones de dicha Carta Política hacen referencia expresa al
     desarrollo económico y social.



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          Como es sabido, el desarrollo no es simplemente crecimiento, incremento de
     indicadores macroeconómicos. Supone, necesariamente, un crecimiento calificado, en el
     sentido de ser sostenido, equilibrado y armónico, lo que, a su vez, implica una adecuada
     y constante aplicación de justos sistemas de redistribución del ingreso y la riqueza. Esa
     línea de pensamiento se refleja en varias normas de la Constitución de 1978.
          Al aludir a los objetivos del Estado, el artículo 2 de la Carta Fundamental expresa
     que: “Es función primordial del Estado fortalecer la unidad nacional, asegurar la vigencia
     de los derechos fundamentales del hombre y promover el progreso económico, social y
     cultural de sus habitantes”. Redondean este concepto varias otras disposiciones
     constitucionales concordantes.
          Por ejemplo, en virtud del artículo 3 del segundo grupo de reformas a la
     Constitución Política, que se adoptó en mayo de 1995, y se publicó en el R.O. No. 863,
     de 16 de enero de 1996, se incorporó, entre los artículos 18 y 19 de la Carta Política, el
     texto del primer innumerado de aquel artículo, que reafirma los conceptos antedichos, y
     pone de relieve la voluntad del legislador de exaltar tales principios, que se enuncian
     como generales de la normativa sobre derechos, deberes y garantías.
          Tal disposición proclama: “El más alto deber del Estado consiste en r      espetar y
     hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución. Todos los
     habitantes de la República tienen el deber de promover el bien común, fortalecer la
     unidad nacional, colaborar para el progreso integral del Ecuador, conservar el patrimonio
     natural y cultural de la Nación y respetar los derechos de los demás” (art. 19 de la
     codificación de 18 de junio de 1996).

     Derechos de la persona

          Dan idea respecto a su postura de amplia adopción de los derechos humanos dos
     planteamientos generales, formulados al comenzar y concluir la sección I –De los
     Derechos de las personas – de su título II, De los Derechos, Deberes y Garantías, de su
     parte primera.
          Antes de iniciar su enunciado de los derechos específicos de la persona, el artículo
     22 de la Ley Básica garantiza todo lo necesario para el pleno desenvolvimiento moral y
     material que se deriva de la naturaleza humana. En el artículo que inicialmente fue el 44
     y pasó –con las reformas– a ser el 20, hace expresa referencia –como principio general
     en esta materia– a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
     contemplados en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos
     internacionales vigentes. Garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres, que se
     hallen sujetos a su jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de esos derechos.
          Alude, con aquello, a los derechos incluidos en la Declaración Universal de los
     Derechos Humanos, la Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Pactos
     Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos,
     Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
     “Pacto de San José de Costa Rica” (1969), el Protocolo Adicional a dicha Convención,
     en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en San Salvador y
     suscrito en noviembre de 1988, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los
     Estados (1974), las convenciones sobre la eliminación de la discriminación (1958, 1965,



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     1967, 1973, 1979), la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), instrumentos
     internacionales que el Ecuador ha suscrito o a los que se ha adherido.
           El artículo 21 de la constitución codificada añade –con base en el segundo
     innumerado del artículo 3 del segundo bloque de reformas a la Constitución– igualmente
     como principio general en la materia, que los derechos y garantías consagrados en esta
     Constitución son plenamente aplicables e invocables ante cualquier juez, tribunal o
     autoridad pública.
           Cuando efectúa su enumeración y enunciado específico de los derechos básicos de
     la persona, la Constitución, además de consagrar los derechos civiles y políticos
     clásicos, así como los derechos económicos y sociales, recoge algunos de los que en la
     doctrina actual se denominan “derechos de la tercera generación”, que suponen una
     activa posición del Estado para conseguirlos. Entre ellos cabe mencionar,
     fundamentalmente, el derecho a disponer de bienes de óptima calidad; o el derecho “a
     vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. “Es deber del Estado –expresa la
     norma que lo consagra (art. 22, num. 2)– velar para que este derecho no sea afectado y
     tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio
     de determinados derechos o libertades, para proteger el medio ambiente”. O bien el
     derecho “a un nivel de vida que asegure la salud, la alimentación, el vestido, la vivienda,
     la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”(art. 22, num. 15).

     Acceso a bienes y servicios de óptima calidad

          El primer innumerado del artículo 3 del segundo bloque de reformas a la
     Constitución Política –que fue objeto de primer debate entre el 30 de noviembre de 1994
     y el 11 de enero de 1995, de segundo debate el 12 de enero de tal año, cuyo trámite
     culminó el 17 de mayo de 1995– agregó en el artículo 19, como garantía esencial de la
     persona, luego del segundo numeral, uno que consagra el derecho a disponer de bienes
     y servicios de óptima calidad, así como a ser informado sobre su contenido y
     características (actualmente numeral 3 del art. 22 de la constitución codificada).
          Remitió a la Ley el establecimiento de mecanismos de control de calidad de bienes
     y servicios, los procedimientos de defensa del consumidor y las sanciones
     correspondientes por la violación de dichos derechos.

     Medio ambiente adecuado

          En el tercer bloque de reformas a la Constitución –discutido entre el 23 y 27 de
     octubre de 1994, el 18 de mayo y el 27 de junio, del 4 al 20 de julio, el 24 de agosto y el
     7 y 8 de noviembre de 1995, cuyo texto se ratificó el 19 y 20 de diciembre de 1995 y se
     aprobó el 21 de ese mes para, finalmente, publicarse en el R.O. No. 863, de 16 de enero
     de 1996– se reiteran y amplían los principios concernientes al medio ambiente y al
     derecho de todas las personas a disfrutar de él, en las siguientes normas
     constitucionales, que se incluyeron entre los artículos 30 y 31 de la Constitución vigente
     hasta aquella fecha.




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         Art. … El Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente
         sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Se
         declara de interés público y se regulará conforme a la Ley:
         a) la preservancia del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la
         biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país;
         b) la prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los
         recursos naturales y los requisitos que deban cumplir las actividades públicas o
         privadas que puedan afectar al medio ambiente; y,
         c) el establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas y el control del
         turismo receptivo y ecológico.
         Art. … Se prohibe la fabricación, importación, tenencia y uso de armas químicas,
         biológicas y nucleares; así como la introducción al territorio nacional de residuos
         nucleares y desechos tóxicos.
         Art. … La Ley tipificará las infracciones y regulará los procedimientos para
         establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales, que
         correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las
         acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente.
         Art. … El Estado ecuatoriano será responsable, por los daños ambientales, en los
         términos señalados en el artículo 20 de esta Constitución.
         Art. … Sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y los perjudicados, cualquier
         persona, natural o jurídica, podrá ejercer las acciones contempladas en la Ley para
         la protección del medio ambiente.

          La norma constitucional enfatiza la necesidad de preservar un medio ambiente
     sano, libre de contaminación, ecológicamente equilibrado, lo que supone la conservación
     de los ecosistemas, la biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, así
     como el establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas.
          La protección del medio ambiente se reafirma –como se ha visto– en el texto
     constitucional con la prohibición de fabricar, importar, usar o tener armas químicas,
     biológicas y nucleares o introducir al territorio nacional residuos nucleares y desechos
     tóxicos.
          La Constitución busca, además, garantizar el mantenimiento de un medio ambiente
     adecuado, al disponer la tipificación de infracciones que repriman las acciones u
     omisiones contrarias a las normas de protección del medio ambiente, y establezcan
     responsabilidades por tales acciones u omisiones, incluidas las del Estado ecuatoriano y
     sus funcionarios y empleados.

     Derechos a la salud, alimentación, asistencia médica, y otros básicos

         En cuanto al derecho individual a un nivel de vida que asegure la salud, igual que la
     alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
     necesarios, a los que se refiere el numeral 14 del artículo 19 anterior a las reformas
     (derechos individuales básicos), el inciso final del artículo 4 de las reformas a la
     Constitución aprobadas por el Congreso dispuso que:




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         El Estado formulará la política nacional de salud y determinará su aplicación en los
         servicios de salud, tanto públicos como privados. La ley determinará en último caso,
         el órgano de control y supervigilancia de las empresas que se dediquen a los
         servicios de salud privados. El sistema nacional de salud, con la participación de los
         sectores público y privado, funcionará de acuerdo a los principios de universalidad,
         equidad, solidaridad y eficiencia. Fomentará la investigación científica y el desarrollo
         tecnológico con criterios éticos (incisos 2 y 3 del numeral 15 del art. 22 de la
         constitución codificada).

     Limitación a los derechos económicos

           Cuando se refiere a derechos económicos tradicionales, como la libertad de trabajo,
     comercio e industria (art. 22, num. 12) o la libertad de contratación (num. 13), la Carta
     política los limita, sujetándolos a la ley.
           El inciso tercero del artículo 60 prohíbe expresamente cualquier forma de abuso del
     poder económico y prescribe que la ley lo reprimirá. Incluye en ese concepto de abuso
     del poder económico “las uniones y agrupaciones de empresas que tiendan a dominar
     los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar arbitrariamente los lucros”.

     Manejo de la economía

           Al configurar las normas fundamentales sobre el manejo de la economía, la
     Constitución precisa el concepto enunciado en el artículo 2. “La organización y
     funcionamiento de la economía –proclama el inciso primero del artículo 60– deberá
     responder a los principios de eficiencia y justicia social, a fin de asegurar a todos los
     habitantes una existencia digna, permitiéndoles, al mismo tiempo, iguales derechos y
     oportunidades frente a los medios de producción y consumo”.
           El inciso segundo del artículo 60 reafirma tal orientación: “El desarrollo, en el
     sistema de economía de mercado, propenderá al incremento de la producción y tenderá
     fundamentalmente a conseguir un proceso de mejoramiento y progreso integral de todos
     los ecuatorianos. La acción del Estado tendrá como objetivo hacer equitativa la
     distribución del ingreso y de la riqueza en la comunidad”.
           Las normas predichas consagran la búsqueda de un delicado equilibrio entre
     eficiencia y justicia, producción, acumulación y redistribución de la riqueza; son
     características de la concepción del Estado Social de Derecho y excluyen la aplicación
     de posiciones liberales o neoliberales de inhumano tinte economicista.

     Educación, seguridad social, promoción popular, trabajo

          La orientación de activa promoción de los derechos humanos y de la justicia que
     puede apreciarse en la Carta Fundamental vigente se perfila con mayor nitidez cuando
     se refiere a la educación, a la seguridad social, la promoción popular y al trabajo.
          “La educación es deber primordial del Estado” proclamaba el artículo 27, inciso
     primero de la Constitución… “…y de la sociedad, derecho fundamental de la persona y
     obligación de los padres”, se agregó, con las reformas introducidas en dicho artículo, a
     fines de 1995, y publicadas en el R.O. de 16 de enero de 1996, que dan aún más fuerza


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     a ese enunciado. El inciso señala, enseguida, que “La educación oficial es laica y
     gratuita en todos los niveles” (art. 40, inciso 1, según la codificación de 18 de junio de
     1996).
          Los incisos segundo y tercero de esa norma constitucional reafirman tales
     principios. En virtud del inciso segundo, se garantiza la educación particular. En
     conformidad con el inciso tercero, “La educación, desde el nivel preprimario hasta el
     ciclo básico del nivel medio o sus equivalentes es obligatoria”. Esta norma añade que:
     “Cuando se imparta en establecimientos oficiales, se proporcionarán además,
     gratuitamente, los servicios de carácter social”.

         “La educación se inspirará en principios de nacionalidad, democracia, justicia social,
         paz, defensa de los derechos humanos, y estará abierta a todas las corrientes del
         pensamiento universal” (art. 40, inc. 5). “…Tendrá un sentido moral, histórico y
         social”. “Estimulará el desarrollo de la capacidad crítica del educando para la
         comprensión cabal de la realidad ecuatoriana, la promoción de una auténtica cultura
         nacional, la solidaridad humana y la acción social y comunitaria” (inc. 5).

           El inciso 10 del mismo artículo 40 configura una posición muy activa del Estado
     frente a la educación básica. “El Estado –dice– formulará y llevará a cabo planes para
     erradicar el analfabetismo”. “Los planes educacionales –precisa el inciso once–
     propenderán al desarrollo integral de la persona y la sociedad”.
           Correlativamente, al aludir a las funciones principales de los centros de educación
     superior, el inciso final del artículo 41 enfatiza en “el estudio y el planteamiento de
     soluciones para los problemas del país”, así como la “contribución para crear una nueva
     y más justa sociedad ecuatoriana, señalando para ello métodos y orientaciones”.
           En el artículo 41, que trata de las universidades y escuelas politécnicas, se
     garantiza su autonomía; se establece que el Estado garantiza también la igualdad y
     oportunidad de acceso a dichos centros de educación superior, en modo que nadie
                           el
     podrá ser privado d ingreso a ellas, por razones económicas; se señala que las
     políticas de admisión o nivelación las determinarán los correspondientes centros de
     educación superior.
           Si bien la Constitución prevé que, para asegurar el cumplimiento de los fines,
     funciones y autonomía de las universidades y escuelas politécnicas, el Estado creará e
     incrementará el patrimonio universitario y politécnico, faculta a dichos centros de
     educación superior para crear fuentes complementarias de ingresos, manteniendo el
     principio de que son instituciones sin fines de lucro, y sin perjuicio de los recursos que
     les sean asignados en el Presupuesto del Gobierno Central y demás rentas que les
     correspondan por Ley.
           Cuando trata de la seguridad social, el artículo 42 de la Constitución Política
     establece que todos los ecuatorianos tiene derecho a ella, sea por medio del Seguro
     Social, que “se procurará extender a toda la población”, y “se aplicará mediante una
     institución autónoma” (art. 42, num. 1 inc. 2 y 3); ya a través de “la atención a la salud de
     la población de las ciudades y el campo, por medio de la socialización de la medicina, de
     los diferentes organismos encargados de su ejecución y de la creación de la
     correspondiente infraestructura, de acuerdo con la Ley (art. 42 num. 2); sea, d “la      e
     asistencia social establecida y regulada por el Estado, de acuerdo con la Ley” (num. 4).


70
           El artículo 43 de la Constitución contempla también un rol activo del Estado en
     cuanto a la organización de la sociedad civil. Su inciso primero manifiesta que “El Estado
     contribuirá a la organización y promoción de los diversos sectores populares, sobre todo
     el campesinado, en lo moral, cultural, económico y social, que les permita su efectiva
     participación en el desarrollo de la comunidad.”
           El inciso 3 del mismo artículo establece que el Estado “proporcionará los medios de
     subsistencia a quienes carecen de recursos y no están en condiciones de adquirirlos, ni
     cuentan con persona o entidad obligada por Ley a suministrárselos”.
           También al referirse al trabajo, la Constitución configura un rol activo para el Estado.
     En la segunda frase del inciso primero del artículo 49 manifiesta que el Estado “asegura
     al trabajador el respeto a su dignidad, como una existencia decorosa y una
     remuneración justa, que cubra sus neces idades y las de su familia”.
           La letra b del inciso segundo del artículo 49 contempla también como rol activo del
     Estado, el de propender (usa el imperativo propenderá) “a eliminar la desocupación y la
     subocupación”.
                                                          a
           En el segundo bloque de las reformas a l Constitución, que se introdujeron en
     diciembre de 1995 y se publicaron en el R.O. de 16 de enero de 1996, se configura
     también un rol muy activo del Estado en relación con los derechos laborales de la mujer.
           El artículo que se añadió a continuación del 3 1 del texto entonces
     vigente, dice: “El Estado mejorará las condiciones de trabajo de las mujeres
     mediante el respeto de sus derechos laborales, el acceso a los sistemas de
     seguridad social, especialmente en el caso de la madre gestante, la del
     sector informal, la mujer trabajadora jefe de hogar y la que se encuentre en
     estado de viudez” (art. 50 de la constitución codificada).
           En la misma línea de configurar un rol activo de intervención del poder público,
     además de garantizar la inafectabilidad de los derechos de los trabajadores, la
     Constitución de 1978 establece que el Estado adoptará las medidas necesarias para la
     ampliación y mejoramiento de tales derechos.
           Dicha Carta Política protege la remuneración del trabajador, su participación en las
     utilidades de la empresa, el derecho a la asociación sindical y a la huelga, la actuación
     de tribunales de conciliación y arbitraje de integración tripartita (empleadores,
     trabajadores, Estado) para la solución de los conflictos colectivos de trabajo.

     Sectores de la Economía

          La Constitución de 1978 (art. 61) concibe el funcionamiento de la economía
     ecuatoriana a través de cuatro sectores básicos:
          1. el sector público, “compuesto por las empresas de propiedad exclusiva del
     Estado”;
          2. el sector de la economía mixta, “integrado por las empresas de propiedad de
     particulares en asociación con entidades del sector público”;
          3. el sector comunitario o de autogestión, constituido por “empresas cooperativas,
     comunales o similares cuya propiedad y gestión pertenezcan a la comunidad de
     personas que trabajen permanentemente en ellas”; y,




71
          4. el sector privado, “integrado por empresas cuya propiedad corresponde a una o
     varias personas naturales o jurídicas de derecho privado y, en general, por empresas
     que no estén comprendidas en los otros sectores de la economía”.

     Áreas reservadas al Estado

          La Constitución de 1978 contempla áreas de explotación económica reservadas al
     Estado, directamente o a través de empresas de propiedad exclusiva de él. El texto
     constitucional parece referirse al Estado en su concepción más amplia, que en definitiva,
     abarcaría lo que la Constitución designa, en otras de sus disposiciones como “sector
     público” (antes en el art. 128; actualmente, en el art. 72 de la constitución codificada,
     segunda parte, título I).
          Las áreas de actividad económica reservadas al Estado abarcarían, según el tenor
     constitucional:
          a) los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo y
     todos los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo;
          b) los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones; y,
          c) las empresas estratégicas definidas por la ley.
          Estas últimas serían “aquellas ramas empresariales o actividades económicas que,
     por su trascendencia y magnitud, pueden tener decisoria influencia económica o política
     y se haga necesario orientarlas hacia el interés social”.
          Solo excepcionalmente y mediante ley, en conformidad con el texto constitucional,
     el Estado podría delegar a la iniciativa privada el ejercicio de cualesquiera de las
     actividades precedentes.

     Sector de economía mixta

         Según el artículo 61 de la Constitución de 1978, el Estado podría participar en
     empresas de economía mixta, para promover la inversión en áreas en las cuales el
     sector privado no puede hacerlo sin el concurso del sector público.
         Del texto de la norma constitucional se desprendería que la intervención estatal en
     estas empresas resulta restringida, tanto en el ámbito, cuanto en el tiempo. Únicamente
     podría darse, en cuanto al ámbito mismo, cuando el sector privado, por las
     características de la empresa (magnitud, riesgo, novedad, nivel técnico), no pueda
     hacerlo por sí solo. Se la efectuaría en forma temporal, pues, promovida la inversión y
     una vez que la empresa haya despegado, debería transferirse la inversión pública al
     sector privado.

     Sectores comunitario y privado

          La Constitución se remite a la Ley para la regulación y desarrollo del sector
     comunitario de autogestión. No distingue con precisión entre éste y el que denomina
     sector privado. Eso puede determinar confusiones, sobre todo cuando se trata de
     configurar el rol de la sociedad civil frente a la actividad del Estado.




72
     Normas sobre la propiedad

           Las normas sobre la propiedad patentizan la orientación de Estado Social de
     Derecho que da al ecuatoriano la Constitución Política de 1978, que al presente se trata
     de modificar.
           “La propiedad, en cualesquiera de sus formas –dice el artículo 63 de la Carta
     Fundamental– constituye un derecho que el Estado reconoce y garantiza para la
     organización de su economía, mientras cumpla su función social”.
           La función social de la propiedad, según el texto de la citada disposición, que
     concuerda con el inciso primero del artículo 60, “debe traducirse en una elevación y
     redistribución del ingreso, que permita a toda la población compartir los beneficios de la
     riqueza y el desarrollo”.
           En el caso de la propiedad rural, la Constitución establece que “El Estado garantiza
     la propiedad de la tierra en producción y estimula la empresa agrícola (inc. 1, reformado
     del art. 6) … “la política del Estado, en cuanto a la actividad agropecuaria y a la
     estructura de la propiedad en el sector rural, tiene como objetivos el desarrollo
     económico, la elevación del nivel de vida y la redistribución de la riqueza y los ingresos”
     (art. 66, inc. 3).
           Se proscribe el acaparamiento de la tierra y el latifundio. Se estimula la producción
     comunitaria y cooperativa mediante la integración de unidades de producción (art. 51,
     inc. 3).

     Sistema tributario

          Igualmente, la orientación constitucional del sistema tributario resalta la concepción
     de Estado Social de Derecho, que inspira a la constitución ecuatoriana. Aparte de
     señalar que el régimen tributario se rige por los principios de igualdad, proporcionalidad
     y generalidad, el art. 67 establece, en su inciso segundo, que “las leyes tributarias
     estimularán la inversión, la reinversión, el ahorro y su empleo para el desarrollo nacional.
     Procurarán una justa distribución de las rentas y de la riqueza entre todos los habitantes
     del país”.

          La concentración extrema de recursos, que leyes del período que corre a partir de
     1992 han favorecido, la dramática dispersión de la pobreza, la evasión tributaria, que se
     produce en forma más acentuada en los estratos altos de la población, el énfasis que en
     el último tiempo se ha puesto en financiar la actividad del Estado sobre la base de
     tributos que gravan en forma desproporcionada a artículos de consumo básico, que
     requieren los sectores más pobres de la población, ponen de relieve cuán irreal ha
     resultado en la práctica esta norma.

          Los artículos 67 y 68 de la Constitución de la República constituyen las normas
     directrices del Sistema Tributario ecuatoriano.
          Se ajustan, en general, a la doctrina dominante; pero, en alguna medida, adolecen
     de cierta falta de precisión y sistematización orgánica.
          En la doctrina del Derecho Financiero se suele hacer énfasis en las materias
     tributarias que deben constar en la Constitución.


73
           El maestro Sáinz de Bujanda enseña que los preceptos constitucionales cumplen,
     en la órbita tributaria, tres misiones esenciales:
           1. delimitan la estructura del poder tributario, es decir, distribuyen las facultades
     impositivas entre los distintos entes públicos –cuando hay varios que tengan capacidad
     activa– que integran la organización política, y señalan la naturaleza y extensión de las
     respectivas facultades;
           2. marcan el cauce por el que ha de discurrir el ejercicio de las facultades
     impositivas, ordenando que tengan rango formal de ley las normas jurídicas en las que
     se establezcan los tributos; y,
           3. establecen los principios fundamentales en que ha de inspirarse el reparto de la
     carga tributaria.4
           El artículo 68 de la Constitución Política ecuatoriana no tiene la precisión deseable.
     Dispone que “solo se pueden establecer, modificar o extinguir tributos por acto legislativo
     de órgano competente”. No hace una referencia expresa y directa a la Ley. Sin embargo,
     a renglón seguido señala que “no se dictarán leyes tributarias con efecto retroactivo en
     perjuicio de los contribuyentes”.
           Se podría considerar, respecto a la primera frase de la norma, que las ordenanzas
     de consejos provinciales y de municipalidades resultarían actos legislativos, al tenor del
     artículo 155 de la Constitución.
           Además de la mención a las leyes tributarias que consta en el inciso 1 del artículo
     68, el inciso 2 de esa misma disposición preceptúa que “las tasas y contribuciones
     especiales se crearán y regularán de acuerdo con la Ley”.
           En la práctica, las Leyes de Régimen Municipal y de Régimen Provincial
     circunscriben de modo preciso, en preceptos legales, los tributos establecidos a favor de
     las municipalidades y los consejos provinciales.
           No obstante, el tenor literal de la primera parte del artículo 53 ha dado lugar a dudas
     y situaciones ambiguas: algunas municipalidades han pretendido crear tributos sin
     precisa sujeción a la norma legal correspondiente; el Tribunal de Garantías
     Constitucionales ha declarado sin valor y efecto jurídico las ordenanzas
     correspondientes.
           Los principios jurídicos relativos a la tributación que recogen, en forma general, la
     doctrina son los de proporcionalidad y equidad, generalidad, igualdad, capacidad
     contributiva y no confiscatoriedad.
           El artículo 52 de la Constitución Política ecuatoriana hace expresa referencia a los
     tres primeros. Los otros se enuncian y desarrollan en el Código Tributario.
           En todo caso, los referidos principios conciernen al régimen tributario en general y
     no a los tributos en particular. Constituyen una directiva para el legislador en su tarea de
     configurar el sistema tributario; deben servir también para la mejor interpretación de las
     normas tributarias.
           Según la segunda frase del artículo 52 de la Carta Política, “los tributos, además de
     ser medios para la obtención de recursos presupuestarios, servirán como instrumento de
     política económica general”.
           El principio se desarrolla en el inciso 2 de dicho artículo que preceptúa: “Las leyes
     tributarias estimularán la inversión, la reinversión, el ahorro y su empleo para el
     desarrollo nacional. Procurarán una justa distribución de las rentas y de la riqueza entre
     todos los habitantes del país.


74
     Endeudamiento público

          Vinculada con la capacidad financiera del Estado está la posibilidad de contraer
     endeudamiento público. Al suprimir la intervención del legislativo en la adquisición de tal
     endeudamiento, la Constitución vigente lo facilitaba.
          Sinembargo, el desdoblamiento de la letra ch del artículo 59 de la Carta Política,
     previsto en el tercer bloque de reformas a la Constitución, podría implicar una limitación
     a aquella facultad. La norma reserva al Congreso Nacional “establecer o suprimir
     impuestos, tasas u otros ingresos públicos”. Entre los “otros ingresos públicos”, podrían
     entenderse incluidos los provenientes de empréstitos, caso en el cual, para ciertos
     eventos de endeudamiento externo, resultaría necesaria la intervención del legislativo.
     En efecto, la letra h del propio artículo 59 atribuye al Congreso la facultad de “aprobar o
     desaprobar los tratados públicos y demás convenciones internacionales”. Si un
     empréstito está documentado en un tratado o convención, resultaría necesaria la
     intervención del Congreso.
          Sinembargo, el artículo 79, letra e de la Carta Fundamental incluye la de contratar y
     autorizar la contratación de empréstitos, de acuerdo con la Ley.
          La falta de clara armonía entre los textos constitucionales mencionados da margen
     a ambigüedades y dudas, que deberían desvanecerse.
          De todas maneras, en la actualidad el endeudamiento público queda, en gran
     medida, al arbitrio del Ejecutivo. El doctor José Vicente Troya Jaramillo anota que es la
     primera vez que eso ocurre en el país, y señala que “ello es altamente riesgoso y va en
     desmedro del crédito público, cuya importancia y trascendencia se minimiza”.
          Compartimos su criterio de que el Congreso al menos debería establecer los techos
     o límites del endeudamiento externo, pues, de haber existido una disposición
     constitucional en tal sentido, no se habrían producido tan expeditiva y desatentadamente
     los procesos de endeudamiento y sucretización.
          En esta materia, cabe señalar que se ha dejado de hacer constar en la Constitución
     vigente, disposiciones tan importantes y necesarias como las que impiden cubrir con
     empréstitos gastos administrativos y las que obligan a incluir dentro del presupuesto las
     partidas para el servicio de la deuda pública.
          El doctor Troya concluye que “se puede afirmar que se ha desconstitucionalizado el
     derecho de la deuda pública en un afán desatinado de facilitar la utilización del crédito
     público con la sola intervención del ejecutivo”.5

     Sistema monetario

           El sistema monetario, según el texto constitucional, velará por la estabilidad de la
     moneda nacional y por la solvencia financiera del país (actual art. 69 agregado antes del
     que fuera 54, en virtud del art. 13 del segundo bloque de reformas a la Constitución).
           A la Junta Monetaria le corresponde la conducción de la política en lo referente a la
     moneda nacional. El Banco Central es el ejecutor de esa política.
           Según el artículo 71, la unidad monetaria nacional es el sucre. El Presidente de la
     República fijará y modificará la relación de su cambio internacional, de conformidad con
     la Ley. La emisión de monedas metálicas y de billetes, que tienen poder liberatorio
     ilimitado, es atribución exclusiva del Banco Central del Ecuador.


75
     Planificación y distribución espacial de recursos

           Las normas que contemplan la planificación del desarrollo como una regla de la
     acción del Estado (arts. 114, 116) llevan implícita la orientación de potenciar un
     crecimiento sostenido y armónico, que supone una equilibrada distribución de recursos.
           El artículo 149 de la Constitución de 1978 codificado, reitera y explicita esos
     conceptos. “Mediante la descentralización administrativa, el Estado –dice– propende al
     desarrollo armónico de todo su territorio, al estímulo a las áreas deprimidas, la
     distribución de recursos y servicios, de acuerdo con las necesidades de las respectivas
     circunscripciones territoriales”.
           La norma supone la necesidad de redistribuir los ingresos obtenidos en zonas más
     ricas o de mayor producción y movimiento económico hacia sectores más pobres.
     Propende, para ello, a la descentralización administrativa del Estado, con especial
     énfasis en la actuación de los organismos del régimen seccional autónomo –consejos
     provinciales y municipios– que la Constitución prevé expresamente.
           La letra c del artículo 121, reformado, (actual 149) insiste en que: “Para hacer
     efectiva la autonomía económica, sin perjuicio de los recursos que se asignan a los
     gobiernos seccionales autónomos, destínase el 15% del Presupuesto del Gobierno
     Central en beneficio de los consejos provinciales y municipios del país; y será distribuido
     conforme a la Ley, en base a planes de inversión tanto provinciales como municipales”.
           La letra d de dicho artículo enfatiza que se dará preferencia a las obras y servicios
     en las zonas de menor desarrollo, a las de la frontera y Galápagos.
           También al artículo 96 de la Carta Fundamental, al referirse al presupuesto, alude al
     desarrollo económico. “El presupuesto –expresa– se dictará anualmente y contendrá
     todos los ingresos y egresos del Estado, incluyendo los de las entidades autónomas,
     destinados a la atención de los servicios públicos y a la ejecución de programas de
     desarrollo económico y social” (con excepción de los que competan a entidades d           el
     régimen seccional autónomo). Agrega que “en él se destina no menos del 30% de los
     ingresos para la educación y erradicación del analfabetismo”.
           Las reformas de enero de 1995 precisan las fechas hasta las que se podrá
     presentar la proforma presupuestaria preparada por la Función Ejecutiva, así como el
     procedimiento básico que habrá de seguirse para la aprobación del Presupuesto
     General del Estado.

     COMPARACIÓN SUCINTA DE LA NORMATIVA ECONÓMICA EN LAS ÚLTIMAS
     CONSTITUCIONES

          Como ya se señaló, las diferencias en materias económicas y sociales, entre las
     Constituciones de 1945, 1967 y 1978 no son muy significativas. Tampoco hay gran
     variación con las de 1946, de 1929, e inclusive con la de 1938, que no llegó a regir.
          La Constitución de 1978 vincula el derecho a la vida y a la integridad personal con
     el derecho a su pleno desenvolvimiento material y moral; hace, comparativamente, un
     énfasis mayor que las Cartas Políticas precedentes en los derechos de la mujer y en su
     igualdad con el hombre, en lo jurídico (art. 22, num. 6, inc. 3; inc. final del art. 43 y art.
     50); configura mejor la función de la organización y promoción de los diversos sectores
     populares (art. 43); prevé un rol más activo del Estado en la eliminación de la


76
     desocupación así como de la subocupación (art. 49, letra b); es más precisa en su
     norma sobre organización y funcionamiento de la economía (art. 45). También difiere de
     las precedentes en la configuración de cuatro sectores básicos a través de los cuales
     funcionaría la economía, si bien no alcanza una adecuada precisión sus conceptos.
           Sin embargo, si se efectúa un análisis comparativo del articulado de ella con el de
     las Constituciones de 1945, 1946, 1967 y 1978, se encuentra que, por su alcance,
     adelanto o precisión, resultan mejor logrados que determinados preceptos de la vigente,
     los textos de las disposiciones de la Carta Política de 1967 y de la de 1945.
           Lucen mejor expresados los textos de la Constitución del 67 concernientes a: bien
     común (art. 10, frente al 2 de la de 1978); consagración de los derechos humanos y
     especialmente al de la cultura y bienestar (arts. 23 y 24, frente al 39 y al 20 de la de
     1978 codificada); definición del derecho de igualdad (art. 25 vs. 32, num. 6); reforma
     agraria (art. 51); derecho al trabajo (art. 61, frente al 49, num. 1); libertad de empresa y
     su garantía (art. 63 de la primera, no hay norma específica precisa en la actual);
     seguridad social y asistencia social (arts. 65 y 68, frente al 42, num. 1 y 3, de la vigente);
     las cooperativas, los capitales n   acionales y extranjeros (87 y 90, en la de 1967; no
     existen en la actual); planes de desarrollo, equilibrio de factores económicos,
     obligatoriedad de esos planes (arts. 94, 95, 96, en la de 1967; 114, no hay norma
     expresa; y 116, en la de 1978); principios de igualdad y generalidad tributaria y estímulo
     de las inversiones (97 y 100, respectivamente, en la de 1967; 67, numeral 1, no hay
     norma expresa, en la vigente); política monetaria (art. 105 de la de 1967, que la vincula
     expresamente con el desarrollo, vs. 70 de la actual); funciones de la Contraloría General
     del Estado y del organismo nacional de planificación del desarrollo (235 y 236, frente al
     114).
           El artículo 1 de la Constitución del 45, su artículo 146, en lo concerniente a la
     concepción de la propiedad y al régimen económico, tienen extraordinaria fuerza
     conceptual. “La Nación Ecuatoriana –dice el primero, como ya se recordó– está
     constituida en Estado independiente, soberano, democrático y unitario, bajo un régimen
     de libertad, justicia, igualdad y trabajo, con el fin de promover el bienestar individual y
     colectivo y de propender a la solidaridad humana”. El inciso cuarto del artículo 146
     precisa: “El régimen de la vida económica debe responder a principios de justicia social y
     tender a liberar de la miseria a todos los ecuatorianos, proporcionándoles una existencia
     digna. La propiedad, por tanto, crea obligaciones sociales y, en consecuencia, la
     utilización de la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los
     intereses de la colectividad”. El inciso 5 agrega: “El Estado regulará las actividades de la
     vida económica nacional a fin de obtener el máximo aprovechamiento de la riqueza y la
     distribución más justa de ella”.
           La Carta Política de 1945 es más categórica y firme en materia de planificación, así
     como de impulso al cultivo y explotación de la tierra, a los que considera como un deber
     del propietario frente a la sociedad, por lo que tiende a proscribir el mantenimiento de las
     tierras incultas. Fomenta el sistema comunitario y cooperativo de explotación agrícola.
           En materia de recursos naturales, regula la explotación de las riquezas del subsuelo
     en forma tal que, sin descartar la inversión privada en dicha área y el otorgamiento de
     concesiones, requiere una justa participación del Estado en el rendimiento de la
     empresa, y una proporcionada reinversión de utilidades en beneficio de la economía
     nacional.


77
     Reformas a la Constitución de 1978

     VISIÓN Y TENDENCIAS GENERALES

           Dada la naturaleza de este libro, el análisis constante en el presente capítulo se
     contraerá a las reformas constitucionales que propuso el Ejecutivo en lo que tienen que
     ver, fundamentalmente, con la materia económica y con la social.
           Al efectuar tal examen puntual, se hará referencia a aquella propuesta y
     correlativamente a los cambios aprobados por el Congreso Nacional, así como al trámite
     que se le dio en el Congreso Nacional. Posiblemente resultará necesario que, en tema
     tan importante, pueda, en su momento, precisarse las responsabilidades de los
     diferentes actores del proceso.
           El proyecto de modificaciones a la Constitución de 1978, reformada, que el
     Ejecutivo presentó, con fecha 4 de octubre de 1994, al Congreso Nacional (Proyecto No.
     III-94-132), se basó en un documento preparado por un grupo de juristas encabezado
     por el doctor Gil Barragán Romero, documento en el cual la Presidencia de la República
     introdujo algunas modificaciones.
           El proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso tenía, en lo económico y social,
     una posición regresiva, que –hay que reconocerlo– se manejó con habilidad política, en
     función del corto plazo.
           Recogía, en esos campos, posiciones neoliberales que habían sido defendidas por
     importantes grupos de empresarios e integrantes de las Cámaras de Producción. En
     reiteradas oportunidades, los más altos representantes del Ejecutivo habían manifestado
     su identidad con tales posiciones.

          El señor Presidente de la República se había calificado como representante de los
     empresarios.6 El señor Vicepresidente de la República había expresado que la
     privatización dejaría al fisco recursos monetarios para enfrentar la deuda externa.7
          Pero, con toda la consideración que merecen los dos altos magistrados así como el
     muy respetable sector empresarial, cabe relevar que ni el Presidente de la República es
     el representante de los empresarios, sino de todos los ecuatorianos; ni la privatización
     de empresas públicas –de resultar imprescindible– puede ser entendida
     fundamentalmente como medio para atender al pago de los acreedores externos, ni al
     Segundo Magistrado de la Nación le es lícito ni ético convertir su cargo en instrumento
     de acción para el ejercicio de una posición política o ideológica, pues debe serlo de
     servicio a todos los ecuatorianos, especialmente a los sectores de menores recursos, y
     de atención a los requerimientos permanentes de la Nación.

          El proyecto de reformas seguía, lamentablemente, las líneas que habían dejado
     entrever los dos primeros magistrados.
          En forma a veces evidente, en otras sutil y en ocasiones leve, se trataba de crear
     condiciones para potenciar y privilegiar ciertos valores y conceptos, como los de ilimitada
     propiedad individual, privatización indiscriminada, irrestricta libre empresa,
     competitividad sin trabas, mercado y su buen funcionamiento, éxito y eficiencia
     económicos , ventajas para los grupos económicos altamente concentrados,
     globalización de la economía.


78
           Se lo hacía en desmedro y menoscabo de otros valores, que el proyecto soslayaba
     o pretendía eliminar o proscribir, como lo comunitario, la acción social, la solidaridad, la
     firme promoción de una cultura nacional, la socialización, la soberanía económica y el
     control nacional sobre áreas o recursos estratégicos, la promoción de los sectores
     populares, la justa distribución de los recursos nacionales, con proporcionado beneficio
     para toda la población.
           Lo dicho ocurría en cuestiones como: la orientación básica de la Carta Política, la
     exaltación de los derechos políticos y jurídicos individuales por sobre los de índole
                                                               l
     económica y social; o en los asuntos reglados en as secciones sobre educación y
     cultura, seguridad y asistencia sociales, salud, trabajo; o en los títulos relativos a la
     economía, al sector público; o en la supresión o modificación de las normas sobre
     planificación económica y social.
           Se apreciaba tal o rientación, igualmente, en el acentuamiento de atribuciones del
     Ejecutivo y en la merma de las facultades del Congreso Nacional, en la eliminación de
     restricciones para que los gerentes de bancos o representantes o apoderados de
     compañías extranjeras pudieran integrar el Congreso Nacional.
           Al examinar el proyecto en su totalidad, y fijar luego la atención en los temas antes
     mencionados, resultaba inevitable la impresión de que lo dilatado y minucioso del
     proyecto (propuesta de una Constitución de 210 artículos, en tanto que la de 1978 –cuya
     extensión se ha criticado– tenía 149 y llega a 181, con las reformas), la repetición –con
     sutiles alteraciones y cambios de ubicación– de numerosas normas constantes en la
     Constitución vigente y las anteriores, la inclusión de cuestiones que parecían superadas
     (la bicameralidad, la autonomía de las juntas de beneficencia, por ejemplo), el énfasis en
     muchos aspectos puramente formales tendían, en definitiva, a generar “debates-
     señuelo”, a crear una cortina de humo, para cohonestar la fácil prosecución de una
     acción privatizadora irrestricta y sin controles adecuados, de todas las entidades en las
     que se ha acumulado, de alguna forma, el ahorro social ecuatoriano, de tal modo que
     favoreciera los intereses de grupos económicos altamente concentrados.
           La manera en que se manejó el asunto en el Congreso Nacional, lamentablemente
     hizo inicialmente, en notable medida, el juego a esta posición del Ejecutivo.
           Se puso énfasis en asuntos que interesan más a las cúpulas partidistas –a la
     “claque política”, como dice José Bolívar Castillo– que al pueblo, al país en general. Se
     insumió la mayor parte de los cien días contemplados en la primera consulta popular,
     como lapso dentro del cual debían tramitarse las reformas constitucionales propuestas
     por el Ejecutivo, y luego también de un período superior a un año, en el análisis de
     aspectos políticos y formales de los planteamientos presentados por el Ejecutivo.
           Adicionalmente se fraccionó, en forma inorgánica, el examen de los temas
     propuestos, al presentar, con notable espaciamiento en el tiempo, tres grupos de
     reformas, en cuya formulación se dio, muchas veces, énfasis a aspectos secundarios, en
     tanto se difería el tratamiento de cuestiones económicas fundamentales, al parecer con
     el ánimo –visible al menos en algunos sectores– de forzar una segunda consulta popular
     en la que, dentro de un paquete conceptual desmesurado e inorgánico, se intentara
     lograr la aprobación de normas que favorecieran la privatización ilimitada de empresas y
     sectores públicos.
           Todo eso trató de llevarse adelante, con un costo social muy alto, desmedro de los
     sectores populares y sacrificio de la acción social indispensable, en un programa de


79
     acción política que realmente llevaba a que la posición gubernamental perdiera el rostro
     humano, como lo anotaron, en su momento, dirigentes de algunos sectores políticos.
          Pese a una proclamada transparencia del manejo del proyecto, se adelantó el
     proceso en forma artera y que el decir popular calificaría de tramposa. En la consulta
     popular que sirvió de base para iniciarlo formalmente, no se incluyeron los temas
     económicos fundamentales. La presentación pública de las reformas y su discusión se
     orientó a materias políticas muy cuestionadas, y –con bastante éxito, para los fines
     propuestos– se difirieron y finalmente soslayaron las modificaciones de mayor
     trascendencia en materia económica y social. La entente oligarquía económica-político-
     partidista enturbió el manejo de asuntos sustanciales para la vida nacional.
          Aquellas orientaciones y actuaciones no parecen avenirse con las raíces, esencia y
     aspiraciones fundamentales de nuestra gente común.
          No resultan, tampoco, adecuadas para configurar un proyecto de Constitución. Esta
     tiene que recoger el consenso de todo un pueblo, no herir las convicciones de
     respetables grupos de él, buscar sanos equilibrios entre lo individual, lo social, lo
     colectivo, lo universal, centrando tal equilibrio en las características de un país y de un
     momento histórico determinados. No existía tal equilibrio en el proyecto, como se lo
     podrá apreciar en el análisis puntual que más adelante consta.
          Desde luego, es de justicia reconocer que en materia de garantía de los derechos
     individuales que consagra la Carta Política –mediante el amparo, el habeas corpus, el
     habeas data, la defensoría del pueblo–, así como en protección del medio ambiente, el
     proyecto presentado por el Ejecutivo significaba un avance importante en el Derecho
     Constitucional Ecuatoriano, si bien no había recogido, inclusive en esta materia,
     importantes planteamientos de instituciones públicas y privadas democráticas ni de
     algunos partidos políticos.

     MODIFICACIONES EN TEMAS ESPECÍFICOSQUE PROPUSO EL EJECUTIVO

          Las disposiciones en las que se evidenciaba –o a veces, por sobre sutilezas, podía
     comprobarse– el sesgo del Proyecto que potenciaba y privilegiaba lo individual sobre lo
     social y comunitario, la eficiencia, competitividad y utilitariedad por sobre lo justo y
     solidario, son numerosas. Vale la pena resaltar algunas.

     Función primordial del Estado

          El artículo 2 del proyecto planteaba sustituir el artículo de la Constitución de 1978
     que lleva el mismo número. Mientras para éste conceptualmente son funciones
     primordiales del Estado: a) fortalecer la unidad nacional; b), asegurar los derechos
     fundamentales del hombre, c) promover el progreso económico, social y cultural de los
     habitantes del Ecuador; el proyecto proponía, en cambio, que la función primordial del
     Estado es la atención y el servicio a la persona. ¡Acendrado individualismo!
          Según el proyecto, para la consecución de tal objetivo el Estado debería fortalecer
     la unidad de la nación, precautelar la integridad nacional y procurar el desarrollo humano
     sustentable. Los que en la Constitución de 1978 eran objetivos se trataban de convertir
     en simples medios para lograr la que el proyecto consideraba suprema finalidad
     individualista.


80
          El segundo inciso de la indicada norma del proyecto señalaba, como orientación de
     la acción del Estado tendiente a lograr ese objetivo, la de promover el progreso social,
     económico y cultural del sus habitantes (¿era exacto referirse a habitantes del Estado?;
     ¿no habría resultado mejor aludir a los del país o del Ecuador?); y luego estimaba que
     tal finalidad podía lograrse incorporando efectivamente a los indígenas y
     afroecuatorianos a las diversas actividades del quehacer nacional (lo cual es muy
     importante, si bien no como incorporación que implicara pérdida de su identidad cultural,
     sino como participación activa y creadora; pero no cubre totalmente la exigencia que
     plantea la primera parte del inciso).
          El artículo 3 del proyecto atenuaba el énfasis y la importancia que confiere la
     Constitución de 1978 a la integración iberoamericana y a la comunidad de esos pueblos
     unidos por vínculos de solidaridad, nacidos de la identidad de origen y cultura.
          El Congreso Nacional no modificó, en estos dos temas, las normas constitucionales
     vigentes.

     Educación y cultura

          Mientras la Constitución de 1978 preceptúa que “la educación es deber primordial
     del Estado” (art. 27; 40 de la codificada), las reformas (art. 47) buscaban considerarlo
     como “deber primordial de los padres de familia”. El Estado solo tendría el rol secundario
     y subsidiario de proveer aquellos medios necesarios para que cumplieran con su
     obligación y vigilar su observancia. De un mandato que supone una posición
     promocional y activa, se habría pasado a una actuación indirecta y de policía o
     controladora.
          El inciso segundo del primer artículo innumerado propuesto por el 47 de las
     reformas, eliminaba la referencia al sentido histórico, social y moral que debe tener la
     educación, según el inciso 6 del artículo 27 –actual 40– de la Constitución de 1978, así
     como a la solidaridad humana, la acción social y comunitaria, la promoción de una
     auténtica cultura nacional, que se resaltan en dicha norma.
          Al tratar sobre las universidades y escuelas politécnicas, el proyecto del Ejecutivo
     restringía el concepto de autonomía solo para la consecución de sus fines académicos.
          El Congreso Nacional mantuvo la orientación básica de la norma constitucional en
     vigencia. Añadió la posibilidad de que la educación fisco misional y especial
     debidamente calificadas recibieran ayuda estatal.
          En cuanto a las universidades y politécnicas, admitió la posibilidad de que ellas
     pudieran crear fuentes complementarias de ingresos adicionales a las que recibieran del
     Estado, pero manteniendo en todo caso el principio de que son instituciones sin fines de
     lucro.

     Seguridad social, asistencia social, salud

           De haberse llegado a sustituir la sección IV del título II de la primera parte de la
     Constitución de 1978 “De la Seguridad Social y la Promoción Popular” por una sección
     intitulada “De la Seguridad y la Asistencia Social”, según el artículo 48 del Proyecto de
     Reformas del Ejecutivo (47 de la que se denomina “versión codificada”) y su disposición
     transitoria novena se habrían provocado los siguientes efectos:


81
         a) Una virtual eliminación del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que habría
     sido sustituido por instituciones privadas administradoras de fondos de pensiones o
     compañías de seguros.

          (En un país que tiene un porcentaje predominante de informalidad en la ocupación
     de la población económicamente activa, la que se halla mayoritariamente agobiada por
     la pobreza, suprimir la afiliación obligatoria al IESS, el aporte del Estado, así como su
     autonomía, limitar el cómputo de la remuneración del trabajador a ciertos rubros, facilitar
     a los asegurados de mayores remuneraciones y recursos la orientación de sus aportes a
     entidades aseguradoras privadas implicaría, en la práctica, quebrar y eliminar al Instituto
     y dejar sin protección a los miles de afiliados que han venido aportando a esta entidad,
     obligados por la Ley).

          b) La supresión del aporte del Estado como elemento tripartito general de los
     recursos con los que cuentan los afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
     para financiar los servicios (examínese la segunda frase del segundo inciso del artículo
     innumerado segundo del artículo 48 del Proyecto del Ejecutivo).
                              e
          c) La limitación d la responsabilidad del Estado frente a la Seguridad Social
     únicamente a las deficiencias de cobertura que se presentaren en las prestaciones de
     enfermedad y maternidad, de suerte que si quebrare una Administradora de Fondos de
     Pensiones, no existiría, para los efectos de atender a la jubilación o montepío, ninguna
     responsabilidad subsidiaria del Estado (analícese el texto de la tercera frase de tales
     inciso y artículo).
          d) El establecimiento de una actuación secundaria del Estado, en punto a asistencia
     social, sin que se determinare quién está obligado primariamente a ésta.
          e) El soslayamiento de la obligación estatal de proveer los medios de subsistencia a
     los indigentes que no se encuentren en condiciones de adquirirlos, ni cuenten con
     persona o entidad obligada por ley a suministrárselos.
          f) La eliminación de la obligación estatal de contribuir a la organización y promoción
     de los diversos sectores populares, sobre todo del campesinado, en lo moral, cultural,
     económico y social, que les permita su efectiva participación en el desarrollo de la
     comunidad (artículo 30 de la Constitución de 1978).
          g) La dilución del deber estatal de promover el servicio social y civil de la mujer, de
     estimular la formación de agrupaciones femeninas para su integración activa en el
     desarrollo del país y la capacitación de las mujeres campesinas y de los sectores
     marginados.
          h) Al tratar, en sección separada, de la salud, el Proyecto de Reformas contemplaba
     una posición subsidiaria del Estado en la protección y la atención a la salud de la
     población de las ciudades y el campo, en lugar de que ello sea una obligación primaria
     del Estado, que se ejercería por medio de la socialización de la medicina, conforme se lo
     establece en el numeral 2 del artículo 29 de la Constitución de 1978.
          Como resultado de las innovaciones que planteaba el Proyecto, los sectores pobres
     de la población habrían quedado marginados de los servicios de salud, como lo hizo
     notar Rodrigo Fierro Benítez, ex Ministro de Salud.8 Y es preciso recordar que más del
     45% de la población ecuatoriana se encuentra en situación de pobreza absoluta, de



82
     miseria, de tal suerte que reunidos los ingresos de toda la familia, no se puede obtener
     ni siquiera los recursos necesarios para adquirir la canasta alimenticia mínima.
          El Congreso Nacional desestimó las reformas propuestas en las materias
     antedichas.
          En cuanto a salud, incluyó –como se anotó antes– en el actual numeral 15 del
     artículo 22 del texto constitucional, los incisos 2 y 3 del artículo 51 del proyecto
     presentado por el Ejecutivo; pero desestimó los artículos 50, primer inciso del 51, 52, 53
     y 54 de dicho proyecto.

     El Trabajo

          El artículo 50 del Proyecto de Reformas, que pretendía sustituir las normas de la
     sección V del título II de la parte primera de la Constitución de 1978 (art. 60 de un
     documento que –anticipándose a los hechos – se intituló como “Constitución de la
     República del Ecuador, codificada), era un segmento del Proyecto de Reformas
     redactado de un modo tan habilidoso, que podría calificarse de artero, para aparentar
     que se mantenía la orientación del Derecho Constitucional Ecuatoriano, cambiándolo
     sustancialmente. Justifica el enunciado de Julio César Trujillo, en el sentido de que las
     reformas planteadas por el Ejecutivo en 1994 eran represivas.9
          En lugar de que, conforme lo establecía el artículo 31 de la Constitución de 1978, el
     trabajo gozara de la activa protección del Estado, que asegura al trabajador el respeto a
     su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa, que cubra sus
     necesidades y las de su familia, lo que implicaba una posición activa y positiva de todos
     los órganos del Estado para lograr tal finalidad, el Proyecto preveía que el trabajo tuviera
     la protección de un frío, impersonal y lejano sistema legal.
          El Congreso Nacional no modificó el texto de la norma constitucional antes citada y
     rechazó el planteamiento constante en el Proyecto enviado por el Ejecutivo.
          Mientras en la Constitución de 1978 todos los derechos del trabajador son
     irrenunciables y el Estado se obliga a adoptar las medidas necesarias para su
     ampliación y mejoramiento, el Proyecto consideraba irrenunciables únicamente los
     reconocidos por leyes laborales, y admitía, sobre los otros, las transacciones que se
     celebraren ante autoridad administrativa o juez competente.
          El Congreso Nacional admitió la validez de las transacciones que no implicaran
     renuncia de derechos.
          Así mismo, la interpretación favorable al trabajador en caso de duda sobre el
     alcance de las normas jurídicas, que se enuncia en forma amplia e ilimitada en la
     Constitución de 1978, se habría –según el Proyecto del Ejecutivo– tornado secundaria y
     supeditado a las reglas de interpretación del Código Civil (letra g del artículo 50 de las
     reformas). El Congreso desestimó esta reforma.
          Se habría restringido, de conformidad con el proyecto, el derecho de asociación
     sindical, sometiéndolo a límites que resultan subjetivos y susceptibles de una arbitraria
     determinación gubernamental (parte final de la letra j del antes indicado artículo).
          No se acogió la reforma del modo en que fue planteada. Solo se estableció que
     para todos los efectos de las relaciones laborales en las entidades del sector público, los
     trabajadores estarían representados por una sola organización.



83
          Se buscaba quitar eficacia al derecho de huelga: se pretendía eliminar la posibilidad
     de ocupar instalaciones o dependencias de las empresas en que se efectuara, así como
     la de realizar huelgas solidarias. Además, se proponía no solo prohibir la suspensión de
     las labores en las entidades o empresas que tuvieran por objeto desarrollar actividades o
     servicios de interés público, sino en aquellas cuyos bienes pudieran sufrir deterioro por
     la paralización –lo que resulta muy subjetivo–.

         En general, parecía que en esta materia, como en otras, el proyecto intentaba pasar
     de un extremo a otro: de la falta de regulación en los casos antedichos, que había dado
     margen a situaciones en las que grupos de trabajadores abusaban de la ciudadanía en
     general y atentaban contra sus derechos elementales (huelgas o paralizaciones totales
     en hospitales u otros servicios públicos, por ejemplo), se intentaba ir a una total
     supresión de un derecho de reclamo de los trabajadores, que –en muchas ocasiones–
     puede ser la única forma eficiente de plantearlo, o se eliminaba totalmente la posibilidad
     de expresar solidaridad entre sectores laborales.

          El Proyecto suprimía el mandato de integración tripartita de los tribunales de
     conciliación y arbitraje con representantes de los empleadores, los trabajadores y el
     Estado.
          De otro lado, limitaba el cómputo de rubros integrantes de la remuneración total del
     trabajador, para efectos de aportes al sistema de seguridad social y del cálculo de
     indemnizaciones, eliminando los rubros de pago en servicios o especie; fórmula de
     cálculo que resultaría gravemente perjudicial para el trabajador. Además (letra ñ, inc. 2),
     presentaba una redacción que podría dar margen a restricciones aún mayores del
     cálculo de remuneración del trabajador para los antedichos efectos, y quizá para otros,
     dado lo ambiguo de tal redacción. Los tres planteamientos antedichos no fueron
     aceptados por el Congreso Nacional.
          En cambio, una norma constitucional que propendía al mejoramiento de las
     condiciones de trabajo de las mujeres (último artículo innumerado del artículo 5 del 0
     Proyecto del Ejecutivo), fue acogida por el Congreso Nacional en el artículo innumerado
     que consta al final del artículo 6 del tercer grupo de las reformas (art. 50 de la
     constitución codificada).

     Tratamiento a los trabajadores del sector público

          La protección laboral para las personas que trabajan en el sector público se ha
     debilitado en las reformas al texto constitucional aprobadas por el Congreso Nacional, en
     relación con la que configuraba el artículo 128 de la Constitución de 1978 y 1979, si bien
     es algo mayor que la que se desprendía de las reformas propuestas por el Ejecutivo.
          De las dispersas normas que constan en el artículo 14 del segundo grupo de
     reformas adoptado por el Congreso Nacional, así como en el artículo 6, (reformas a la
     letra g del art. 31 de aquella Constitución; letra h del artículo 49 actuales) y en el artículo
     innumerado 2 del artículo 11 del tercer grupo de reformas aprobado por el Congreso,
     constante como artículo 77 de la constitución codificada el 18 de junio de 1996, se
     desprende una desmejora de la situación jurídico-laboral de aquellas personas.



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          Las reformas distinguen tres situaciones. Los servidores de las funciones Ejecutiva,
     Legislativa, Judicial, de los organismos electoral y de control, de las diferentes
     dependencias del Estado, de las entidades que integran el Régimen Seccional
     Autónomo, y de las creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la
     prestación de servicios públicos o para actividades económicas asumidas por el Estado,
     y las creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos, se
     sujetarán a las leyes que regulan la administración pública (Ley de Servicio Civil y
     Carrera Administrativa), salvo el caso de los obreros, que estarán amparados por el
     Derecho Laboral. Para las personas que prestan servicios en otras entidades del sector
     público que no sean el Estado, sus dependencias o las entidades seccionales, se
     presenta una situación ambigua.
          Según los enunciados de la reforma a la letra g del artículo 31 de la Constitución de
     1978-1979, constante en los incisos 3 y 4 de la modificación del texto de ese precepto,
     “cuando el sector público ejerza actividades que no pueda delegar a otros sectores de la
     economía, ni éstos puedan asumir, las relaciones con sus servidores se regularán por la
     Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa”, excepto las de los obreros; en tanto que
     “para las actividades ejercidas por el sector público y que puedan ser asumidas, por
     delegación total o parcial, por los otros sectores de la economía, las relaciones con sus
     trabajadores se regularán por el Derecho Laboral, con excepción de las funciones de
     dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes, las
     cuales estarán sujetas a las leyes pertinentes” (art. 49, letra i, inc. 3 y 4).
          El texto de los preceptos propuestos contiene frases subjetivas o imprecisas, que
     generarán dificultades de aplicación en la práctica. ¿Cuáles son las actividades que el
     sector público no puede delegar a otros sectores de la economía ni estos pueden
     asumir?; ¿cuáles, en cambio, las que puede asumir? Esa calificación dependerá de una
     cambiante estimación técnica o de las coyunturas políticas dominantes o de la
     apreciación subjetiva del intérprete. ¿Qué ha de entenderse por funciones equivalentes
     a las de dirección, gerencia, representación, asesoría o jefatura departamental? ¿De qué
     depende la calificación de jefatura gubernamental? ¿Cuáles son las leyes pertinentes?

     La Economía

     Orientación general

          La Constitución de 1978 contempla (art. 45, inc. 1) como fin de la organización y el
     funcionamiento de la economía “asegurar a todos los habitantes una existencia digna,
     permitiéndoles, al mismo tiempo, iguales derechos y oportunidades frente a los medios
     de producción y de consumo”.
          En el primero de los innumerados que proponía el artículo 54 del Proyecto de
     Reformas (art. 70 de la indebidamente llamada por el Ejecutivo “constitución
     codificada”), se suprimía tal frase, y se la reemplazaba por una anodina: “El Estado
     regulará y estimulará la actividad económica, con el fin de que sirva al bien común”.
          Se añadía la libre competencia a los principios de eficiencia y justicia social a los
     que, según la Constitución de 1978, debe corresponder la organización y el
     funcionamiento de la economía.



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           En forma complementaria, se remarcaba que el Estado –en este caso sí, en forma
     positiva y directa– “garantizará la libertad económica y dictará las leyes necesarias con
     el objeto de impedir que se abuse de ella o que se la obstruya o restrinja arbitrariamente”
     (inc. 2).
           Se resaltaba, correlativamente, que en materia económica, “el Estado cumplirá una
     acción subsidiaria, para favorecer principalmente a los sectores deprimidos y
     marginados”.
           Se añadía, como un pegote al inciso 3, que: “Se admite las inversiones privadas
     destinadas a la prestación de servicios públicos”, y que “se estimulará aquellas que
     utilicen mayor mano de obra, tecnología apropiada y recursos nacionales”. El Congreso
     no llegó a acoger los cambios mencionados.

     Propiedad y sectores de la economía

          La Constitución de 1978 distingue con nitidez cuatro sectores de la economía: el
     público, el mixto, el comunitario o autogestionario y el privado.
          Reserva al sector público la explotación económica de los productos del subsuelo y
     los recursos no renovables, los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y
     telecomunicaciones, las empresas estratégicas y las actividades que, por su
     trascendencia y magnitud, puedan tener decisoria influencia económica o política y se
     haga necesario orientarlas hacia el interés social. Solo excepcionalmente, y por
     disposición legal, el Estado puede delegar a la iniciativa privada el ejercicio de
     cualquiera de las actividades antedichas.
          Sin duda, tal sistema podía resultar exagerado o extremado, y generar tendencias a
     la burocratización y la ineficiencia. Había que buscar adecuados correctivos.
          En el proyecto de reformas presentadas por el Ejecutivo –como desgraciadamente
     ocurre con frecuencia en la política ecuatoriana– se pasaba de un extremo a otro. Se
     eliminaba la diferenciación entre sectores económicos; se suprimía la referencia a
     actividades o empresas estratégicas. En abierto contraste con el sistema anterior, se
     ordenaba (cuarto art. innumerado del art. 54 del proyecto) que solo excepcionalmente, y
     por disposición legal, el Estado pudiera participar subsidiariamente en actividades
     económicas concretas.
          En conformidad con el proyecto, el sector y la iniciativa privados tendrían
     normalmente que explotar los recursos naturales, los servicios de agua potable, las
     actividades y empresas estratégicas. Solo en virtud de ley expresa, el Estado podría
     intervenir, subsidiariamente, en tales actividades, “cuando se haga necesario orientarlas
     hacia el bien común” (quizá largo tiempo después de que haya ocurrido lo contrario).
          No se contemplaba la regla de que, en caso de otorgamiento de concesiones de
     explotación de recursos naturales, se tomarían las medidas adecuadas para garantizar
     una proporcionada participación del Estado en las utilidades de la empresa
     concesionaria, así como la reinversión de parte de ellas en el país, como sucedía en
     constituciones anteriores. Se señalaba que solo “para fines de orden social
     determinados en la Ley, el Estado y el sector público podrían expropiar bienes que
     pertenezcan al sector privado” (sexto innumerado del art. 54), y se remarcaba –
     únicamente para el caso de bienes de tal sector–, que debía hacerlo previos valoración y
     pago justos.


86
          El Congreso Nacional desestimó aquellas modificaciones, e inclusive cuando se
     refería a la valoración y pago de bienes expropiados, la estableció como norma aplicable
     a los que pertenecieran a todos los sectores diferentes del público.

     Otros aspectos

          En cuanto a otros aspectos específicos, el proyecto puso de relieve la poca simpatía
     que en la práctica tuvo el Gobierno del presidente Durán Ballén para facilitar el acceso
     de los trabajadores al capital de las empresas, mediante la adquisición de las acciones y
     participaciones sociales correspondientes. El artículo 49 del proyecto de reformas a la
     Constitución presentado por el Ejecutivo eliminó la referencia a que el Estado estimulara
     esa participación de los trabajadores, o a que el porcentaje de las utilidades de la
     empresa correspondiente a ellos se pagara en dinero, en acciones o en participaciones
     sociales.
          En lo que respecta a la propiedad agrícola, el proyecto tendía a minimizar la
     necesidad de una reforma agraria. Al proyecto le bastaba que un predio rústico se
     encontrara en producción, aunque no fuera eficientemente cultivado ni atendido por sus
     propietarios.
          En el ámbito monetario, no se refería al sucre como unidad monetaria ecuatoriana,
     ni reservaba al Presidente de la República la facultad de fijar la paridad monetaria.
          El Congreso no aceptó esos planteamientos.

     Planificación

           En materia de planificación, el Proyecto de Reformas, en su artículo 98, se propuso
     suprimir el Consejo Nacional de Desarrollo como cuerpo colegiado constituido por
     representantes del Ejecutivo, del Congreso, de la Junta Monetaria, de las entidades
     seccionales, de los trabajadores, de las cámaras de la producción, de los centros de
     educación superior.
           Sin embargo, como pretendía eliminar toda la sección IV del título II de la segunda
     parte de la Constitución Política, también había suprimido la referencia a la entidad que
     elaboraba los planes de desarrollo, así como la obligación de que fueran ejecutados y
     cumplidos por los respectivos ministros y por las entidades del sector público, lo mismo
     que la responsabilidad de los funcionarios públicos correspondientes, por la aplicación
     del plan. En suma, intentaba abolir la planificación, como proceso orgánico en el que
     intervenían entidades y sectores que representaban al país y su sociedad civil, y el Plan
     Nacional de Desarrollo como elemento de obligatoria observancia por el Gobierno y el
     resto del sector público.
           En forma que –en este y en otros asuntos– demostraba discordancias del Proyecto,
     algunos artículos hacían referencia a un Plan Nacional de Desarrollo, en tanto que las
     disposiciones que le daban su base jurídica habían sido eliminadas.
           El Congreso Nacional trasladó al Presidente de la República la función de fijar las
     políticas generales económicas y sociales del Estado, así como las políticas
     poblacionales y aprobar los correspondientes planes de desarrollo (     incisos finales del
     art. 17 del segundo bloque de reformas; letras q y r del art. 103 de la codificación de 18



87
     de junio de 1996). No afectó las demás normas concernientes a la planificación,
     constantes en la Constitución de 1978.
          En forma correlativa, en lugar de la función específica de actuar como Presidente
     nato del Consejo Nacional de Desarrollo, que asignaba al Vicepresidente de la
     República el artículo 83 de la Constitución, se dispuso que ejercería las funciones que le
     asignara el Primer Magistrado (artículo 18 del segundo bloque de reformas; 107 de la
     codificación mencionada).

     Descentralización

          En lo que concierne a la descentralización, el Proyecto de Constitución presentado
     al Congreso Nacional por el señor Presidente de la República era declarativo y poco
     práctico. En las disposiciones concretas, se apartaba de conceptos que llevaron
     realmente a esa descentralización.
          Por ejemplo, entremezclaba al régimen seccional dependiente con el autónomo, al
     conferir al Gobernador –representante del Ejecutivo, libremente designado por éste–
     atribuciones que podrían generar conflictos entre los funcionarios del Gobierno Central,
     de un lado, y los Concejos Cantonales y el Consejo Provincial, por otro, cuyos
     integrantes son electos por votación popular. Eso ocurría cuando se asignaban al
     Gobernador facultades no simplemente para coordinar las actividades de las
     dependencias del Ejecutivo Central, sino en general, de la administración provincial, o se
     le designaba Presidente de la Comisión de Desarrollo, con atribuciones que podían
     implicar injerencia en la autonomía de los entes seccionales, que la Constitución
     garantiza.
          Al integrar el Consejo Provincial por Consejeros elegidos por distritos, habría
     incrementado el poder político de las capitales de provincia y o        tros cantones más
     poblados –con frecuencia cercanos– en perjuicio de los cantones más pequeños y
     alejados de los centros provinciales. Esa circunstancia, unida al hecho de que no se
     daba énfasis a la función de promover el desarrollo rural asignada a los Consejos
     Provinciales, inducía a concentrar desproporcionadamente recursos en los sectores
     urbanos.
          En efecto, si es que los distritos se organizaran en función del número de votantes –
     los que se concentran en las áreas urbanas– es obvio que aportarían más consejeros,
     especialmente la capital de provincia que casi siempre es la más densamente poblada,
     en relación con el resto de la jurisdicción. Si los consejos provinciales siguieran en
     posibilidad jurídica de realizar obras en el sector urbano, lo harían para atender a los
     votantes en los que se originó fundamentalmente la elección de sus integrantes.

          Parecían preferibles las fórmulas que planteaba el Proyecto del Foro Democrático
     en torno a los Regímenes Seccionales, Dependientes y Autónomos. Ellas aseguraban
     algo mejor: su independencia, la representación de los cantones pequeños, la
     equilibrada coordinación de actividades del sector público en la provincia. Por ejemplo,
     este proyecto establecía (arts. 157 a 168) que los Consejos Provinciales se integraran
     con el Prefecto, que representaría a toda la Provincia, dos consejeros por la capital de la
     provincia y uno por cada uno de los otros cantones; confería énfasis a la labor de los



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     consejos provinciales en el sector rural y a las municipalidades, en el urbano; preveía
     más eficaces mecanismos de acción de la comunidad.

          El Congreso Nacional trató en forma equilibrada las reformas propuestas en esta
     materia. Amplió razonablemente las funciones del Gobernador, confiriéndole la de
     coordinar en la provincia respectiva las actividades de los órganos dependientes del
     Ejecutivo; mejoró la eficacia y automatismo de la transferencia de recursos del
     Presupuesto General del Estado a las entidades seccionales autónomas, incrementó su
     participación; e intentó una mejor distribución y adecuado precisamiento de funciones de
     los municipios y consejos provinciales.

     EL TRÁMITE DEL PROYECTO DE REFORMAS EN EL CONGRESO NACIONAL

          El trámite del Proyecto de reformas a la Constitución en el seno del Congreso
     Nacional resultó realmente accidentado e inorgánico.
          El Parlamento tramitó y adoptó tres grupos de reformas. El primero, configurado
     dentro de los primeros cien días siguientes a la realización de la primera Consulta
     Popular, contenía algo más de una decena de artículos, que rec ogían los
     pronunciamientos específicos de tal consulta, vinculados con la participación de los
     independientes como candidatos para desempeñar funciones de elección popular y la
     posibilidad de reelección de tales funcionarios o magistrados. Luego de un veto parcial
     del Presidente de la República, al que se allanó el Congreso, el 11 de enero de 1995 se
     adoptaron 11 artículos reformatorios, cuyo texto fue publicado en el Suplemento del R.O.
     de 24 de los mismos mes y año.
          El segundo grupo de reformas abarcaba 23 artículos, algunos de los cuales
     comprendían dos o más innumerados que en total sumaban 18. Fue adoptado el 17 de
     mayo de 1995.

          Fue objeto de primer debate, en las sesiones de 30 de noviembre, 1 y 7 de
     diciembre de 1994, y en la de 11 de enero de 1995. Al día siguiente se produjo el
     segundo debate. El Presidente de la República observó los innumerados primero y
     segundo del artículo 7, segundo del artículo 9, último inciso del 16. El Congreso se
     allanó a las observaciones sobre los innumerados segundos de los artículos 7 y 9 (15 de
     mayo de 1995), y se ratificó en los textos del primer innumerado del artículo 7 y del
     último inciso del 16 (primer debate el 16, segundo, el 17 de mayo).

         El tercer grupo de reformas contenía 24 artículos, los que, además, abarcaban 31
     innumerados.

          Este grupo de reformas fue objeto de primer debate en las sesiones de 18, 22, 23,
     29, 30 y 31 de mayo de 1995; 1, 2, 6, 7, 8, 12, 13, 20, 21, 22 y 27 de junio de tal año; 4,
     5, 6, 11, 12, 13, 18, 19 y 20 de julio de 1995. El segundo debate se inició el 24 de agosto
     de ese año.

         La crisis política que culminó en el enjuiciamiento, político y penal, al señor
     vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, la destitución del


89
     Presidente de la Corte Suprema, doctor Miguel Macías Hurtado, la orden de prisión
     preventiva para el economista Dahik, expedida por el nuevo Presidente del más alto
     Tribunal de Justicia, doctor Carlos Solórzano Constantine, la renuncia del Ec. Dahik al
     cargo de Vicepresidente de la República y su fuga fuera del país, hechos ocurridos en la
     segunda semana de octubre de 1995, así como la convocatoria a Congreso
     Extraordinario para conocer esa renuncia y resolver sobre ella y el nombramiento del
     nuevo Segundo Magistrado de la República, absorbieron la atención del Congreso
     Nacional –y desde luego del país – e impidieron el curso de las reformas a la
     Constitución, hasta mediados de diciembre de 1995.

         El segundo debate del tercer bloque de ellas se reinició el 7 de noviembre de 1995 y
     concluyó al día siguiente.
         Enviado el Proyecto al señor Presidente de la República, éste formuló
     observaciones sobre varios de sus artículos. En los días 19 y 20 de diciembre de 1995,
     el Congreso ratificó la mayor parte del articulado, y el 21 de ese mes se allanó
     parcialmente a las observaciones del Primer Magistrado en relación con el derecho de
     huelga.

          El 26 de diciembre de 1995, el Presidente del Congreso Nacional remitió al Registro
     Oficial, para su publicación, los textos del segundo y tercer bloque de reformas. Se la
     efectuó en el R.O. No. 863, de martes 16 de enero de 1996.

     Visión somera del contenido, en materia económico y social, de cada uno de los
     tres grupos de reformas

          En el primer grupo de reformas, los dos artículos finales –el 10 y el 11– se referían a
     temas económicos. Todos los demás concernían a la actuación de los independientes
     en la vida política y a la reelección de altos funcionarios y magistrados.
          El artículo 10 prohibía a los Legisladores manejar fondos del Presupuesto del
     Estado, fuera de los expresamente asignados para el desenvolvimiento administrativo de
     la Función Legislativa. Está recogido en el inciso segundo del artículo 84 de la
     constitución codificada (R.O. de 18 de junio de 1996). El artículo 11 se refería a la
     formulación de la proforma presupuestaria, que correspondería a la Función Ejecutiva, la
     cual la presentaría al Congreso Nacional hasta el primero de septiembre de cada año,
     debidamente desglosada, por sectores de gasto. La Comisión de Presupuesto podía
     aprobar el Presupuesto y, en caso de discrepancia, el Congreso Nacional en pleno debía
     resolverla hasta el 31 de diciembre de cada año. Consta en el artículo 95 de la
     constitución codificada.
          Cinco o seis de las 68 normas que abarcaba el segundo grupo de reformas a la
     Constitución tenían directa vinculación con materias económicas. Estas normas eran:
          El numeral del artículo 19, que consagra mecanismos básicos de defensa del
     consumidor (precepto que, quizá, debería estar ubicado como ordinal 15, y no como
     numeral 2 de dicho artículo); figura como numeral 3 del artículo 22 de la constitución
     codificada.
          Los incisos añadidos al numeral 14 de ese artículo, para referirse a la política
     nacional de salud, su aplicación en los servicios respectivos, al órgano de control y


90
     supervigilancia sobre las empresas privadas que los presten; la aplicación de los
     principios de universalidad, equidad, solidaridad y eficiencia como inspiradores del
     sistema nacional de salud (actuales incisos 2 y 3 del numeral 15 del art. 22 de aquella).
           El artículo 12, que, al sustituir al 51 de la Constitución, garantiza la propiedad de la
     tierra en producción, pero no desestimula el ausentismo del propietario de predios con
     vocación agrícola ni el latifundio, y soslaya la tendencia a proscribir el minifundio, si bien
     planea regular la colonización en forma que se precautelen los recursos naturales y el
     medio ambiente (consta como art. 66 de la constitución codificada).
           El artículo 13, que dispone que el sistema monetario buscará velar por la estabilidad
     de la moneda nacional y por la solvencia financiera del país (figura como art. 69 de la
     constitución codificada).
           Al tratar sobre las atribuciones del Presidente de la República, en el artículo 79
     (actual 103), se le confiere –como ya se anotó– la de fijar las políticas generales
     económicas y sociales del Estado y aprobar los correspondientes planes de desarrollo,
     así como determinar la política poblacional, lo que con anterioridad correspondía al
     Consejo Nacional de Desarrollo.
           El artículo 14 del segundo grupo de reformas a la Constitución tramitadas por el
     Congreso Nacional (que se recoge en los arts. 72 a 78 de la constitución codificada),
     contempla una mejor sistematización de lo que constituye el sector público; configura
     con algo más de precisión las responsabilidades básicas de los dignatarios y servidores
     públicos, aunque debilita el proceso de planificación nacional, al no haber insistido en la
     referencia a la obligación expresa de sujetarse al sistema nacional de planificación que
     tenían todos los organismos y entidades integrantes del sector público.
           El tercer grupo de reformas tramitadas por el Congreso Nacional contenía 24
     artículos numerados y 31 innumerados. De esos 55 artículos, 9 se referían a cuestiones
     económicas y sociales.
           El artículo 3, que modificó el 27 de la Constitución, relativo a la Educación y la
     Cultura, reiteró la declaración de que “la educación es deber primordial del Estado y la
     sociedad, derecho fundamental de la personas, y derecho y obligación de los padres”.
     Confirió énfasis a las características de la Educación Superior; proclamó que nadie
     podrá ser privado del derecho al acceso a los centros estatales de educación superior; y
     admitió que las universidades y politécnicas pueden crear fuentes complementarias de
     ingresos. Se refleja en los artículos 40 y 41 de la constitución codificada.
           El innumerado segundo, que reiteró el derecho de la población a vivir en un medio
     ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable,
     declaró de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los
     ecosistemas, la biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, la
     prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los recursos
     naturales, el establecimiento de áreas protegidas, el control del turismo receptivo y
     ecológico. Prohibió la fabricación, comercialización y tenencia de armas químicas,
     biológicas y nucleares, así como la introducción al país de residuos nucleares y
     desechos tóxicos. Está incorporado en los artículos 44 a 48 de la constitución codificada.
           El artículo 6 precisó la normativa básica en materia laboral y definió las reglas
     aplicables a los servidores públicos (letras e-i del artículo 49 de esa codificación).
           En el mismo artículo 6 de este tercer grupo de reformas se garantizó especialmente
     la contratación colectiva, y se estableció para el Estado el compromiso de mejorar las


91
     condiciones de trabajo de las mujeres y facilitar su acceso a los sistemas de seguridad
     social (art. 50 de la constitución codificada).
          Los artículos innumerados 8 y 9 garantizaron la autonomía establecida por la Ley
     para las entidades del régimen seccional autónomo, las corporaciones de fomento
     regional, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, los Bancos Central, del Estado, de
     Fomento, de la Vivienda, la Corporación Financiera Nacional, las Juntas de
     Beneficencia, así como los derechos de los servidores públicos (arts. 72 a 78 de la
     codificación).
          Las modificaciones que se introdujeron al título V de la Constitución, “Del Régimen
     Administrativo y Seccional” –actual título VI– tendían a dar énfasis a la descentralización
     administrativa. Se incrementó la autonomía de la que gozan los consejos provinciales y
     las municipalidades; se les aseguró una participación total del 15% del Presupuesto
     General del Estado y una transferencia automática de esos recursos; se otorgó
     preferencia a las obras y servicios en las zonas de menor desarrollo, a las de frontera y
     Galápagos; y se intentó una mejor distribución de atribuciones entre municipalidades y
     consejos provinciales (ver art. 149 de la constitución codificada).

     Esas reformas también buscaban impulsar la desconcentración y descongestionamiento
     de la gestión del Gobierno Central, bajo la dirección de conceder atribuciones suficientes
     a los representantes del Régimen Seccional Dependiente.




92
     Capítulo VI

     NORMAS PARA EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA
     PROTECCIÓN DE INTERESES BÁSICOS GENERALES

           Grados de profundidad y especificidad en las actuaciones del Estado frente a la
      economía: inicio de actividades empresariales: individual; colectivo; normas comunes
      para unos y otros. Ventajas para empresarios registrados: amparo a la propiedad
      comercial e industrial. Indemnidad de terceros. Protección básica a la higiene y salud
      públicas; protección del medio ambiente; protección al consumidor; amparo a
      personas o sectores sociales menos aventajados: el derecho social; protección a
      ahorristas y quienes negocian con compañías de capital; protección a quienes
      negocien con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores; protección de
      accionistas minoritarios.



     Grados de profundidad y especificidad de las actuaciones del Estado frente a la
     Economía

           En lo concerniente a las normas o actuaciones aplicables a la actividad económica
     general, es posible establecer diferencias según el grado de profundidad que revista la
     actuación del Estado en tal actividad.
           Para mantener secuencia similar a la que se observó en la parte primera de este
     libro, al concluir esta segunda parte, se aludirá, en primer término, a las actuaciones del
     Estado que, referidas a la actividad económica en general, implican simplemente la
     comprobación de la observancia de ciertas normas legales, relativas a la enunciación de
     voluntad expresa y calificada de los beneficiarios, de modo previo al reconocimiento, por
     el Estado, de un específico estatus jurídico para ellos; y, luego, a las que restringen u
     orientan determinadas actividades en procura de proteger el interés público y los
     derechos de todos.




93
     INICIO DE ACTIVIDADES EMPRESAR IALES

           Entre las normas de aplicación general que miran fundamentalmente a la
     comprobación, por el Estado, del cumplimiento de requisitos formales para que los
     particulares asuman determinado estatus jurídico, cabe enunciar las que suponen cierta
     actuación del Estado o sus representantes para que una persona pueda dar legalmente
     inicio a sus actividades económicas.
           Entre ellas, pueden distinguirse las relativas al empresario individual, y las que
     conciernen al empresario colectivo.
           Miradas desde el punto de vista de la entidad pública que las aplica, es posible
     hacer referencia a unas que tiene a su cargo la administración central, y a otras que
     están bajo el ámbito de la actividad de los entes locales.

     Iniciación de actividades del empresario individual

           En Ecuador, para que el empresario individual pueda iniciar legalmente su actividad
     económica, se requiere que el Estado, a través de la Función Judicial (un juez de lo
     civil), califique, a petición de parte, si el interesado llena los requisitos legales previstos
     por el Código de Comercio para poder ejercer la actividad mercantil y no se halla incurso
     en las prohibiciones contempladas en ese cuerpo legal, y le otorgue el derecho a
     obtener matrícula de comerciante.
           Luego de conseguida la patente municipal que le permite el ejercicio de la actividad
     económica en el ámbito local correspondiente, la matrícula se inscribe en el Registro
     Mercantil del cantón en que va a actuar el empresario. La Ley obliga correlativamente al
     empresario a afiliarse a una de las Cámaras de la Producción o a entidades gremiales o
     profesionales específicas.
           La lentitud de trámites en los juzgados o en las dependencias administrativas
     específicas, la innegable corrupción del personal que labora en unos y otras, los costos
     elevados y la pérdida de tiempo que implica el referido trámite, así como los valores
     relativamente altos que deben cubrirse por la obtención de la Patente Municipal o la
     afiliación a una Cámara de Producción, igual que la limitación, y la inexistencia de
     servicios que presten efectivamente la Municipalidad o las Cámaras u organismos
     gremiales o profesionales a las empresas de pequeña magnitud, han inducido a una
     preocupante multiplicación del empresario informal.

           Quizá no se ha llegado en Ecuador aún a los extremos de formalismo y de
     proliferación de trámites que se narran, para el caso peruano, en el libro Otro Sendero
     de Hernando de Soto; pero evidentemente la falta de correlación entre el esfuerzo que
     supone la realización de trámites exigidos por las normas actuales para iniciar una
     actividad económica formal y los beneficios que entrañaría esa formalidad, no alientan al
     pequeño empresario para optar por ella.

         En todo caso, hay que tener presente que, para los últimos años, el crecimiento del
     sector informal ha sido casi explosivo. Por ejemplo, según el Informe Social No. 3 de
     ILDIS, para 1994 el porcentaje de trabajadores informales en relación con la Población
     Económicamente Activa podría llegar al 67%, desde las cifras del 41% que se habían


94
     aceptado para años anteriores. El crecimiento anual del número de trabajadores
     informales (6,1%), casi había duplicado al de los trabajadores asalariados (3,1%).

     Supuesto de los empresarios colectivos

           En el caso del empresario colectivo, después de que un órgano del Estado califica
     si el acto o contrato jurídico de quienes expresan la voluntad de constituir una persona
     jurídica se ajusta a la ley, tal órgano público, a nombre del Estado, inviste de
     personalidad jurídica al nuevo ente.
           Ese órgano estatal es el juez de lo civil, para el caso de sociedades o compañías
     mercantiles de personas; el Superintendente de Compañías, para el de sociedades de
     capital que operen en el área no financiera o actúen en el Mercado de Valores; el
     Superintendente de Bancos, para las compañías de capital que actúen en el sector
     financiero; el Ministro de Bienestar Social, para las cooperativas; y las correspondientes
     Secretarías de Estado, para corporaciones o fundaciones, si bien en éstas teóricamente
     no podría aludirse al desarrollo de una actividad empresarial.
           Expedida la sentencia, la resolución o el acuerdo que invisten de personería jurídica
     al nuevo ente, es inscrito en un registro público: Registro Mercantil del Cantón, Registro
     de Cooperativas o Registros de corporaciones o fundaciones de específicos ámbitos de
     actividad.

     Normas comunes para empresarios individuales y colectivos

           Como se mencionó ya, tanto el empresario individual como el colectivo deben
     afiliarse a la Cámara de la Producción respectiva, según la actividad que vayan a
     ejercer: agricultura, minería, industria, pequeña industria, construcción, comercio.
           Necesariamente han de inscribirse también en el Registro Único de Contribuyentes
     (RUC) del Ministerio de Finanzas, para efectos tributarios.
           Si es que van a realizar actividades de importación o exportación, tienen que
     inscribirse en el correspondiente registro que lleva el Banco Central del Ecuador.
           En el supuesto de que vayan a ocupar trabajadores, deben obtener un número
     patronal en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
           En conformidad con el artículo 382 de la Ley de Régimen Municipal, están
     obligados a obtener patente municipal (y, por ende, a pagar el impuesto respectivo),
     todos los comerciantes e industriales que operen en el cantón, así como los que ejerzan
     en él cualquier actividad de orden económico. Las municipalidades cobran una patente
     anual para las actividades económicas en general, excepto las profesionales y las de los
     artesanos calificados como tales por la Junta Nacional de Defensa del Artesanado; así
     como una patente mensual, en valores más altos, para actividades específicas que
     determine la ordenanza municipal correspondiente y, específicamente, para los
     establecimientos y negocios comerciales e industriales (art. 384).

     VENTAJAS PARA LOS EMPRESARIOS REGISTRADOS

         Como una especie de contrapartida para el cumplimiento de estas obligaciones
     especiales por parte de quienes ejercen la actividad económica con sujeción a los


95
     requisitos formales antes mencionados, la Ley crea ventajas o derechos especiales para
     los que la ejercitan a su amparo.
          Entre esos derechos o ventajas puede señalarse la posibilidad de utilizar la
     contabilidad y libros del empresario, si se llevan de acuerdo con la ley, como pruebas
     que éste puede invocar a su favor, según lo establece el Código de Comercio.
          Podrían considerarse entre ellas, asimismo, las que las leyes respectivas otorgan a
     los afiliados a las diferentes Cámaras de la Producción, organizaciones o profesionales,
     que suponen el acceso a ciertos beneficios que confieren el Estado o los organismos
     públicos: protección especial, mayores facilidades de crédito, por ejemplo.

     Amparo a la propiedad comercial e industrial

          También puede mencionarse entre los indicados beneficios los que resultan de la
     aplicación de algunos principios y normas de propiedad comercial e industrial: protección
     del nombre comercial, de las marcas, de las patentes, del establecimiento y el know
     how.
          En forma muy breve, cabe recordar que, al momento, en materia de propiedad
     industrial y comercial se aplican en el Ecuador las normas de la Decisión 344 de la
     Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como la Ley de Marcas y Patentes y los
     Tratados Internacionales sobre Propiedad Industrial de los que el Ecuador es parte:
     Convenciones de París, Washington y Montevideo.
          La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente desde el 1 de
     enero de 1994, sustituye a las Decisiones 313 (14 de febrero de 1992), 311 (12 de
     diciembre de 1991) y 85 (5 de junio de 1974) de la Comisión del Acuerdo.

     INDEMNIDAD DE TERCEROS

          Normas que conciernen a todas las actividades económicas en general y que miran
     a la protección básica de quienes tienen relación con los sujetos de la actividad
     económica son: las que configuran las atribuciones de la Policía y las Fuerzas Armadas
     Nacionales, en materia de seguridad interna y protección a los particulares; las que
     constan en el Código de Salud y en la Ley de Régimen Municipal, en relación con la
     higiene y la protección básica de la salud; las de preservación del medio ambiente; las
     que procuran la seguridad física y la habitabilidad de las construcciones, y figuran en la
     Ley de esta materia y en la de Régimen Municipal; así como las que se enuncian en esta
     última, y también en la Ley del Instituto Ecuatoriano de Normalización, en la de Pesos y
     Medidas, en la de Defensa al Consumidor.
          En el ámbito financiero, buscan protección económica para los pequeños ahorristas
     e inversionistas varios preceptos de las leyes General de Instituciones Financieras, del
     Mercado de Valores y de Compañías.

     PROTECCIÓN A LA HIGIENE Y SALUD PÚBLICAS

          Entre las normas de protección básica para los usuarios de bienes producidos como
     resultado de ciertas actividades económicas están las que obligan a obtener registros
     sanitarios para la producción o venta de alimentos; registros para productos


96
     farmacéuticos, cosméticos, plaguicidas. Ellas constan en el Código de Salud, expedido
     en 1971.
           Este contempla también los derechos y obligaciones relativos a la protección,
     fomento, reparación y rehabilitación de la salud individual y colectiva.
           Prevé acciones de saneamiento ambiental, que incluyen el abastecimiento de agua
     potable, eliminación de excretas y aguas servidas, la recolección y disposición de
     residuos sólidos, el manejo de sustancias tóxicas y productos de carácter corrosivo o
     irritante, inflamable o comburente, materiales explosivos o radioactivos, que constituyan
     un peligro para la salud. Norma los aspectos concernientes a radiación ionizante.
           El Código de Salud configura sistemas de control sobre el desarrollo de
     urbanizaciones, el mantenimiento de viviendas y establecimientos industriales, a fin de
     que se ajusten a requisitos mínimos de salubridad.
           Asimismo, miran a la indemnidad de terceros las reglas de la Ley de Régimen
     Municipal, relativas a la higiene y salubridad, a las construcciones y a las vías públicas,
     al ejercicio de actividades económicas.
           En coordinación con la autoridad nacional de salud, las municipalidades deben
     cuidar de la higiene y salubridad del cantón. Para ese efecto, tienen competencia de
     reglamentar todo lo relativo al manipuleo de alimentos, inspección de mercados,
     almacenes, mataderos, carnicerías, panaderías, bares, restaurantes, hoteles y, en
     general, locales donde se fabriquen, guarden o expendan comestibles o bebidas de
     cualquier naturaleza, y velar porque en ellos se cumplan los preceptos sanitarios. Han
     de vigilar toda instalación sanitaria, para que cumpla con los requisitos de higiene
     señalados por las disposiciones de la autoridad de salud.
           Igualmente, han de controlar que todos los edificios públicos y privados y, en
     general, los lugares de reunión o de convivencia, reúnan y mantengan constantemente
     condiciones higiénicas. Deben velar por el fiel cumplimiento de las normas legales sobre
     saneamiento ambiental, y especialmente de las que tienen relación con ruidos, olores
     desagradables, humo, gases tóxicos, polvo atmosférico, emanaciones y demás factores
     que puedan afectar la salud y bienestar de la población (art. 164, letras a, b, c, j, Ley de
     Régimen Municipal).
           En materia de construcciones, las municipalidades deben aprobar los planos
     respectivos y autorizar y vigilar su realización, para que se ajusten a los requerimientos
     sanitarios y de convivencia, a los planes reguladores, a las características de la zona, y
     tengan condiciones de estabilidad o seguridad. Están facultadas para ordenar la
     demolición de las que no hubieren obtenido autorización, no se sujetaren a las
     regulaciones o amenazaren ruina o inestabilidad que ponga en riesgo la integridad de
     las personas.
           Correlativamente, deben velar porque las vías públicas se encuentren siempre
     libres, despejadas y limpias.

     PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

          Una posición del Estado encaminada a proteger los derechos de la generalidad de
     los habitantes del país mediante restricciones de algunas actividades de los particulares
     se configura en la serie de normas, constantes en diversas leyes, que buscan la
     preservación de un medio ambiente sano.


97
           Esa orientación se manifiesta, de un lado, en la expedición de normas restrictivas
     de ciertas actividades de los particulares, a las que se hará referencia en este capítulo,
     así como en la adopción de una posición activa, que implica actuaciones concretas de
     organismos del sector público, posición de la que se tratará con cierta amplitud en el
     capítulo XI.
           La norma constante en el numeral 2 del artículo 22 de la Constitución Política de
     1978, al que ya se hizo referencia, así como la evolución del precepto relativo a esta
     materia en la Carta Fundamental, ponen de relieve esta diferenciación.
           El citado numeral contiene una declaración del derecho de todas las personas a
     vivir en un medio ambiente libre de contaminación. A tal efecto, señala que “la Ley
     establecerá las restricciones al ejercicio de derechos o libertades, para proteger el medio
     ambiente”; pero también alude, en forma más amplia, aunque general, a una actitud
     positiva del sector público: “es deber del Estado velar para que ese derecho no sea
     afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
           El texto de las reformas a la Constitución acentúa tal orientación. Se refiere ya a
     que “el Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y
     ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable” y declara de
     interés público, la preservación del medio ambiente, la conservación de ecosistemas, la
     biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, la explotación sustentable
     de recursos, el establecimiento de un sistema de áreas protegidas. (art. 5 del tercer
     grupo de reformas, innumerados 2, 3, 4, 5 y 6, que se recogieron en los arts. 44 a 48 de
     la Constitución codificada, R.O. de 18 de junio de 1996).
           La posición restrictiva respecto al ejercicio de determinados derechos y actividades
     económicas se pone de manifiesto en varios preceptos de la Ley de Aguas, expedida en
     1972, o en las Leyes de Minería o de Hidrocarburos, que prohiben verter sustancias
     contaminantes en aguas corrientes o lagos, lagunas, reservorios, o en el suelo, o
     expelerlas al aire; o del Código de Policía Marítima (septiembre 20 de 1974), respecto al
     control y prevención de las costas y aguas nacionales; o de las leyes de Sanidad
     Vegetal o de Sanidad Animal; o de la Ley de fabricación, formulación y comercialización
     de plaguicidas y productos afines y su reglamento. Sucede también con el Reglamento
     de Seguridad Radiológica. Asume particular sistematización en la Ley de Prevención y
     Control de la Contaminación Ambiental, dictada el 31 de mayo de 1976.
           La orientación se concreta en modo específico en la expedición de varios
     reglamentos de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, que
     tienen fundamentalmente tal orientación y se refieren a la contaminación del agua (R.O.
     de 5 de junio de 1989), del aire (registros oficiales de 15 de julio de 1991, y de 25 de
     octubre de 1993 sobre fuentes fijas de combustión y métodos de medición de
     contaminantes), de control de contaminación ambiental por emisión de ruidos (R.O. de
     12 de noviembre de 1990), del suelo (R.O. de 30 de junio de 1990), de desechos sólidos
     (R.O. de 3 de agosto de 1992), de saneamiento ambiental bananero (R.O. de 24 de
     marzo de 1994).
           Se presenta una tendencia a configurar una posición más activa del Estado en los
     Decretos Ejecutivos que declararon la década de 1990 como la del Ecodesarrollo (R.O
     No. 424, de 25 de abril de 1990) o a la preservación del medio ambiente como objetivo
     nacional permanente, o al que adopta las políticas ambientales básicas del Ecuador
     (D.E. No. 1802, de 1 de junio de 1994, publicado en el R.O. No. 456, de 7 de junio de


98
     1994). O en el Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el
     Ecuador, expedido el 17 de agosto de 1995, y publicado en el R.O. No. 766, de 24 de
     esos mismos mes y año. O en el proyecto de reformas a la Ley de Tránsito y Transporte
     Terrestre. O, por último, en ordenanzas municipales, particularmente del Distrito
     Metropolitano.1

     PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

           Se puede considerar que en el Ecuador –además del precepto del num. 3 del art. 22
     de la Constitución– configuran un sistema de protección al consumidor algunos cuerpos
     jurídicos, muy vinculados entre sí, como el Decreto Supremo No. 357, que crea el
     Instituto Ecuatoriano de Normalización y sus Reglamentos; la Ley de Pesas y Medidas y
     sus Reglamentos; la Ley de Defensa al Consumidor y su Reglamento.
           El D.S. No. 357 que instauró el Instituto Ecuatoriano de Normalización (INEN), fue
     expedido por el presidente José María Velasco Ibarra, en ejercicio de funciones de Jefe
     Supremo el 28 de agosto de 1970, y publicado en el R.O. No. 54, de 7 de septiembre de
     igual año. Sus Reglamentos se expidieron, mediante D.E. No. 2829, de 7 de agosto de
     1984, publicado en el R.O. No. 804, de 9 de los mismos mes y año; y 2275, de 6 de
     octubre de 1986, publicado en el R.O. No. 541, de 13 de dichos mes y año. Luego se
     hará una breve referencia al alcance de estas normas y las que se mencionan
     enseguida.
           La Ley de Pesas y Medidas fue promulgada por el general Guillermo Rodríguez
     Lara, mediante D.S. No. 1456, de 28 de diciembre de 1973, publicado en el R.O. No.
     468, de 9 de enero de 1974. Se reglamentó en virtud de Acuerdo Ministerial publicado
     en el R.O. No. 359, de 16 de junio de 1977.
           La Ley de Defensa del Consumidor fue adoptada por el Plenario de las Comisiones
     Legislativas del Congreso Nacional el 18 de julio de 1990, sancionada el 17 de agosto
     siguiente por el presidente Rodrigo Borja, y publicada en el R.O. No. 520, de 12 de
     septiembre de 1990. El presidente Borja expidió también su Reglamento, mediante D.E.
     No. 2201-A, de 15 de febrero de 1991, publicado en el R.O. No. 625, de esos mismos
     mes y año.
           El Instituto Ecuatoriano de Normalización Técnica (INEN) es la entidad encargada
     de formular normas técnicas que definen las características de las materias primas,
     productos intermedios y productos terminados que se comercialicen en el Ecuador, así
     como los métodos de ensayo, inspección, análisis, medida, clasificación y denominación
     de aquellos materiales y productos. Debe también determinar la lista de bienes y
     servicios que han de someterse al control de calidad y al cumplimiento de normas
     técnicas.
           En su Consejo Directivo están representados los Ministerios de Industrias,
     Comercio Integración y Pesca, de Obras Públicas, de Salud, de los Institutos
     Politécnicos del país y de los consumidores.
           La Ley de Pesas y Medidas establece el uso general y obligatorio del Sistema
     Internacional de Unidades, así como las regulaciones y control del uso de las unidades
     de peso y medida y de los aparatos destinados para pesar y medir. Encarga de la
     aplicación de sus preceptos al Instituto Ecuatoriano de Normalización y a las
     municipalidades e intendencias de policía.


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           La Ley de Defensa del Consumidor determina los derechos y obligaciones
      generales del proveedor y del consumidor de bienes y servicios. Prevé normas sobre el
      contenido mínimo de etiquetas, control de precios, calidad y cantidad de los productos,
      garantías de calidad por un tiempo razonable, para cubrir deficiencias de fabricación y
      funcionamiento de los bienes ofrecidos al público, precios máximos para el consumidor y
      precios de sustentación para productos de consumo popular, así como sanciones por la
      violación de las normas de dicha Ley. Confiere atribuciones de control y establecimiento
      de esas sanciones a Intendentes de Policía y Comisarios. La mayor parte de sus
      disposiciones no ha llegado a cumplirse, al menos en forma orgánica y sistemática.

      AMPARO A PERSONAS O A SECTORES SOCIALES MENOS AVENTAJADOS

            Dentro de las actuaciones generales del Estado que inciden en todas las
      actividades económicas cabe señalar, según fueron instaurándose en el sistema jurídico
      ecuatoriano, las orientadas a proteger a quienes la ley considera como sujetos de
      insuficiente capacidad intelectual o volitiva y, posteriormente, las que protegen a los
      trabajadores, a los menores de edad, a los discapacitados.
            En desarrollo de una tradición milenaria, las normas de protección a los incapaces
      civiles se recogen en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.

      El derecho social

          Las normas que desarrollan una orientación protectora activa del Estado frente a los
      menores de edad, así como frente a los trabajadores se dictaron relativamente temprano
      en el Ecuador. Nuestro Código de Trabajo, nuestra Ley de Menores, igual que el sistema
      de seguridad social, arrancan de los años treinta.
          Si bien constituyen parte de la actuación del Estado de bienestar, no serán objeto
      de examen especial en el presente manual, en razón de que resultan ramas jurídicas
      que han cobrado, desde hace largo tiempo, indudable autonomía.

      Protección a ahorristas y a quienes negocian con compañías de capital

           Constituyen también una manifestación de suministro de protección estatal a la
      parte menos aventajada de una relación económica, las normas encaminadas a amparar
      a los cuentacorrentistas, depositantes, ahorristas, que confían sus recursos a entidades
      financieras, así como a los terceros que negocian con las compañías de capital, las
      cuales tienen como fondo básico de operación y de garantía frente a terceros su capital
      social y reservas.
           Esas normas, en la evolución hacia un régimen neoliberal que se ha suscitado en
      los últimos años, han mermado, en la práctica, su eficacia protectora, al permitirse, en el
      ámbito bancario y financiero, mayor concentración de créditos en grupos reducidos de
      deudores; y, en el área de las sociedades de capital, al disminuir los mecanismos reales
      de comprobación y control de la efectiva y correcta integración del capital social de las
      compañías.




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      El sistema protector configurado por la Ley General de Instituciones del Sistema
      Financiero

            La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero configura un sistema
      encaminado a preservar la solidez económica y financiera, la solvencia y seguridad, la
      capacidad de oportuno pago de obligaciones de las entidades que constituyen el
      Sistema Financiero Ecuatoriano.
            Ese conjunto coordinado y orgánico de medidas va desde la fijación de mínimos de
      capital que guarden apropiada y constante relación con la cambiante realidad
      económica, hasta la exigencia de precisas normas de llevar la contabilidad, de
      presentación de informes, de sujeción a auditoría, de mantenimiento de un patrimonio
      técnico mínimo, correlacionado con los activos y pasivos que tenga la entidad; de
      ilimitada capacidad de inspección por parte de la Superintendencia de Bancos; de
      publicidad de estados que revelen la situación económica de la entidad financiera
      respectiva.
            El sistema, que busca garantizar la solidez, solvencia y transparencia de las
      entidades financieras, remata con normas de regularización y liquidación forzosa de las
      que incumplan las prolijas reglas dentro de las cuales deben desenvolver sus
      actividades y se hallen en situación que afecte su solvencia y capacidad de inmediato u
      oportuno pago de sus obligaciones frente al público.
            No obstante, en la práctica –conforme se lo analizará en el capítulo IX, “Orientación
      y manejo generales de los recursos financieros”– el sistema se debilita frente al peligro
      de concentración de recursos en muy pequeños grupos de elevadísimos recursos, que
      afecta, en general, a la economía ecuatoriana.

      Protección a quienes negocien con compañías de capital

            A partir de la expedición de la Ley de Mercado de Valores, la protección de las
      personas que negocien con compañías de capital se ha configurado en forma
      relativamente efectiva, respecto al caso de aquellas inscritas en el Registro Nacional de
      Valores, para negociarlos en el Mercado de Valores; pero ha mermado –aun en relación
      con lo que ocurría con anterioridad a la expedición de esa Ley– para quienes negocien
      con sociedades de capital que no se inscriban en tal Registro. Tal situación ha ocurrido
      como consecuencia de algunas reformas introducidas en la Ley de Compañías, en
      cuanto a la integración y aumento del capital de las anónimas.

      Protección para quienes negocien con valores inscritos en el Registro Nacional de
      Valores

          La Ley de Mercado de Valores, conforme se analizará posteriormente con mayor
      detenimiento, configura un sistema que –pese a la disminución de exigencias que
      demuestra su texto definitivo frente a proyectos anteriores– protege apreciablemente a
      quienes adquieran títulos emitidos por las compañías de capital que se hayan inscrito en
      el Registro Nacional de Valores y lo hayan hecho con los que emitan.
          La referida ley, en la práctica concentra las atribuciones que ejercía, con
      anterioridad, la Superintendencia de Compañías respecto a todas las de capital, a las


101
      que emitan valores que se negocien públicamente, a las cuales somete a auditoría
      externa y para las que prevé normas de publicidad más exigentes, establece un sistema
      de calificación de riesgo (que lamentablemente no se aplica a las acciones), y da mayor
      transparencia a las negociaciones que se efectúen a través de las Bolsas de Valores del
      país.
           Sin embargo, como se examinará enseguida, esa protección tiene, en la práctica,
      sus limitaciones que, lamentablemente, tienden también a favorecer a los grupos
      económicos altamente concentrados que han inspirado buena parte de la legislación de
      última data. En lo que concierne a las compañías inscritas en el Registro de Valores,
      estas falencias se pusieron de manifiesto en la crisis de las casas de valores suscitada a
      comienzos de 1996.

      Capital autorizado y merma de protección a terceros

          El numeral 5 del artículo 74 de la Ley de Mercado de Valores estableció la
      posibilidad general de que cualquier compañía organizada como anónima opte, en
      cuanto a la forma de presentación de su capital, por la figura de capital autorizado.

           Además, el numeral mencionado, según su texto actual, eliminó el mínimo de
      capital de las compañías anónimas, así como la obligación de que la cuantía nominal de
      ese capital y de las acciones en que se divida se expresen en sucres, y el plazo máximo
      para integrar el capital.

            La indicada norma excluye verificaciones y controles imprescindibles, y suprime el
      requerimiento sustancial de que la determinación del fondo básico de operación y de
      garantía de una compañía de capital y de limitación de su responsabilidad frente a
      terceros, conste en un instrumento público confiable.
            La segunda frase del inciso segundo del numeral 7 del artículo 74 de la Ley de
      Mercado de Valores eliminó todo control sobre la realización de aumentos de capital y
      menoscabó, en medida importante, la razón de ser de la Superintendencia de
      Compañías, en cuanto entidad que supervigila a las de capital, pues, una de las
      atribuciones esenciales de ella era la de velar por la correcta integración del capital de
      las compañías sujetas a su vigilancia, en razón de que tal capital constituye la base de
      garantía frente a terceros que negocien con la compañía correspondiente.
            El monto del capital suscrito no se reflejaría, según la parte final del inciso segundo
      del numeral 5 que se analiza, en una escritura pública registrada ni en ningún
      instrumento público confiable.
            En conformidad con las referidas reformas que introdujo en la Ley de Compañías la
      Ley de Mercado de Valores, respecto al aumento de capital de compañías sujetas al
      control de la Superintendencia del ramo, solamente habría un muy relativo control
      respecto a la solvencia de las compañías que hagan oferta pública de valores y se
      inscriban en el Registro del Mercado de Valores, en tanto que la Superintendencia
      tendría que analizar los prospectos de oferta, lo que permitiría una revisión superficial y
      a posteriori de la forma en que se integró el capital suscrito de la compañía.
            En las compañías que tengan capital autorizado y no hagan oferta pública de sus
      títulos, se podría pagar el capital suscrito con aporte de bienes muebles e inmuebles,


102
      títulos de crédito, compensación de créditos o deudas, sin que haya un mecanismo
      adecuado de la previa, idónea y justa valoración del aporte, de la existencia y magnitud
      de los créditos, ni restricciones reales o sanción desestimuladora para el pago de
      acciones suscritas con bienes sobrevalorados o créditos inexistentes.
            La protección para el público que negocie con las compañías y, sobre todo, con las
      que no se inscriban en el Registro del Mercado de Valores, ha disminuido muy
      notablemente. Tal situación se agrava al no requerirse la calificación de riesgo para la
      inscripción de acciones, aunque, aparentemente, se la mantenga para el emisor.

           En alguna medida, buscan corregir esta situación los artículos séptimo, octavo y
      noveno de la Resolución No. 93.1.1.3.012, expedida por el Superintendente de
      Compañías con fecha 27 de agosto de 1993, que requieren declaraciones juradas
      realizadas por los administradores de la compañía ante Juez o Notario respecto a la
      integración del aumento de capital, o anotaciones marginales en el protocolo del Notario
      ante quien se otorgó la escritura de constitución y en el Registro Mercantil
      correspondiente. Aunque podría decirse que esas normas de la resolución se apartan
      del texto legal que se comenta, es evidente que resultan útiles y positivas. Sin embargo,
      en la práctica posiblemente van a generar dificultad para el trámite de anotaciones
      marginales y quizá tomar tiempo similar al que se requeriría para el trámite de aumentos
      de capital si se lo realizara sin actuaciones burocráticas repetitivas y detallistas, que –en
      relación con sus actuaciones iniciales– fueron incrementándose en la Superintendencia
      de Compañías, con el transcurso del tiempo.

           El artículo que se analiza se torna, de alguna manera, un ejemplo de la tendencia
      que en algunos aspectos puede notarse en las reformas que la Ley de Mercado de
      Valores introdujo en varias vigentes: pasó de un extremo de regulación, motivado por
      inadecuadas prácticas burocráticas, que fueron instaurándose en los años ochenta en la
      Superintendencia de Compañías, a una antípoda de descontrol y lenidad absolutos, sin
      atender a los requerimientos de la realidad nacional. En este caso, ante la necesidad
      innegable de agilitar las actuaciones de la Superintendencia de Compañías respecto a
      los aumentos de capital de las compañías sujetas a su control, se ha ido al extremo de
      eliminar totalmente actuaciones y controles, evidentemente imprescindibles.

           En lugar de la tesis muy cuestionable de generalizar para todas las compañías
      anónimas la opción de un capital autorizado, que no ha previsto seguridades para la
      correcta integración del capital suscrito, y que realmente no resulta indispensable para el
      buen funcionamiento de un mercado de valores, parece adecuado inclinarse por la
      concepción de la delegación de facultades de concreción de aumentos de capital
      autorizados por la Junta General de Accionistas que ha seguido la Ley de Compañías
      Anónimas española de 1989-1990, que se aprobó y expidió para adaptar la legislación
      de España a los requerimientos del Mercado Común Europeo.
           El sistema permite suficiente agilidad y análisis de conveniencia para la realización
      de aumentos de capital de compañías, sin eliminar seguridades respecto a avalúo de
      aportaciones no dinerarias y transferencia de dominio de esos bienes a la compañía. Se
      ha aplicado sin dificultades ni obstáculos para el funcionamiento del Mercado de Valores



103
      en un país que los tiene más amplios y mucho más dinámicos de lo que es razonable
      esperar en Ecuador.

      Protección de accionistas minoritarios

           Otras medidas que pueden considerarse protectoras de grupos o sectores menos
      aventajados son las que configuran los derechos de los accionistas minoritarios.
           Las leyes societarias suelen, en este campo, conferir acciones jurídicas a dichos
      socios para impugnar las resoluciones de la mayoría o las actuaciones de la
      administración que resultaren, en general, contrarias a la Ley, o que contravinieren los
      estatutos sociales o vulneraren los derechos de la compañía o no se avinieren con el
      interés de la compañía como tal. Esa orientación tienen los artículos 226, 228, 229, 291
      de la Ley de Compañías.
           Sin embargo, la aplicación de las normas de ley había puesto de relieve la
      desprotección a la que están sometidos los accionistas minoritarios. El accionista o los
                                                                                  na
      accionistas que en Ecuador no tienen la cuarta parte del capital de u compañía
      anónima o el 10% de una de responsabilidad limitada son unos verdaderos parias en el
      mundo societario.
           La situación se agrava si la Ley de Mercado de Valores induce a los inversionistas
      pequeños y medianos a colocar sus ahorros en compañías, como sería lo deseable.
           Si otros artículos de dicha Ley disminuyeron al 10% la base del capital accionario
      requerido para deducir ciertas actuaciones mínimas de defensa de los accionistas
      minoritarios, lo menos que se debe hacer es generalizar dicho límite mínimo para llevar
      adelante tales actuaciones que tienden a proteger los derechos de los inversionistas
      pequeños y medianos.
           Por lo dicho, resultaría necesario que, en los artículos 226, 228 y 291, inciso prime-
      ro de la Ley de Compañías, el porcentaje del 25% de capital requerido para iniciar las
      acciones a las que tales normas se refieren disminuya, al menos al 10% de ese capital.

      Protección de la legalidad de resoluciones. Acción de nulidad

          Otro aspecto en el que resulta insuficiente la protección de la Ley ecuatoriana a los
      accionistas y socios minoritarios es la que otorga, en relación con acuerdos de la
      mayoría o actuaciones de los administradores a las que resultaren contrarios a la Ley.

           En la práctica societaria ecuatoriana se han suscitado dudas en torno a si para el
      ejercicio de la acción de nulidad se requiere disponer de un capital mínimo de la
      compañía respecto a las actuaciones de cuyos órganos de gobierno o administración se
      deduce el recurso. Hay sentencias contradictorias sobre el tema.
           El principio general es que la protección de las normas de orden jurídico, cuya
      violación se sanciona con la nulidad, incumbe en general a la sociedad, cuyo normal
      desenvolvimiento garantizan tales normas.
           Prácticamente todas las legislaciones distinguen, en materia de recursos frente a
      las actuaciones de los órganos de las sociedades (llamadas compañías por nuestra ley),
      la impugnación por actuaciones que lesionan derechos de la minoría, de la acción por
      nulidad de actuaciones contrarias a normas jurídicas –y especialmente normas legales–


104
      que rigen la vida de una compañía. Suelen requerir para la acción de impugnación la
      titularidad de un mínimo de capital social; pero franquean la acción de nulidad a
      cualquier socio y, en otras legislaciones, cuando hay violación de normas de orden
      público, inclusive a terceros y al Ministerio Público.
            Esa protección mínima de legalidad resulta aún más indispensable, si la Ley induce
      al gran público a adquirir acciones de compañías. Habría que adoptarla.
            Para junio de 1996 se estudia, en la Presidencia de la República, un proyecto de
      nueva ley de compañías, preparado en la Superintendencia del ramo.

      NORMAS PENALES QUE PROTEGEN LAS LIBERTADES DE                              COMERCIO,
      INDUSTRIA Y TRABAJO Y PROPICIAN LA LIBRE COMPETENCIA

           Las muy escasas y someras normas del Código Penal (arts. 362, 363, agregados
      después del 363, 365, 366 y 367), que reprimen las acciones tendientes a forzar alzas o
      bajas de salarios, que atenten contra el libre ejercicio de la industria o el trabajo, o
      constituyan ocultamiento, acaparamiento, especulación de bienes de primera necesidad,
      se inscriben también dentro de la política liberal primaria de mantenimiento del orden
      económico y garantía de la libre competencia, pero no llegan a configurar un sistema de
      prevención y represión de monopolios, que en los países desarrollados se configuró
      desde fines del siglo pasado.
           La Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
      Públicos por parte de la Iniciativa Privada (R.O. No. 349, de 31 de diciembre de 1993) y
      su Reglamento General (Suplemento del R.O. No. 411, de 31 de marzo de 1994),
      contienen enunciados muy generales, casi declaraciones líricas, respecto a los
      monopolios y prácticas contrarias a la libre competencia (arts. 41, 42, 43, 47 de la Ley,
      34 a 40 de la Ley), que ponen énfasis en el afán privatizador del Gobierno del presidente
      Durán Ballén y tienden a trasladar al sector privado servicios que prestaban o prestan
      entidades del sector público o sus bienes; pero nada efectivo establecen para evitar el
      establecimiento de monopolios privados.

      El Consejo Nacional de Modernización proclama la preparación de un proyecto de Ley
      Antimonopolios, que –hasta junio de 1996– no se ha conocido.




105
      PARTE TERCERA
      ACTUACIONES ESTATALES DE MAYOR PROFUNDIDAD RELATIVAS A LA
      ECONOMÍA EN GENERAL


           Al final de la parte segunda de este libro, en el capítulo precedente, al iniciar el
      análisis de las modalidades específicas de la intervención del Estado en la actividad
      económica, se hizo referencia, en primer término, a actuaciones más bien formales de
      aquél o las entidades o funcionarios que lo representan, encaminadas a comprobar –de
      modo previo al reconocimiento de cierto “estatus” jurídico para determinados grupos de
      personas que reunieran ciertas condiciones previstas por la Ley– la existencia de una
      declaración calificada de voluntad de los beneficiarios de tal situación jurídica o el
      cumplimiento de otras formalidades; y, luego, a otras, de una profundidad relativamente
      más acentuada: prohibición expresa de ciertas actuaciones específicas de los
      particulares; control para que no se infrinjan las normas prohibitivas establecidas en
      procura del bienestar e interés general o se cumplan los preceptos protectores
      respectivos.

           En esta tercera parte del libro se tratará de las actuaciones del Estado relativas a la
      economía en general que tienen mayor grado de profundidad que las precedentes, e
      implican una posición activa, un determinado obrar del Estado o de sus órganos frente a
      la economía.

           De acuerdo con tal sistematización, en los capítulos subsiguientes se aludirá a las
      normas relativas a la planificación y coordinación de las actividades del sector público en
      materia económica; a las finanzas, y específicamente, a los presupuestos de los entes
      públicos; a la orientación del crédito y de los recursos que el ahorro de los particulares
      permite acumular en en el país.

            En lo que concierne a la orientación y manejo generales de los recursos financieros
      –crédito, ahorro público, mercado de valores–, se distinguirá entre los preceptos que
      fijan atribuciones para las entidades oficiales que orientan y controlan esas actividades –
      que se examinarán en esta parte tercera–, y los que deben observar en tales campos



106
      específicos, las entidades operativas privadas –lo que será tratado en uno de los
      capítulos de la parte quinta.

          Especial importancia se ha conferido al tratamiento del tema de la planificación del
      desarrollo económico y al de la orientación y el manejo de los recursos financieros.

           Al primero, porque, en buena medida, el menoscabo de la planificación pública –
      bajo la explicación de que con ello se trata de potenciar las fuerzas del mercado– es una
      de las tendencias de los movimientos neoliberales, por lo que resulta importante
      recordar los objetivos de racionalización económica, de facilitamiento del desarrollo
      armónico y equilibrado, así como de una orientación redistributiva básica, que permita tal
      equilibrio y sostenibilidad, que inspiran a la planificación; y también tener presentes los
      tipos y alternativas de ésta, su metodología básica, sus etapas, los problemas que se
      suscitaron para aplicarla.

           La planificación del desarrollo económico y social ha sido una de las orientaciones
      que han pretendido menoscabar las tendencias neoliberales. En países como el nuestro,
      en que se confrontan ilimitadas y acuciantes necesidades con una severa limitación de
      recursos, en un mundo en el cual el aprovechamiento de éstos tiene que optimizarse en
      la mayor medida ante su progresiva disminución y el incremento demográfico, la
      planificación, ineludiblemente, recobrará su vigor.

          Al aludir a las finanzas públicas, el análisis que se efectúa en el libro se centrará en
      la actividad presupuestaria pública, ya que el establecimiento y cobro de tributos, la
      obtención de recursos públicos, su gestión y manejo, son objeto de la disciplina
      especializada de Derecho Tributario y de publicaciones específicas, entre ellas, los
      estudios sobre tal materia del doctor José Vicente Troya Jaramillo, profesor de nuestra
      Universidad.1

           El tema de la orientación y manejo de los recursos financieros ha sido tratado con
      algún detenimiento –con las limitaciones que imponen las características de este libro–
      porque las vulnerabilidades en esos campos han generado, en el último tiempo, muy
      graves problemas y perjuicios para los ahorristas e inversionistas pequeños y medianos,
      para el gran público y para el país. Eso torna imprescindible recordar o resaltar ciertas
      orientaciones o normas que aventajan en forma desproporcionada al gran capital, que
      inducen a la concentración, que han disminuido la capacidad protectora del interés
      público de las entidades contraloras y meditar en torno a soluciones apropiadas para
      tales situaciones.

           La orientación y contenido de la normativa jurídica ecuatoriana respecto
      específicamente a cada uno de los sectores primario, secundario, terciario serán objeto
      de las partes cuarta y quinta. La sexta, se referirá a las nuevas orientaciones del
      Derecho Económico, y especialmente a los temas de modernización del Estado y
      privatización de la empresa pública.

          Dichos temas se tratan en el tomo segundo de este libro.


107
      Capítulo VII
      LA PLANIFICACIÓN




            Visión general: evolución: una danza de suscesivos Consejos y Comisiones de
       Economía, Institutos, Corporaciones y Bancos de Fomento; la Junta Nacional de
       Planificación y Coordinación. ¿Un transitorio declinar de la planificación?: se ha
       suscitado un verdadero desquiciamiento del Sistema Nacional de Planificación; los
       organismos de financiamiento del desarrollo planificado del país; ley y reglamentos
       del CONADE. Normas constitucionales; la ley y sus reglamentos. Problemas de la
       planificación en el Ecuador: el problema de fondo: falta de voluntad de planificación;
       los problemas específicos concretos: insuficiencia de estadísticas idóneas; debilidad
       del sistema de estadísticas e información económica; elaboración y adopción del
       plan; período de aplicación control de ejecución; revisión del plan. La planificación en
       el régimen local.


      Visión general

                                                                        l
           Ya en la primera parte del libro se hizo referencia a a planificación, como la
      actividad más alta y orgánica del Estado respecto a la vida económica y social de un
      país; como verdadera racionalización de la intervención o actuación estatal en la
      economía. Se examinaron los tipos de planificación, sus etapas, sus características
      fundamentales y los planes de desarrollo.
           Al analizar el tema, en cuanto concierne específicamente al Ecuador, debe
      anotarse, ante todo, que, en materia de planificación ha habido en el país una profunda
      divergencia entre lo establecido en las normas jurídicas y lo realizado; entre la proclama
      y la acción. Tal dualidad se ha manifestado en la evolución del concepto y en los
      intentos de planificación en el país, así como en los organismos encargados de
      efectuarla. Aquella evolución se caracteriza por la vacilación y recurrencia, así como por
      su inclinación a imitar, con retraso, las tendencias que se iban poniendo de moda en el




108
      mundo. Quizá la idea misma de la planificación no ha llegado a calar en la conciencia
      nacional.
            En las administraciones de los presidentes Febres Cordero y Durán Ballén (1984-
      1988, 1992-1996, a partir de los respectivos meses de agosto), la orientación de la
      planificación del desarrollo se debilitó y retrocedió notablemente. La política monetaria,
      encaminada por sobre todo al control de la inflación, en paralelo con la presupuestaria,
      dirigida a la restricción del gasto público, prevalecieron sobre la política de desarrollo,
      que buscaba un crecimiento sostenido, equilibrado y armónico del país y de sus
      diferentes sectores económicos y zonas geográficas. La programación a corto plazo,
      especialmente en las áreas monetaria y presupuestaria, primó por sobre una
      planificación global a mediano y largo plazo, que virtualmente no existió.

      EVOLUCIÓN

          Los intentos de introducir la planificación económica en el país son más bien
      tempranos.
          En 1934, un poderoso y distinguido banquero guayaquileño, don Víctor Emilio
      Estrada, resaltó ante el doctor José María Velasco Ibarra, en su primer Gobierno, en el
      que actuó como Ministro de Hacienda, acerca de la necesidad de planificación como un
      imperativo nacional. Formuló el “Plan Estrada”, que no tuvo mayor aplicación en la
      ejecución de medidas concretas.

      Una danza de sucesivos Consejos y Comisiones de Economía, Institutos,
      Corporaciones y Bancos de Fomento

           Sin embargo, en el desarrollo de ideas expuestas en el “Plan Estrada” –que, desde
      luego, estaban en boga en Europa– se creó en 1935, mediante Decreto Ejecutivo, el
      Consejo Nacional de Economía, que tuvo muy corta duración. Debía encargarse, a nivel
      ministerial, de la coordinación de las iniciativas del Ejecutivo en materia económica.
           Para 1937, volvió a instituírselo, esta vez con el rol de “organismo técnico, alejado
      de la política”, pero se lo suprimió en breve (agosto de 1938).
           A inicios de la década de los años cuarenta, con capitales ecuatorianos y
      americanos, se organizó la Corporación de Fomento, para ejecutar programas de
      incremento de la producción, sobre todo de caucho y otros productos estratégicos.
      Concluidas las condiciones especiales que generó la Segunda Guerra Mundial, dicha
      entidad desapareció.
           En 1943, se volvió a crear el Consejo Nacional de Economía para “encauzar,
      unificar y dirigir todo lo relacionado con los problemas de la producción, distribución y
      consumo en lo agrícola, ganadero e industrial y para buscar la mejor solución al
      problema de intercambio, en beneficio de la economía nacional”.
           Para 1944, la Alianza Democrática Ecuatoriana, que gestó la revolución del 28 de
      mayo de 1944, incluyó en su proclama económica “la necesidad urgente de adoptar la
      planificación como mecanismo idóneo para aplicar medidas que conduzcan a la
      población a condiciones de vida más elevadas y al país a un proceso de desarrollo
      económico y social integral”.



109
           El 2 de enero de 1945, al influjo de los aires renovadores de esa revolución, se creó
      la Comisión Técnica de Economía, “para coordinar y planificar la política económica del
      Estado”. El 13 de ese mismo mes, se puso en vigencia un Plan de Fomento Inmediato
      de la Economía Nacional, que tendría como ejecutores al Banco Central, al Banco
      Nacional de Fomento, a la Corporación Ecuatoriana de Fomento. El documento
      abarcaba programas concernientes a los sectores agrícola, ganadero e industrial.
           Para julio de ese mismo año, la Confederación de Trabajadores del Ecuador pidió al
      Gobierno la aplicación de un verdadero Plan Económico Nacional, que se inspirara en
      los que se venían desarrollando en la entonces Unión Soviética.
           La Carta Política de 1945 dio rango constitucional a la Comisión Nacional de
      Economía, y dispuso, en su artículo 146 que “para encauzar la economía nacional, el
      Estado dictará los planes adecuados, a los que se someterán las actividades privadas,
      sin perjuicio de lo establecido sobre el régimen de propiedad”.
           La Constitución de 1946 implicó un retroceso en esta materia –como en muchas
      otras–. Volvió a crear el Consejo Nacional de Economía, con una función más
      restringida: “el estudio de los problemas económicos y la orientación de las finanzas del
      país”. La Ley constitutiva de este organismo, expedida en febrero de 1947, le confió la
      función de elaborar un Plan de Reconstrucción y Desarrollo de la Economía Nacional.
      Posteriormente, se le dio la tarea de preparar un Plan Económico Integral. Pero no se
      asignaron a la entidad recursos financieros ni administrativos que le permitieran poner
      en práctica sus funciones legales, ni atender los prosopopéyicos encargos que se le
      habían confiado.
           Para 1948, el Ministerio de Economía presentó un plan de fomento de la producción
      y sugirió la creación de un Instituto de Fomento de la Producción, que había sido
      establecido y luego eliminado a principios de los años cuarenta.
           El Instituto se instauró en enero de 1949, para “promover el desarrollo y la
      explotación de los recursos naturales del Ecuador, el aumento y la tecnificación de la
      producción y la elevación del nivel económico de sus habitantes”. Se integró con dos
      organismos autónomos: los Bancos del Sistema de Crédito de Fomento y la Corporación
      de Fomento (que ya existía desde 1940). Pocos años después, con Decreto de 21 de
      junio de 1953, se eliminaron el Instituto y la Corporación de Fomento, y asumió sus
      funciones el Banco Nacional de Fomento.
           Desde 1951, la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) trabajó en un
      informe sobre el desarrollo económico del Ecuador, que intentaba “penetrar a fondo en
      los problemas de desarrollo económico del país”. Lo presentó en octubre de 1953.

      La Junta Nacional de Planificación y Coordinación

           A las sugerencias de la CEPAL se unieron los auspicios del Banco Internacional de
      Reconstrucción y Fomento y del Banco Central del Ecuador, para establecer un
      organismo nacional de planificación.
           Mediante Decreto-Ley de Emergencia No. 19, de 28 de mayo de 1954, publicado en
      el R.O. No. 527, del día siguiente, se creó la Junta Nacional de Planificación y
      Coordinación Económica. Tenía un directorio de nueve miembros: los Ministros de
      Economía, del Tesoro y de Obras Públicas, un vocal del Consejo Nacional de Economía,
      los gerentes del Banco Central del Ecuador y del Banco Nacional de Fomento, y tres


110
      ciudadanos de reconocido prestigio, designados por el Presidente de la República, de
      entre los cuales la Junta elegía al presidente de la entidad.

            El Decreto puso de relieve que se creaba dicha Junta “con el objeto de formular
      planes sistemáticos de desarrollo, tanto regionales como nacionales, en el campo
      económico y social; coordinar la política económica de los ministerios y organismos
      estatales y, de modo particular, las inversiones que hagan los mismos, intervenir en los
      procesos financieros, especialmente en la contratación de deudas internas y externas”.
            Se asignó a dicha Junta, como su tarea fundamental, la formulación de un Plan
      General de Desarrollo Económico y Social del país. Originalmente, la entidad funcionó
      como un organismo asesor adscrito al Ministerio de Economía. En varios aspectos, las
      atribuciones y funciones de aquella Junta, organizada hace más de cuarenta años,
      resultaban más coherentes que las que tiene el actual CONADE.
            Entre 1954 y 1960 la entidad se afirmó en forma realmente notable. Un pequeño y
      selecto grupo de técnicos efectuaron trabajos trascendentes. Nuevas y variadas
      responsabilidades fueron agregándosele a la Junta, por encargo de la legislatura o el
      Ejecutivo.
            En agosto de 1961 se expidió un Decreto Ley de Emergencia, en cuya virtud la
      Junta Nacional de Planificación pasó a constituirse en organismo asesor del poder
      público y directamente de la Presidencia de la República. Además de la formulación de
      los planes para el desarrollo del país , se le encargó el control de su ejecución y la
      coordinación de la política económica gubernamental.
            Se incorporaron al Directorio todos los Ministros de Estado, con voz y voto en los
      asuntos concernientes a sus respectivos ministerios.
            Se estableció una nítida diferenciación entre el directorio de la Junta y la Secretaría
      General de Planeación Económica, integrada por los Departamentos Técnico y
      Administrativo, que dieron a la entidad una firme base de sustentación. Se configuró el
      Sistema Nacional de Planificación al crear, en todos los ministerios responsables de la
      política económica y social, departamentos de programación, que colaborarían con la
      Junta en la preparación de programas de acción, presupuestos y elaboración del plan de
      desarrollo.
            Se confirieron al organismo planificador atribuciones amplias en la revisión de
      proformas presupuestarias de los ministerios y entidades del sector público; y el
      endeudamiento público y el manejo presupuestario se categorizaron como instrumentos
      de desarrollo.
            Para 1969 se restringieron severamente las atribuciones de la Junta Nacional de
      Planificación y se recortó su campo de acción. Se menoscabó su personal con la salida
      quizá del más selecto que entonces tenía.
            Hacia 1972, la entidad cobró bríos nuevamente y tuvo papel importante en la
      orientación de las actividades del Gobierno Nacionalista y Revolucionario.
            En 1975, el general Guillermo Rodríguez Lara expidió los Decretos que
      configurarían el Sistema Nacional de Proyectos, como parte del Sistema Nacional de
      Planificación (Decreto Supremo No. 659-C, de 7 de agosto de 1975, publicado en el
      R.O. No. 868, del 15 de esos mismos mes y año, que fue reglamentado por Decreto No.
      943, de 12 de noviembre del indicado año, publicado en el R.O. 937, del 24 de ese
      mismo mes). Se perfiló ya en ellos la creación del organismo nacional de financiamiento


111
      del desarrollo del país, que finalmente se configuraría como Banco de Desarrollo del
      Ecuador, que después pasó a ser el Banco del Estado.
           El Banco de Desarrollo del Ecuador se creó, en teoría, mediante Decreto Supremo
      No. 183, de 17 de septiembre de 1976, publicado en el R.O. de 30 de ese mismo mes,
      con un breve texto de tres artículos. Se daba en él un plazo máximo de 90 días para que
      se expidieran los estatutos y reglamentos necesarios para el funcionamiento de la
      entidad. Los tres meses se convirtieron prácticamente en tres años, como se precisa
      luego.
           En 1978, al aprobarse la nueva Constitución de la República, en el Referéndum de
      enero, se instituyó el Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE, que se integró de
      manera diferente que el directorio de la Junta, si bien básicamente se mantuvo la
      estructura técnica de la Secretaría de Planeación Económica.
           Antes de posesionarse como Presidente Constitucional de la República, el doctor
      Jaime Roldós Aguilera pidió que se publicara la Ley Estatutaria del Banco de Desarrollo
      del Ecuador. Se lo hizo mediante D.S. No. 3731, expedido el 6 de agosto de 1979, y
      publicado en el R.O. de 22 del mismo mes.

      ¿UN TRANSITORIO DECLINAR DE LA PLANIFICACIÓN?

           Las reformas introducidas en la Carta Fundamental por los artículos 17 y 18 del
      segundo bloque de reformas a la Constitución adoptadas el 17 de mayo de 1995, y
      publicadas en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996, han quitado sustancialmente
      fuerza a la planificación, como se analizará más adelante.
           Las disposiciones concretas de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo,
      expedida a fines de 1984 y de su Reglamento General, publicado en mayo de 1985,
      habían debilitado las posibilidades reales de planificación, conforme se lo verá
      enseguida.
           Las actuaciones del Ejecutivo entre 1992 y 1994 han sido contrarias al
      mantenimiento de un sistema de planificación. Sin embargo, en el Reglamento Orgánico
      Funcional del CONADE, expedido por el Vicepresidente de la República, Ec. Alberto
      Dahik, en agosto de 1993 –que configuraba una ampulosa estructura orgánica para la
      Secretaría General de Planificación, mientras decaía sensiblemente la actividad
      planificadora nacional– se ponía de relieve una profunda discrepancia entre los
      enunciados y la acción.

      Se ha suscitado un verdadero desquiciamiento del Sistema Nacional de
      Planificación

           En la actualidad, las normas concernientes a la planificación económica general
      constan en los artículos 114 a 117 de la Constitución Política de la República, en la Ley
      Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo y sus reglamentos.
           Luego de la introducción de las modificaciones a la Carta Política contempladas en
      los artículos 17 y 18 del segundo bloque de reformas a la Constitución, adoptadas el 17
      de mayo de 1995 y publicadas en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996, la
      estructuración orgánica de la planificación es completamente inconsistente y frágil. Las
      normas a ella relativas constantes en la Constitución, en la Ley Orgánica del Consejo


112
      Nacional de Desarrollo y en su Reglamento Orgánico Funcional, son contradictorias
      entre sí y no forman ni remotamente un sistema lógico. El alcance de los preceptos
      específicos se analizará después.
           En todo caso, cabe anotar que la Carta Política confiere al CONADE, en algunos de
      sus artículos, atribuciones que en otros otorga al Presidente de la República, lo que –es
      de suponer– implicaría quitárselas al Consejo Nacional de Desarrollo, como organismo
      colegiado.
           Si las atribuciones esenciales del proceso de planificación se arrebatan al
      organismo constitucional autónomo en el que la Carta Política buscaba encontrar una
      adecuada representación de la sociedad civil y un idóneo soporte técnico, para
      atribuirlas al Jefe de la Función Ejecutiva, es indudable que el criterio político de éste
      podrá prevalecer sobre los conceptos técnicos de un desarrollo permanente, que supere
      los plazos de un período presidencial.
           En lo que atañe a la planificación general local, en la Ley de Régimen Municipal
      figura, virtualmente desde 1965, un conjunto de normas más sistemático, orgánico y
      preciso que el concerniente a la planificación nacional. Sin embargo, en proyectos de ley
      en curso se debilitaría también este subsistema.
           Integrante del Sistema Nacional de Planificación es el Instituto Nacional de
      Estadística y Censos. Lo eran también el Fondo Nacional de Preinversión (FONAPRE),
      que ha desaparecido, y el Consejo Nacional para el Desarrollo de la Ciencia y la
      Tecnología (CONACYT), que ha sido suprimido, en la práctica, por decisión del ex
      vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, para ser
      reemplazado por una corporación privada.

      Los organismos de financiamiento del desarrollo planificado del país

           En cuanto al financiamiento de los proyectos contemplados como prioritarios en los
      planes nacionales de desarrollo económico, la normativa que lo regulaba ha
      experimentado también una tendencia a debilitar ese sistema de financiamiento, como
      se refiere enseguida.
           Desde los años 1979 y 1980 el Banco de Desarrollo del Ecuador (BEDE) y luego el
      Banco del Estado, habían sido estructurados como organismos de financiamiento del
      desarrollo planificado del país.
           Cumplieron esa misión sin cortapisas en los períodos de 1980-1984 y de 1988-
      1992; pero en los de 1984-1988 y 1992-1996 fueron objeto de restricciones o
      desviaciones operativas, en el primero de estos dos, y de limitaciones jurídicas y
      económicas, en el último (de acuerdo con nuestro sistema constitucional, esos períodos
      se extienden a partir del 10 de agosto de los años antedichos).
           Mientras entre 1982 y 1984 hubo una severa priorización en la concesión de
      créditos y utilización de recursos, para ligarlos estrechamente con el financiamiento de
      proyectos esenciales para el desarrollo económico y soc ial, a partir del segundo
      semestre de 1984 hasta 1988, se abrió la utilización de recursos a muchos proyectos
      que no tenían prioridad para tal desarrollo.
           Al dictarse la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, el 7 de mayo de 1992,
      se buscó concentrar el manejo y orientación de los recursos públicos en el Banco del



113
      Estado, y dar preferencia al financiamiento de proyectos prioritarios para el desarrollo
      económico y social del país.
           La concepción de concentrar los depósitos de recursos públicos en el Banco del
      Estado no llegó a tener aplicación práctica y, a la postre, quedó sin efecto, al publicarse,
      el 22 de agosto de 1995, la Ley No. 93, adoptada por el Congreso Nacional el 9 de ese
      mes, que retornaba al Banco Central del Ecuador las funciones de depositario de los
      fondos públicos y agente financiero del Gobierno Nacional.
           Dentro de esta línea de menoscabo del sistema de financiamiento de proyectos
      prioritarios para el desarrollo planificado del país, la Ley de Creación del Fondo de
      Solidaridad (publicada en el R.O. del 24 de marzo de 1995) destinó los recursos
      provenientes de la enajenación de la participación estatal en empresas públicas no a
      robustecer el sistema operativo de tal financiamiento, sino a propiciar la entrega no
      reembolsable de recursos a sectores marginales, con una orientación que, por las
      características de aquel Fondo, tendería a ser marcadamente paternalista y política,
      antes que técnica.

      Ley y Reglamentos del CONADE

           La Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo (Ley 002) fue expedida por el
      Congreso Nacional el 28 de noviembre de 1984, sancionada el 12 de diciembre de ese
      mismo año y publicada en el R.O. No. 102, de 10 de enero de 1985. Su Reglamento
      General se adoptó mediante Decreto Ejecutivo No. 724, de 3 de mayo de 1985,
      publicado en el R.O. No. 185, de 14 del mismo mes. El Reglamento Orgánico Funcional
      del Consejo Nacional de Desarrollo, fue expedido por su Presidente, el entonces
      vicepresidente Constitucional de la República, economista Alberto Dahik, mediante
      Acuerdo No. 249-A, de 5 de julio de 1993, publicado en el R.O. de 9 de agosto siguiente.
           En el R.O. No. 982, de 5 de julio de 1996, se publicó el D.E. No. 3944, en el que se
      sistematizan las atribuciones de la Secretaría General de Planificación (SEGEPLAN) y
      del Secretario General de Planificación.
           En el decreto no se derogan ni se reforman las normas de los reglamentos antes
      mencionados relativos a dicha Secretaría General. En muchos aspectos de detalles las
      atribuciones de ella, sus dependencias y funcionarios quedan sumidos en cierta
      ambigüedad.

      Ambigüedad inicial de la actual normativa sobre planificación y tendencia a disminuir la
      participación de la sociedad civil en los procesos de planificación del desarrollo

           Los preceptos vigentes relativos a la planificación general resultan –por falta de
      voluntad política y defectos de técnica jurídica– más bien ambiguos e imprecisos. Al
      adoptarse la Ley Orgánica del CONADE no se derogaron las disposiciones atinentes a la
      Junta Nacional de Planificación y Coordinación, sino en cuanto se opusieran a la
      indicada Ley Orgánica, de suerte que pueden entenderse existentes muchas normas
      que, en el Decreto Ley de Emergencia No. 40, de 2 de agosto de 1961, configuraban el
      Sistema Nacional de Planificación. Las normas dictadas por el Ejecutivo en 1985 y 1993
      pusieron de relieve el empeño de soslayar, en los hechos, la normativa constitucional.
      Las reformas introducidas a ella en 1995-1996 desquiciaron, como se dijo, el sistema.


114
          Se intentará, en seguida, un análisis relativo a las normas jurídicas vigentes en esta
      materia y a los problemas que ellas implican o que se han presentado en su aplicación.

      Normas constitucionales

            Los artículos 114, 115 y 116 de la Constitución Política del Estado, que integran la
      sección cuarta del título tercero, concerniente a la Función Ejecutiva, se refieren al
      Consejo Nacional de Desarrollo y establecen los principios básicos de planificación. Las
      normas constitucionales mencionadas son imprecisas y contradictorias entre sí.
            El artículo 114 crea el Consejo Nacional de Desarrollo “que fija las políticas
      generales, económicas y sociales del Estado y elabora los correspondientes planes de
      desarrollo que son aprobados por el Presidente de la República para su ejecución”.
            En su segundo inciso, en forma tautológica, le confería la atribución de fijar la
      política poblacional del país.
            Según las reformas a la Constitución Política constantes en la parte final del artículo
      17 del segundo bloque de ellas, las antedichas facultades, con el mismo alcance que los
      preceptos ya citados, serán ejercidas por el Presidente de la República.
            ¿Cuáles de las normas constitucionales en vigencia prevalecen: las del artículo 90 –
      hoy 114–, que no ha sido modificado ni derogado?, ¿las de las letras añadidas a
      continuación de la ñ, en el texto del artículo 79 –actual 103–, que se contraponen con las
      primeras?
            De otro lado, ni en la norma constitucional antedicha ni en las dos siguientes se
      contemplan atribuciones de coordinación económica para el CONADE.

      Integración del CONADE: tendencia práctica a incrementar el influjo de los jefes de la
      Función Ejecutiva, y a disminuir el de los representantes de la sociedad civil

            El artículo 115 de la Constitución dispone que el Consejo Nacional de Desarrollo
      estuviera integrado por once miembros.
            Cinco de esos miembros dependen directamente del Presidente de la República:
      cuatro ministros de Estado, designados por él y el Presidente de la Junta Monetaria, a
      quien también, como se sabe, nombra el Primer Magistrado. Cinco de los miembros
      representarían a la sociedad civil. Son: un delegado del Congreso, un representante de
      los Alcaldes y Prefectos Provinciales, uno de los trabajadores organizados, un
      representante de las cámaras de la producción y uno de las universidades y escuelas
      politécnicas.
            En cuanto a esta conformación del Consejo Nacional de Desarrollo, es preciso
      señalar que ella implicó un avance conceptual frente a lo que establecían las leyes
      relativas a la Junta Nacional de Planificación y Coordinación, respecto a la participación
      de la sociedad civil en el proceso de la elaboración del Plan de Desarrollo, aun cuando
      ha perdido precisión frente a la propuesta inicial de la Constitución aprobada por
      referéndum en el año 1979.
            En efecto, en lo que concierne a la composición del más alto órgano del Sistema de
      Planificación, conviene rememorar que en el directorio de la Junta Nacional de
      Planificación y Coordinación tenían gravitación preponderante los sectores
      empresariales privados de producción: actuaban vocales de las Cámaras de Agricultura,


115
      de Industrias, de Comercio. La Constitución en vigencia incluye en el CONADE al
      delegado del Congreso Nacional, y representantes de los organismos de régimen
      seccional autónomo (municipalidades y consejos provinciales), de los trabajadores, de
      los institutos de educación superior, junto con uno de las cámaras de la producción. Esa
      integración es, sin duda, más representativa de la sociedad civil que la que se había
      contemplado para la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.
           En lo que respecta a la evolución de la Constitución vigente en torno a la
      composición del Consejo Nacional de Desarrollo, como organismo colegiado, es útil
      recordar que el texto inicial de la Constitución adoptada en 1979 preveía que los cuatro
      ministros de Estado que integran el Consejo Nacional de Desarrollo fueran los que
      presidieran los frentes económico, interno, externo y militar, a los que hace referencia la
      Ley de Seguridad Nacional. Eso, de un lado, daba mayor fuerza y trascendencia general
      a la intervención de tales ministros, y, de otro, facilitaba el mecanismo de coordinación
      entre el CONADE y el Consejo Nacional de Seguridad.
           Sin embargo, los textos vigentes de la Constitución y de la Ley Orgánica del
      CONADE se refieren a cuatro ministros de Estado designados por el Presidente de la
      República. El D.E. No. 724, dictado por el presidente Febres Cordero, acentúa la
      discrecionalidad del Presidente de la República para la designación de los Secretarios
      de Estado que integren el Consejo Nacional de Desarrollo. El artículo primero de ese
      Decreto, expedido el 3 de mayo de 1985, que contiene el Reglamento de la Ley
      Orgánica del CONADE, señala que: “el Presidente de la República designará como sus
      representantes en el Consejo Nacional de Desarrollo a los ministros de Estado que
      estime conveniente”. Agrega que el “Presidente del Consejo convocará a cuatro de ellos
      para cada sesión o período de sesiones de acuerdo al temario a tratarse en la respectiva
      reunión”.
           Con esta evolución interpretativa del texto constitucional, además de menoscabarse
      las posibilidades de coordinación entre el CONADE y el Consejo Nacional de Seguridad,
      se quita continuidad a la actuación de los ministros de Estado, y se disminuye la
      posibilidad de que los que conforman el organismo estén mejor enterados de la
      evolución global del Plan. Eso no armoniza con la idea de mantenimiento de un plan de
      desarrollo coherente y totalizador. A ello se agrega la incertidumbre respecto a la
      Presidencia del CONADE, a la que se hará referencia más adelante.
           Resultaba mejor el sistema previsto por la ley de agosto de 1961, que amplió las
      atribuciones de la Junta Nacional de Planificación y que, sin perjuicio de la asistencia de
      los Ministros de Estado que la conformaban permanentemente, contemplaba la
      posibilidad de que asistieran a las sesiones, como miembros del Directorio, cualesquiera
      otros Ministros de Estado a cuya Secretaría compitieran el o los temas de los que se
      tratara en la sesión respectiva.

      Periodicidad de las reuniones

          Ni el artículo 114 de la Constitución ni el siguiente prevén una periodicidad en las
      reuniones del Consejo Nacional de Desarrollo como tal. Tampoco lo hacen la Ley
      Orgánica del CONADE, ni el Reglamento General de esa Ley, ni el Reglamento
      Orgánico Funcional de la indicada institución. Eso ha determinado que el Consejo se
      reúna rara vez y que cuando ello ocurre responda a la pura iniciativa discrecional del


116
      Vicepresidente de la República, lo que, en la práctica, neutraliza la intención
      constitucional de procurar una adecuada representación de la sociedad civil en el
      proceso de planificación.
           En el Gobierno del presidente Durán Ballén ha habido apenas dos o tres reuniones,
      puramente formales, del Consejo Nacional de Desarrollo. Posiblemente las
      características de la personalidad del señor Alberto Dahik Garzozi influyeron en tal
      situación.

      Incertidumbre respecto a la Presidencia del CONADE

           Las modificaciones introducidas en la Constitución de 1978-1979 por el segundo
      bloque de reformas a la Carta Política aprobadas por el Congreso en mayo de 1995 y
      publicadas en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996, introducen un elemento de
      incertidumbre respecto al ejercicio de la Presidencia del CONADE.
           El artículo 83 de la Constitución establecía que “el Vicepresidente, cuando no ejerza
      la Presidencia de la República, será Presidente nato del Consejo Nacional del
      Desarrollo”. El artículo 18, inciso 2, del indicado bloque de reformas sustituye la referida
      norma constitucional por la siguiente: “El Vicepresidente ejercerá las funciones que le
      asigne el Presidente de la República”.
           Es evidente que ya el Vicepresidente no es el Presidente nato del CONADE. Pero
      ¿podrá serlo, si el Primer Magistrado le encarga esas funciones? No es claro que ello
      ocurra. Podría decirse que si el Primer Magistrado le confía tal función, la tendrá. Pero
      también podría sostenerse que si el legislador constitucional quitó al Vicepresidente
      aquellas funciones podría entenderse que la voluntad de ese legislador era que el
      segundo mandatario no las tuviera. En todo caso, ese es un punto sujeto a la resolución
      del Congreso Nacional, que es el único organismo que puede interpretar la Constitución
      Política con fuerza obligatoria.

      Ejecución de los planes

           El artículo 116 de la Constitución establece que “Las políticas determinadas por el
      Consejo Nacional de Desarrollo y los planes económicos y sociales que elabore, una vez
      aprobados por el Presidente de la República serán ejecutados de manera obligatoria por
      los respectivos ministros y por las entidades del sector público”.
           La parte final del inciso primero, en frase que resulta puramente declarativa, señala
      que “sus directivos serán responsables de su aplicación”. Los términos “sus directivos”,
      en la forma en que están utilizados en el texto, resultan ambiguos. Nada se establece
      sobre la responsabilidad de quienes no se sujeten al Plan en su actuar administrativo en
      la Ley Orgánica del CONADE.
           En todo caso, el texto constitucional parece inclinarse por la tesis de una
      planificación imperativa para el sector público, e indicativa para el sector privado.
      Empero, en los hechos, las normas secundarias y la práctica administrativa han tornado
      realmente inocua la tarea de planificación.
           El inciso segundo del art. 116 de la constitución codificada que se publicó en el R.O.
      de 18 de junio de 1996, aclara que “cuando esas políticas y planes (a los que se refiere
      el inciso primero) requieran modificación, reforma o expedición de leyes, el Presidente


117
      de la República presentará al Congreso Nacional o al Plenario de las Comisiones
      Legislativas los correspondientes proyectos.

      La Ley y los reglamentos

           La Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE), publicada en el
      R.O. de 10 de enero de 1985, trata de establecer un Sistema Nacional de Planificación,
      al parecer con menos éxito de lo que lo hacía la ley que, en agosto de 1961, amplió las
      atribuciones de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.
           Para aquel efecto, distingue entre el Consejo Nacional de Desarrollo como órgano
      colegiado, la Secretaría General de Planificación del CONADE (a la que confiere
      atribuciones similares a las que tenía la Secretaría de Planeación Económica de la Junta
      de Planificación y Coordinación), y las demás entidades integrantes del Sistema
      Nacional de Planificación, cuyas obligaciones en torno al proceso configura en modo
      menos claro y efectivo, en algunos aspectos, que el que preveía la Ley de agosto de
      1961, concerniente a la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.

      El órgano directivo colegiado y el órgano técnico y administrativo

           La distribución de funciones entre el Consejo, órgano colegiado y superior, y la
      Secretaría de Planificación, organismo técnico y administrativo permanente, no siempre
      es acertada.
           En su artículo 4, letra a, la Ley Orgánica del CONADE reconoce al Consejo la
      facultad de fijar las políticas generales, económicas, sociales y de población, que señala
      el artículo 89 de la Constitución; pero establece que lo hará “de acuerdo a las
      orientaciones generales establecidas por el Presidente de la República”. Eso mermaba
      ya la gravitación de los representantes de la sociedad civil en el Consejo, que ya estaba
      gravemente afectada por la falta de regularidad de sus sesiones.
           ¿Cómo adecuar ese precepto legal a las reformas introducidas al artículo 79 de la
      Constitución por las letras que a él se añadieron después de la ñ, que confieren las
      mismas atribuciones del Consejo Nacional de Desarrollo al Presidente de la República?
           La misma letra a del artículo 4 de la Ley ordena que aquellas políticas deberán
      considerar prioritariamente el desarrollo de los sectores agropecuario y minero, así como
      la indispensable descentralización económica y administrativa del país. Sin embargo, en
      la práctica, el régimen gubernamental de 1992-1996 ha potenciado más bien a los
      sectores financiero y comercial, y poco o nada efectivo ha hecho, hasta el momento, por
      la descentralización administrativa del país.
           La letra b de dicho artículo contempla como atribución del órgano colegiado la de
      “establecer los lineamientos generales a que deba someterse la planificación económica
      y social y la política de población”, lo cual debería ser armonizado con el texto de las
      letras añadidas después de la “ñ” del artículo 79 de la Constitución. A continuación, la
      letra c incluye como función del mismo órgano colegiado la de “elaborar los planes de
      desarrollo y sus reformas y someterlos a la aprobación del Presidente de la República”,
      lo que no resulta posible, en la práctica, para la actuación de un órgano colegiado. Más
      adecuada es la fórmula de que analice y califique o autorice los planes elaborados por
      su Secretaría de Planificación y los someta a la aprobación del Primer Magistrado.


118
           Enunciado igual podría utilizarse en relación con la fijación de políticas generales
      económicas y sociales del Estado.
           La letra j del artículo 4 de la Ley del CONADE, en forma más realista y correcta,
      atribuye al órgano colegiado la facultad de aprobar los planes operativos, medidas
      coyunturales, programas y proyectos específicos que permitan alcanzar las metas
      contempladas en los planes de desarrollo; y la letra f le encarga “determinar las políticas
      generales de la asistencia y cooperación externa y adecuarlas a las necesidades de los
      planes de desarrollo”.
           La letra i confiere al órgano colegiado la facultad de “señalar pautas y
      requerimientos de información para la mejor elaboración de los planes de desarrollo”, lo
      que parece más bien una función de la Secretaría de Planificación, como organismo
      técnico y administrativo permanente del CONADE.
           Las letras d y e del artículo dan al Consejo facultades concernientes al financia-
      miento de los planes de desarrollo, entre los que distingue específicamente los
      nacionales, regionales y provinciales. En lo que respecta a los organismos del Ejecutivo
      y a las entidades sectoriales y regionales de desarrollo, las normas que contienen esos
      preceptos han quedado modificadas en los términos de la Ley de Presupuestos, que
      otorga mayores atribuciones al Ministro de Finanzas, al que ha constituido (y lo fue al
      momento de dictarse la Ley), en un “ministro estrella” en este campo.
           Las letras g y p encargan al Consejo emitir dictamen previo sobre la creación de
      organismos regionales de desarrollo y determinar la regionalización del país para efectos
      de planificación y desarrollo, aspecto último que parecería más adecuado para un
      organismo técnico y administrativo permanente.
           La letra h establece que deberá emitir informe sobre los proyectos, programas o
      convenios relativos a la integración económica regional o fronteriza en que participe el
      país, lo que –en los hechos– debería hacer, asimismo, el organismo técnico
      permanente, aun cuando el Consejo pueda aprobar tal informe antes de que se le dé
      curso.
           También la atribución conferida en la letra k –consistente en coordinar con los
      organismos del régimen seccional, las organizaciones empresariales, laborales y
      sociales, el Consejo de Seguridad Nacional, así como con los institutos de educación
      superior, la ejecución y evaluación de los planes de desarrollo– parece una función más
      apropiada para la Secretaría de Planificación.

      Una potenciación –de dudosa constitucionalidad– de las funciones del Vicepresidente

            En conformidad con el Reglamento General de la Ley, las atribuciones de
      recomendar las prioridades de gasto, señalar pautas para la elaboración, seguimiento y
      evaluación de planes, coordinar la ejecución y evolución de los planes, designar
      representantes del CONADE, pueden ser ejercidas ad referéndum por su presidente,
      quien además no tiene obligación de convocar al Consejo con determinada periodicidad.
            No parece lógico que el Vicepresidente de la República adopte, en definitiva, las
      políticas económicas, oriente la planificación de la economía nacional, coordine las
      actividades económicas nacionales, priorice el gasto público. Ello ha dado lugar a que
      puedan surgir discrepancias y desaveniencias entre ese funcionario y el Presidente de la
      República, como ha ocurrido en ciertos períodos presidenciales, lo que ha llevado a


119
      paralizar el CONADE, o a que el Vicepresidente tenga más poder real que el Primer
      Magistrado, conforme ha sucedido en alguna época reciente.
           La instauración, además del Secretario General de Planificación, de algunos
      subsecretarios, que el vicepresidente de la República Alberto Dahik decidió –julio de
      1993– en un período de proclamada austeridad y reducción del tamaño del Estado,
      contribuye a proyectar esta última imagen de predominio del Vicepresidente de la
      República.
           Tal situación no armoniza con la concepción y alcance de las letras añadidas por las
      reformas de 1995-1996 después de la ñ del artículo 79 ni con la modificación del artículo
      83 de la Constitución, que confieren al Primer Magistrado papel determinante en el
      proceso de planificación nacional y lo quitan al Vicepresidente de la República.
           Quizá más adecuado resultaría que el Consejo Nacional de Desarrollo sea presidido
      por un alto funcionario designado por el Primer Magistrado de la República y de libre
      remoción por éste, que además podría presidir la Junta Monetaria. En otros países
      existen el Ministro de Planificación y Coordinación o el Ministro de la Presidencia que
      cumplen tales funciones.

      Conflictos entre lo que dispone la Ley y la voluntad de un magistrado; entre palabras y
      acciones

           Las atribuciones que la Ley Orgánica del CONADE asigna al organismo técnico y
      administrativo permanente, la Secretaría de Planificación, son razonables y orgánicas,
      aunque por los defectos de técnica jurídica en que se ha incurrido al enunciar las del
      órgano colegiado, lucen repetitivas. Consisten, básicamente, en elaborar el Proyecto del
      Plan Nacional de Desarrollo y los planes operativos anuales; impartir instrucciones
      técnicas para que las entidades del sector público puedan elaborar los suyos, así como
      los programas y proyectos a su cargo, en conformidad con el Plan Nacional; coordinar la
      ejecución de los planes nacionales, regionales y provinciales de desarrollo; evaluar la
      ejecución del Plan Nacional; elaborar las listas de inversiones prioritarias para el
      desarrollo, a fin de lograr coordinación de su política presupuestaria.
           En cuanto a la conformación del Sistema Nacional de Planificación, la ley en
      mención prevé el funcionamiento de oficinas de planificación y programación, bajo la
      dependencia jerárquica de la autoridad administrativa correspondiente, pero
      funcionalmente coordinadas con el CONADE; dispone que los organismos provinciales y
      regionales de desarrollo operarán estrechamente vinculados con él, y tendrán a su cargo
      el estudio, planificación, ejecución, coordinación y evaluación de los programas de
      desarrollo en sus respectivas áreas. Sin embargo, no contempla la obligación de que
      ministerios, entidades públicas del régimen central, regional y seccional, le presenten
      periódicamente sus planes plurianuales, como ocurría en la Ley de la Junta Nacional de
      Planificación y Coordinación.
           La Ley Orgánica del CONADE establece también que los organismos regionales y
      provinciales de desarrollo funcionarán estrechamente vinculados a dicha entidad y
      tendrán a su cargo el estudio, planificación, ejecución, coordinación y evaluación de los
      programas de desarrollo en sus correspondientes áreas. No obstante, poco o nada ha
      trascendido respecto a la ejecución concertada de tan importantes tareas.



120
           El Reglamento Orgánico Funcional del Consejo Nacional de Desarrollo, expedido
      por el entonces vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, el 5
      de julio de 1993 y publicado en el R.O. de 9 de agosto siguiente, consagra una amplia y
      compleja organización técnica, integrada por el Secretario General de Planificación, tres
      subsecretarios (con profusas funciones, que lucen repetitivas), cinco direcciones
      generales y doce direcciones en el nivel operativo, dos direcciones con cuatro divisiones
      en el nivel de apoyo. La estructura, detallada y rica, lleva a pensar en un ánimo de
      robustecimiento del proceso de planificación, que choca con el discurso y la orientación
      neoliberal y privatizadora del Ejecutivo en el período 1992-1996.

      La Agenda para el Desarrollo: una capitis diminutio para el documento que refleja la
      planificación gubernamental

            La orientación de menoscabo para el proceso de planificación del desarrollo
      económico y social que se produjo en la administración del presidente Durán Ballén se
      refleja en el documento que pretende recoger la planificación y sistematización de la
      acción gubernamental en tales campos.
            Mientras un plan de desarrollo es un instrumento que recoge en forma sistemática
      un conjunto de planes sectoriales, programas y proyectos específicos, estrecha y
      orgánicamente vinculados entre sí, la agenda es un listado de proyectos, que se
      acompaña de un enunciado tentativo de fechas de iniciación y culminación.
            Para esta última configuración de la orientación indicativa de la acción de un
      gobierno, incide notablemente la concepción que potencia a las fuerzas del mercado y
      necesidad de darles fluidez, por sobre la necesidad de una racionalización de esa
      actividad y el mantenimiento de un adecuado equilibrio entre lo económico y lo social.



      Problemas de la planificación en el Ecuador

            En Ecuador hay una serie de problemas concretos que afectan el entorno jurídico
      de la planificación. Pero, por sobre todo, ha faltado siempre una real voluntad de
      planificación, característica que se ha acentuado en el gobierno del arquitecto Sixto
      Durán Ballén.

           Entre los problemas jurídicos concretos que se presentan en el proceso de
      planificación en el país 1 puede hacerse referencia, para sistematizarlos mejor, a los que
      se suscitan en:
           - la fase de recopilación de datos y elementos de juicio que permiten una
              planificación seria;
           - la etapa de preparación del plan de desarrollo;
           - la adopción formal o jurídica del plan;
           - la fase de ejecución del plan;
           - la coordinación de esa ejecución;
           - el proceso de eventual revisión del plan; y, sobre todo,
           - respecto a la exigibilidad o garantía jurídica de la planificación.



121
          En general, nuestra legislación no prevé disposiciones específicas relativas a la
      elaboración del plan, su contenido mínimo, las responsabilidades precisas o las
      sanciones para los funcionarios cuyas actuaciones se aparten de él, la evaluación de su
      ejecución, su actualización y reforma. Eso determina que aspectos tan importantes
      hayan sido dejados a la discreción y voluntad de los ejecutivos de turno.

      EL PROBLEMA DE FONDO

           La causa fundamental de los problemas jurídicos que afectan al proceso de
      planificación en el Ecuador es la ausencia de una general voluntad de planificación.
      Cuando hay esa voluntad, se van resolviendo los problemas jurídicos conforme
      aparecen; si es que no hay voluntad de planificación, esos problemas subsisten, como
      ha ocurrido en nuestro país, veinte o treinta años, y a la postre quedan intocados; el
      sistema nacional de planificación en sí mismo tiende a ser abatido, por la voluntad de los
      grupos económicos a cuyos intereses no conviene que exista una planificación nacional
      del desarrollo.
           Se ha tratado, en el último tiempo, de presentar a la planificación como una de las
      aberraciones del Estado Intervencionista, o al menos de identificarla con el sistema de
      organización socialista. Desde luego que el concepto de planificación es connatural con
      el concepto socialista del Estado. Pero también cabe la planificación en una sociedad
      donde se da un razonable equilibrio de fuerzas entre diferentes clases o grupos sociales.
      Es posible un esquema de planificación cuando el grupo que suele llamarse clase media
      llega a concentrar en sí poder suficiente para permitirle actuar como el elemento
      moderador del desenvolvimiento de una sociedad concreta.
           Cuando hay desigualdades extremas y un grupo posee o controla el poder
      económico, es muy difícil que pueda presentarse un clima propicio para la planificación,
      porque ésta supone justamente un desarrollo equilibrado, en el cual todos los grupos
      participan más o menos paritariamente o, en todo caso, equilibradamente, en las
      ventajas del progreso y el crecimiento del país. Si es que existe un grupo hegemónico
      que trata de copar para sí esas ventajas, a tal grupo no le interesa, obviamente, un
      proceso de desarrollo equilibrado; por el contrario, ese grupo, sector o clase trata de
                                            e
      configurar o mantener un proceso d crecimiento económico que le depare a él las
      mayores ventajas, aun en perjuicio de los otros.
           Por desgracia, la constante histórica de nuestro país ha sido el predominio de
      grupos hegemónicos, que han tratado de obtener para sí los beneficios de crecimiento
      del país. El período que estamos viviendo es quizá uno de los momentos en que más
      claramente se manifiesta este sistema.
           Cuatro o cinco grupos económicos, de propiedad y riqueza altamente concentrados
      y, por ello, muy pequeños, que giran en torno al aparato financiero, obtienen para sí la
      porción más importante del producto interno bruto, en desmedro de la mayoría de la
      población. A esos grupos altamente concentrados –que al momento ejercen, en la
      práctica, el poder, en un gobierno proclamado por el presidente Durán Ballén como de
      los empresarios– no les interesa un proceso sistemático y equilibrado de planificación,
      pues, dentro de él resultaría imperativo obligarles a compartir, con otros sectores
      sociales de menores recursos, los beneficios del manejo económico general.



122
           En general, es difícil que se dé como resultado de la alianza de los partidos políticos
      tradicionales un gobierno que quiera neutralizar el predominio de esos grupos
      económicos y la concentración de riquezas y ventajas en ellos.
           El presente no parece ser un instante de predominio de la clase media y de
      moderación del influjo de las oligarquías.
           La orientación general descrita se ha roto transitoriamente en ciertos momentos,
      históricos de nuestro país, cuando elementos de la clase media han llegado al poder, por
      alguna coyuntura específica.

      LOS PROBLEMAS JURÍDICOS CONCRETOS

           La falta de una verdadera voluntad de planificación permite explicar fácilmente la
      serie de defectos concretos que, desde el punto de vista jurídico, se presentan, en el
      Ecuador, en el proceso de planificación.
           Se aludirá, a continuación, a diferentes inconsistencias o lagunas de índole jurídica
      que se van presentando en cada uno de los momentos fundamentales del proceso de
      planificación.

      Insuficiencia de estadísticas idóneas

           Como se conoce, el paso inicial imprescindible para llevar adelante un proceso de
      planificación confiable es tener un adecuado conocimiento de la realidad específica, para
      formular una apreciación cuantitativa precisa de lo que es, en determinado instante, la
      realidad del país.
           Para poder contar con ese necesario elemento de juicio, es preciso que se disponga
      de un sistema jurídico y administrativo de recolección y elaboración centralizada de
      estadísticas. Aquello se logra, normalmente, mediante la conformación y operación de
      un Sistema Nacional de Estadísticas, que abarque los principales aspectos de la
      realidad y que esté en capacidad de recopilar rápidamente datos ciertos, completos,
      confiables y veraces.
           Ya en esta fase del proceso se puede detectar una serie de vacíos legales y
      problemas jurídicos que dificultan el mantenimiento de un idóneo sistema de
      planificación en el Ecuador.
           No podría decirse, por ejemplo, que exista un sistema completo de estadísticas
      centralizadas. Muchas entidades recogen datos estadísticos. Con frecuencia, esa
      recolección de datos no responde a una prefiguración de necesidades nacionales de
      planificación. Diversos organismos y entidades suelen dedicarse a recolectar datos de
      diferente naturaleza, que no llegan a enmarcarse dentro de una concepción unitaria y
      global de alcance de información, para una finalidad nacional determinada, ni resultan
      homologables o compatibles.
           Por otra parte, muchos organismos o entidades suelen hacer de la información que
      recogen un enigma que solo ellos conocen. Esa situación es respaldada, naturalmente,
      por el grupo tradicional que ha dominado nuestra economía y al que no le interesa que
      se conozcan sus secretos, particulares o de grupo.
           Para mencionar simplemente unos ejemplos, puede decirse que las estadísticas –
      cabe insistir: estadísticas– de la Superintendencia de Bancos o de la Superintendencia


123
      de Compañías que permiten tener una visión concreta del crecimiento de los grupos más
      dinámicos de nuestra economía casi siempre han permanecido veladas por una
      inexplicable, a veces hermética, reserva. Las leyes se unen para evitar el cruce de
      ciertos datos, el intercambio de determinadas informaciones. Cuando, en diversas
      oportunidades, se trató de vencer esos tabúes y de lograr simplemente que datos que en
      los países más adelantados son, por su naturaleza, públicos (balances de compañías
      anónimas, por ejemplo) sean difundidos, se desataron verdaderas tempestades
      publicitarias: se hablaba de que iban a desaparecer la propiedad privada, la reserva
      industrial, la capacidad creativa, etc.
           Al grupo dominante le interesa que se mantengan en reserva ciertas informaciones,
      que deberían ser conocidas por la mayoría de la población y, sobre todo, por los
      organismos técnicos del manejo y control de la economía, para tener una clara visión de
      las circunstancias que vive el país.

      Debilidad del sistema de estadísticas e información económica

            En la falta de transparencia de las informaciones generales relativas a la actividad
      económica y la presentación fragmentaria de ellas influye la defectuosa organización del
      sector administrativo que recoge los datos e informaciones correspondientes. Si
      comparamos la imagen, tecnificación y poder de los que se revisten las entidades
      públicas que centralizan las estadísticas en los países de la más diferente orientación
      política –Francia, Estados Unidos, Rumania–, con la posición secundaria o la mediación
      politiquera que tienen los órganos ecuatorianos encargados de obtener y sistematizar
      tales informaciones, resultará fácilmente explicable la serie de vicios que se producen en
      el Ecuador en la primera fase de un racional proceso de planificación: la obtención de
      una visión objetiva de la realidad.
            Las actitudes y posiciones del matemático Illingworth, sus afanes regionalistas, sus
      aspiraciones de figuración política personal, que le movieron a distorsionar, en el
      Gobierno del presidente Durán Ballén, datos y cifras, constituyeron manifestaciones
      palmarias de esta situación.

      Elaboración del plan

           En el proceso de elaboración de un plan de desarrollo debe partirse de un
      conocimiento idóneo de la realidad para, sobre esa base, proyectarse hacia el logro de
      objetivos y fines claramente definidos, hacia cuyo alcance debe movilizarse a la
      comunidad.
           Ello implica la necesidad de que un país cuente con un conjunto de objetivos
      nacionales a cuya consecución se oriente la acción social. Al momento, en nuestro país
      esos objetivos parecen haberse desvanecido.
           Muchos de aquellos pueden expresarse en metas cuantitativas. Unos y otras han de
      servir de base para la elaboración de planes prospectivos o de largo plazo.
           Sobre la base de datos suficientes, en calidad y confiabilidad, que suministre el
      sistema estadístico nacional y en el marco de planes prospectivos muy generales,
      deberían prepararse planes periódicos concretos, para cuya elaboración tendría que



124
      lograrse una verdadera y real coparticipación de los grupos y sectores sociales, pues la
      ejecución del plan influirá en la vida y situación de todos.
           En contraste con esta orientación teórica, las disposiciones jurídicas vigentes en el
      Ecuador reservan, en la práctica, la elaboración del plan de desarrollo al sector público,
      y casi específicamente a la Secretaría de Planificación del CONADE.
           Una real participación de la sociedad civil ha disminuido, en la práctica, en relación
      con el sistema de planificación que operó en la década de los sesenta, que, desde
      luego, no garantizaba tampoco una participación idónea de la comunidad, sobre todo en
      lo que concierne a los estratos económicos medios y bajos. Inclusive se ha
      menoscabado la propia participación del sector público, como tal, en el proceso de
      elaboración del plan y se la ha constreñido a organismos tecnocráticos cada vez más
      restringidos y vinculados con los grupos de poder económico altamente concentrados, o
      aun dependientes de ellos.
           A ese respecto, es útil tener en cuenta que, de acuerdo con la Ley de 3 de agosto
      de 1961, que robusteció la Junta Nacional de Planificación y configuró el Sistema
      Nacional de Planificación, la Secretaría General de Planeación Económica debía
      elaborar un plan económico nacional sobre la base de los programas quinquenales que
      habían de preparar los departamentos de programación de cada uno de los ministerios y
      entidades públicas con presupuestos superiores a cierta base mínima, que para la época
      resultaba razonable. Frente a ello, en la actualidad ha desaparecido la obligación
      específica de que los ministerios y entidades públicas preparen su programación
      quinquenal y la den a conocer a la Secretaría de Planificación del CONADE. La eficacia
      y alcance de los departamentos de programación ha disminuido. Hay una evidente falta
      de conexión en su actividad, de merma en su jerarquía, en su vinculación con el
      organismo de planificación central.
           De otro lado, la tendencia economicista de elaboración de los planes de desarrollo,
      que se notaba ya en la época de la Junta Nacional de Planificación, se ha acentuado. Se
      han potenciado ciertos aspectos de lo económico, y se ha postergado lo social.
           Pese a ciertos cambios formales, no se ha avanzado tampoco, en la realidad, en la
      participación comunitaria en los procesos de la elaboración del plan.
           Como ya se puso de relieve, en el directorio de la Junta Nacional de Planificación se
      incluían representantes de las Cámaras de Industrias, Comercio y Agricultura.
      Ciertamente no podía decirse que dichos caballeros hayan sido los representantes de
      toda la población ecuatoriana. En el directorio del CONADE se han incluido
      representantes del Congreso Nacional, de las universidades y centros de educación
      superior, de los organismos seccionales, de los trabajadores. Pero ese Consejo rara vez
      se reúne.
           En otros países, del más diferente colorido político, la participación de la población
      en el proceso de planificación es más intensa.
           En el sistema francés todo ese proceso gira –conforme se mencionó ya– en torno
      de una oficina central de planificación, que va recogiendo planteamientos, criterios y
      adhesiones de las organizaciones de jefes de familia, de consumidores, de empresarios,
      locales y regionales, de las organizaciones clasistas. El proyecto del plan llega al
      conocimiento del Consejo de Ministros y de la legislatura u otro directamente
      representantivo de la soberanía popular, en las fases iniciales y finales de la elaboración
      del plan.


125
           En los antiguos países socialistas se contorneaba una estructura piramidal de
      participación de la organización socioeconómica en la elaboración del plan. A partir de
      los consejos de administración de cada empresa, fábrica o kolkhojz, hasta llegar a las
      organizaciones rectoras de cada centro urbano, de cada región, iban precisándose –
      dentro de un delineamiento general de objetivos y metas nacionales definidos por los
      órganos más altos del sistema– metas parciales específicas de política económica,
      hasta retornar a los consejos de gobierno de cada uno de los estados de la URSS y de
      su presidium, en una doble escala, primero descendente y luego ascendente.
           Nuestras leyes no configuran un mecanismo claro para la elaboración del plan y
      menos para la participación de la sociedad civil en ella.
           Se ha llegado a robustecer, en mayor o menor grado, el organismo central de
      planificación; pero, en la práctica, se han descuidado los órganos regionales,
      provinciales y locales.

      Adopción del plan

           Una fase importante del proceso de planificación de un país es la adopción de un
      plan elaborado en forma que permita esa adhesión real.
           Podrían, en esta materia, distinguirse dos fases: una de adopción formal del plan,
      por el Estado, a través de un proceso jurídico preestablecido; y otra, que podríamos
      decir de aceptación real, volitiva, del plan por la población nacional.
           En Ecuador, desgraciadamente, no han sido claros ni siquiera los mecanismos para
      garantizar la adopción formal del plan por el gobierno; menos su adhesión real por la
      población, que en gran medida va a hacer dable su ejecución, y que se va a beneficiar o
      perjudicar con él.
           Si bien desde una indefinición absoluta que existía en esta materia antes de la
      expedición de la actual Constitución Política, se ha avanzado hasta declarar que el plan
      entra en vigencia desde el momento que el Presidente de la República lo adopta
      formalmente, no se ha definido en forma adecuada el ámbito de competencia de los
      órganos básicos del Estado en torno al plan.
           En los países que han acogido el sistema de planificación indicativa, los organismos
      que representan la soberanía nacional, tienen un conjunto de atribuciones específicas
      que se refieren a cada una de las fases de elaboración del plan: adopción de sus
      objetivos, supuestos y metas básicas; preparación del plan como tal; análisis de ese plan
      con los representantes de la población para lograr la participación de ella en los
      procesos de elaboración y ejecución; adopción del plan; ejecución, revisión o su
      modificación.
           Normalmente los órganos que representan en forma más directa la soberanía
      popular (Congreso, Parlamento, Legislatura, Dieta, Duma) suelen pronunciarse sobre
      diferentes aspectos del plan: modelo de desarrollo, tasas de crecimiento, metas básicas,
      alternativas fundamentales, o puede calificar paquetes globales de proyectos.
      Correlativamente, expiden un pronunciamiento general aprobatorio del plan si éste no se
      ha apartado de esas bases también generales.
           En Ecuador, hasta los años 1979 el proceso de adopción del plan por el Estado era
      muy vago e informal. Después, se ha ganado levemente en precisión formal, aunque en
      los hechos la indefinición persiste.


126
            En el caso del primer plan de desarrollo nacional, su adopción por el Estado
      consistió en la entrega del documento a la Junta Militar de Gobierno por parte de don
      Clemente Yerovi Indaburu. La única manifestación de la adopción de ese documento por
      quienes representaban al Gobierno, fueron los aplausos de los integrantes de la Junta
      Militar. No hubo un decreto, no hubo ningún acto administrativo en el que quedara
      constancia de que en esa fecha se adoptaría el Plan de Desarrollo. En el Gobierno
      Revolucionario y Nacionalista la adopción del Plan Nacional de Transformación y
      Desarrollo se expresó con la lectura, por el presidente Rodríguez Lara, de un resumen
      de dicho documento, en una cadena nacional de radio y televisión.
            Tampoco en los gobiernos constitucionales ha habido un procedimiento jurídico
      claro del que se concluya que se ha producido la adopción formal del plan de desarrollo
      por parte del Estado ecuatoriano.

           Si ni siquiera hay claridad en la fase de adopción formal del plan, menos todavía
      puede decirse que exista un sistema de adopción real por la población nacional; es
      decir, un mecanismo suficiente de difusión de los planes oficiales que permita que cada
      provincia, cada cantón, cada sector económico, sea cual fuere su tarea dentro del plan,
      conozca cuáles son sus deberes dentro de esa concepción global, cuáles las actividades
      que tiene que ejecutar dentro de cada programa, de cada proyecto, y cuáles son los
      beneficios que obtendrían de la ejecución del plan. No existe tampoco un sistema que
      recoja la adhesión de esos grupos humanos al plan de desarrollo.
           Normalmente, el plan ha consistido en un dilatado documento reservado al
      conocimiento, análisis y a veces estudio de cien, doscientos, a lo más quinientos
      técnicos. Eso contrasta con los agresivos procesos de publicidad y difusión de los planes
      de desarrollo adoptados en otros países.

      Período de aplicación

           Tampoco se precisa en nuestro sistema legal qué período de vigencia debe tener el
      Plan de Desarrollo Nacional. ¿Debe durar cuatro años, como el período presidencial?
      ¿El lapso en que se lo aplique se ha de prolongar por un año o ha de cubrir cinco?
      ¿Acaso ha de durar diez años? No hay ninguna determinación jurídica al respecto. El
      único cuerpo normativo ecuatoriano en el que hubo algún intento de precisar tal aspecto
      fue la Constitución de 1967. Pero ella establecía simplemente que el Estado se regirá en
      la actividad económica por planes plurianuales. Plurianuales es un término que puede
      abarcar desde dos, hasta cincuenta o cualquier número de años.
           Se ha discutido mucho respecto a si ese período debería coincidir con el
      presidencial. Se ha llegado a la conclusión de que aquello propiciaría la característica de
      un permanente “borra y va de nuevo”, que ha constituido una de las catástrofes de este
      país; que llegaría a formalizar el folclórico afán de todo gobierno de negar que el anterior
      haya hecho algo bueno; de tratar de comenzar siempre desde cero, repitiendo casi todos
      los errores, fracasos e inconveniencias en que se ha incurrido en determinados
      programas.
           Se ha mencionado que los planes generales de desarrollo deberían abarcar un
      período de cinco o seis años, para lograr que se genere una necesaria tendencia a la


127
      continuidad en la acción pública; pero jamás ha habido una precisa determinación legal
      o reglamentaria del período que duraría el Plan Nacional de Desarrollo.

          Parecería conveniente que se lo fije en seis o al menos en cinco años, y se consulte
      una adecuada concatenación entre los planes generales y los planes a corto plazo,
      subsumidos en los primeros.



      Proceso de ejecución

           Una vez que se haya adoptado el Plan Nacional de Desarrollo para aplicarse en un
      período determinado, viene, naturalmente, el proceso de ejecución de ese plan.
           Dentro de este proceso merecen especial atención tres aspectos fundamentales:
           1. el modo de asegurar el financiamiento de la aplicación del plan;
           2. la forma en que se ha de coordinar el programa de su ejecución, la secuencia y
           prioridades que se han de observar en ella, la trabazón de las actividades de las
           diversas entidades ejecutoras;
           3. la posibilidad de exigir y garantizar esa coordinación.

           Respecto al primer punto, que im plica la configuración de un organismo financiero
      encargado de asegurar la provisión de recursos, de origen tanto interno como externo,
      para la ejecución de proyectos prioritarios contemplados en el plan, se vio ya, a inicios
      de este capítulo, el desmedro del que en los últimos años fue objeto la entidad financiera
      encargada de propiciar el suministro de recursos para viabilizar la ejecución de los
      proyectos prioritarios del plan: Banco de Desarrollo del Ecuador, BEDE, primero; Banco
      del Estado, después.

          En lo que concierne a la coordinación de actividades para la ejecución del plan y a
      los mecanismos para llevarlas adelante, es lamentable admitir que no hay aún en
      Ecuador un sistema jurídico suficiente para regular esas materias.

      Coordinación de políticas estatales

          Dentro de un proceso coherente y armónico de desarrollo económico y social,           se
      requeriría que existiera una vertebración plena de políticas fundamentales como la        de
      desarrollo, la monetaria, la tributaria, la de endeudamiento público, la crediticia, la   de
      mercado de valores, la de descentralización y desconcentración, la de ejecución           de
      obras.

           En el Ecuador, durante largo tiempo hubo, por el contrario, notorias discrepancias e
      inclusive hostilidad, expresa o soterrada, entre las entidades que manejaban la política
      monetaria y bancaria y las que tenían a su cargo la de planificación del desarrollo, entre
      las bancarias y las tributarias, las bancarias y las societarias. En los últimos cuatro años
      (1992-1996) ha habido, por razones coyunturales, una clara hegemonía de las
      autoridades monetarias.



128
      Coordinación de actividades

           Otro aspecto que cabe estudiar en el campo de la ejecución del plan dentro del
      punto de vista de problemas jurídicos para su aplicación, es el de la coordinación de las
      actividades de diferentes organismos y entidades públicos.
           En la práctica, en el Ecuador no existe ni siquiera una adecuada coordinación entre
      los diferentes ministerios y órganos del Ejecutivo Central, y menos aún entre todos los
      organismos y entidades del sector público.
           Respecto a lo primero, se puede notar con frecuencia la actividad de “ministros
      estrella” que generan desequilibrio en la ejecución de la política gubernamental.      A
      veces, dos o tres de esos ministros entran en competencia y carrera de éxitos y
      realizaciones.

           En esas circunstancias, al ministro correspondiente le importa poco lo que pase en
      otros sectores, con tal de obtener las mayores ventajas posibles para “su” Secretaría de
      Estado. No hay un procedimiento formal que organice y regule la actividad de los
      diferentes ministros o altos funcionarios, en los hechos, en tal forma que disminuyan los
      riegos de desgaste político del Presidente de la República o del gobierno en su conjunto.

      Debilitamiento de los mecanismos de coordinación

           Los mecanismos de coordinación de la actividad de otras entidades del sector
      público se han debilitado.
           Según la Ley de 3 de agosto de 1961, el Presidente de la Junta Nacional de
      Planificación y Coordinación podía asumir esa actividad. Dicho funcionario debía presidir
      semanalmente las reuniones de esa Junta, que incluían a los ministros que tenían
      injerencia en cualquier actividad del desarrollo económico del país, a los gerentes
      generales de los Bancos Central y de Fomento. Podía pedir que concurra a las sesiones
      de la Junta cualquier ministro. Eso convertía al Presidente de la Junta Nacional de
      Planificación en un funcionario facultado para coordinar toda la actividad de la política
      económica del país, si se considera además las atribuciones que tenía la Junta frente a
      los organismos de desarrollo regional y seccional.

           No obstante, salvo rarísimas excepciones que se produjeron en períodos cortos,
      casi nunca el Presidente de la Junta Nacional de Planificación tuvo poder real para
      llamar al orden, por así decir, a los ministros o altos funcionarios que se salían del
      esquema previsto en el Plan.

           Adicionalmente, los secretarios de Estado eludían asistir a aquellas reuniones
      semanales en las que el Presidente de la Junta de Planificación debía coordinar, a
      nombre del Presidente de la República, las actividades de los diferentes ministros. Al
      principio, el problema se zanjó enviando a las reuniones de la Junta Nacional de
      Planificación a los subsecretarios o a otro funcionario sin suficiente capacidad de
      decisión. Por último, la Junta de Planificación como tal –o si se quiere su directorio– no
      llegó a reunirse por largos períodos.



129
      Diversos centros de coordinación

           Posteriormente surgieron otros organismos, que tienen también injerencia en el
      proceso de coordinación económica. No hay suficiente coordinación ni entre ellos.
      Revisémoslos brevemente.
             La Ley de Seguridad Nacional prevé la existencia de los Frentes: Económico,
      Interno, Externo, Militar. El primero está presidido por el Ministro de Finanzas. El
      Consejo de Seguridad Nacional, creado por dicha Ley, tiene atribuciones de
      coordinación de las actividades de los diversos ministerios y entidades del Estado
      (Decreto Supremo No. 2185, de 10 de diciembre de 1964; R.O. No. 395, del mismo
      mes).
           También la Secretaría General de la Administración tiene entre sus funciones la de
      “coordinar las gestiones de la Presidencia de la República con los ministerios del Estado,
      las demás dependencias gubernamentales e instituciones de derecho público o derecho
      privado con finalidad social o pública” (Decreto Supremo No. 55, publicado en el R.O.
      234, de 29 de enero de 1973).
           Al crearse el Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE, se le dio atribuciones de
      planificación y coordinación económica, se lo puso bajo la presidencia del
      Vicepresidente de la República y quedó integrado –como ya se lo anotó– por cinco
      representantes del Ejecutivo y cinco de la sociedad civil.
           En la Junta Monetaria actúan el Ministro de Finanzas, así como los representantes
      empresariales de los sectores de la producción y la banca. El organismo está presidido
      por un funcionario designado por el Primer Magistrado. Se reúne ordinariamente cada 15
      días (Ley de Régimen Monetario, arts. 78, 84, Suplemento del R.O. 930, 7 de mayo de
      1992).
           El Consejo de Gabinete no tiene base constitucional; se suele reunir semanal o
      quincenalmente, bajo la dirección del Presidente de la República y está integrado por el
      Vicepresidente de la República, los ministros de Estado, el presidente de la Junta
      Monetaria, el gerente general del Banco Central, el Contralor y Procurador Generales del
      Estado, los Superintendentes de Bancos, Compañías y Telecomunicaciones. Tiene por
      objeto la coordinación de la actividad gubernamental.
           No hay un sistema ni un conjunto de normas legales que, a su vez, garanticen la
      coordinación de actividades de todos los organismos antedichos. Tampoco hay normas
      jurídicas que fuercen a iniciar programas específicos asignados dentro del contexto de la
      planificación global a cada ministro, de acuerdo con un calendario general que permita
      empatar los programas de las diferentes entidades.
           Como se ve, en el sistema jurídico ecuatoriano no existen siquiera adecuados
      mecanismos de coordinación de la actividad de los órganos de coordinación estatal en
      materia económica; menos aún en la social. El doctor Eduardo Peña Triviño, nombrado
      por el Congreso Nacional Vicepresidente de la República luego de la renuncia y fuga del
      economista Dahik Garzozi, ha propuesto, a fines de octubre de 1995, incrementar esa
      coordinación. Algo se ha conseguido con la expedición del decreto No. 3944, suscrito
      por el Vicepresidente y publicado en el R.O. No. 982, de 5 de junio de 1996.




130
      Control de ejecución

           Tampoco hay en el Ecuador un mecanismo jurídico efectivo de control de la
      ejecución del plan como tal, que permita verificar periódicamente el cumplimiento de las
      metas prefijadas por el plan de desarrollo para un ministerio o entidad pública. Es
      imposible señalar con precisión si esas metas se han cumplido o los porcentajes en que
      se han alcanzado o dejado de conseguir.
           La Ley de Presupuestos del Sector Público y su Reglamento contemplan un sistema
      de control y evaluación presupuestaria, que incluye la de los proyectos de inversión;
      pero se limita a la aplicación del presupuesto anual y no del plan.
           En definitiva, el cumplimiento del plan queda prácticamente reducido a una
      manifestación de buena voluntad o a una declaración insustancial, y se supedita a una
      valoración del manejo de los recursos presupuestarios.
           En contraste, casi todos los países en los que impera el Estado de Derecho
      contemplan mecanismos de garantía de cumplimiento y ejecución del plan. El apartarse
      de él es considerado como una falla administrativa, que da lugar a sanciones.
           En el Ecuador el que un ministerio o entidad pública deje de cumplir el plan o
      prescinda de él se ha tornado irrelevante. Pocos son los ministros o altos funcionarios
      que tienen una idea concreta desde el instante de posesionarse de sus funciones, de la
      tarea que les incumbiría ejecutar de acuerdo con el plan de desarrollo.

      Revisión del plan

           Nuestro sistema legal no prevé mecanismos específicos de revisión del plan,
      cuando advienen coyunturas que hacen variar los elementos básicos que se tuvieron en
      consideración para elaborarlo. La Ley de Régimen Monetario consulta casos específicos
      en los cuales obligatoriamente la Junta Monetaria tiene que rever ciertas normas o
      regulaciones al producirse determinadas situaciones de carácter económico. Igual
      debería ocurrir con las previsiones del plan de desarrollo; pero no se ha contemplado
      norma alguna en este sentido. La Ley de Presupuestos del Sector Público y su
      Reglamento prevén un régimen de modificaciones presupuestarias. Pero, lo mismo que
      para el caso de la evaluación y control de ejecución, no hay normas para la revisión y
      ajuste del Plan de Desarrollo.



      La planificación en el régimen local

           La Ley de Régimen Municipal contempla, desde 1966, un sistema de planificación
      que, dados los cambios que se han introducido en el nacional, se presenta más lógico
      que éste.
           Dicha Ley prevé una vinculación estrecha y correlativa entre el Plan General de
      Desarrollo y los planes, programas y proyectos de la municipalidad respectiva; establece
      mecanismos para garantizar el cumplimiento de los planes; prohíbe iniciar proyectos no
      contemplados en ellos; configura una adecuada correlación entre las labores de
      planificación, programación y elaboración y ejecución del presupuesto; comprende
      mecanismos para la evaluación y control del plan.


131
            El artículo 25 de dicho cuerpo legal dispone que para la consecución de sus fines
      esenciales el Municipio cumplirá las funciones que le señala la Ley, teniendo en cuenta
      las orientaciones de los planes nacionales y regionales de desarrollo económico y social
      que adopte el Estado.
            El Concejo Cantonal debe aprobar la programación de corto y largo plazo elaborada
      por los respectivos departamentos de la entidad, aprobar los planes reguladores de
      desarrollo físico cantonal y los planes reguladores de desarrollo urbano, así como el plan
      de obras locales contenidas en ellos y el programa de servicios públicos (art. 64, num. 2,
      4, 8 y 14).
            La administración municipal debe preparar un plan de desarrollo del cantón,
      destinado a prever, dirigir, ordenar y estimular su desenvolvimiento, en los órdenes
      social, económico, físico y administrativo; elaborar programas y proyectos específicos
      que hayan de realizarse en el cantón; formular los planes de desarrollo físico cantonal y
      los planes reguladores de desarrollo urbano (art. 161).
            Todas las municipalidades deben tener unidades de planificación (arts. 183, 184).
      La Ley de Régimen Municipal (art. 185) establece una clara distinción entre el
      planeamiento físico cantonal urbano, y la planificación económica, consistente, según
      precisa esa Ley, en “la preparación de programas y planes de acción para cada uno de
      los ramos de actividad municipal, de acuerdo con las necesidades, problemas y
      disponibilidades existentes y en la recolección de datos estadísticos...”
            El planeamiento físico y urbanístico es obligatorio para las municipalidades (art.
      211). El título IV de la Ley de Régimen Municipal regula esa materia.
            La Ley determina el contenido mínimo de los planes reguladores de desarrollo físico
      cantonal. Busca la zonificación del cantón, la determinación del uso del suelo en función
      del análisis de las condiciones físicas y de estructura del territorio cantonal; la
      implantación industrial; la distribución de la población. Obliga a la municipalidad a
      realizar estudios de factibilidad económica financiera para lograr un equilibrio entre las
      aspiraciones de planeamiento con las posibilidades reales (art. 212).
            Los artículos 214 y 215 de la Ley detallan con precisión el contenido de los planes
      reguladores de desarrollo urbano.
            Los artículos 218 a 225 de la Ley regulan también en forma precisa la formulación,
      aprobación y vigencia de los planes municipales; y los artículos 231 a 234 determinan
      los efectos de la aprobación de esos planes. Una sección específica de la Ley norma la
      ejecución de los planes municipales.
            Toda la normativa sobre el presupuesto municipal busca configurarlo como
      instrumento de la planificación municipal.
            El numeral 4 del art. 65 de la Ley prohíbe expresamente al Concejo disponer la
      iniciación de obras y servicios si previamente no se han planificado con arreglo a lo que
      prescribe la Ley de Régimen Municipal.
            Se prevén sanciones para quienes incurran en actos que rompan este sistema, y se
      priva de validez a esas actuaciones.
      Hay, al momento, en el país una intensa actividad tendiente a impulsar la
      descentralización. Se cursan varios proyectos de ley; se impulsan otros. Es de desear
      que no se retroceda lo poco que se ha avanzado en materia de racionalización del
      manejo de la economía nacional.



132
      Capítulo VIII
      PRESUPUESTOS DEL SECTOR PÚBLICO




            La doctrina: autonomización del presupuesto; configuración autónoma del
       Derecho Tributario; derecho Presupuestario; naturaleza de la Ley de Presupuesto.
       Principios del Presupuesto: unidad y universalidad; especialidad; equilibrio;
       anualidad. Legislación ecuatoriana: ámbito de aplicación: objetivos; atribuciones del
       Ministerio de Finanzas; Sistema Nacional de Presupuestos; normas sobre la
       adopción de política presupuestaria, programas institucionales y formulación de
       presupuestos.      Aprobación     de  presupuestos;     ejecución    presupuestaria;
       modificaciones presupuestarias; control presupuestario. Algunos desajustes.
       Infraestructura y servicios públicos.

           La actividad financiera pública, entendida por tal la que concierne a la búsqueda,
      obtención y empleo de los recursos públicos necesarios para suministrar en forma
      idónea, suficiente y oportuna bienes y servicios públicos, es una de las manifestaciones
      más importantes de la actuación del Estado en la vida económica de un país.
           El Derecho Tributario estudia el establecimiento de los tributos, la obtención de
      varias clases de recursos públicos, las relaciones jurídicas que se establecen entre la
      administración y los particulares con aquellos motivos. Es objeto de estudio especial y
      autónomo, que excede del alcance de este libro. La Universidad Andina lo examina –
      como es la corriente general– en esa forma. La Corporación Editora Nacional tiene
      algunas publicaciones sobre la materia.
           En el presente trabajo se centrará la atención en el examen del tema de los
      presupuestos del Estado y de las entidades del Sector Público.

      ENUNCIADO GENERAL DE LAS NORMAS QUE RIGEN LOS PRESUPUESTOS

          Instrumentos esenciales para la aplicación del Plan de Desarrollo son el
      Presupuesto General del Estado y los de otras entidades del sector público. Las normas
      que los rigen se hallan contenidas en los arts. 95 a 97 de la constitución codificada, en la



133
      Ley de Presupuestos del Sector Público y en la Ley Orgánica de la Administración
      Financiera y Control (LOAFIC), que sustituyó a la antigua Ley Orgánica de Hacienda.
      Para las entidades seccionales autónomas (municipalidades y consejos provinciales) se
      aplican las normas específicas de las leyes de Régimen Municipal y Régimen Provincial.

      LA DOCTRINA

           Antes de analizar la legislación ecuatoriana en materia presupuestaria, parece
      adecuado hacer una breve revisión de la teoría general en torno a este punto.
           En principio, dentro de la concepción amplia del Derecho Económico, se estima que
      es parte de este todo el Derecho Financiero, el cual puede dividirse en dos grandes
      grupos de normas: la ordenación jurídica de los ingresos públicos, y la normativa de los
      gastos públicos. Dentro de cada uno de esos sectores, los perfiles del Derecho
      Financiero han ido configurándose en torno a las instituciones del tributo y del
      presupuesto.
           Conforme se conoce, la concepción de los presupuestos públicos experimentó una
      radical transformación, paralela a la que presentaba la del Estado como tal. De un
      Estado que era mejor cuanto menos intervenía en la vida económica, se evolucionó,
      según se ha visto, a uno que debía tener un rol activo y dinámico en la promoción y
      mantenimiento del desarrollo sostenido y equilibrado del país correspondiente. En forma
      correlativa, de un presupuesto estatal que se buscaba tuviera las magnitudes más
      modestas posibles, que requiriera el menor esfuerzo de los contribuyentes, se pasó a
      uno que aspiraba a atender con holgura los requerimientos del desarrollo económico y
      social del país, así como a ciertas necesidades básicas de su población.
           Como lo recuerda Sáinz de Bujanda,1 en los inicios del Estado moderno y quizá
      hasta mediados del siglo pasado, el principio de legalidad tributaria se consideraba
      inseparablemente unido al principio de anualidad del presupuesto y, en consecuencia,
      no podían exigirse tributos que no se hubieran establecido mediante ley, aprobada por
      los representantes de quienes habían de pagarlos (Congreso, Parlamento, Cortes) o
      cuya recaudación no estuviese prevista o autorizada por la ley anual del presupuesto.
      Para entonces, era válida su definición jurídica, como acto de autorización, tanto de
      ingresos como de gastos públicos.

      Autonomización del Presupuesto

           Después de que el crecimiento de las necesidades financieras del Estado impuso la
      organización de los tributos en un sistema permanente de ingresos y determinó, en
      consecuencia, la bifurcación del principio de legalidad financiera y la desconexión del
      sistema tributario de la aprobación anual de los presupuestos del Estado, la ley
      presupuestaria vino a perder gran parte de su significación jurídica respecto a los
      tributos, en cuanto a que la Administración está obligada a exigir el pago de los
      contribuyentes, no en virtud de la autorización anual de la ley de presupuestos, sino de
      las leyes propias de cada tributo, que definen su aplicación.
           Inicialmente, el estado de ingresos del presupuesto giraba en torno a la idea de
      concesión de recursos. Cada año, al votar el presupuesto, los representantes de los
      pueblos habían de decidir lo que estaban dispuestos a conceder al Estado para atender


134
      las cargas públicas. La medida del sacrificio la daría el volumen del gasto autorizado. De
      ahí que las leyes tributarias no podían aplicarse si los impuestos a que se referían no
      quedaban incorporados al presupuesto o, en otros términos, si no eran confirmados por
      las Asambleas.
           Al ampliarse el ámbito de la actividad del Estado, la situación cambió. La diversidad
      y permanencia de los servicios públicos –que comienza a notarse a partir de la segunda
      mitad del siglo pasado– no armonizaba realmente con un régimen financiero en el que el
      cobro de tributos se supeditara al consentimiento anual de los representantes populares.
           La vida de una comunidad cada vez más compleja y numerosa requería medios
      económicos crecientes y necesitaba, sobre todo, que esos recursos afluyeran al tesoro
      público con adecuada puntualidad. Para lograrlo, surgió una legislación tributaria
      permanente. En lugar de concesiones periódicas, se establecieron gravámenes que
      obligaban a los contribuyentes a realizar determinadas prestaciones pecuniarias al
      Estado, siempre que se produjeran ciertos hechos o situaciones que las leyes
      establecían con carácter general. Las leyes tributarias permanentes no contenían
      limitación cuantitativa en materia de ingresos. La determinación del volumen de éstos no
      se hacía ya en forma directa, sino mediante la fijación de tipos de imposición y la
      aprobación de normas que regulaban las bases imponibles.

      Configuración autónoma del Derecho Tributario

           Apareció, entonces, el Derecho Tributario como materia diversificada, de creciente
      amplitud, a la que correspondía el primer gran sector en que aparece dividida la
      actividad financiera del Estado: el ordenamiento jurídico de los ingresos públicos. El
      Derecho Tributario no suele considerarse, por su específica identidad y por su amplitud,
      como parte integrante de los cursos de Derecho Económico, desde el punto de vista
      académico, aun cuando desde el punto de vista teórico y técnico, lo integre.

      Derecho Presupuestario

            El segundo gran sector en el que aparece dividida, desde entonces, la actividad
      financiera del Estado, esto es, la ordenación del gasto público, gira en torno a una
      institución fundamental del Derecho Público: el presupuesto.
            Es dable entender como Derecho Presupuestario al conjunto de normas y principios
      jurídicos que regulan la preparación, aprobación, ejecución y control de los presupuestos
      del Estado y de los demás entes públicos, entendido por Presupuesto del Estado el acto
      legislativo mediante el cual se autoriza el monto máximo de los gastos que el Gobierno
      puede realizar, durante un período determinado, en las actividades que se especifican
      detalladamente, en función de los ingresos que se han previsto para cubrir tales gastos.
            El Derecho Presupuestario es la rama del Derecho Financiero más estrechamente
      ligada al Derecho Constitucional y la que mejor refleja la conexión existente entre la
      organización política y el Derecho Financiero. Dentro de la concepción actual, permite
      apreciar, además, la necesidad de integrar el presupuesto en el marco de la planificación
      económica.
            En su concepción más amplia, el Presupuesto del Estado, como plan u ordenación
      racional de su actividad financiera, abarca el ciclo financiero completo, que se inicia en el


135
      momento en que el Estado detrae la riqueza de las economías de los particulares y la
      convierte en ingresos públicos –los cuales buscan cubrir los gastos inherentes a la
      finalidad estatal de satisfacer las necesidades públicas–, y termina cuando los ingresos
      se han transformado en servicios públicos o en rentas entregadas por el Estado a las
      economías privadas. El Presupuesto constituye, en definitiva, la expresión jurídica del
      plan financiero del Estado para un período determinado.

      Naturaleza de la Ley de Presupuesto

           La doctrina jurídica ha debatido con amplitud si el acto legislativo, en cuya virtud se
      aprueba el Presupuesto del Estado, constituye una ley formal o una ley material. Unos
      tratadistas distinguen el efecto que tiene el pronunciamiento legislativo respecto a los
      ingresos y a los gastos públicos. En cuanto a los primeros, la mayoría de los tratadistas
      –Sáinz de Bujanda es, quizá en nuestro medio, el más conocido de los autores que
      siguen esta orientación– conceptúa que, respecto a los ingresos públicos, el
      presupuesto no constituye más que un acto de mera previsión o cálculo contable,
      carente de efectos jurídicos limitativos en cuanto a su exacción y cuantía.
           Casi todos los autores consideran que, respecto a los gastos públicos, el
      presupuesto produce, en cambio, efectos jurídicos precisos en un triple sentido: autoriza
      a la Administración a realizar el gasto público; limita las cantidades que pueden gastarse
      hasta un monto determinado; y fija el destino que haya de darse a los valores aprobados
      en el presupuesto.
           En torno a esta idea, muchos autores (Laband, Jellinek, Mayer, Jèze, Duguit) hacen
      una cuidadosa diferenciación entre leyes en sentido formal y leyes en sentido material.
      Las primeras serían actos administrativos con forma de ley, en cuanto son sometidas a
      la aprobación de las Cámaras; las segundas serían leyes perfectas, con efectos jurídicos
      materiales y contenido normativo pleno. Consideran que la de presupuesto es una ley
      formal.
           Sin embargo, una buena parte de la doctrina moderna ha preferido dejar de lado la
      posición de nítida separación de los efectos del presupuesto en cuanto a ingresos y
      egresos.
           Giuliani Fonrouge2 desestima las sutiles diferenciaciones entre ley formal y ley
      material, y considera que la expedición del presupuesto constituye un acto de
      trascendencia que regula la vida económica y soc ial del país, con significación jurídica y
      no meramente contable; que es manifestación integral de la legislación, de carácter
      unitario en su actuación, que constituye fuente de derechos y obligaciones para la
      administración y produce efectos con relación a los particulares. Enfatiza que la
      adopción del presupuesto por el Legislativo no es simplemente un acto aprobatorio que
      pasa a integrar el acto administrativo gubernamental, sino un proceso de coparticipación
      entre Ejecutivo y Legislativo. Con cita de Ingrosso, conceptúa que la de presupuesto “es
      una ley de organización, la mayor entre las leyes de organización”.3
           El Derecho Presupuestario comprende fundamentalmente las reglas jurídicas según
      las cuales se deben formar, aprobar y fiscalizar los actos de previsión de los poderes
      públicos, destinados a fijar para cada ejercicio el importe de los gastos necesarios para
      mantener los servicios públicos, así como el origen y la cuantía de los ingresos de que
      podrá disponerse con ese fin.


136
          También el Derecho Presupuestario puede incluir las leyes que fijan las cantidades
      globales destinadas a sufragar los gastos que origina la realización de obras de gran
      magnitud, cuyo costo debe repartirse en una pluralidad de ejercicios financieros.

      PRINCIPIOS DEL PRESUPUESTO

           Los principios jurídicos del presupuesto aceptados generalmente por la doctrina son
      los de unidad, universalidad, especialidad, equilibrio y anualidad.

      Principios de unidad y universalidad

           El principio de unidad implica que todos los ingresos y todos los gastos deben
      incluirse en un solo presupuesto. En consecuencia, se prohíben los ingresos y gastos
      que intenten realizarse fuera del presupuesto, así como la multiplicidad de presupuestos.
      Este principio debe distinguirse con precisión del de universalidad, con el que se suele
      confundir.
           El principio de universalidad propugna que queden incluidos en el presupuesto
      todos los ingresos y todos los gastos sin que se realicen compensaciones entre ellos. La
      unidad presupuestaria alude a la presentación de un único documento, que comprende
      todos los ingresos y gastos del Estado.
           El principio de universalidad no es meramente una faceta del de unidad, sino que
      tiene un significado propio: no basta con incluir en el presupuesto todos los ingresos y
      todos los gastos, sino que es preciso que se lo haga sin realizar ningún tipo de
      compensaciones entre ellos. Por ello, se llama también a esta regla la del producto
      bruto.

      Principio de especialidad

            El principio de especialidad de los créditos presupuestarios se encarga de que la
      autorización parlamentaria de los gastos no se confiera de una manera global, sino de
      un modo detallado para cada crédito. Por consiguiente, el crédito autorizado para un
      gasto específico no puede utilizarse más que para cubrir tal gasto.
            El principio tiene justificaciones de carácter político y constitucional. Si se confiriese
      autorización parlamentaria de carácter general simplemente para un monto determinado
      de gastos, quedaría a la discreción no solo del gobierno, sino incluso de un ministro o
      alto funcionario, la aplicación de los créditos para realizar los gastos que ellos
      determinen. La discrecionalidad podría convertirse fácilmente en arbitrariedad. Por ello,
      las cámaras legislativas deben llegar al aprobar el presupuesto a los grados máximos de
      concreción. Solo entonces, el Ejecutivo quedará limitado a su verdadera función, que es
      la de ejecutor del presupuesto.
            El principio tiene dos aspectos: cualitativo y cuantitativo. En aplicación del principio
      de especialidad cualitativo, los créditos para gastos deben destinarse exclusivamente a
      la finalidad específica para la que hayan sido autorizados por la ley de presupuestos o
      por las modificaciones aprobadas en conformidad con ella.




137
          Con sujeción al principio de especialidad cuantitativa, los créditos autorizados en el
      presupuesto tienen carácter limitativo y, por ende, no pueden adquirirse compromisos de
      gastos por cuantía superior a su importe.

      Principio de equilibrio

           Este principio recoge la idea elemental y obvia de que no se puede gastar más de lo
      que se tiene. Supone que el volumen del gasto público ha de quedar limitado al monto
      de los ingresos que se consideren normales.
           En aplicación de este principio, las unidades ejecutoras y la entidad encargada de la
      administración del presupuesto deberán preparar un documento que no puede tener
      déficit inicial ni contemplar créditos destinados a obligaciones de carácter permanente
      que excedan del importe de sus ingresos ordinarios. Una de las finalidades esenciales
      de la legislación presupuestaria es, precisamente, la consecución del equilibrio
      financiero de la hacienda pública.

      Principio de anualidad

            En general, toda norma jurídica se expide sin un período de vigencia
      predeterminado. Su efecto en el tiempo se prolonga indefinidamente, hasta la posterior
      derogación de aquella norma, por otra de rango igual o superior.
            No obstante, existen normas que tienen un período determinado de vigencia, ya por
      venir tal lapso fijado en el mismo precepto, sea por referirse a ciertos hechos,
      situaciones o circunstanc ias que, por su naturaleza, se hallan limitados en el tiempo. Las
      de presupuesto son reglas de este tipo.
            El principio de anualidad, manifestación específica del de temporalidad, tiene un
      claro origen político. Fue el resultado de la pugna de las monarquías absolutas con el
      parlamento, en orden a obtener la supremacía del poder financiero. Los parlamentos
      consiguieron consagrar el principio de aprobación anual del presupuesto y de los tributos
      que los financiaban, con lo que controlaban las fuentes de ingresos de las monarquías.
            El principio de anualidad trasunta la desconfianza que ha imperado tradicionalmente
      en las relaciones entre ejecutivo y legislativo. Este último trata de limitar posibles abusos
      del primero en el ámbito económico, restringiendo la concesión de créditos a plazos
      anuales. De este modo, el Parlamento puede decidir todos los años sobre la
      conveniencia del mantenimiento o la supresión de los servicios, y en alguna forma
      decidir sobre la confianza que tengan las Cámaras en el Ejecutivo que presenta el
      Presupuesto.
            Junto a este fundamento de tipo político, el principio de anualidad tiene otros de
      carácter socio-económico, jurídico y técnico.
            El plazo de un año como período de vigencia del presupuesto es casi universal. En
      primer lugar, responde a una medida social del tiempo aceptada usualmente y que suele
      utilizarse como plazo determinador del ritmo de la vida agrícola, mercantil, laboral,
      administrativa. Ya en el siglo XIX se adoptó de modo prácticamente universal el término
      del año como lapso que debe transcurrir entre la apertura y el cierre de la contabilidad
      de las empresas. Coordinar los ritmos de la contabilidad pública con las contabilidades
      privadas resulta esencial.


138
           Desde un punto de vista jurídico, se ha concluido en la conveniencia de determinar
      cada año los que son gastos ordinarios del Estado y ordenar jurídicamente su legalidad.
      Tal período permite dilucidar los gastos ordinarios de los extraordinarios, hasta el punto
      de que, cuando el Estado se convierte en inversionista, han de formularse presupuestos
      extraordinarios para los egresos extraordinarios de inversión.



      Legislación ecuatoriana

           Mediante Ley No. 18, expedida por el Plenario de las Comisiones Legislativas del
      Congreso Nacional el 26 de noviembre de 1992 y publicada en el Suplemento del R.O.
      No. 36, de 30 del mismo mes, se adoptó, con leves cambios, el proyecto de Ley de
      Presupuestos del Sector Público enviado por el Ejecutivo como ley en materia
      económica de carácter urgente. El Vicepresidente de la República, en ejercicio de la
      Presidencia, expidió el Reglamento de esa Ley, mediante Decreto Ejecutivo 529 A, de
      26 de febrero de 1993, publicado en esa misma fecha, en el segundo suplemento del
      R.O. No. 136.
           El Ejecutivo, al enviar al Congreso Nacional su proyecto de Ley de Presupuestos
      del Sector Público para trámite urgente, manifestó que con él perseguía modernizar el
      sistema de presupuestos del sector público.
           En la exposición de motivos correspondiente, se expresaba que el proyecto
      buscaba lograr un Estado moderno y eficiente que “partiendo de una clara delimitación
      de su papel en la conducción del desarrollo, precise el ámbito de su estructura, defina la
      funcionalidad de sus instituciones, clarifique sus relaciones con la sociedad y promueva
      la acción de los otros agentes de la economía”.
           Dicha exposición señalaba que la reforma presupuestaria buscaba armonizar los
      requerimientos del desarrollo con el aprovechamiento óptimo de los recursos
      disponibles, reorientando el gasto público hacia labores productivas que generaran
      mayores inversiones.
           Conceptuaba al presupuesto como un documento que reflejaba el costo real del
      Gobierno, que cuantificaba sus niveles de eficiencia y procuraba que la distribución de
      los recursos públicos se realizara a base de la relación de costos -metas y de resultados
      concretos.

      ÁMBITO DE APLICACIÓN

          Las disposiciones de la Ley obligan a todas las entidades y organismos de la
      administración pública, excepto a aquellas que corresponden al ámbito de los gobiernos
      seccionales.

                                     ey
           En otros términos, la L contempla preceptos que, en materia presupuestaria,
      rigen la acción de los siguientes organismos:
           a) el Gobierno Central, que comprende las funciones Ejecutiva, Legislativa y
                                                                                    l
      Jurisdiccional, incluidas las entidades adscritas, los programas especiales, e Tribunal
      Supremo Electoral y el Tribunal de Garantías Constitucionales;



139
           b) la Procuraduría General y Contraloría General del Estado, las Superintendencias
      de Bancos, de Compañías y de Telecomunicaciones, así como las personas jurídicas
      creadas por la Ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de
      servicios públicos o para actividades económicas asumidas por el Estado;
           c) el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, con las particularidades que se
      precisan más adelante;
           d) las entidades financieras públicas;
           e) las empresas públicas cuyo capital o patrimonio pertenezca al Estado o a las
      entidades u organismos enunciados en las letras precedentes.

      Objetivos

           La Ley enunció como uno de sus objetivos apoyar al Sistema de Planificación para
      el Desarrollo, considerándolo no solo como la elaboración de planes y programas, sino,
      además, como la armonización de las diversas políticas económicas y sociales que
      adoptara el Estado.
           La Ley buscaba expresamente fortalecer las atribuciones del Ministerio de Finanzas
      y Crédito Público, como órgano rector del Sistema Nacional de Presupuestos, para la
      definición de políticas presupuestarias aplicables en todo el sector público. Trataba de
      mantener una adecuada vinculación entre los sistemas de planificación y de
      presupuesto, así como la relación armónica entre las políticas macroeconómicas y fiscal,
      especialmente la presupuestaria.
           En los hechos, potenció la política presupuestaria, asociada con la monetaria, con
      desmedro de la de planificación global del desarrollo; dio énfasis a la reducción y
      eficiencia del gasto; acentuó la idea de programación a corto plazo de economía, por
      sobre la de planificación a un mediano y largo plazo.

      Atribuciones del Ministerio de Finanzas

            La Ley prevé para el Ministerio de Finanzas las siguientes atribuciones básicas en
      materia presupuestaria:
            a) Establecer las políticas, normas técnicas, acciones y métodos para elaborar,
      ejecutar, coordinar, evaluar y liquidar los presupuestos del sector público, excepto los del
      Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (en los que se produce un proceso de
      coordinación entre el Consejo Superior de esa entidad y el Ministerio de Finanzas).
            b) Dirigir la política fiscal y coordinar el sistema nacional de presupuesto público con
      el sistema de planificación pública y los programas de Gobierno.
            c) Informar, en forma previa y obligatoria, en un plazo máximo de quince días,
      contados a partir de la fecha de notificación, sobre todo proyecto de ley, decreto,
      acuerdo, resolución o cualquier otro instrumento legal o administrativo, que genere
      obligaciones no contempladas en los presupuestos del sector público.
            d) Aplicar la Ley de Presupuestos del sector público y velar por su cumplimiento.
            En el R.O. No. 975, de 26 de junio de 1995, se publica el Reglamento Orgánico
      Funcional de las Subsecretarías de Presupuestos y Contabilidad y del Tesoro y Crédito
      Público.



140
      Sistema Nacional de Presupuestos

            La Ley consagra los principios presupuestarios de unidad y universalidad. El
      desarrollo de esos principios, parte de las disposiciones tendientes a configurar el
      Sistema Nacional de Presupuestos Públicos, la Ley contiene normas sobre la
      formulación, la aprobación, la ejecución del Presupuesto, el control y evaluación y su
      liquidación.
            El Sistema Nacional de Presupuestos comprende las políticas, técnicas, acciones y
      métodos para la programación, formulación, aprobación, ejecución, control, evaluación y
      liquidación de los presupuestos.
            El Ministerio de Finanzas y Crédito Público es el órgano rector de ese sistema.
            Los objetivos del sistema son:
            a) Identificar y jerarquizar actividades y proyectos necesarios para el cumplimiento
            de los planes y programas de desarrollo de mediano y corto plazo, seleccionando
            prioridades, niveles, composición y orientación del ingreso, gasto y financiamiento
            público, dentro de las políticas gubernamentales.
            b) Descentralizar las acciones y decisiones operativas de la administración
            presupuestaria, dentro del programa de modernización de la administración pública.
            c) Fortalecer las finanzas públicas, por medio de una administración fundamentada
            en los principios de racionalidad, austeridad y disciplina presupuestarias.
            d) Procurar claridad y transparencia en la asignación y control de los recursos
            públicos, mediante combinaciones más adecuadas y eficientes.
            e) Afianzar el control y la evaluación de los presupuestos públicos, por medio de la
            medición de las metas programadas y alcanzadas, los costos y resultados de las
            actividades públicas y la determinación de los niveles de eficiencia, eficacia y
            productividad administrativas.
            Para vertebrar ese sistema, el Reglamento contempla un sistema de aplicación
      descendente, que comienza en el Ministerio de Finanzas y sigue por las entidades
      coordinadoras de un sector y las que éstas, a su vez, coordinan. Correlativamente,
      distingue entre los programas institucionales, que son el conjunto de actividades y
      proyectos que desempeña o ejecuta una misma entidad u organismo; y los programas
      sectoriales, que son el conjunto de programas institucionales que realizan todas las
      entidades y organismos que conforman un mismo sector.

      Normas sobre la adopción de la política presupuestaria, programas institucionales
      y formulación de presupuestos

           En cuanto a la formulación de presupuestos, la Ley busca que las p  roformas
      presupuestarias reflejen una política presupuestaria que concrete las decisiones
      previstas durante los ejercicios de programación y apoye el programa anual de
      inversiones públicas.
           Además, dota de una perspectiva plurianual a las asignaciones presupuestarias
      para los proyectos de inversión. Ello, amén de dar obligatoriedad legal a una
      metodología de trabajo, genera certidumbre en los ejecutores de los programas
      respectivos, en cuanto a la disponibilidad de las asignaciones presupuestarias en
      ejercicios fiscales siguientes.


141
           Para la adopción de la política presupuestaria, la Secretaría General de
      Planificación, la Junta Monetaria y el Consejo Nacional de Modernización del Estado
      definirán políticas y estrategias, en sus respectivas áreas de competencia, y las
      presentarán al Ministerio de Finanzas, el que las propondrá al Presidente de la
      República.
           La política presupuestaria contendrá las regulaciones para los diferentes conceptos
      del gasto, los requerimientos de información y otros aspectos que estime convenientes
      ese Ministerio, considerando las necesidades macroeconómicas y la situación de la caja
      fiscal.
           En el caso de entidades y organismos que se financien total o parcialmente con
      recursos fiscales, se fijarán rangos máximos de gastos, que no podrán ser excedidos;
      las entidades coordinadoras de un sector transmitirán la política presupuestaria
      establecida por el Ministerio de Finanzas y la orientarán y aplicarán, dentro del ámbito
      sectorial, para la programación, formulación, aprobación, ejecución, control y evaluación
      de los presupuestos de las entidades u organismos que se encuentren bajo su
      coordinación.
           A su vez, cada una de las entidades u organismos aplicarán una política
      presupuestaria institucional que refleje sus características orgánicas y funcionales y se
      sujete a las estrategias que establezcan el Ministerio de Finanzas y la Secretaría
      General de Planificación, así como las políticas sectoriales adoptadas por las
      coordinadoras del sector.

      Programación presupuestaria

           Consideradas la política presupuestaria y las normas impartidas por el Ministerio de
      Finanzas, se elaborarán los programas institucionales y sectoriales.
      El programa institucional que corresponda a cada entidad u organismo para elaborar su
      presupuesto deberá contener:
           a) La desagregación en actividades, proyectos y, en su caso, obras (cuando se trate
           de proyectos prioritarios o se requiera un nivel de desagregación mayor).
           b) Los objetivos que se pretenda alcanzar, así como la justificación de las
           actividades y proyectos.
           c) La cuantificación de metas y costos por actividades y proyectos, con sus
           unidades de medida y denominación.
           d) El período de duración de las actividades y proyectos, así como las unidades
           administrativas responsables de ellos.
           e) Las previsiones de ingreso y gasto sujetas a los clasificadores expedidos por el
           Ministerio de Finanzas.
           f) El impacto regional de las actividades con sus principales características y los
           criterios utilizados para la asignación de recursos en el ámbito regional.
           g) Las relaciones multisectoriales o interinstitucionales.
           h) Las fuentes de financiamiento.
      Además de los elementos precedentes, las actividades que consideren proyectos de
      inversión deberán especificar:
           a) Los proyectos en ejecución y nuevos proyectos, identificando los que se
           consideren prioritarios.


142
          b) Para el caso de proyectos en ejecución, el total de la inversión realizada y las
          metas obtenidas al término del ejercicio presupuestario inmediato anterior.
          c) Las metas totales alcanzadas y previstas para el ejercicio presupuestario
          correspondiente, así como los indicadores de evaluación económica y financiera y
          su impacto socio-económico.
          d) El valor total previsto para el ejercicio presupuestario correspondiente,
          precisando las fuentes, tipo de financiamiento y su localización por provincia, así
          como la inversión que deba realizarse en años posteriores.
          e) El período total y previsión de recursos para la puesta en operación de los
          proyectos.
          f) Las demás previsiones que determine el Ministerio de Finanzas, considerando la
          opinión técnica de la Secretaría General de Planificación.
          Solo se podrán incorporar a las proformas presupuestarias solicitudes de recursos
      para los proyectos de inversión que hayan sido aprobados por la Secretaría General de
      Planificación.

      APROBACIÓN DE PRESUPUESTOS

           En lo que concierne a la aprobación de presupuestos, la Ley distingue tres fases: la
      aprobación interna, la externa, y el proceso legislativo.
           La primera fase se refiere a la aprobación de los presupuestos por los respectivos
      órganos internos de administración o por las autoridades competentes. La segunda
      corresponde a la integración y aprobación de los presupuestos institucionales por parte
      del Ministerio de Finanzas y Crédito Público; y el proceso legislativo refleja el derecho
      constitucional del Congreso para conocer, discutir, modificar el presupuesto del
      Gobierno Central, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 70 y 71 de la
      Constitución Política.
           El Reglamento detalla fechas y períodos para el cumplimiento de cada una de las
      fases.

           La adopción de la política presupuestaria parte de la definición de estrategias que
      deben efectuar la Secretaría General de Planificación, la Junta Monetaria y el Consejo
      de Modernización del Estado, para presentarlas al Ministerio de Finanzas hasta el último
      día hábil del mes de marzo.
           El Ministro de Finanzas definirá, sobre esas bases, hasta el último día hábil de abril
      de cada año, los lineamientos generales que servirán de base para la formulación de
      proformas presupuestarias, y las dará a conocer a las entidades coordinadoras, y éstas
      a las agrupadas en torno a ellas.
           Las coordinadoras deberán establecer las metas que se cubrirán en el sector,
      cuidar que los programas institucionales de las entidades que integran aquel guarden
      congruencia intersectorial y enviar sus programas institucionales junto con los de las
      entidades coordinadas al Ministerio de Finanzas, en los plazos que éste señale.
           El Ministro de Finanzas y Crédito Público, considerando las políticas establecidas y
      la disponibilidad real de recursos, aprobará, reformará o negará justificadamente las
      proformas de presupuesto de las entidades del sector público. En caso de que las
      proformas enviadas no se sujetaren a los límites para gastos corrientes y de capital, a la


143
      política presupuestaria y a las normas impartidas por el Ministerio de Finanzas y la
      Secretaría General de Planificación, el Ministerio podrá elaborar esas proformas.
            El Ministro de Finanzas enviará la proforma del presupuesto general del Estado al
      Presidente de la República hasta fines de agosto de cada año. Este presentará al
      Congreso Nacional dicha proforma correspondiente al siguiente ejercicio fiscal, hasta el
      30 de septiembre de cada año, a excepción de los que corresponde posesionarse al
      Presidente y Vicepresidente de la República, en los cuales se enviará la proforma de
      presupuesto hasta el 30 de octubre.
            El Congreso Nacional, luego del análisis de la proforma por parte de la Comisión de
      Presupuesto y de las aclaraciones que ésta reciba del Ministerio de Finanzas, aprobará
      el presupuesto antes de concluir su período ordinario de sesiones y , en todo caso, hasta
      antes de fin de año.
            El Ministerio de Finanzas comunicará a las entidades y organismos públicos, hasta
      el último día de noviembre, los lineamientos para la programación de la ejecución de sus
      respectivos presupuestos para el ejercicio fiscal siguiente.
            A base de esos lineamientos, las entidades y organismos cuyos presupuestos se
      financien con recursos del presupuesto del Gobierno Central, elaborarán sus
      anteproyectos de calendarios de gasto y los remitirán al Ministerio de Finanzas en la
      segunda quincena de diciembre de cada año, en la forma y términos que determinare en
      las normas técnicas por él emitidas.

          Para las municipalidades, rigen las normas de la Ley de R     égimen Municipal. El
      Concejo Cantonal aprueba el Presupuesto. Requiere informes de la Secretaría de
      Planificación y del Ministerio de Finanzas.
          En el caso del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el Presupuesto es
      aprobado por su Consejo Superior, previo informe del Ministerio de Finanzas.

      EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA

           En materia de ejecución presupuestaria, la Ley establece bases para desarrollar un
      sistema descentralizado de cobros y pagos, que sustituye la modalidad de solicitudes y
      autorizaciones de cupos, giros, acuerdos de transferencias, por un sistema programado
      de ejecución financiera presupuestaria.
           De otro lado, la Ley establece atribuciones específicas para que la Presidencia de la
      República aproveche los excedentes de caja y los superávit que legalmente
      corresponden al Estado, para apoyar la ejecución de gastos presupuestarios.
           La Ley de Presupuestos del Sector Público contempla normas específicas para
      diversos conceptos de gasto, entre los cuales cabe mencionar los de servicios
      personales, vehículos, enajenación de activos, créditos externos y donaciones y los
      pasivos pendientes de pago.
           En materia de ejecución, diferencia la programación de la ejecución, el
      establecimiento de compromisos, el pago de obligaciones.

          En el R.O. No. 589, de 14 de diciembre de 1994 (Acuerdo No. 859 del Ministro de
      Finanzas), constan las normas técnicas reformadas del Sistema General de
      Administración de la Ejecución Presupuestaria para el Gobierno Central.


144
      MODIFICACIONES PRESUPUESTARIAS

           El régimen de reforma y modificación presupuestaria está sujeto a las normas
      técnicas que emita el Ministerio de Finanzas.
           Las entidades y organismos podrán efectuar modificaciones presupuestarias sin
      previa autorización de dicho Ministerio, siempre que se trate de traspasos de recursos
      disponibles dentro de una misma actividad, y que no se afecten actividades y proyectos
      definidos como prioritarios por la Secretaría General de Planificación, que no se
      modifiquen la identificación económica del gasto corriente, de capital y de inversión que
      determine el Ministerio de Finanzas, ni los calendarios financieros y de metas
      autorizados, ni se creen actividades y proyectos ni obligaciones para años posteriores ni
      se traspasen recursos para créditos externos.
           En caso de que no se cumpla cualquiera de las condiciones predichas, se
      necesitará autorización previa del Ministerio de Finanzas.

      CONTROL PRESUPUESTARIO

           El control externo de los recursos de los presupuestos del sector público estará a
      cargo de la Contraloría General del Estado, que lo realizará obligatoriamente, de manera
      previa, concurrente y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos, por sí o
      mediante la contratación de firmas privadas de auditoría.
           Las entidades y organismos del sector público efectuarán el control interno de sus
      recursos. Para esos efectos, las auditorías internas realizarán permanentemente
      auditorías operacionales, de cuyos resultados informarán a la Contraloría General del
      Estado y al Ministerio de Finanzas y Crédito Público.

           Las unidades de auditoría interna de cada entidad deberán realizar las siguientes
      actividades:
           a) analizar y evaluar los sistemas y procedimientos de control interno;
           b) revisar las operaciones, transacciones, registros, informes y estados financieros;
           c) comprobar el cumplimiento de las normas, disposiciones legales y políticas
           aplicables a la entidad en el desarrollo de sus actividades;
           d) examinar la asignación y utilización de los recursos financieros, humanos y
           materiales;
           e) revisar el cumplimiento de los objetivos y metas fijados para las actividades y
           proyectos a cargo de la entidad u organismo;
           f) participar en la determinación de indicadores para la realización de auditorías
           operacionales;
           g) analizar la información que produzca la entidad para efectos de evaluación
           presupuestaria;
           h) asesorar a las autoridades en asuntos específicos sobre la administración de sus
           recursos presupuestarios.

         Los informes, conclusiones, recomendaciones de las auditorías, deberán facilitar la
                                                      e
      medición de la eficiencia en la administración d los recursos y el cumplimiento de


145
      metas, para apoyar la evaluación de los presupuestos públicos, y la determinación de las
      medidas correctivas pertinentes.
          Las actividades de auditoría se realizarán en forma independiente a las labores y
      trámites administrativos normales de la entidad.
          Los informes de Auditoría Interna deberán ser dados a conocer a la Contraloría
      General del Estado, al Ministerio de Finanzas y a la Secretaría General de Planificación.
                                                                     a
          La Ley de Presupuestos del Sector Público establece t mbién responsabilidades
      para quienes se aparten de las normas legales pertinentes.

      Algunos desajustes

           Si se quiere hacer una muy breve acotación a la normativa configurada por las dos
      leyes que, al momento, regulan las materias presupuestaria y de gasto público, cabe
      señalar, en primer término, que no se ha alcanzado una precisa coherencia entre los
      sistemas de la Ley de Presupuestos y los de la Ley Orgánica de Administración
      Financiera y Control (LOAFIC).
           También es útil resaltar que al Ministerio de Finanzas le han sido transferidas
      algunas funciones que más bien resultan típicas del organismo central de planificación, y
      que, correlativamente, la ejecución de los programas específicos de desarrollo se
      ajustaría más que a los supuestos del Plan General, a las decisiones que tome el
      Ministro en función de las disponibilidades presupuestarias reales. El control del gasto
      ha prevalecido sobre los imperativos de la planificación.
           Vale la pena también mencionar que ciertos conceptos básicos que orientan la
      elaboración del presupuesto y el establecimiento de prioridades para tal efecto diferirían,
      según las normas en actual vigencia, para el caso de los entes nacionales (Ley de
      Presupuestos) y para el de los entes seccionales locales (Ley de Régimen Municipal).



      Infraestructura y servicios públicos

            Estrechamente ligadas con las normas de organización del Estado, de planificación
      y presupuesto, están las concernientes a la capacidad de ejecutar obras de
      infraestructura y prestar servicios básicos.
            Las leyes ecuatorianas que confieren a organismos públicos nacionales y locales la
      capacidad de ejecutar obras de infraestructura y ofrecer servicios básicos, parten de una
      imprecisa y fluctuante concepción de lo que son servicios públicos. Además, no
      distinguen –como ocurre en las tendencias modernizantes del Estado– entre la
      producción y provisión de bienes y servicios públicos.
            Tal falta de precisión conduce a que muchas entidades estén en capacidad jurídica
      –aun cuando, por lo general, no técnica ni financiera– de realizar obras de
      infraestructura. Varios ministerios y organismos nacionales, así como municipios y
      entidades provinciales y regionales de desarrollo, construyen y mantienen caminos,
      hacen obras de saneamiento ambiental, ejecutan programas de desarrollo rural.
            Con alguna frecuencia, las actividades son repetitivas. A veces, en cambio, no se
      efectúan, porque unas instituciones esperan que otras las ejecuten. Eso suele depender
      de las presiones y conveniencias políticas.


146
          En ocasiones, entidades que cuentan con escasos recursos financieros se
      endeudan para adquirir, para la realización de esas repetitivas actividades, costosos
      equipos camineros y de construcción (es difícil saber cuanto pesan, para ello, las
      comisiones que suelen ofrecer los proveedores). Cuando los adquieren, crean partidas
      presupuestarias para los operadores. Se dan casos de tres y hasta seis operadores para
      una sola máquina, que puede ser manejada por uno o dos.
          Muchas veces los ingresos presupuestarios, severamente castigados por el servicio
      de la deuda de adquisición del equipo, no son suficientes para que esas entidades
      puedan adquirir oportunamente combustibles, lubricantes, repuestos para esas
      maquinarias o para repararlas. Entre atender a tales requerimientos y a las presiones de
      remuneración de personal, otorgan preferencia a las segundas. Como consecuencia de
      todo ello, los costosos equipos se paralizan y, a la postre, se convierten en chatarra. Sin
      embargo, los operadores se eternizan en las nóminas de personal.
          A manera de ejemplo cabe señalar que construyen y mantienen caminos el
      Ministerio de Obras Públicas, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de
      Defensa, las entidades de desarrollo regional, el Ministerio de Bienestar Social
      (Programas de Desarrollo Rural Integral), FODERUMA, los consejos provinciales, las
      municipalidades.
      Hacen obra de saneamiento ambiental: las municipalidades, los consejos provinciales, el
      Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Bienestar Social, el Ministerio de
      Salud, las entidades de desarrollo regional.




147
      Capítulo IX
      ORIENTACIÓN Y MANEJO GENERALES DE LOS RECURSOS FINANCIEROS


             Recursos financieros, ámbitos fundamentales: moneda, divisas, crédito,
       recursos financieros, inversión foránea. Ley de Régimen Monetario y Banco del
       Estado; las reformas a dicha Ley: habilidosas maniobras para modificar la proyección
       del Banco del Estado; razones que sustentaban la concepción inicial de la Ley de
       Régimen Monetario y Banco del Estado; tendencia a que el Banco Central y el Banco
       del Estado asuman un rol subsidiario de proveedores de recursos al sector privado.
       Una distorsión adicional: la Ley que crea el Fondo de Solidaridad. Secuencia de la
       exposición sobre las entidades orientadoras del sector financiero. Ámbito de
       actuación de la Junta Monetaria y del Banco Central: atribuciones de la Junta
       Monetaria: Régimen Monetario Interno; Régimen Monetario Externo; frente al Banco
       Central. Integración de la Junta Monetaria; requisitos para sus vocales; ausencia
       difícil de explicar. Comisión Ejecutiva. Atribuciones del Banco Central. Funciones del
       Banco del Estado según el texto legal inicial: Banco oficial; Banco de Desarrollo;
       Banco de fomento de la producción del sector privado; actividades de banco
       comercial; organización del Banco del Estado: atribuciones del directorio; Comisión
       Ejecutiva. Necesidad de normas que prioricen el uso de recursos del Banco del
       Estado: cupos y encajes aplicables al BEDE. Otras leyes que regulan el mercado
       financiero: Ley General de Instituciones del Sistema Fiananciero: sistema protector
       configurado por ella; limitaciones reales para la eficiencia de la protección.
       Tendencias concentradoras: concentración del crédito. Protección poco
       proporcionada al pequeño ahorrista. Atribuciones generales de la Superintendencia
       de Bancos: Junta Bancaria; atribuciones del Superintendente de Bancos; funciones
       de la Junta Bancaria.



      Tipos de normas sobre recursos financieros y su tendencia general

           Dentro del rango de normas y actuaciones del Estado que inciden sobre todas las
      actividades económicas, pueden enunciarse las concernientes a la orientación y manejo



148
      generales de la moneda, las divisas, el crédito; a la absorción y distribución de recursos
      financieros; y las relativas a recepción de inversión foránea.
           La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado y sus reformas, la Ley General
      de Instituciones del Sistema Financiero, la del Mercado de Valores –en cuanto crea
      normas generales que rigen la absorción de recursos dispersos del ahorro del público–
      contemplan actuaciones de específicos órganos del Estado en los sectores antedichos y
      en el manejo de algunas variables económicas fundamentales.
           De acuerdo con la evolución política de los últimos años, las tres contienen
      disposiciones que potencian la actuación de los representantes de sectores económicos
      privados, frente a la de técnicos neutros o imparciales que se habían previsto en
      anteriores proyectos de ley sobre régimen monetario y sobre mercado de valores, y, en
      cierto modo, privilegian el interés de esos grupos económicos, sobre todo del que
      domina el sector financiero. En las tres, se propicia, asimismo, la transferencia de
      recursos del ahorro nacional hacia sectores económicos privados, en forma más intensa
      que la que se derivaba de leyes o proyectos anteriores.



      LEY DE RÉGIMEN MONETARIO Y BANCO DEL ESTADO

           Al momento se encuentra en vigencia la Ley de Régimen Monetario y Banco del
      Estado, con reformas introducidas en agosto de 1995, que acentúan una posición
      monetarista y de profundización de orientaciones que benefician, en definitiva, a ciertos
      grupos del sector productivo privado, en desmedro de la orientación inicial de tal cuerpo
      legal, que daba énfasis al financiamiento de proyectos prioritarios para el desarrollo
      planificado del país, dentro de los cuales se impulsa en modo especial el suministro de
      servicios básicos, que favorecen en grado mayor a los sectores sociales de menores
      recursos.
           El predominio del manejo de los recursos del sector público, con un horizonte sujeto
                                                      a
      sustancialmente a la política monetaria y a l ejecución del presupuesto anual del
      Estado, acentúa una visión a corto plazo de la orientación de la economía, antes que
      una de desarrollo equilibrado y armónico del país, que implica, necesariamente, un
      horizonte de mayor alcance en el tiempo.



      LAS REFORMAS A DICHA LEY

          A poco de comenzar la administración del presidente Durán Ballén, el Ejecutivo
      envió al Congreso un proyecto de reformas a la Ley de Régimen Monetario y Banco del
      Estado; luego, lo retiró. Se inició después el análisis de un nuevo proyecto de reformas
      de aquella Ley. Se adelantó en el Congreso la primera discusión; pero, por varios
      meses, el trámite estuvo interrumpido. Posteriormente, el señor Presidente de la
      República presentó al Congreso Nacional, el 17 de junio de 1994, un proyecto de Ley del
      Banco del Estado, cuyo trámite, luego de haber pasado el primer debate, estuvo también
      suspendido. En forma paralela se había presentado un proyecto de reformas a la Ley de
      Régimen Monetario, que concernía a las actividades del Banco Central.



149
      Habilidosas maniobras para modificar la proyección del Banco del Estado

            De manera sorpresiva, el 22 de agosto de 1995, en el Suplemento del R.O. No.
      764, se publicó la Ley No. 93, adoptada por el Plenario de las Comisiones Legislativas,
      el 8 de ese mes y sancionada el 15, que contiene reformas al Código Tributario, a la Ley
      de Régimen Tributario Interno, a la Ley de Casación, a la de Impuesto a los vehículos
      motorizados de transporte terrestre, a la Ley 51 –que establece incentivos tributarios
      para la transferencia de acciones, derechos preferentes para suscripción de ellas, y
      obligaciones– a la Ley Orgánica de Aduanas, al Código Penal.
            En esa Ley, inorgánica, dispersa, que llama a confusión, que trata de tan disímiles
      materias en 31 artículos, casi todos los que se refieren a cuestiones de detalle, se
      incluye un título sexto, que abarca tres artículos y está nominado como “Reformas a la
      Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado”. De aquellos tres preceptos legales, los
      dos primeros aluden a trámites de importación y exportación y sanciones por omisión de
      esas reglas.
            El tercero de los artículos de ese título sexto –artículo 29 de la Ley 93– en breves
      líneas aparentemente inocuas, modifica varios cuerpos legales, cambia sustancialmente
      la orientación y proyecciones del Banco del Estado, y afecta, en la práctica, la viabilidad
      de sus operaciones, en el largo plazo, al mantener para dicho banco determinadas
      obligaciones, luego de haberle privado de la posibilidad de disponer de amplios recursos
      que debía manejar según el texto original de la Ley.
            En efecto, según el texto inicial de la Ley de Régimen Monetario y Banco del
      Estado, éste asumía la calidad de depositario de los fondos del sector público y de
      agente fiscal y financiero del Estado. Con la importante masa de recursos que manejaba
      según la concepción originaria de la Ley, podía, razonablemente, suministrar préstamos
      para inversión priorizada en el Plan de Desarrollo a entidades del sector público, y
      también conceder anticipos para gasto al Gobierno y otras instituciones públicas, facilitar
      recursos al sector privado, e inclusive actuar como banco comercial.
            Los directivos de la Junta Monetaria y del Banco Central designados en la
      administración del presidente Durán Ballén, nunca vieron con simpatía los cambios de
      orientación del manejo económico y de la coordinación de actividades del sector público
      que aquellos suponían y se resistieron a esas modificaciones.
            Inicialmente, obtuvieron que, en virtud de la Ley No. 15, publicada en el R.O. No.
      71, de 23 de noviembre de 1992, se difiriera, hasta el 7 de mayo de 1993, la obligación
      del Banco Central de transferir al Banco del Estado los saldos de la cuenta única del
      tesoro nacional y de las cuentas de entidades y organismos del sector público, así como
      los libros y registros contables y todo documento relacionado con el manejo de dichas
      cuentas, igual que los sistemas automatizados y equipos necesarios para que el Banco
      del Estado ejerza sus funciones de depositario de los fondos públicos. Tal obligación
      constaba en las disposiciones transitorias séptima, décimo tercera, décimo sexta de la
      Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, según su texto original.
            Entre el 10 de mayo de 1993 y el 22 de agosto de 1995, se aplicó un arbitrio de
      dudosa legalidad, en cuya virtud el Banco Central ejerció las atribuciones de depositario
      de los fondos públicos que dicha Ley confería al Banco del Estado, basándose en un
      convenio celebrado entre las dos entidades oficiales, al amparo de una norma general
      (art. 113 , inc. 2, de la Ley), que facultaba al Banco del Estado para “celebrar convenios


150
      de corresponsalía con el Banco Central y las demás instituciones del sistema financiero
      del país, para la recaudación, cobro y pago de fondos públicos y para las demás
      operaciones bancarias”.
            Sin duda, era discutible la validez de un convenio celebrado entre dos entidades
      públicas para desarrollar un sistema contrario a expresas disposiciones de una ley de
      orden público, que establecía con precisión las atribuciones de una y otra de esas
      instituciones.
            El artículo 29 de la Ley 93 antes mencionada buscó retornar formalmente al Banco
      Central las atribuciones que tenía antes de la expedición del texto inicial de la Ley de
      Régimen Monetario y Banco del Estado, y a estructurar a éste básicamente con las que
      tenía el Banco Ecuatoriano de Desarrollo, BEDE.
            No obstante, pese a habérsele quitado al Banco del Estado el manejo de recursos
      con los que –manteniendo prioridad para el financiamiento de inversiones básicas–
      hubiera podido atender al del gasto, a corto plazo, de entidades del sector público, o de
      ciertas actividades del sector privado, se conservó y mantiene la obligación jurídica
      teórica de hacerlo, aunque en los hechos no podría cumplirla, por la limitación antedicha.
      Eso provocará para el Banco del Estado dificultades de orden financiero y político.
            La situación se agrava por la incidencia que tendrá en la real capacidad de acción
      del Banco del Estado la aplicación de la Ley que crea el Fondo de Solidaridad, con las
      características que se le dio en su texto inicial.
            Las reformas introducidas a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado
      fueron fruto del entendimiento y colaboración que para entonces aún mantenía el grupo
      mayoritario del Congreso Nacional –Partido Social Cristiano, básicamente, que tenía la
      mira de crear condiciones para facilitar la acción política inmediatista del Gobierno que
      planeaba tomar totalmente como resultado de un triunfo en las elecciones de 1996–, y el
      vicepresidente Dahik y su grupo íntimo de colaboradores.

      Razones que sustentaban la concepción inicial de la Ley de Régimen Monetario y
      Banco del Estado

           Frente a las reformas hábilmente –mañosamente, sería el calificativo del decir
      popular– introducidas al texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco d          el
      Estado, después de más de tres años de maniobras, cabe tener presente que, en dicho
      texto inicial, la participación del Banco Central del Ecuador en las actividades de carácter
      financiero se redujo, tanto para reflejar la concepción más reciente de la banca central,
      cuanto, fundamentalmente, para que el sistema financiero privado ecuatoriano se
      desarrollara a base de su propio esfuerzo y no en función de la protección de las
      entidades públicas.
           En ese texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, se
      buscaba, como se dijo, que el Banco del Estado asumiera, según la referida Ley, las
      funciones de depositario de los fondos públicos y de agente fiscal y financiero del
      Estado, que hasta la expedición de ese cuerpo legal había venido ejerciendo el Banco
      Central del Ecuador, y que, en los hechos, mantuvo sin alteración, en virtud de
      disposiciones que diferían la aplicación del texto de la indicada Ley, en lo concerniente a
      tales atribuciones, o de contratos celebrados entre los personeros del Banco del Estado
      y el Central.


151
            La transferencia de algunas funciones del Banco Central del Ecuador al Banco del
      Estado tendía a evitar que, a través de servicios bancarios, y específicamente
      crediticios, por parte del Banco Central, el sector público pudiera tener mayores
      posibilidades de acceso al crédito con dinero de emisión; y, además, a propiciar que la
      administración de los recursos del sector público se efectúe con autonomía por sus
      instituciones. Se consideraba que la creación del Banco del Estado permitiría conseguir
      una mejor orientación y un uso más apropiado del ahorro público hacia inversiones
      prioritarias para el desarrollo equilibrado y armónico del país.

      Tendencia a que el Banco Central y el Banco del Estado asuman un rol subsidiario
      de proveedores de recursos al sector privado

           Como ejemplo de la tendencia de transferir recursos del ahorro nacional hacia
      sectores económicos privados, en forma más intensa que la que se derivaba de leyes
      anteriores, que se suscitó en la administración del presidente Durán Ballén, cabe señalar
      que, mientras en la Ley de creación del BEDE, los recursos provenientes de regalías
      sobre hidrocarburos que se habían acumulado para formar su capital, estaban
      reservados para el financiamiento de proyectos, ejecutados por entidades del sector
      público, que figurasen como prioritarios en los planes generales de desarrollo, en
      cambio, en conformidad con las normas legales actualmente aplicables al Banco del
      Estado, inclusive los limitados recursos que éste manejaría según las reformas, podrían
      ser requeridos también para otorgar préstamos al sistema financiero privado o para
      conferir líneas de crédito, para la ejecución de actividades privadas en el área del
      desarrollo.
           El Banco Central puede también, según la ley en examen, otorgar créditos
      emergentes a los bancos privados; y el Banco del Estado podría –teóricamente– verse
      en el caso de realizar operaciones para financiar el gasto público.

      UNA DISTORSIÓN ADICIONAL: LA LEY QUE CREA EL FONDO DE SOLIDARIDAD

           Mediante Ley adoptada el 8 de marzo de 1995, en aplicación, asimismo, de
      acuerdos políticos entre el grupo que entonces tenía mayoría en el Congreso y el
      Vicepresidente de la República, se expidió la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad.
      Esa Ley fue sancionada por el vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik
      Garzozi, aunque la sanción no consta en la versión de la Ley publicada en el R.O., en el
      que aparece en el de fecha 24 de marzo de 1995.
           Esa Ley destina, para capitalizar el FOSO, los recursos que provengan de las
      enajenaciones de la participación del Estado en las empresas estatales, de la
      transferencia de los bienes de su propiedad y de las concesiones para prestación de
      servicios públicos a la iniciativa privada.
                                                    l
           Señala como capital autorizado para e Fondo de Solidaridad el equivalente, en
      moneda nacional, a tres millones de dólares de los Estados Unidos. Es útil tener en
      cuenta, frente a ello, que el capital del Banco del Estado, luego de varios incrementos,
      llegaba, para octubre de 1995, a un monto equivalente a 124 millones de dólares; esto
      es menor en 24 veces al que se confería inicialmente al FOSO.



152
           El capital del Banco del Estado fue aumentado, a mediados de 1996, a la suma de
      420 mil millones de sucres (R.O. No. 989, de 16 de julio de 1996); Resolución No. SB-
      96-03332 del Superintendente de Bancos.
           Los recursos del Fondo de Solidaridad, que funcionaría como organismo adscrito a
      la Presidencia de la República, serían destinados para el financiamiento no
      reembolsable de proyectos de carácter social.
           El Fondo tendría un directorio notablemente politizado: el Presidente de la
      República o su delegado, un representante de la ciudadanía, designado por el Congreso
      Nacional, los cuatro Ministros de Estado que integran el Frente Social o sus delegados,
      el Ministro de Finanzas o su delegado, el Secretario General de Planificación o su
      delegado, un representante de los consejos provinciales, otro de los concejos
      municipales.
           La creación de ese organismo, encargado de distribuir gratuitamente, con criterio
      paternalista y altamente politizado, recursos públicos provenientes de la enajenación del
      patrimonio estatal, en un régimen que proclamaba la necesidad de austeridad del gasto
      público, y en un momento en que ella era vitalmente necesaria –a un mes del conflicto
      bélico con el Perú– así como el imperativo de suprimir organismos innecesarios,
      resultaba una paradoja, tan incomprensible como el acuerdo político que dio margen a
      su nacimiento, y que culminó en la bochornosa controversia entre sus protagonistas y
      remató, para octubre de 1995, en la renuncia y fuga del Vicepresidente de la República.
           Eliminaba, en la práctica, para el gasto de ingentes recursos públicos, todo sentido
      de planificación.

      SECUENCIA DE LA EXPOSICIÓN SOBRE LAS ENT IDADES ORIENTADORAS DEL
      SECTOR FINANCIERO

           En ulterior desarrollo del tema, se analizarán en este capítulo, en primer término, las
      atribuciones de la Junta Monetaria y del Banco Central, en cuanto a los regímenes
      monetario interno y externo, a las políticas monetaria, cambiaria, financiera y crediticia;
      luego se examinarán las del Banco del Estado, para lo cual se hará referencia a la
      situación prevista por el texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco del
      Estado, así como a la desarticulada e inorgánica que ha determinado las reformas a esa
      ley; y, finalmente, se revisarán brevemente los mecanismos de control sobre las
      entidades financieras privadas y la orientación general de sus actividades, que
      configuran la Ley General de entidades del sector financiero y sus reglamentos.
           En el capítulo siguiente se analizará el sistema de orientación y control del Mercado
      de Valores.



      Ámbito de actuación de la Junta Monetaria y del Banco Central

      ATRIBUCIONES DE LA JUNTA MONETARIA

          En conformidad con el artículo 1 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del
      Estado, el Régimen Monetario de la República es dirigido por la Junta Monetaria y



153
      ejecutado por el Banco Central del Ecuador. Comprende tanto el Régimen Monetario
      Interno como el Externo.
           Sus objetivos fundamentales son velar por la estabilidad de la moneda nacional y
      por la solvencia financiera externa del país, con el fin de contribuir al desarrollo de la
      economía. Ese propósito se persigue con la formulación y ejecución de las políticas
      monetaria, financiera, crediticia y cambiaria. A la Junta Monetaria le incumbe lo primero;
      al Banco Central, lo segundo. Ellos y las demás entidades públicas deberán coordinar
      esas políticas con los programas del sector público, para obtener los objetivos de
      desarrollo nacional armónico y estabilidad de la economía (arts. 2, 77, 43).
           La Ley de Régimen Monetario contempla alrededor de cincuenta atribuciones para
      la Junta Monetaria.
           En lo concerniente al Régimen Monetario Interno, la Junta Monetaria tiene
      atribuciones específicas respecto a la determinación de medios de pago, su control, el
      señalamiento de algunas limitaciones y formas de ayuda al Sistema Financiero Interno, y
      las relaciones con el Estado y las entidades del sector público.
           En lo que respecta al Régimen Monetario Externo, la Junta Monetaria está investida
      de facultades concernientes al establecimiento de la relación de cambio internacional del
      sucre (que es fijada y modificada por el Presidente de la República, previo informe de
      dicha Junta); política cambiaria, posibilidad de mantenimiento y uso de divisas por los
      bancos privados, reserva monetaria, utilización de divisas en el Comercio Exterior.
           En materia administrativa dirige, al más alto nivel, la actividad del Banco Central.



      Régimen Monetario Interno

      Medios de pago y su control

           Compete a la Junta Monetaria regular el sistema de cheques y documentos
      similares (art. 13); y determinar otros medios de pago adicionales a los cheques de
      viajero y tarjetas de crédito (art. 14).
           Como instrumento básico de control de los medios de pago, la Junta Monetaria
      debe aprobar, hasta el mes de febrero de cada año, el Programa Monetario y Financiero
      anual, así como velar por su cumplimiento mensual, a fin de coordinar el
      comportamiento de los medios de pago con los objetivos del Régimen Monetario, y
      lograr un equilibrio entre los propósitos de desarrollo armónico del país, la situación
      fiscal, la producción y los precios, el comportamiento del mercado externo.
           Elemento básico de ese programa es la determinación del monto máximo de
      emisión monetaria, que corresponde a la Junta (arts. 15, 16, 88 b).
           Uno de los aspectos que entrelazan las atribuciones concernientes al Régimen
      Monetario Interno y al Externo, es presentar, como parte de ese programa, un
      presupuesto anual de ingresos y egresos de divisas, el cual debe ser preparado por el
      Banco Central y conocido por la Junta.
           Otro medio de acción de la autoridad monetaria es regular los porcentajes de
      encaje, esto es, de reserva sobre depósitos y captaciones que efectúen los bancos y
      otras entidades financieras.



154
           La Junta Monetaria debe determinar las entidades bancarias en las que, en caso de
      inexistencia de una sucursal del Banco Central en una localidad, se debe depositar ese
      encaje.
           Asimismo, la Junta puede resolver que el Banco Central reconozca intereses sobre
      los valores depositados en concepto de encaje.
           Un medio adicional de acción de la política monetaria en el mercado interno, es la
      posibilidad de que el Banco Central pueda efectuar operaciones de mercado abierto
      respecto a títulos emitidos por entidades del Sector Financiero Nacional, las que se
      realizarán de acuerdo con la política que adopte la Junta Monetaria.
           Tienen también influjo sobre el control de los medios de pago internos, las
      siguientes atribuciones de la Junta Monetaria:
           - determinar sistemas de tasas de interés aplicables a operaciones activas y pasivas
      del Banco Central y sus comisiones (art. 29);
           - determinar sistemas de tasas de interés para operaciones activas y pasivas de las
      entidades financieras, tanto públicas como privadas, y normar los sistemas de
      amortización para operaciones a mediano y largo plazo (art. 34); así como el sistema de
      cobro de comisiones financieras sobre operaciones que realicen (art. 36);
           - establecer porcentajes máximos de expansión de diferentes categorías de
      préstamos e inversiones de entidades del Sistema Financiero (art. 33);
           - regular la emisión de cédulas, bonos y otros títulos de crédito por las entidades
      financieras del país (art. 37);
           - regular los márgenes de solvencia (relaciones entre patrimonio técnico, activo,
      contingentes) que están obligadas a mantener las entidades del sistema financiero
      privado, así como determinar las cuentas que integran el patrimonio técnico (art. 39).
           Elemento importante, tanto para el control de medios de pago internos como para
      seguridad del sistema financiero nacional, es la facultad de la Junta Monetaria de
      autorizar la concesión de créditos del Banco Central a bancos y entidades financieras
      privadas, en caso de falta de liquidez o de retiros de depósitos que afecten su
      estabilidad, y regular tal concesión (arts. 24 y 25).

      Relaciones con el Estado

          En cuanto a las relaciones de la Junta Monetaria y del Banco Central con el Estado,
      son atribuciones de la primera:
          - conocer los anteproyectos de proformas presupuestarias del Estado y otras
          entidades públicas, pronunciarse sobre ellos, y cuando consulten mecanismos de
          financiamiento interno o externo, emitir informe previo sobre éstos (art. 44);
          - determinar y modificar el monto del crédito neto que otorga el Banco del Estado al
          sector público durante el ejercicio económico (art. 44);
          - dictaminar sobre las solicitudes de crédito interno y externo del Gobierno y de las
          entidades públicas (art. 42);
          - autorizar la concesión de créditos del Banco Central al Gobierno solo en caso de
          emergencia nacional, y fijar las condiciones de esos créditos (art. 28);
          - regular la forma en que las entidades públicas deben realizar inversiones y
          mantener depósitos (art. 47);



155
          - dictaminar sobre la creación, fusión o eliminación de instituciones financieras del
          sector público (art. 88, letra k);
          - aprobar el presupuesto de las instituciones financieras públicas y establecer un
          tratamiento homogéneo en la política de remuneraciones de su personal (art. 88,
          letra g);
          - proponer las reformas de la Ley de Régimen Monetario y emitir dictamen sobre las
          propuestas desde otras fuentes (art. 88, letra j).

           En alguna manera, es una atribución de la Junta Monetaria relacionada con la
      actividad del Estado, y concretamente de una entidad especial de éste –la
      Superintendencia de Bancos– dictar políticas dentro del ámbito de su competencia,
      sobre la creación o fusión de entidades financieras del sector privado.



      Régimen Monetario Externo

           En materia de régimen monetario externo, un objetivo fundamental resulta
      establecer la relación de cambio internacional de la moneda ecuatoriana (paridad
      monetaria). Esa atribución compete, de acuerdo con la Ley actual, al Presidente de la
      República, quien debe hacerlo con informe previo de la Junta Monetaria (El proyecto de
      reformas a la Constitución presentado al Congreso Nacional por el Ejecutivo, presidido
      por el Arq. Durán Ballén, pretendía eliminar esa atribución presidencial. El Congreso no
      aceptó el planteamiento).

           Además de presentar el informe antes referido y de actuar como máxima autoridad
      cambiaria, competen a la Junta Monetaria, en este campo, varias atribuciones ligadas
      con el manejo de divisas, el régimen cambiario, la reserva monetaria, la deuda externa y
      el comercio exterior.

      Manejo de divisas

            En cuanto al manejo de divisas, la Junta Monetaria puede: expedir regulaciones
      sobre contratos que contemplen pagos en divisas, incluidas las primas e
      indemnizaciones de contratos de seguros (art. 5, literal d); autorizar a las entidades
      financieras para que mantengan cuentas en moneda extranjera, así como la emisión de
      títulos en moneda extranjera (art. 5, letras e y h); regular el encaje para diferentes tipos
      de depósitos o captaciones en divisas extranjeras, y determinar en qué monedas
      convertibles debe ser mantenido en el Banco Central (art. 22).

           A la Junta Monetaria le compete regular las transacciones cambiarias, fijar tipos de
      cambio, señalar márgenes diferenciales entre compra y venta de divisas (art. 51); regular
                                                         n
      y disponer la participación del Banco Central e el mercado de cambios (art. 52);
      determinar los montos de divisas propias que puedan mantener las instituciones del
      sistema financiero nacional e imponer límites a la posición neta de sus divisas (art. 53),
      así como determinar los plazos en que las entidades privadas deban vender al Banco



156
      Central las divisas que tengan en exceso a ese límite de posición, y la cotización a la
      que deban realizarse esas ventas (art. 68).
      Reserva monetaria

            En cuanto a la reserva monetaria, la Junta debe determinar la forma de cálculo de la
      Reserva Monetaria Internacional y someterla a la aprobación del Presidente de la
      República (art. 56); velar porque el Banco Central mantenga la adecuada reserva
      monetaria y adoptar las medidas necesarias para que ello ocurra (arts. 57, 58); y dictar
      políticas de inversión de tal reserva.
            Vinculadas con estas atribuciones están las de autorizar que el Gobierno y las
      entidades públicas mantengan parte de las divisas en bancos del país o en el exterior;
      regular la compra de divisas provenientes de la inversión externa; y determinar los
      mercados en que deben venderse las divisas provenientes de la exportación (art. 61).
            Concernientes, como la última de las atribuciones antedichas, al comercio exterior,
      son las facultades de la Junta Monetaria de regular la presentación de declaraciones de
      importación y exportación, prohibir la importación y exportación de algunas mercaderías
      y regular las transacciones que puedan estar exentas de declaración (art. 63).
                                                           o
            Le corresponde a la Junta Monetaria regular l s casos y forma en que el Banco
      Central pueda intervenir en la compra, venta o negociación de oro, y la forma y
      condiciones en que intervenga en operaciones en oro o divisas a futuro.

      Atribuciones frente al Banco Central

           La Junta Monetaria es el organismo que gobierna el Banco Central del Ecuador. En
      relación con éste, la Ley le confiere las facultades de:
           - presentar al Presidente de la República el proyecto de Estatuto o sus reformas
           (art. 87);
           - señalar para el Banco Central atribuciones que se desprendan del texto legal (art.
           70);
           - proponer modificaciones del capital de dicho banco (art. 72);
           - determinar las ciudades en que tendrá oficinas (art. 71);
           - aprobar el presupuesto del Banco Central, su balance, su estado de pérdidas y
           ganancias y su memoria anual (art. 80, letras g, h, i);
           - nombrar Gerente General del Banco Central, Secretario de la Junta Monetaria; y, a
           propuesta del Gerente General, al Subgerente General, a los Gerentes y
           Subgerentes de área y otros funcionarios que determine el Estatuto (art. 88 letra e).

      INTEGRACIÓN DE LA JUNTA MONETARIA

          La Junta Monetaria está integrada por:
          a) un vocal nombrado por el presidente de la República, para un período de cuatro
          años, quien la presidirá;
          b) el Ministro de Finanzas y Crédito Público, quien subrogará al vocal presidente, en
          su ausencia;
          c) dos vocales principales y sus respectivos suplentes designados directamente por
          el Presidente de la República, para un período de 4 años;


157
          d) un vocal principal y un suplente elegidos por las Cámaras de Agricultura,
          Comercio, Industrias, Pequeña Industria, Construcción y Minería de la Costa y
          Galápagos, para un período de 4 años;
          e) un vocal principal y un suplente elegidos por las Cámaras de Agricultura,
          Comercio, Industrias, Pequeña Industria, Construcción y Minería de la Sierra y
          Amazonía, para un período de 4 años;
          f) un vocal principal y un suplente elegidos por los bancos privados nacionales
          legalmente establecidos en el país, para un período de 4 años.
          La elección de los tres últimos vocales se hará por colegios electorales, por medio
          de grandes electores convocados por la Superintendencia de Bancos.
          El Superintendente de Bancos, el Secretario General de Planificación y el Gerente
          General del Banco Central serán vocales consejeros de la Junta Monetaria, con voz
          pero sin voto.

      Requisitos de los vocales

            Los miembros de la Junta Monetaria deberán ser ecuatorianos de nacimiento, estar
      en goce de los derechos de ciudadanía, no tener parentesco, dentro del tercer grado de
      consanguinidad o segundo de afinidad, con otro vocal de la Junta Monetaria o el
      Gerente del Banco Central, ni ser hijos adoptivos de ellos, no estar en mora con
      instituciones financieras, ni haber sido condenados por delito, ni declarados
      judicialmente responsables de irregularidades en la administración de entidades o
      compañías públicas o privadas, ni tener glosas confirmadas por la Contraloría General
      del Estado, ni ser titulares de cuentas cerradas por la Superintendencia de Bancos, ni
      desempeñar funciones de elección popular.
            Tendrán que tener amplio conocimiento y experiencia en materias económicas,
      monetarias, bancarias o jurídico financieras y antecedentes personales de solvencia y
      honorabilidad. Tendrán que ser calificados por el Superintendente de Bancos.

      Ausencia difícil de explicar

           Dadas las atribuciones de la Junta Monetaria, la profunda incidencia de ellas en la
      economía general y en muchos aspectos de la economía popular, se ha reclamado con
      frecuencia que en el organismo debería haber representación de la sociedad civil y no
      simplemente del sector financiero. Se ha señalado que deberían actuar en ella al menos
      un representante de los trabajadores y otro de las entidades locales que, desde luego,
      cumplan los requisitos de conocimiento y experiencia demandados a los demás vocales.

      COMISIÓN EJECUTIVA

           La Junta Monetaria cuenta con una Comisión Ejecutiva, integrada por el Presidente
      del organismo, el Ministro de Finanzas y Crédito Público y un vocal del sector privado
      designado anualmente. Puede, en caso de extrema urgencia y de imposibilidad de reunir
      oportunamente la Junta, adoptar cualquiera de las resoluciones que a ella competen o
      suspenderlas, o ejercer las atribuciones que ésta le delegue.



158
      Atribuciones del Banco Central

           El Banco Central es el organismo técnico y autónomo, ejecutor de la política
      monetaria, financiera, crediticia y cambiaria de la República, adoptada por la Junta
      Monetaria. Es una persona jurídica de derecho público, de duración indefinida, con
      patrimonio propio. Su capital es de propiedad exclusiva e intransferible de la República
      del Ecuador. Es el agente financiero de la República.
           Prepara los informes y documentos sobre cuya base la Junta adopta resoluciones y
      regulaciones.
           Ejecuta las políticas y resoluciones de la Junta Monetaria, y aplica o controla las
      regulaciones de ella, así como el cumplimiento de los programas por ésta adoptados.
      Vela por el cumplimiento de las normas de la Ley de Régimen Monetario.
           Tiene su domicilio principal en Quito y oficinas en Guayaquil, Cuenca, Manta y otras
      ciudades que determine la Junta Monetaria.



      Funciones del Banco del Estado

            Según el artículo 108 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, este
      último es una institución financiera pública, con personería jurídica, autónoma, de
      duración indefinida y domicilio principal en la ciudad de Quito.
            El artículo 109 de dicha Ley, que en cierto modo configura el campo de la actividad
      del Banco, estaba redactado –según el texto inicial de la Ley– en forma que no resultaba
      satisfactoriamente sistemática. Expresaba: “el objetivo del Banco del Estado es financiar
      programas, proyectos, obras y servicios del sector público, ser depositario de los fondos
      públicos y prestar servicios bancarios y financieros destinados a favorecer el desarrollo
      de las actividades económicas nacionales”.
            Tal disposición legal, que pretendía hacer un enunciado general de las funciones
      del Banco del Estado, no distingue el financiamiento de programas proyectos, obras y
      servicios del sector público, que sean prioritarios y estén contemplados en los planes de
      desarrollo, del financiamiento de proyectos que no tengan este carácter; no diferencia
      con nitidez los servicios que el Banco del Estado ha de otorgar a entidades del sector
      público de los que pudieran prestarse a entidades y personas del sector privado; no
      sistematiza, en forma secuencial y orgánica las facultades, atribuciones y funciones del
      Banco del Estado; confunde finalidad con objetivos.
            La falta de diferenciación técnica y precisión adecuadas en la redacción de este
      precepto y de los artículos 113, 129 y 130, que son los fundamentales de la Ley, en lo
      que concierne al Banco del Estado, trajo limitaciones para la preparación de un
      adecuado estatuto; pero su ambigüedad dejaba algún margen –con las referidas
      limitaciones–, para intentar una sistematización apropiada de las funciones del Banco
      del Estado, en su Estatuto o en la Ley Especial para él –que no han llegado a dictarse.
            El artículo 113 del cuerpo legal en examen, según el texto original de la Ley de
      Régimen Monetario y Banco del Estado, establecía que: “el Banco del Estado es
      depositario de los fondos del sector público. Por tanto, el Gobierno de la República, sus
      dependencias, las demás entidades y empresas del sector público de cualquier clase,



159
      deben efectuar por medio del Banco del Estado todos los cobros y pagos que tuvieren
      que hacer, así como todas las operaciones bancarias que requiere el servicio público”.
            En conformidad con el artículo 129, “el Banco del Estado puede captar recursos, de
      mediano y largo plazo, de las instituciones del sistema financiero privado, cuando la
      liquidez del sistema lo permita, y también del público. Estos recursos los invertirá
      exclusivamente en el financiamiento de proyectos de desarrollo para los sectores
      productivos privados”.
            Según el artículo 130, el Banco del Estado podrá conceder créditos a las
      instituciones financieras de desarrollo del sector público y a los bancos y
      establecimientos de crédito del sector privado, para financiar actividades privadas de los
      sectores productivos, excepto operaciones comerciales.
            De acuerdo con el inciso segundo del artículo 113, el Banco del Estado, previa
      autorización del Directorio, estaba facultado para celebrar convenios de corresponsalía
      con el Banco Central y con las demás instituciones del sistema financiero del país, para
      la recaudación, cobro y pago de fondos públicos y para las demás operaciones
      bancarias
            Vale la pena intentar un análisis del campo de actividades previsto por la Ley para
                                                                              o
      el Banco del Estado, para tener una imagen que se ajuste más a l s requerimientos
      jurídicos que la que se colige de las actuaciones determinadas por convenios suscritos
      por ejecutivos del Banco Central y del Banco del Estado o de las reformas que se
      introdujeron, mediante la Ley No. 93, de 22 de agosto de 1995, a la Ley de Régimen
      Monetario y Banco del Estado, que desvirtúa el real alcance de su texto original y
      generan graves dificultades para la aplicación de las normas actuales.

      ATRIBUCIONES DEL BANCO DEL ESTADO RESPECTO AL MANEJO DE RECURSOS
      DEL SECTOR PÚBLICO DE ACUERDO CON EL TEXTO LEGAL QUE LO CREÓ

           Desde el punto de vista operativo y práctico, la función básica del Banco del Estado
      –en cuanto le permitía manejar un monto muy importante de recursos –, según el texto
      de la Ley original (art. 113), era la de actuar como depositario de los fondos del gobierno
      y de las entidades del sector público, así como Agente Fiscal y financiero de ellos.
           Tales atribuciones, según normas transitorias de diferimiento de aplicación de la Ley
      del Régimen Monetario y Banco del Estado, primero; después, en conformidad con
      convenios celebrados entre las autoridades del Banco del Estado y del Banco Central; y,
      por último, de acuerdo con las reformas introducidas a la Ley en mención por la Ley No.
      93, no dejaron, en tiempo alguno, de ser ejercidas por este último.
           De haber podido ejercer la función esencial antedicha, el Banco del Estado se
      habría hallado en posibilidad de disponer de una gran cantidad de recursos, que habrían
      podido ser destinados a:
           a) Financiar programas, proyectos, obras y servicios del Estado o de las entidades
      públicas, que no tuvieran, forzosamente, el carácter de altamente prioritarios, y pudieran
      ser considerados, más bien, de actividad ordinaria; financiamiento que se efectuaría a
      través de los anticipos a los que se refieren los artículos 122 y 123 de la indicada ley, y
      que –en definitiva– resultarían créditos a corto plazo destinados a cubrir, básicamente el
      gasto ordinario del sector público.



160
           b) Financiar programas, proyectos, obras y servicios del sector público,
      contemplados como prioritarios en los planes de desarrollo, o cuya realización fuera
      imperativa, como resultado de situaciones de emergencia. Este financiamiento se
      efectuaría mediante préstamos a mediano o, normalmente, largo plazo, sujetos a las
      condiciones usuales de los créditos de desarrollo. Es la única función que, después de
      las reformas de 22 de agosto de 1995, podría cumplir, en términos realísticos, el Banco.
           c) El Banco del Estado estaba facultado, según el texto de la Ley, para captar
      recursos de las instituciones del sistema financiero privado y también del público. Con
      estos recursos podría financiar proyectos emanados del sector privado. Este
      financiamiento, de acuerdo con la ley, podría ser realizado mediante una actuación de
      banco “de tercer piso”, que suministre recursos a las instituciones financieras del sector
      público, para que éstas provean a los bancos privados; y también como banco “de
      segundo piso”, que pueda ofrecer directamente recursos a bancos e instituciones
      financieras privados.
           Otras disposiciones de la ley confieren al Banco del Estado atribuciones para
      realizar actividades bancarias propias de la banca comercial, que el Banco no ejercita.

      CAMPOS DE ACCIÓN

           De esta somera enunciación de las funciones básicas previstas por el texto original
      de la Ley, pueden derivarse los campos específicos de acción que ella preveía para el
      Banco del Estado. Esas áreas de actividad podrían ser:
           1. Actuar como Banco del Estado propiamente dicho o, si se quiere utilizar términos
           muy decidores aunque técnicamente imprecisos, como Banco Oficial.
           2. Obrar como Banco de Desarrollo del sector público.
           3. Actuar como Banco “de segundo piso” para el fomento de la producción del
           sector privado, en áreas específicas.
           4. Realizar determinadas operaciones propias de la banca comercial.

           En la práctica, ha quedado para real ejercicio por parte del Banco la atribución
      enunciada en el numeral 2. Hay que robustecerla. Las otras, en definitiva, resultan
      recuerdos históricos de una normativa legal, que se alejó de los hechos.
           Vale la pena intentar, en torno a estos campos básicos de actividad, una agrupación
      de las funciones del Banco del Estado, que se encuentran más bien dispersas en la Ley
      de Régimen Monetario y Banco del Estado según su texto original, ya que él revela una
      concepción global, que se ha alterado, y mensurar el alcance de las inorgánicas
      reformas introducidas a la Ley.

      1.   BANCO DEL ESTADO PROPIAMENTE DICHO
           O BANCO OFICIAL

          Se hará, en este campo, una necesaria diferenciación entre atribuciones que le
      confería el texto original de la Ley en mención, y las que se le mantienen.

           Dentro de este ámbito de actividades, el Banco del Estado tenía, de acuerdo con el
      texto original de la Ley, las siguientes funciones básicas (cuya ejecución la ejerció, pese


161
      a ello, ininterrumpidamente el Banco Central, primero en virtud de un convenio entre las
      dos entidades y, luego, en la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 93, que
      le permitieron retomarlas legalmente):
           a) ser el depositario de todos los fondos del Estado y de las entidades del sector
           público, salvo las excepciones autorizadas por la Junta Monetaria y el Directorio del
           Banco del Estado;
           b) efectuar todos los cobros y pagos que tuvieren que hacer las entidades del sector
           público, así como todas sus operaciones bancarias;
           c) actuar como agente fiscal del estado y las entidades públicas, recaudar los
           ingresos del sector público, y distribuirlos entre las diversas entidades, en la forma
           que las leyes especiales determinaren;
           d) manejar la Cuenta Corriente Única del Tesoro Nacional, así como las cuentas
           corrientes de las entidades del sector público;
           e) actuar como fideicomisario del gobierno nacional y de las entidades del sector
           público, para retener los fondos sobre los que se hubieren establecido fideicomisos;
           f) atender al servicio de la deuda pública interna;
           g) retener recursos internos para trasladarlos al Banco Central, a fin de que éste
           atienda al servicio de la deuda pública externa;
           h) recibir depósitos judiciales y depósitos de garantía;
           i) custodiar esos y otros valores.

           Las atribuciones concernientes a la función de depositario de los fondos del sector
      público tornaron al Banco Central, conforme ya se anotó, como consecuencia, primero,
      de la política de diferimiento que antes se refirió y, finalmente, de la expedición de la Ley
      No. 93, de 22 de agosto de 1995.

           Además de esas atribuciones, el texto original de la Ley de Régimen Monetario y
      Banco del Estado confería a éste las siguientes, que se mantienen en la Ley, pero que,
      en la práctica, no podrán aplicarse, al no tener ya el Banco el manejo de los recursos
      que originalmente le encargaba la Ley:
           a) conceder anticipos al Gobierno Nacional y a las entidades del sector público;
           b) garantizar operaciones del Estado y de entidades del sector público.

      2.   BANCO DE DESARROLLO

           Entre las funciones típicas del Banco del Estado como Banco de Desarrollo,
      (funciones que ejerció el BEDE y que actualmente mantiene el Banco del Estado)
      podrían enunciarse las siguientes:
           a) suministro de informes y actividades de coordinación para la determinación de
           proyectos prioritarios del sector público contemplados como tales en los planes de
           desarrollo;
           b) elaboración de metodologías para configurar proyectos financiables por el Banco
           de Desarrollo y organismos crediticios internacionales o extranjeros;
           c) otorgamiento de créditos para financiar programas y proyectos prioritarios del
           sector público, contemplados en los planes de desarrollo, o para ejecutar proyectos
           o realizar obras que demande la solución de situaciones de emergencia; créditos


162
           que podrían concretarse tanto en la concesión de préstamos como en el
           otorgamiento de avales y fianzas a las entidades del sector público que ejecuten
           aquellos proyectos; (esta función abarcaría varias subfunciones: evaluación de
           proyectos, negociación y contratación de créditos, realización de desembolsos,
           seguimiento de la ejecución de los proyectos financiados, recuperación del crédito);
           d) determinación precisa de aquellos recursos específicos con los que –
      considerados los beneficios generales de un proyecto específico, factible desde el punto
      de vista económico y social, pero con rentabilidad insuficiente– debe cubrirse la
      diferencia que exista entre las rentas que el proyecto financiado genere para la entidad
      prestataria (o que, sin serlo, reciba los recursos del crédito), en relación a los
      requerimientos del servicio de la deuda del préstamo correspondiente, más los costos de
      operación y mantenimiento de las obras, equipos o servicios mediante los que se ejecute
      el proyecto;
           e) otorgamiento de asistencia técnica básica puntual para facilitar la adecuada
      preparación de proyectos y solicitudes, así como el idóneo aprovechamiento del crédito;
      y suministro de financiamiento a entidades específicas (vinculadas estrechamente con el
      Banco del Estado), que puedan conferir en forma permanente, sistemática, específica y
      pormenorizada, asistencia técnica y capacitación para el fortalecimiento institucional de
      los prestatarios.
           En materia de financiamiento externo, el Banco del Estado debería:
           a) mantener y administrar los fondos de contraparte que permitieran al país captar y
           utilizar eficientemente recursos de financiamiento externo conferidos por
           organismos internacionales y gobiernos o entidades extranjeras, a título de
           préstamo o de donación;
           b) participar en la negociación de créditos externos para el desarrollo;
           c) actuar como agente financiero externo del Estado, en los términos del inciso
           segundo del artículo 109 de la Ley.

      3.   BANCO DE FOMENTO (DE SEGUNDO O TERCER GRADO)
           DE LA PRODUCCIÓN DEL SECTOR PRIVADO

           En el caso de las funciones de fomento de la producción del sector privado (arts.
      129 a 132), tendrían que distinguirse y regularse varios aspectos:
           a) captación de recursos, de mediano y largo plazo, de las instituciones del sector
      privado;
           b) captación directa de recursos del público;
           c) regulación de los porcentajes de recursos captados del sector público que,
      conjuntamente con los obtenidos del sector privado, pueden ser dedicados al
      financiamiento de actividades productivas del sector privado;
           d) otorgamiento de créditos a las instituciones financieras de desarrollo del sector
      público, para que puedan financiar proyectos productivos específicos del sector privado,
      sea mediante créditos directos a prestatarios de este sector, ya mediante descuento de
      documentos de créditos otorgados a prestatarios específicos por bancos privados;
           e) concesión de crédito a los bancos y establecimientos del sector privado, para
      financiar proyectos productivos de dicho sector, sea mediante crédito directo a tales



163
      bancos o descuento de documentos concernientes a proyectos que requieran
      financiamiento a mediano y largo plazo;
           f) evaluación y estudio de las solicitudes de crédito de las instituciones financieras
      del sector público y de los bancos y establecimientos de crédito del sector privado.
           Resulta imperativo, dadas las reformas introducidas a la Ley de Régimen Monetario
      y Banco del Estado, o bien eliminar esta actividad o, al menos, en el campo de ella:
           1. Limitar muy severamente el porcentaje de capital y activos del Banco del Estado
      que podría ser dedicado al fomento de actividades productivas al sector privado, porque
      si no se lo hace en una norma legal específica o por lo menos en la norma estatutaria,
      los consejos provinciales y municipalidades, así como otras entidades públicas
      pequeñas, quedarían en franca desventaja frente a las organizaciones privadas, que
      tienen más poder político, económico y publicitario real; y habría el riesgo de que se
      destinaran recursos desproporcionadamente altos al financiamiento del sector privado,
      en desmedro de los destinados a proyectos prioritarios del sector público.
           2. Establecer mínimos cuantitativos de proyectos financiables, como entidad
      financiera de segundo piso, por el Banco del Estado; montos que deberían ser de
      magnitud importante y para pocas operaciones con entidades financieras públicas, pues,
      de otro modo se correría el riesgo de que la entidad se llenara de analistas de proyectos
      pequeños, y distrajera recursos y esfuerzos que deberían dedicarse a sus finalidades
      esenciales.

      4.   ACTIVIDADES DEL BANCO COMERCIAL

          Entre las que podrían considerarse como actividades típicas de la banca comercial,
      que la Ley faculta para que realice el Banco del Estado, pero que éste no ha ejercido,
      podrían enunciarse, en normas reglamentarias:
          a) descuento de planillas, debidamente aprobadas y fiscalizadas, de contratistas
          con entidades del sector público;
          b) apertura de cartas de crédito y otras modalidades de crédito documentario para
          los prestatarios de proyectos financiables por el Banco del Estado;
          c) captación de recursos del sector financiero privado y del público, para emitir
          títulos valores y negociarlos en el mercado.

      ORGANIZACIÓN

           El Banco del Estado cuenta, como órganos de gobierno y administración, con: la
      Junta General de Accionistas, el Directorio, la Comisión Ejecutiva y la Gerencia General.
           La Junta General de Accionistas está constituida por el Ministro de Finanzas y
      Crédito Público –a nombre del Estado– y los representantes de las de alrededor de 250
      entidades públicas que son accionistas del Banco. Ejerce las funciones típicas de este
      órgano societario.
           El Directorio, al que compete la administración superior del banco, está integrado
      por siete miembros: el Ministro de Finanzas y Crédito Público, quien lo preside; un vocal
      principal y su suplente, designados por el Presidente de la República; el Secretario
      General de Planificación, o su delegado; un vocal por los trabajadores del país, elegido
      por las centrales sindicales reconocidas legalmente; un representante de las


164
      instituciones financieras públicas del país, elegido de entre sus gerentes generales; un
      representante de las municipalidades; un representante de los consejos provinciales y
      los organismos regionales de desarrollo.

      Atribuciones del Directorio del Banco del Estado

            Son funciones del Directorio: proponer al Presidente de la República el Estatuto de
      la entidad y sus reformas; establecer y dirigir la política bancaria y financiera de la
      institución; fijar las condiciones y montos de las operaciones activas y pasivas del banco;
      determinar , en conformidad con las directivas de la Junta Monetaria, las tasas de interés
      activas y pasivas y las comisiones por las operaciones bancarias que realice; resolver la
      emisión de valores fiduciarios.
            En cuanto a actos de administración superior orgánica del banco, el Directorio debe:
      proponer a la Junta General de Accionistas los aumentos de capital; nombrar al Gerente
      General y, a pedido de éste, al Subgerente General, al Secretario General y a los demás
      funcionarios que establezca el Estatuto; conocer los informes de gerencia y auditoría, los
      balances, estados financieros y propuesta de distribución de utilidades, antes de que
      pasen a conocimiento y resolución de la Junta.

      Comisión Ejecutiva

           El Directorio cuenta con una Comisión Ejecutiva, integrada por el Ministro de
      Finanzas, el vocal designado por el Presidente de la República, un vocal y su alterno
      designados por el Directorio, de entre los representantes de las municipalidades y los
      consejos provinciales. Actuará como vocal consejero el Gerente General o el
      Subgerente General del Banco.
           La Comisión Ejecutiva resolverá las cuestiones urgentes, y también los asuntos que
      le delegue el Directorio.

      NECESIDAD DE NORMAS QUE PRIORICEN EL USO DE RECURSOS DEL BANCO
      DEL ESTADO

           Con el ánimo de eliminar dudas respecto a la aplicación del texto actual de la Ley
      de Régimen Monetario y Banco del Estado, deberían expedirse normas que enfatizaran
      la priorización del uso de los recursos del Banco del Estado en financiar la inversión en
      proyectos del sector público contemplados como esenciales o prioritarios en los planes
      de desarrollo, por sobre la cobertura de gastos o inversiones ordinarias de las entidades
      públicas, o con prelación a un financiamiento de proyectos del sector privado que
      implicara invadir innecesariamente el área de actividades del sistema financiero y
      bancario privado que ya operara en este sector.
           Sería necesario establecer expresamente que el Banco del Estado financiará obras,
      programas, proyectos y servicios del sector público y que dicho Banco o el Central
      coadyuvarán al financiamiento de proyectos del sector privado, con recursos captados
      en éste que podrían destinarse al financiamiento de proyectos productivos.
           Resultaría muy útil que el sistema configurado por la Ley estableciera una
      graduación secuencial para el financiamiento de proyectos prioritarios del sector público;


165
      después, proyectos productivos privados; luego, que impulsen el desarrollo económico y
      social del país ; por último, muy eventual y limitadamente, el otorgamiento de anticipos
      para cobertura de gastos e inversiones ordinarias del sector público; que se exigiera la
      preexistencia de estudios idóneos respecto a los proyectos financiables; se insistiera en
      el mantenimiento de contabilidades separadas para los tres ámbitos fundamentales de
      actividad que la indicada ley contempla para el Banco del Estado.

      Cupos y encajes aplicables al BEDE

           A fin de atenuar las tensiones que podrían surgir en torno a la asignación de
      recursos del Banco del Estado para el financiamiento de proyectos prioritarios del sector
      público, frente a las que se efectuaren para gastos e inversión ordinaria de ese sector, y
      para financiar proyectos productivos prioritarios del sector privado, deberían
      contemplarse normas para fijación de cupos operativos, y encajes sobre los recursos
      destinados a estos dos últimos fines.
           El conjunto sistemático de normas que llegara a configurarse en esta materia
      debería partir del principio de que resulta muy importante, dentro del esquema de
      disminución de los costos burocráticos del sector público y de reducción de su tamaño,
      no desaprovechar la capacidad instalada que ya tiene el sistema financiero y bancario
      ecuatoriano, ocupar sus servicios, bajo la modalidad de corresponsalía, propiciar una
      sana competencia entre las entidades que conforman el sistema, y no asumir
      actividades secundarias que, considerada la relación costo beneficio, pudieran ser
      atendidas satisfactoriamente por el sistema bancario y financiero privado.
           Por ello, en materia de operaciones accesorias con entidades del sector público, en
      lo que concierne a captación de recursos de los bancos privados y del público en
      general, así como de operaciones con personas privadas, debería buscarse no generar
      situaciones de innecesaria interferencia con actividades que el sistema financiero y
      bancario privado y el del Banco del Estado pudieran desarrollar con eficacia, sin
      desmedro de los principios y objetivos fundamentales que inspiraron la expedición de la
      Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado.



      Otras leyes que regulan el mercado financiero

            En cierta manera, constituyen una unidad conceptual la Ley General de
      Instituciones Financieras y la Ley de Mercado de Valores y sus respectivos reglamentos,
      en cuanto las dos regulan el mercado financiero, compuesto por el mercado de dinero y
      crédito, y por el mercado de valores.

           Los dos cuerpos normativos rigen, en definitiva, la actividad financiera privada. El
      primero de ellos regula el manejo del dinero orientado al crédito; el segundo, concierne a
      la absorción de recursos financieros de quienes en algún momento tengan excedentes
      de ellos, para, en teoría, destinarlos directamente a quienes los requieran,
      fundamentalmente para dedicarlos a actividades p      roductivas, sin estar sujetos a la
      intermediación de bancos u otras entidades del sector financiero.



166
            En varios países se ha buscado que el mercado bursátil tenga un papel de
      contrapeso frente al mercado crediticio, para lograr que, a través de mecanismos de más
      amplia competencia, se disminuyan los costos del dinero, y quienes lo deseen obtener
      para proyectos productivos lo alcancen a menor costo, y aquellos que lo suministren sin
      la intermediación de entidades crediticias, consigan mayor remuneración para su capital.
            En el Ecuador, en la práctica, los dos mercados se han unificado y tienden a ser
      controlados por los mismos grupos financieros dominantes, propietarios de las entidades
      crediticias privadas de mayor magnitud. Aquello ha ocurrido, como se examinará en su
      momento, por ciertas distorsiones en el proceso de adopción de la Ley General de
      Instituciones Financieras y de la Ley de Mercado de Valores, enviadas ambas por el
      Ejecutivo al Congreso Nacional como proyectos en materia económica de trámite
      urgente.
            En lo que resta del presente capítulo se formulará un análisis sobre las
      orientaciones y características generales de la Ley General de Instituciones Financieras
      y los organismos nacionales rectores de su actuación. En el siguiente, como se anunció,
      se hará referencia a la orientación y control del Mercado de Valores y a la composición
      de los órganos públicos rectores de la actividad bursátil. En los capítulos XVI y XVII se
      aludirá a las entidades privadas que ejercen actividades crediticias y bursátiles,
      respectivamente, en el campo operativo.

      LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO

           El Ejecutivo envió al Congreso el proyecto de esta Ley sujeto al trámite de ley en
      materia económica a la que se había dado el carácter de urgente. Lo hizo con fecha 19
      de abril de 1994, en medio del proceso de elecciones de diputados designados a mitad
      del período presidencial.
           El proyecto fue objeto –en las discusiones del Plenario de las Comisiones
      Legislativas Permanentes– de algunas modificaciones que atenuaron en muy pequeña
      medida el menoscabo en el tratamiento al pequeño ahorrista, y se aprobó el 3 de mayo
      de 1994. La ley fue sancionada el jueves 12 del mismo mes, y se publicó en el primer
      suplemento del R.O. No. 439, de esa misma fecha. Su Reglamento General se expidió
      mediante Decreto Ejecutivo No. 1852, de 24 de junio de 1994, que fue publicado en el
      R.O. No. 475, de 4 del mes siguiente.

      Sistema protector configurado por la Ley General de Instituciones del Sistema
      Financiero

           La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero configura un sistema
      encaminado a preservar la solidez económica y financiera, la solvencia y seguridad, la
      capacidad de oportuno pago de obligaciones de las entidades que configuran el Sistema
      Financiero ecuatoriano.
           Ese conjunto coordinado y orgánico de medidas va desde la fijación de mínimos de
      capital que guarden apropiada y constante relación con la cambiante realidad económica
      (mínimo de un millón de Unidades de Valor Constante para los bancos, de quinientas mil
      para las sociedades financieras), hasta la exigencia de precisas normas de llevanza de
      contabilidad, de presentación de informes, de sujeción a auditoría, de mantenimiento de


167
      un patrimonio técnico mínimo, correlacionado con los activos y pasivos que tenga la
      entidad, de ilimitada capacidad de inspección por parte de la Superintendencia de
      Bancos, de publicidad de estados de cuentas que revelen la situación económica de la
      entidad financiera respectiva.

           El sistema, que busca garantizar la solidez, solvencia y transparencia de las
      entidades financieras, remata con normas de regularización y liquidación forzosa de las
      que incumplan las prolijas reglas dentro de las cuales deben desenvolver sus
      actividades y se hallen en situación que afecte su solvencia y capacidad de inmediato u
      oportuno pago de obligaciones frente al público.

      Limitaciones reales para la eficacia de la protección

           No obstante, en la práctica el sistema se debilita frente al peligro de concentración
      de recursos en pequeños grupos altamente concentrados, que afecta, en general, a la
      economía ecuatoriana.
           La Ley contempla altas ventajas para los grupos financieros, en tanto que prevé
      para el pequeño ahorrista una somera protección, que no guarda proporcionada relación
      con aquellas.
           Permite que contados grupos, realmente cerrados e integrados por un número
      reducido de personas, controlen el sector financiero, el del mercado de valores y, a
      través de ellos, acentúen su influencia, ya muy grande, sobre todo el aparato productivo
      nacional.

           En tal sentido la Ley, en conjunción con ciertas normas de la de Mercado de
      Valores, crea condiciones proclives para que el ahorro de una gran masa dispersa de
      ahorristas sea absorbido por cuatro o cinco grupos financieros y dedicado en gran
      medida a financiar básicamente las inversiones de sus integrantes. En contraste, los
      intereses de los pequeños ahorristas y de los deudores de entidades financieras
      aparecen muy poco protegidos.

          Si bien la Ley –que afronta con solvencia muchos problemas técnicos y está bien
      redactada– contribuye a modernizar el sector financiero, lo hace en tal forma que
      acentúa y optimiza la concentración de recursos en muy pocas manos y agrava los
      problemas de una generalizada pobreza frente a la existencia de un pequeño grupo de
      personas que se benefician con los recursos del país.

            El tema resultaba muy delicado por su enorme trascendencia. Requería un tiempo
      de análisis por la función legislativa que debería haber guardado relación con el que
      había tomado para los organismos oficiales y el Ejecutivo, prepararlo y tramitarlo.
            La Superintendencia de Bancos había venido trabajando en un proyecto de dicha
      Ley desde hacía largo tiempo. Circuló una “versión final” del anteproyecto desde agosto
      o septiembre de 1993; y desde el 15 de noviembre de ese año estaba lista la “versión
      final” del proyecto. Resultaba curioso que se lo hubiera remitido, en la época de elección
      de diputados, a medio período presidencial, con el carácter de urgente.



168
      TENDENCIAS CONCENTRADORAS

          La Ley permite –prácticamente auspicia– que se formen grupos financieros, que
      pueden estar formados por (arts. 1, 57, 58 y 59):
          – una compañía controladora,
          – un banco o una compañía financiera,
          – una compañía de seguros y reaseguros,
          – un almacén general de depósitos,
          – una compañía de arrendamiento mercantil (leasing),
          – una compañía emisora o administradora de tarjetas de crédito,
          – una casa de cambio,
          – una corporación de garantía y retrogarantía,
          – una compañía de titularización,
          – una compañía de transporte de especies monetarias y de valores,
          – una de servicios de cobranzas,
          – una de cajeros automáticos,
          – una compañía de servicios contables y de computación,
          – una de fomento a las exportaciones,
          – inmobiliarias de bienes destinados exclusivamente a uso de las oficinas de entes
          integrantes del grupo.

           Además de las enunciadas expresamente en la Ley, un grupo financiero podrá
      controlar otras compañías de servicios financieros (factoring, compra de cartera, por
      ejemplo), o de servicios auxiliares (promoción de ciertas exportaciones, eventualmente
      de ciertas importaciones, dígase vehículos), que fueren calificadas por la
      Superintendencia de Bancos.
           Adicionalmente, el grupo financiero puede participar en: las casas de valores;
      compañías administradoras de fondos de inversión, a través de ellas, en las bolsas de
      valores.
           Seguramente esos grupos también tomarán el control de las Compañías
      Operadoras de Valores Extrabursátiles (COVEX) y de los Mecanismos de Transacción
      Extrabursátil (METEX). En la práctica, lo han hecho.
           A mayor abundamiento, podrán participar en las subsidiarias en el país o en el
      exterior (de cualquier número de países) de las compañías antes mencionadas.
           La Ley no contempla límites de los porcentajes de esas compañías que puedan ser
      tomados por una sola persona.

           Ya para 1992, según un estudio del Instituto de Investigaciones Económicas de la
      Universidad Central, menos de 200 personas controlaban el sector financiero
      ecuatoriano. En 1994, esa cifra había bajado a 84. Un número significativamente menor
      domina los cinco bancos grandes, que manejan más del 48% de todas las variables del
      movimiento crediticio.
           Esa situación de concentración en la titularidad del capital de empresas que operan
      en el sector financiero posiblemente se acentuará aún más. A ello parece orientarse la
      Ley.



169
      Concentración del crédito

          Los artículos 72, 73, 74 y 75 de la Ley, como ya se señaló, tienden a cohonestar
      una concentración de crédito de las entidades financieras en un número pequeño de
      deudores, y sobre todo de grupos pequeños y cerrados, que podrían poner en riesgo la
      estabilidad de todo el sector financiero ecuatoriano.

          Virtualmente, ha eliminado la limitación de conferir crédito por sobre determinado
      porcentaje del capital y reservas o del patrimonio de la compañía deudora, dadas las
      excepciones que se contemplan a esa norma enunciada con carácter general; se ha
      elevado al 40% del patrimonio de la entidad financiera prestamista el monto hasta el cual
      ésta podría conferir préstamos a una persona, corporación o compañía deudora, cuando
                e
      el valor d los créditos, en lo que exceda del 15% de dicho patrimonio, cuente con
      garantía bancaria. Se ha disminuido el margen entre dicha garantía y el valor de la
      deuda.

           Lo que es más, la Ley permite que una entidad financiera confiera crédito a un
      grupo económico por hasta el 50% del patrimonio técnico de la entidad prestamista, y si
      el grupo cuenta con garantía de un banco nacional o extranjero, ese límite podría llegar
      al 100% del patrimonio técnico de la entidad financiera. Es públicamente conocido que
      ciertos grupos económicos mantienen importantes paquetes accionarios en dos o tres
      organizaciones financieras.
           Para tener una idea de lo que significan estos límites, vale la pena considerar que
      en el país los bancos grandes tienen miles de millones de sucres de patrimonio.

            Según las normas jurídicas vigentes antes de la expedición de la Ley General de
      Instituciones del Sistema Financiero, una entidad bancaria no podía conceder crédito a
      favor de una misma persona natural o jurídica por más del 200% del patrimonio o del
      capital y reservas de la prestataria; no podía exceder en esas operaciones del 15% del
      capital y reservas de la entidad prestamista, ni del 25% de esa cifra aunque el deudor
      tuviera garantías bancarias o de otro tipo, que, además, debían de ser superiores en un
      25%, por lo menos, al valor total de su endeudamiento. En el cómputo de las
      obligaciones de una persona natural para con un banco se incluían las de cualquier firma
      o sociedad de las que ésta fuera miembro, y en las de una firma o sociedad, las
      individuales o los socios accionistas de ella. El concepto de patrimonio técnico que
      contempla la Ley actual es más amplio que el de capital y reservas que utilizaban las
      normas anteriores.

           Otra manifestación de la tendencia concentradora de crédito, que resulta
      significativa, aunque no llegue a los volúmenes a los que se refieren los acápites
      anteriores, es el crecimiento del monto de créditos que en una entidad bancaria pueden
      concederse directamente a gerentes, directores u otros funcionarios de la entidad
      financiera. Según las normas de la Ley General de Bancos, este límite era de 20 salarios
      mínimos vitales. En conformidad con el proyecto, pasaría a 10.000 unidades de valor
      constante. Se ha centuplicado.



170
      PROTECCIÓN POCO PROPORCIONADA AL PEQUEÑO AHORRISTA

           Frente a las situaciones antes mencionadas, los mecanismos de protección que la
      indicada Ley configura para el pequeño ahorrista y al deudor bancario no perteneciente
      a grandes grupos financieros, lucen realmente insuficientes.
           Cabe señalar, a ese respecto, que en el artículo 1, inciso primero de la Ley, se
      menciona que ella regula la creación, organización, funcionamiento de las instituciones
      del sistema financiero bancario, así como la organización y funciones de la
      Superintendencia de Bancos, entidad encargada de la supervisión y control del sistema
      financiero, “en todo lo cual se tiene presente (sic) la protección de los intereses del
      público”. La frase desvirtúa en gran medida la finalidad de la Ley. La normativa y las
      atribuciones de la Superintendencia deberían no simplemente tener presente la
      protección de los intereses del público, sino considerar como objetivo fundamental esa
      protección.
           Para tener una idea de la desproporción con que el proyecto mira la optimización de
      los beneficios de los grupos financieros altamente concentrados que él propicia, en
      relación con la protección al pequeño ahorrista y al público, vale la pena fijar la atención
      en una o dos cifras y sistemas que contempla la Ley en referencia.
           Frente a los altísimos lím ites de concesión de crédito que antes se mencionaron, los
      artículos 170 y 171 de la Ley señalan para el derecho de preferencia de los depósitos de
      los pequeños ahorristas en la liquidación de una entidad financiera un monto máximo de
      1.000 unidades de valor constante (UVCs), que incluyen capital e intereses.
           Igualmente, la lectura de los artículos concernientes a los procedimientos
      especiales (arts. 97 a 120) dan una imagen de lo desprotegida que queda una persona
      no perteneciente a grupos económicos poderosos, que negocie con entidades del sector
      financiero.
           Con una orientación contraria al principio constitucional de garantía de la defensa
      jurídica, el proyecto permite que cuando una persona se encuentra en mora total o
      parcial de ciertas obligaciones frente a una entidad financiera, ésta pueda pedir
      directamente al juez el remate de los bienes que garantizan la obligación
      correspondiente, sin que se admita ninguna excepción ni oposición, y en forma tal que la
      realización del remate no llegue realmente al conocimiento de los posibles interesados.
      Naturalmente, en la práctica, este procedimiento se aplicaría al deudor común y no al
      relacionado con los grupos económicos que dominan el sistema financiero.

      Atribuciones generales de la Superintendencia de Bancos

           La Ley confiere a la Superintendencia de Bancos la vigilancia y el control del
      sistema financiero público y privado, así como de las compañías de seguros y
      reaseguros.
           La Superintendencia de Bancos es una persona jurídica de derecho público, que
      funciona como organismo técnico y autónomo, dirigido y representado por el
      Superintendente de Bancos.
           En el R.O. No. 986, de 11 de julio de 1996, se publicó el más reciente Estatuto
      Orgánico-Funcional de la Superintendencia de Bancos.



171
      SUPERINTENDENTE DE BANCOS

           El Superintendente de Bancos será elegido por el Congreso Nacional en pleno, de
      la terna que presente el Presidente de la República y durará cuatro años en el ejercicio
      del cargo. En todo caso, sus funciones concluirán con el período presidencial. Mientras
      dure su mandato no podrá ejercer otra actividad pública o privada remunerada, excepto
      la docencia universitaria.
           Podrá ser removido por el Congreso Nacional, de oficio o a petición del Presidente
      de la República, por falta grave, debidamente comprobada, en el cumplimiento de las
      funciones señaladas en esta Ley (arts. 173 y 174 de la Ley de Instituciones Financieras).

           La Ley (art. 175) contempla un sistema de rápido conocimiento de la renuncia del
      Superintendente y su reemplazo: el Presidente de la República puede convocar al
      Congreso después de los quince días siguientes de producida la renuncia o excusa, si
      antes no lo hubiese hecho el Presidente del Congreso, para que la conozca, y resuelva y
      designe al reemplazo. La vacante se llenará con la elección de uno de los integrantes
      que presente el Presidente de la República y por el tiempo que faltare para completar el
      período presidencial.

      JUNTA BANCARIA

           La Superintendencia de Bancos tendrá una Junta Bancaria conformada por cinco
      miembros: el Superintendente de Bancos, quien la presidirá; el Gerente General del
      Banco Central del Ecuador; dos miembros que serán designados por la Junta Monetaria,
      de fuera de su seno, con sus respectivos alternos; y un quinto miembro y su alterno, que
      serán nominados por los cuatro restantes. Estos tres últimos, durarán seis años en sus
      funciones. Solo podrán ser removidos por las causales previstas para la remoción del
      Superintendente y por el Presidente de la República, mediante decreto.
           A excepción del Superintendente de Bancos y del Gerente General del Banco
      Central del Ecuador, los miembros de la Junta Monetaria no desempeñarán otra función
      pública. Tampoco podrán desempeñar funciones en las dependencias controladas por la
      Superintendencia de Bancos.

      ATRIBUCIONES DEL SUPERINTENDENTE

          El Superintendente de Bancos tiene las siguientes funciones y atribuciones:
          a) aprobar los estatutos sociales de las instituciones del sistema financiero privado y
          las modificaciones que en ellos se produzcan, y autorizar su establecimiento y
          operación;
          b) velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones
          sujetas a su control y procurar que cumplan las normas que rigen su
          funcionamiento;
          c) autorizar la cesión total de activos, pasivos y contratos de las instituciones del
          sistema financiero, cuando ello implique la cesación de operaciones de una oficina;




172
      d) cuidar que aquellas informaciones de las instituciones bajo su control que deban
      ser de conocimiento público, sean claras y veraces y se presenten en forma que
      permitan su cabal comprensión;
      e) vigilar que los programas publicitarios de las instituciones controladas se ajusten
      a las normas vigentes y a la realidad jurídica y económica del producto o servicio
      que se promueve, para evitar la competencia desleal;
      f) establecer programas de vigilancia preventiva y practicar visitas de inspección, sin
      restricción alguna, a las instituciones controladas, en forma que permita un
      adecuado conocimiento de su situación económica y financiera, del manejo de sus
      negocios o de los aspectos esenciales que se requieran; así como verificar la
      veracidad de la información que las instituciones del sistema financiero remitan al
      Banco Central del Ecuador, a requerimiento de éste;
      g) establecer y mantener en la entidad un sistema de registros, a través de una
      central de riesgos, de modo que se pueda contar con información consolidada y
      clasificada sobre los principales deudores de las instituciones del sistema financiero,
      información que estará exclusivamente a disposición de éstas;
      h) mantener un centro de información financiera a disposición del público;
      i) elaborar y publicar por lo menos trimestralmente el boletín de información
      financiera, en el plazo de treinta días contados a partir del cierre del período a que
      se refiere la información;
      j) imponer sanciones administrativas a las instituciones que controla, cuando éstas
      contravinieren las disposiciones que las norman, así como a sus directores,
      administradores y funcionarios, lo mismo que a los sujetos de crédito que
      infringieren las disposiciones de la Ley General de Instituciones del Sistema
      Financiero, en los casos en ella señalados;
      k) ejecutar, mediante resolución, las decisiones adoptadas por la Junta Monetaria;
      l) iniciar, cuando fuere del caso, las acciones legales en contra de los directores o
      administradores de las instituciones sujetas al control de la Superintendencia;
      m) realizar las investigaciones necesarias para autorizar inscripciones en el libro de
      acciones y accionistas de las instituciones del sistema financiero privado, en los
      casos señalados por la Ley;
      n) exigir que se le presenten, para su examen, todos los valores, libros,
      comprobantes de contabilidad, correspondencia y cualquier otro documento
      relacionado con el negocio o con las actividades inspeccionadas, sin que el sujeto
      de la inspección o persona alguna puedan aducir reservas de ninguna naturaleza;
      ñ) recibir las declaraciones juradas de los directores, administradores y empleados
      o de las personas vinculadas con la institución del sistema financiero privado o de
      cualquiera otra persona, observando las formalidades previstas para esta clase de
      pruebas en el Código de Procedimiento Civil, cuando, a su juicio, pudieran resultar
      útiles para el esclarecimiento de cualquier hecho que afecte los intereses del
      público o de las instituciones sometidas a su control;
      o) exigir que las instituciones controladas presenten y adopten las correspondientes
      medidas correctivas y de saneamiento, en los casos que así lo requieran;
      p) presentar a la Junta Bancaria las proposiciones previstas por la Ley General de
      Instituciones del Sistema Financiero;
      q) declarar la disolución y designar a los liquidadores de las entidades financieras;


173
          r) dirigir las actividades de la Superintendencia de Bancos.

          Las atribuciones del Superintendente y las del Intendente General se enuncian con
          mayor detalle en los arts. 11 y 12 del Estatuto Orgánico Funcional de la
          Superintendencia de Bancos (R.O. de 11 de julio de 1996).

      FUNCIONES DE LA JUNTA BANCARIA

          La Junta Bancaria tiene las siguientes atribuciones:
          a) formular la política de control y supervisión del sistema financiero, aprobar las
          modificaciones del nivel del patrimonio técnico requerido para las instituciones
          financieras y las ponderaciones de los activos de riesgo;
          b) pronunciarse sobre el establecimiento y la liquidación de las instituciones
          financieras, así como sobre la remoción de sus administradores;
          c) dictar las resoluciones de carácter general para la aplicación de la Ley General
          de Instituciones del Sistema Financiero y resolver los casos no consultados en ella;
          d) resolver las dudas en cuanto al carácter bancario y financiero de las operaciones
          y actividades que realicen las instituciones financiera
          e) determinar las operaciones y servicios no señalados expresamente en la Ley
          General de Instituciones del Sistema Financiero que sean compatibles con las
          actividades de las instituciones financieras;
          f) resolver los recursos de revisión de orden administrativo planteados ante este
          órgano;
          g) aprobar el presupuesto y la escala de remuneraciones del personal de la
          Superintendencia de Bancos; y,
          h) conocer la memoria que elabore el Superintendente, en forma previa a su
          remisión al Congreso Nacional.
      El art. 10 del referido Estatuto Orgánico Funcional detalla las facultades de la junta
      bancaria.




174
      Capítulo X
      ORIENTACIÓN Y CONTROL DEL MERCADO DE VALORES




            La Ley de Mercado de Valores: regulación general; proceso de adopción: una
       ley mal nacida. Visión general de la Ley: marco jurídico abierto; instituciones jurídicas
       que crea la Ley de Mercado de Valores; normativa básica: expansión del concepto
       de valores; Órganos reguladores, de ejecución y control; integración del Consejo
       Nacional de Valores: problemas en la Ley que se agravaron con el Reglamento
       General. Atribuciones: del Consejo Nacional de Valores; de la Superintendencia de
       Compañías; entremezcladura de funciones. Entidades operativas y de apoyo y
       servicio; mecanismos del Mercado de Valores: oferta pública y calificación de
       riesgos; registro del mercado de valores; el underwriting; fideicomiso mercantil.
       Transparencia: exigencias que disminuyeron. Seguridad de los inversionistas; mayor
       potenciación del mercado extrabursátil que del bursátil; integración del capital de las
       casas de valores; emisión de obligaciones: insuficiente protección al público; emisión
       de obligaciones por compañías de responsabilidad limitada. Obligaciones y acciones:
       acciones y calificación de riesgo. Administración de fondos de inversión; holdings y
       grupos económicos; aspectos en los que el Reglamento exorbita la Ley.
       Conclusiones. Inversión extranjera.



      REGULACIÓN GENERAL DEL MERCADO DE VALORES

           Como antes se señaló, otro aspecto importante de la intervención del Estado o de
      sus organismos en la vida financiera nacional es la orientación y manejo del Mercado de
      Valores, con actuación de organismos públicos en la adopción y aplicación de políticas
      generales respecto a tal mercado y la supervigilancia de su funcionamiento.
           Estas actividades son ejercidas por el Consejo Nacional de Valores, creado por la
      Ley de Mercado de Valores, y por la Superintendencia de Compañías, según las
      atribuciones que le confiere dicha Ley.




175
           En el presente capítulo se hará referencia a las características generales de la
      indicada Ley, a los organismos rectores de su aplicación, a ciertas orientaciones
      fundamentales de ese cuerpo legal. El análisis de las entidades privadas operativas del
      Mercado de Capitales se efectuará en el capítulo XVII.

      PROCESO DE ADOPCIÓN DE LA LEY Y SUS REGLAMENTOS

           El Proyecto de Ley del Mercado de Valores fue remitido al Congreso Nacional, a
      principios de mayo de 1993, como proyecto urgente en materia económica. Fue objeto
      de numerosos cambios, introducidos a última hora e inclusive, aparentemente, aun
      después de que el Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso Nacional lo
      aprobara, en circunstancias curiosas, por decir lo menos.
           La Ley se publicó en el Suplemento del R.O. 199, de 28 de mayo de 1993. Su
      Reglamento General se expidió mediante Decreto Ejecutivo No. 1042-A, de 26 de
      agosto de 1993, constante en el Suplemento del R.O. No. 262, de esa misma fecha.
           En los Registros Oficiales de 1 de septiembre y 5 de octubre de 1993, se publicaron
      resoluciones del Superintendente de Compañías que regulan diferentes aspectos de la
      Ley. Los textos jurídicos antedichos fueron severamente cuestionados por diferentes
      órganos de la opinión publica.

      Una ley mal nacida

           La Ley del Mercado de Valores enviada por el Presidente de la República al
      Congreso Nacional como proyecto urgente en materia económica, entró en vigor por
      mandato constitucional. Nació con notorios defectos.
           El Presidente de la República no la sancionó ni se pronunció respecto a las
      numerosas objeciones que la opinión pública había formulado en torno a determinados
      preceptos de ella. En su momento, el H. Congreso Nacional –por medio de sus
      Comisiones Legislativas Permanentes– no la estudió con responsabilidad; y, en la
      práctica, virtualmente no la conoció.
           Se desatendió una expresa petición del Presidente del Congreso –el ingeniero
      Carlos Vallejo López– encaminada a lograr para esa Ley un trámite apropiado, que diera
      tiempo razonable para analizarla y eliminar errores.
           Ese conjunto de situaciones dio margen para que una Ley que tiene gran
      importancia para el país se expidiera con graves defectos que, a la postre, pueden
      afectar la posibilidad de un real alcance de sus objetivos.

      Defectos de la versión inicial de la Ley

           Los defectos esenciales de la Ley , tal como entró en vigencia, estribaban en: 1.
      abrir la puerta a que, con papeles representativos de la deuda pública externa del país,
      comprados a vil precio, se pudiera adquirir el patrimonio de compañías, en forma que
      pudiera entrañar una ventaja antiética y contraria a los intereses del país, o implicar un
      atropello absoluto de principios esenciales del derecho societario; 2. crear ventajas
      tributarias no justificables, que beneficiarían fundamentalmente a personas o grupos de
      alto poder económico; 3. suscitar una situación ambigua de los bancos y entidades del


176
      sector financiero frente al mercado de valores; y, 4. no proteger ni promover, en forma
      adecuada, los derechos de los pequeños y medianos inversionistas. A ello se sumaron
      varios errores y fallas formales.
           Los beneficiarios de esos errores podían ser grupos o personas de alto y
      concentrado poder económico; los perjudicados, el gran público y el país. Pero, al
      parecer, aquello no determinó la oportuna preocupación de las más altas instancias del
      Gobierno Nacional.
           De los cuatro defectos sustanciales de la Ley, los dos primeros se atenuaron en
      reformas legales posteriores. El tercero trató de inclinarse en forma aún más notoria a
      favor de los grupos que controlan el sector bancario, en una disposición del Proyecto de
      la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (art. 233 del Proyecto), precepto
      que no pasó, por oposición del Congreso. En virtud de esa frustrada disposición, se trató
      de eliminar todo límite para la participación de las entidades financieras en el capital de
      las casas de valores.

      Procedimiento inadmisible

           Más gravedad aún que las fallas de la Ley tuvo, sin duda, el procedimiento que
      concluyó en su vigencia. Realmente no resultaba de buen augurio para Ley tan
      importante, ni constituyó exaltación del espíritu de responsabilidad cívica del Ejecutivo ni
      del Legislativo, ni reveló claridad en la conducción del Estado.

      Paradojas

           La exposición de motivos de la Ley y todos los funcionarios que a ella se refirieron
      en su momento, enfatizaron que ella tiende a dar plena transparencia a la negociación
      de valores. Fue lástima que no pudiera decirse que su adopción fuera transparente.
           Se proclamó que la indicada Ley buscaba legitimar y regular una actividad muy
      trascendente: la intermediación bursátil y extrabursátil en la negociación de valores. Sin
      embargo, luego de que, en diversas instancias, se bastardeara su texto, sin que los
      responsables de su análisis y adopción lo estudiaran suficientemente, se lo dejó cobrar
      vigencia, sin un acto expreso de responsabilidad.

      Importante… pero mal nacida

           En definitiva, se permitió que dicha Ley fuera publicada en el Registro Oficial en tal
      forma que recuerda el envío de una criatura expósita al orfanato. Nadie asumió su
      paternidad.
           Su trámite tuvo un mal comienzo. En un proyecto remitido al Congreso Nacional por
      el Presidente de la República, como Ley de carácter económico y de trámite urgente, se
      incluyeron varias disposiciones que no tenían que ver con el tema que el Ejecutivo
      planteaba al Legislativo como urgente. En el Congreso se eliminaron esas excrecencias;
      pero, a última hora, se introdujeron otras, de iguales o peores efectos que las
      suprimidas.
           Algunos de estos añadidos a última hora fueron estridentes y notorios: posibilidad
      de adquirir, con papeles representativos de la deuda externa ecuatoriana, parte


177
      importante del patrimonio de las compañías; cuantiosas deducciones por suscribir
      acciones de compañías, conservarlas seis meses y luego pasarlas a otros titulares, sin
      que nada se hiciera para evitar concentración de esos títulos en pocas manos.
           Después, se pudo apreciar cuan ligadas estuvieron esas añadiduras, con el manejo
      del Banco Continental.
           En otros casos, las adiciones o cambios fueron sutiles, como incluir o quitar en una
      frase uno o dos términos, para generar ambigüedad en un tema tan importante como el
      límite de participación de las entidades bancarias o financieras en organismos básicos
      del mercado de valores, o para eliminar posibilidad de aplicación práctica a mecanismos
      de protección a los pequeños y medianos inversionistas, o para cohonestar instituciones
      de tan discutible justificación como las pretendidas compañías de capital con un
      accionista o socio único.
           Era dable apreciar claramente que los beneficiarios de esos cambios podían ser
      grupos económicos altamente concentrados. Se percibía que los perjudicados serían los
      pequeños inversionistas, el gran público y el país.
           ¿Cómo tales cambios llegaron a tener el carácter de Ley? No fue, ciertamente, por
      exceso de responsabilidad en el trámite del proyecto.
           Luego de recibido, minutos antes de tratar sobre la Ley en segunda discusión –e
      inclusive ya iniciado ese tratamiento–, un texto del proyecto con tantos cambios que
      virtualmente era otro que el que conoció en la primera lectura, y que traía modificaciones
      de última hora, el Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso lo aprobó,
      prácticamente sin debate, después de una lectura de poco más de una hora, a la que
      casi nadie prestó atención.
           Aprobada la Ley por el Congreso, se enunciaron, prácticamente en todos los
      órganos de opinión pública, varias importantes objeciones respecto a algunos de sus
      preceptos. No hubo pronunciamiento oficial alguno y la Ley entró en vigencia por el
      transcurso del plazo constitucional.
           Después, en forma que podría considerarse subrepticia o vergonzante, se
      corrigieron errores de bulto de la Ley, en ciertos preceptos de las reformas a la Ley de
      Régimen Tributario Interno, expedidas con alguna posterioridad.



      Una visión general de la Ley

           De todas maneras, resultó positivo que después de 15 o 20 años de empeños, el
      país lograse contar con una Ley de Mercado de Valores. Disponer de un texto legal
      orgánico, poder aplicarlo, recoger experiencias, perfeccionarlo y, si fuere del caso,
      corregirlo en aspectos puntuales, constituía ya, por ese solo hecho, un avance jurídico.
           Desde el punto de vista económico, es evidente que la Ley de Mercado de Valores
      puede tornarse un importante elemento para el desarrollo empresarial, en cuanto
      estimula la posibilidad de absorber recursos dispersos de los ahorristas locales, y
      especialmente de los pequeños y medianos, para orientarlos al financiamiento de
      grandes empresas que operen en diversos sectores. Desde esa perspectiva, puede
      contribuir al crecimiento de la economía nacional.
           Sin embargo, el actual texto de la Ley y su Reglamento sumados a la orientación de
      la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, potencian esa absorción de


178
      recursos por grupos económicos financieros altamente concentrados, de modo que
      puede resultar desequilibrado; y no llegan a configurar, en iguales proporciones, una
      idónea protección al público, fundamentalmente a los accionistas minoritarios y a los
      inversionistas medianos y pequeños.
           Adicionalmente, la Ley de Mercado de Valores y su Reglamento propician la
      operación del mercado extrabursátil en grado que, en la práctica, tenderá a ser más
      intenso que la del bursátil, aun cuando es evidente que la transparencia y apertura de
      este son mayores que las que se dan en el extrabursátil.
           Por último, la Ley y su Reglamento, según los textos actuales, tienden a orientar el
      ahorro de los sectores populares y medios, mucho más hacia títulos de deuda que hacia
      la inversión en acciones, no obstante que ésta es la que realmente permitiría que los
      trabajadores y los ahorristas que integran la clase media ecuatoriana –bastante
      agobiada en los últimos años– puedan participar en el capital de las empresas, en el
      crecimiento de sus activos, en sus utilidades, y protegerse, en alguna medida, de la
      erosión financiera que implican los procesos inflacionarios.
           Es ineludible señalar también que la forma en que se propicia la actuación de los
      grupos financieros puede determinar que estos lleguen a tener una influencia
      desproporcionada en los propios mecanismos de regulación que prevé la Ley. Ello ha
      sido potenciado por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

      MARCO JURÍDICO ABIERTO

           Desde el punto de vista jurídico formal, la Ley de Mercado de Valores se ha
      configurado más bien como un marco jurídico abierto, que permite adaptarse
      rápidamente a los requerimientos de una realidad en rápido cambio, lo cual, en principio,
      es positivo, y corresponde a una tendencia general en varios países respecto a materias
      de la naturaleza de las que norma dicho cuerpo jurídico.
           No obstante, en determinados aspectos (calificación de valores, ámbitos de
      negociabilidad de valores, facultades del Consejo Nacional de Valores, regulación de la
      elección de sus propios miembros, fideicomiso mercantil, gradación de sanciones,
      capacidad general de imponerlas), la Ley y su Reglamento han extremado esa posición,
      en términos que no resultan admisibles dentro del sistema jurídico ecuatoriano, aunque
      pudieran ser explicables en la concepción anglosajona del derecho, basada
      prioritariamente en raíces consuetudinarias, corporativas y de creación de precedentes,
      mientras en la nuestra tienen preeminencia el texto de la Ley y la voluntad del
      Legislador.

      ENUNCIADO GENERAL DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS QUE CREA LA LEY DE
      MERCADO DE VALORES

           La Ley de Mercado de Valores, dentro de la concepción moderna de esta materia,
      trata de configurar un mercado nacional de valores, que abarque la más amplia gama de
      éstos y sujete las operaciones que con ellos se realicen a una normativa fundamental
      única.
           Para tal efecto, ha tomado el siguiente conjunto coordinado de medidas:



179
          - trata de configurar un mercado transparente, a través de los mecanismos de oferta
          pública de valores, de su registro, de suministro de información, de calificación de
          riesgo, de aviso de negociación de paquetes accionarios que representen más del
          15% del capital suscrito de una compañía;
          - expande el concepto de valores negociables en el mercado, y acepta los valores
          en cuenta sin requerir su expresión en títulos;
          - busca incrementar la seguridad de los inversionistas mediante tal calificación y la
          existencia de garantías de ejecución;
          - a fin de dar eficiencia al intercambio, contornea un conjunto de entidades
          operativas, o de apoyo y servicio, como ella las denomina: bolsas de valores, casas
          de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos centralizados de
          compensación y liquidación de valores, fondos de inversión, compañías
          administradoras de fondos; y,
          - en el pináculo del sistema, prevé el funcionamiento de órganos públicos de
          regulación, promoción, vigilancia y control del mercado, que se orientan a configurar
          a éste como una unidad nacional, inserta dentro del contexto del mercado
          internacional de capitales.
          Como medidas muy específicas dentro de este esquema general, cabe mencionar
          las siguientes:
          - entre las entidades operativas, el Reglamento potencia los mecanismos de
          transacciones extrabursátiles (METEX) y, sin mayor base legal, crea las compañías
          operadoras de valores extrabursátiles (COVEX);
          - para dinamizar el mercado de valores, aprovechando una coyuntura nacional –la
          notable diferencia entre tasas de operaciones financieras activas y pasivas–, la Ley
          facilita la emisión de obligaciones, como títulos valores representativos de deuda de
          compañías anónimas e inclusive de responsabilidad limitada, y admite que estas
          últimas compañías emitan obligaciones especiales o papeles comerciales;
          - con el objeto de contribuir a una expansión de las negociaciones de títulos de
          renta variable, la Ley posibilita la negociación bursátil de certificados provisionales
          de acción y de certificados de derecho preferente;
          - para viabilizar el mejor control del mercado y adelantar en la restricción de
          prácticas monopólicas u oligopólicas, regula la negociación privada de acciones y la
          de paquetes accionarios.

           Desde el punto de vista tributario, contempla una serie de exenciones y rebajas que
      tienden a promover la negociación de títulos valores, y especialmente de acciones; pero
      en tal forma que los beneficios favorecen de modo desproporcionado a grupos
      económicos altamente concentrados, tendencia que, aunque morigerándola, se ha
      mantenido.

      NORMATIVA BÁSICA SOBRE MERCADO DE VALORES

          En general, puede decirse que el sistema fundamental de operación y regulación
      del mercado de valores que diseña la Ley es coherente y moderno, aunque tiene una
      inocultable tendencia concentradora.



180
      Expansión del concepto de valores

           La Ley, en el tercer inciso de su artículo primero, enuncia una amplia definición de
      valores, que rebasa la tradicional de título-valor. Sigue, con ello, la orientación moderna
      en esta materia. El Reglamento amplía aún más el concepto y otorga virtualmente
      capacidad legislativa de crearlos al Consejo Nacional de Valores.
           Hace un amplio enunciado de valores que pueden emitir: las entidades del sector
      público, las entidades financieras, y las compañías mercantiles que no sean parte del
      sector financiero.
           Reconoce expresamente los llamados valores en cuenta, consistentes en registros
      contables o anotaciones en cuenta, a cuyos certificados da posibilidad de negociación y
      carácter de títulos ejecutivos.

            Cabe anotar que, frente a las menciones muy generales y someras que, sobre esta
      materia, se enuncian en la Ley de Mercado de Valores e inclusive en su Reglamento
      (tres o cuatro renglones, en total), las leyes de otros países contemplan una normativa
      muy prolija respecto a los casos en los que es posible la negociación de anotaciones en
      cuenta, la forma de llevarlas, las limitaciones correspondientes, etc.
            (La Ley de Mercado de Valores española, por ejemplo, dedica a estos conceptos un
      capítulo entero –Ley 24198, de 28 de julio de 1988, título I, capítulo II, arts. 5 a 12, que
      contienen 30 largos incisos–).
            La Ley ecuatoriana menciona como títulos valores los contratos de negociación a
      futuro. Sobre la base de preceptos legales, el reglamento enuncia numerosos valores
      adicionales.
            Se refiere, entre los títulos emitidos por entidades del sector público, a los bonos del
      Estado, los certificados de Tesorería, las notas de crédito, los bonos de estabilización,
      los que emitan el Banco del Estado o Banco de Desarrollo del Ecuador, el Banco
      Nacional de Fomento, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, las municipalidades y
      entidades seccionales.
            Alude, entre los emitidos por entidades financieras, a cédulas hipotecarias, bonos
      de prenda, pólizas de acumulación, certificados financieros, certificados de inversión,
      certificados de arrendamiento mercantil, pagarés, aceptaciones y avales bancarios.
      Entre los que pueden emitir las compañías administradoras de fondos de inversión,
      menciona a las cuotas de fondos colectivos de inversión y a las unidades de fondos
      administrados (estos últimos, a mi juicio, indebidamente).
            Entre los emitidos por compañías mercantiles que no formen parte del sector
      financiero menciona a las acciones, obligaciones, certificados provisionales, certificados
      de preferencia, pero no a las partes beneficiarias.

      Órganos reguladores, de ejecución y control

           Los órganos reguladores, de ejecución y control del mercado de valores ecuatoriano
      son el Consejo Nacional de Valores y la Superintendencia de Compañías.
           El artículo 2 de la Ley y el artículo 6 del Reglamento configuran al Consejo Nacional
      de Valores como máximo organismo de regulación del sistema. Dichas normas lo
      integran con participación de representantes del sector público y del privado. Respecto a


181
      este último, los tres representantes, que son de las bolsas de valores, de las
      administradoras de fondos y de los emisores de valores, pueden ser personas con
      actuación inmediata y directa en el mercado.
           La Ley, en este punto, parece seguir la orientación anglosajona, que crea un
      sistema de regulación de base consuetudinaria y autogestionaria. Esa estructura no
      llega a ajustarse a la tradición jurídica de un país latino de sistema jurídico continental.
           Completan la regulación del Consejo Nacional de Valores los artículos 3 y 4 de la
      Ley y 7, 8 y 9 del Reglamento, así como atribuciones dispersas en éste.
           Resultan imperativos ciertos cambios en dichas disposiciones, particularmente en lo
      concerniente a la integración del Consejo, sobre todo en su quórum decisorio, y en el
      ámbito de sus atribuciones.

      Integración del Consejo

          El artículo 2 de la Ley, al referirse a la naturaleza y composición del Consejo
      Nacional de Valores, expresa:

          Para establecer la política general del Mercado de Valores y regular su
          funcionamiento, créase, dentro de la Superintendencia de Compañías, como órgano
          superior del Mercado de Valores, el Consejo Nacional de Valores, cuyas siglas
          serán CNV, el mismo que estará integrado por siete miembros, cuatro del sector
          público y tres del sector privado. Son miembros del sector público el
          Superintendente de Compañías, quien lo presidirá; el Superintendente de Bancos;
          el Presidente de la Junta Monetaria y el Ministro de Finanzas o sus delegados,
          quienes serán, en cada caso, los funcionarios que los subroguen, de acuerdo con
          sus respectivas leyes. El delegado del Presidente de la Junta Monetaria será uno de
          los vocales del sector público. Los miembros del sector privado serán: un
          representante elegido por las bolsas de valores, otro por los administradores de
          fondos y uno por los emisores de valores inscritos en el Registro del Mercado de
          Valores.
          Los representantes del sector privado participantes en el Mercado tendrán sus
          respectivos suplentes y durarán cuatro años en sus funciones; podrán ser
          nombrados por períodos sucesivos indefinidamente.
          El Consejo Nacional de Valores podrá sesionar con la asistencia de al menos cinco
          de sus miembros. Las decisiones se tomarán por un mínimo de cinco votos.

      Defectos

           La redacción de la norma transcrita no es, sin duda, como se desprende de su
      simple lectura, un modelo de corrección. El inciso primero del actual artículo 2 de la Ley
      tiene dos defectos, uno de fondo, y otro formal.
           En cuanto al de fondo, no parece adecuado que personas que tengan directo
      interés en la adopción de resoluciones del Consejo actúen en él. Esto ocurre, de
      acuerdo con el actual texto legal, al hallarse en posibilidad de ser integrantes del
      Consejo Nacional de Valores ejecutivos, personeros u otros funcionarios de bolsas de
      valores, operadores de casas de valores, personeros de compañías administradoras de


182
      fondos, de un lado. Tal situación puede producir frecuentes conflictos de interés y
      situaciones ambiguas y contrarias a la transparencia que se busca para el mercado de
      valores.
           En otros países se ha optado por designar a personas que, si bien son
      candidatizadas por las entidades que actúan en el mercado, no dependen directamente
      de ellas ni tienen tal directo interés. Además, se ha propendido a dar representación a
      los inversionistas y público en general. De modo complementario, se ha buscado contar
      con la opinión específica de esas entidades mediante la conformación de un grupo
      asesor, integrado por representantes elegidos por ellas, de entre actores actuales del
      mercado de valores y que debe dar un informe con el que necesariamente ha de contar
      el Consejo para la adopción de ciertas resoluciones.
           Aquello ocurre, por ejemplo, en la Ley del Mercado de Valores española (arts. 17 y
      22). Parecería prudente seguir esa línea de pensamiento.

      Defectos formales y lógicos

           En cuanto a defectos formales de la norma concerniente a la integración del
      Consejo, constituye una imprecisión palmaria del texto actual del artículo referirse a
      “miembros del sector público o del sector privado”, cuando alude a integrantes del
      Consejo en representación de uno u otro sector. Igual error se produce en el inciso
      segundo del artículo 7 del Reglamento.
           El artículo 3 de la Ley, que se refiere a los impedimentos para ser miembros del
      Consejo Nacional de Valores, contiene normas realmente curiosas. En primer lugar,
      configura restricciones que resultan razonables; pero las limita a los miembros
      representantes del sector privado. No resulta, sin embargo, explicable que un integrante
      del Consejo en representación del sector público pueda ser titular de paquetes
      importantes de entidades inscritas en el registro del mercado de valores, sin someterse a
      un contrato de fideicomiso de ellas, o que tengan obligaciones en mora por tributos o
      frente a entidades financieras, o que haya sido condenado por delitos o sancionado con
      inhabilitación por la Superintendencia de Compañías.
           Es curiosa asimismo la norma del inciso primero del artículo 3 que, en lugar de
      impedir el nepotismo, trata de evitar lo que podría calificarse de ultranepotismo. Debería
      obstar que integren el Consejo Nacional de Valores personas que tengan parentesco
      entre sí o con los demás miembros de dicho Consejo. Con la redacción actual de ese
      numeral del referido artículo 3 (que usa la conjunción y en lugar de la o), para que opere
      el impedimento, se necesitaría que un representante del sector privado, además de
      tener parentesco con otro del mismo sector, lo tenga también con todos y cada uno de
      los integrantes del Consejo.
           Aquella luce realmente como una prohibición de muy remota aplicabilidad y que no
      refleja el espíritu que parece inspirar la norma.

      Adopción de resoluciones por el Consejo Nacional de Valores

           La situación muy especial que se da al integrar el Consejo Nacional de Valores con
      personas que tengan actuación e interés directos en las entidades operativas del
      sistema, se agrava con la forma de adopción de resoluciones que configura el inciso


183
      segundo del artículo 9 del Reglamento, apartándose de lo establecido en el inciso
      tercero del artículo 2 de la Ley.
           Dicha norma legal ordena que las decisiones del Consejo Nacional de Valores se
      tomarán por un mínimo de cinco votos. No contempla diferenciación entre votos emitidos
      y votos favorables. Busca que las resoluciones del Consejo sean producto de amplio
      consenso, que refleje una unificación de criterios de los sectores que integran el
      Consejo.
           El Reglamento dispone que, para la validez de las “decisiones” (sic; resoluciones,
      debería decir), se requerirá el voto de al menos cinco miembros; y señala luego, sin
      base legal y contra la letra y el espíritu del inciso tercero del artículo 2 de la Ley, que “sin
      embargo las decisiones serán tomadas con el voto favorable de la mayoría simple de los
      presentes”.
           Eso podría dar lugar a que con los solos votos de los tres representantes del sector
      privado en el Consejo se tomen resoluciones que normen la actividad o establezcan
      sanciones o exoneren de ellas a las entidades operativas del mercado de valores y sus
      ejecutivos, en los que tales representantes puedan tener directo e inmediato interés.
           Tal situación se agravaría aún más si se considera que grupos financieros podrían
      llegar a dominar los colegios electorales, de las bolsas de valores, administradoras de
      fondos y emisores de valores.
           La ausencia de un límite máximo de participación porcentual de entidades del sector
      financiero en el capital de las casas de valores, unida a normas como las que se
      contemplan en los artículos 58, 62, 67, inciso segundo, del título VI, “De Los Grupos
      Financieros”, de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, dan margen a la
      situación antedicha.
           Vale señalar, desde luego, que también la alternativa de que las resoluciones del
      Consejo se tomen con solo los votos de quienes lo integran en representación del sector
      público, desvirtuaría la intención sustantiva de lograr que las resoluciones del Consejo
      reflejen un amplio consenso de sus miembros.

      Atribuciones del CNV

           En conformidad con el artículo 4 de la Ley, el Consejo Nacional de Valores tiene las
      siguientes atribuciones:
           1. impulsar el desarrollo del Mercado de Valores mediante el establecimiento de
           políticas y mecanismos de fomento y capacitación sobre el mismo;
           2. promocionar la apertura de capitales y de financiamiento a través del Mercado de
           Valores, así como la utilización de nuevos instrumentos de éste;
           3. establecer normas de carácter general para el funcionamiento uniforme de las
           bolsas de valores, casas de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos
           centralizados de compensación y liquidación de valores, fondos de inversión,
           administradoras de fondos y demás personas o entidades que actúen o intervengan
           en el mercado de valores;
           4. regular la oferta pública de valores;
           5. normar el contenido mínimo del prospecto de oferta pública;
           6. fijar el capital o patrimonio mínimo requerido para las instituciones reguladas por
           esta Ley;


184
          7. regular las inscripciones en el registro del mercado de valores y su
          mantenimiento;
          8. establecer las reglas generales de garantía de ejecución;
          9. normar el contenido mínimo y requisitos del aviso de adquisición;
          10. expedir normas que permitan mantener niveles de información que garanticen la
          transparencia del mercado y protejan a los inversionistas y al público en general;
          11. normar, en lo concerniente a las actividades y operaciones del mercado de
          valores, los sistemas contables y de registro de operaciones y otros aspectos de la
          actuación de los participantes en el mercado;
          12. establecer las normas que sean necesarias a fin de prevenir los casos de
          conflicto de intereses;
          13. definir, cuando no lo haya hecho la Ley en mención, los términos del uso
          general en materia del mercado de valores;
          14. determinar los valores que deban cubrir los usuarios por la inscripción en el
          registro del mercado de valores y otros servicios específicos individualizados que
          brinde la Superintendencia de Compañías;
          15. dictar las resoluciones de carácter general relativas a la composición y
          estructura de los activos e instrumentos en que se invertirán los fondos de inversión
          16. regular los montos máximos de emisión de obligaciones en relación con el tipo
          de garantías;
          17. establecer el procedimiento para la administración, imposición y la gradación de
          las sanciones previstas en esta Ley y en las normas complementarias; y,
          18. resolver, en última instancia administrativa, los recursos que, de conformidad
          con la Ley, fueren interpuestos por los participantes del mercado.

      Atribuciones de la Superintendencia de Compañías

           Para efectos de la Ley de Mercado de Valores, además de las atribuciones
      señaladas en la Ley de Compañías, la Superintendencia del ramo tiene las siguientes
      atribuciones:
           1. ejecutar la política general del mercado de valores establecida por el Consejo
           Nacional de Valores;
           2. inspeccionar, en cualquier tiempo, a las compañías, entidades y demás personas
           que intervengan en el mercado de valores, con amplias facultades de verificación de
           sus operaciones, libros contables, información y de cuanto documento o
           instrumento sea necesario examinar, sin que se le pueda oponer el sigilo bancario o
           bursátil;
           3. investigar las denuncias e infracciones a la Ley de Mercado de Valores, a sus
           reglamentos, a los reglamentos internos y regulaciones de las instituciones regladas
           por esta Ley, así como las infracciones cometidas por cualquier persona que,
           directa o indirectamente, participe en el mercado de valores; imponer las sanciones
           pertinentes y, de ser el caso, iniciar las acciones civiles y penales correspondientes;
           4. requerir o suministrar información pública referente a la actividad de personas
           naturales o jurídicas sujetas a su control;
           5. autorizar, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos, la realización de
           una oferta pública de valores;


185
          6. suspender o cancelar una oferta pública cuando se presentaren indicios de que
          en las negociaciones objeto de la oferta se haya procedido en forma fraudulenta, o
          si la información proporcionada no refleja adecuadamente la situación financiera,
          patrimonial o económica de la empresa sujeta a su control;
          7. autorizar las actividades en el mercado de valores de las bolsas de valores,
          casas de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos centralizados de
          compensación y liquidación de valores, fondos de inversión, administradoras de
          fondos, y demás personas o entidades que actúen o intervengan en dicho mercado,
          antes de que ellas puedan ejercer sus actividades;
          8. conocer y sancionar las infracciones a la Ley de Mercado de Valores, a sus
          reglamentos, resoluciones del Consejo Nacional de Valores y demás normas
          secundarias;
          9. organizar y mantener el registro del mercado de valores;
          10. establecer convenios de cooperación con otros organismos nacionales e
          internacionales;
          11. aprobar las normas internas de las entidades reguladas por la Ley de Mercado
          de Valores, dentro de los quince días hábiles posteriores a su presentación;
          12. suspender o disponer la modificación de las normas internas de las instituciones
          reguladas por la indicada Ley; y,
          13. ejercer las disposiciones previstas por dicha Ley, sus reglamentos y otras
          normas secundarias y las que le asigne el Consejo Nacional de Valores.

      Entremezcla de funciones

           En el artículo 4, numerales 1 y 2 de la Ley se confieren al Consejo Nacional de
      Valores atribuciones que no son propias de un organismo de regulación y revisión, sino
      de un órgano de ejecución. En cambio, en otros artículos de la Ley, por ejemplo en el
      segundo inciso del artículo 6, o en algunos del reglamento, entre otros el artículo 11, se
      atribuyen a la Superintendencia de Compañías facultades regulatorias, propias del
      Consejo.
           El numeral 17 del artículo 4 de la Ley exorbita el ámbito de atribuciones que en
      nuestro sistema jurídico puede tener un órgano administrativo, al dar al Consejo
      capacidad de establecer gradación de gravedad de actos objeto de una pena así como
      de las sanciones aplicables, lo que debería hacerse por ley.
           Facultades del órgano regulador previstas en el Reglamento (inciso tercero del
      artículo 6, último inciso del artículo 3), no se desprenden de las 17 atribuciones que la
      Ley confiere al Consejo Nacional de Valores.

      ENTIDADES OPERATIVAS Y DE APOYO O SERVIC IOS

           Como se enunció ya, son entidades operativas y de apoyo y servicio al mercado de
      valores: las bolsas de valores, los mecanismos de transacciones extrabursátiles, el
      depósito centralizado de compensación y liquidación de valores, los operadores
      autónomos que menciona la segunda disposición transitoria de la Ley (antiguos agentes
      de bolsa) y otros intermediarios de valores, las calificadoras de riesgo y las
      administradoras de fondos. Su actividad es regulada por las entidades reguladora y


186
      controladora del mercado de valores. Se hará referencia a sus actividades,
      características y regulación básica en el capítulo XVIII.

      MECANISMOS DEL MERCADO DE VALORES

           Los mecanismos básicos del mercado de valores son: la oferta pública, el registro
      del mercado de valores, la calificación de riesgo.
           Los dos primeros buscan dar publicidad a la negociación de valores; el tercero
      añade un componente de seguridad.
           A estos mecanismos básicos se añaden los de aviso de negociación y adquisición
      de paquetes accionarios que superen el 15% del capital de una compañía, la
      información y difusión de regulaciones del Consejo y del registro del mercado de valores,
      el contrato de underwriting, el fideicomiso mercantil y otros que determine el Consejo
      Nacional de Valores.

      Oferta pública y calificación de riesgos

          Oferta pública de valores es la propuesta para su negociación, dirigida al público en
      general o a sectores específicos, con el propósito de obtener la adquisición o
      enajenación de dichos valores en el mercado.

           Para que pueda realizarse la oferta pública de valores deberá obtenerse, en forma
      previa, su calificación de riesgos; la aprobación de la Superintendencia de Compañías
      para la compañía o entidad emisora, en razón de su solvencia y posición económico-
      financiera adecuada, así como de la claridad, explicitud y buena presentación del
      prospecto de emisión de los valores respectivos; y, finalmente, haber inscrito en el
      registro de valores tanto a la emisora como a los valores correspondientes.

           Cuando se trate de títulos de crédito emitidos, en ejercicio de sus actividades
      típicas, por las entidades financieras controladas por la Superintendencia de Bancos, la
      autorización –general o específica– procede de ésta.

           Para ser aprobado, el prospecto debe contener información clara y completa sobre
      las características concretas de los valores que se van a emitir y referencias e informes
      respecto al emisor, que permitan tener una idea precisa sobre su situación financiera y
      sus características empresariales. Mediante Resolución No. 93.1.5.2.005, de 23 de
      agosto de 1993, publicada en el R.O. No. 266, de miércoles 1 de septiembre de dicho
      año, el Superintendente de Compañías determinó el contenido mínimo de tal prospecto
      o circular.
           La calificación de riesgos es efectuada por empresas especializadas a las que las
      emisoras de valores deben suministrar amplia información, que determinan los
      reglamentos de la Comisión Nacional de Valores.
           Esa informac ión tiende a permitir un adecuado análisis respecto de la solvencia y
      capacidad de pago del emisor, así como de la posibilidad de negociación y liquidez del
      valor objeto de la oferta pública. La calificación de riesgo debe mantenerse actualizada.



187
      Registro del mercado de valores

           La Ley de Mercado de Valores estableció el registro público de tal mercado, que
      debe mantenerse en la Superintendencia de Compañías.
           En tal registro deben inscribirse obligatoriamente: las compañías o entidades que
      emitan valores de los que se haga oferta pública, los valores que sean objeto de tal
      oferta, las bolsas de valores, los depósitos centralizados de compensación y liquidación
      de valores, las casas de valores y quienes actúen por ellas, las normas internas de los
      fondos de inversión, las administradoras de fondos y fideicomisos de inversión, los
      convenios de representación, las calificadoras de riesgo y los demás entes o valores que
      determine el Consejo Nacional de Valores.
           Los documentos existentes en el registro del mercado de valores están a
      disposición del público. Deben permitir identificar con precisión a la entidad emisora de
      valores y a cada uno de estos.
           La inscripción en el registro del mercado de valores obliga a las compañías o
      entidades inscritas a suministrar información trimestral que permita tener una idea clara
      sobre la situación jurídica y económico-financiera de ellas.
           El Reglamento de Inscripción en el Registro del Mercado de Valores y de la
      Información Pública se expidió mediante resolución CNV-93-002. Fue objeto de reforma
      por las resoluciones No. 94-021, 95-002, 95-006, 95-009, 96-006. Esta última se publica
      en el R.O. de 10 de mayo de 1996.

      El underwriting

            El underwriting, colocación garantizada o adquisición para posterior colocación o
      venta, es el contrato mediante el cual una institución o consorcio de instituciones,
      autorizadas para el efecto, garantiza o adquiere al emisor la colocación o suscripción
      total o parcial de una emisión de valores.
            No puede existir simultáneamente más de un contrato de underwriting con respecto
      a una misma emisión de valores.
            Mediante resolución CNV-95-011, de 24 de agosto de 1995 se expidió el
      reglamento sobre contrato de underwriting.

      Fideicomiso mercantil

           Fideicomiso mercantil es el acto en cuya virtud una o más personas, llamadas
      constituyentes, transfieren dinero u otros bienes a otra, llamada fiduciario, quien se
      obliga a administrarlos por un plazo determinado o para cumplir una finalidad específica.
      Tendrá independencia total de sus constituyentes, y se establece por instrumento
      abierto, si las disposiciones del fideicomiso no están sujetas a reserva alguna, y por
      instrumento cerrados, las disposiciones de éste se hallan sujetas a reserva por el
      constituyente.
           Los bienes, dineros o valores que constituyen el patrimonio de este fideicomiso
      podrán ser libremente administrados por el fiduciario, de la forma que estimare más
      conveniente, dentro de los objetivos señalados al constituirlo, y en función de lograr el
      mejor desempeño del encargo.


188
          El fideicomiso en su conjunto no es negociable ni embargable, y al término del plazo
      o cumplida la condición será entregado exclusivamente al o a los beneficiarios
      señalados en el título constitutivo del mismo o a sus sucesores en derecho.
          Pueden actuar como fiduciarios únicamente los bancos e instituciones financieras
      autorizadas por sus leyes especiales y las compañías administradoras de fondos.

      TRANSPARENCIA

          En punto a la transparencia del mercado, que es uno de los propósitos esenciales
      de la Ley, es necesario resaltar que en el texto de sus artículos no declarativos, así
      como en el Reglamento, se suscitó una disminución del contenido real de informaciones
      idóneas sobre títulos o papeles que puedan ser objeto de oferta pública.

            Esa tendencia se nota al analizar, por ejemplo, la evolución de la definición del
      prospecto requerido como requisito previo para la realización de la oferta pública (actual
      art. 7 de la Ley). Las versiones precedentes del proyecto de Ley eran mucho más
      exigentes.
            Al examinar comparativamente el texto de los artículos de la Ley del Mercado de
      Valores y su Reglamento concernientes a este tema, en relación con las sucesivas
      versiones del proyecto (inclusive las preparadas durante el propio Gobierno del señor
      arquitecto Sixto Durán Ballén), se encuentra que los requerimientos sobre contenido y
      requisitos del prospecto de oferta pública de títulos o papeles han tendido a disminuir.
            La Ley de Mercado de Valores española (art. 28, inciso primero) preceptúa que el
      documento que equivale al que nuestra Ley denomina (bajo evidente influencia
      anglosajona) como prospecto “contendrá la información necesaria para que los
      inversores puedan formular un juicio fundado sobre la inversión que se les propone”.
      Añade (art. 28, inciso 2, art. 29) que: “el folleto informativo deberá reproducir literalmente
      las conclusiones de las auditorías de cuentas... y los términos de los documentos que
      acrediten las características de los valores y los derechos y obligaciones de sus
      tenedores, así como... el procedimiento de colocación de aquellos, que deberá quedar
      definido y hacerse público en todos sus extremos antes de proceder a la colocación…”.
            De su parte, el Reglamento de nuestra Ley del Mercado de Valores disminuye los
      requerimientos para la realización de la oferta pública, que fueron ya menoscabados en
      el texto de la Ley frente a los proyectos anteriores, preparados durante el Gobierno de
      Durán Ballén, o frente a los de leyes de otros países.
            Examinemos, como ejemplo, aspectos concretos de la realización de oferta pública
      y la forma en que los norman la Ley y el Reglamento.
            La Ley establece que “de modo previo a su realización una oferta pública de valores
      deberá cumplir los siguientes requisitos: Obtener la calificación de riesgos de los valores
      que van a ofertarse, en los términos establecidos en esta Ley... (art. 6, inc. 3); y que los
      emisores de valores obligatoriamente deberán contar con calificación de riesgo como
      requisito previo para que sus valores puedan ser ofertados públicamente (art. 47, inc. 1).
            Frente a estos requerimientos absolutamente generales y sobre los que el texto de
      dichas disposiciones legales no enuncia excepciones ni establece distinciones o
      diferencias, el Reglamento, en su art. 35, al parecer no requiere la autorización previa de
                                 ue
      oferta pública para las q realicen las entidades financieras con valores emitidos al


189
      amparo de las facultades previstas en sus leyes especiales (incisos tercero y sexto); no
      les exige presentación de prospecto; pide que la emisión haya obtenido, cuando
      corresponda, su respectiva calificación de riesgo; y no requiere que el emisor de los
      valores objeto de la oferta cuente con la calificación de riesgo.
           Parece imprescindible eliminar esas discrepancias, y hacerlo en forma que
      robustezca la orientación de suministro de amplia información pública e incremento de
      seguridad para el inversionista.

      Otras exigencias que disminuyeron

            Asimismo, se puede notar que, con relación a proyectos anteriores de Ley de
      Mercado, preparados en el Gobierno del presidente Durán Ballén, bajaron las exigencias
      relativas al contenido y características de la contabilidad y presentación de estados
      financieros de los emisores de títulos de oferta pública y los requerimientos que el
      organismo de regulación y control puede formular en torno a ellos, que constan en la Ley
      y en el Reglamento.
            También en la Ley y en su Reglamento se disminuyeron exigencias respecto a los
      administradores de los fondos de inversión o a su contabilidad y se difuminó la
      obligación de presentar información respecto al manejo de fondos de inversión.
            (En los proyectos de la Ley del Mercado de Valores preparados en la Junta
      Monetaria se precisaban requisitos muy puntuales para tales administradores y se
      exigían informes trimestrales a los partícipes de los fondos. Ni la Ley ni el Reglamento
      contienen requisitos para los administradores. La Ley se refiere a una información
      periódica a los partícipes de los fondos; el Reglamento nada expresa al respecto.
            Igualmente, se han mermado o eliminado las obligaciones de información respecto
      a grupos empresariales relacionados o de llevar registros de partícipes de los fondos,
      que constaban en proyectos anteriores).

           Si llaman ya la atención los casos que se mencionan, que podrían considerarse
      como manifestaciones de debilitamiento, inclusive frente a versiones del proyecto de Ley
      del Mercado de Valores que prepararon entidades del propio Gobierno de Durán Ballén,
      la preocupación se vuelve más notoria si se comparan las normas de la Ley y el
      Reglamento con las exigencias de leyes de otros países, que buscan proteger mejor a
      los pequeños y medianos inversionistas.

           Sin duda, la referida tendencia no corresponde al anhelo expresado por el Gobierno
      Nacional en orden a proteger los intereses públicos mediante una amplia competencia y
      una total transparencia y publicidad de las operaciones del mercado del valores y
      específicamente de los fondos de inversión.
           Parecería útil que las normas que expida el Consejo Nacional de Valores retomen
      las referidas exigencias que se eliminaron del proyecto que a la postre presentó el
      Ejecutivo al Congreso Nacional, bajo la consideración de que podían resultar
      reglamentarias y alargaban el texto de la Ley, lo que –según se suponía– habría
      dificultado su trámite en el Congreso.




190
           Los traspiés de un número apreciable de casas de valores y fondos de inversión e
      inclusive entidades financieras, ocurridos a fines de 1995 y principios de 1996, serían
      buena justificación para ello.

      SEGURIDAD DE LOS INVERSIONISTAS

          En cuanto al objetivo de conferir confianza y seguridad a los inversionistas que
      adquieran valores, precisa señalar que en las disposiciones no declarativas de la Ley y
      el Reglamento se suscitó, en la práctica, un desmejoramiento de la protección al
      mercado, y especialmente a los pequeños y medianos inversionistas.

            En efecto, al analizar la evolución de los proyectos que culminaron en la expedición
      de la Ley del Mercado de Valores, se repara en que los mecanismos de protección del
      mercado y singularmente de los pequeños y medianos ahorristas e inversionistas,
      disminuyeron en forma que parece peligrosa y que contrasta con los mecanismos que
      configura la legislación de otros países.
            En la Ley se suprimieron, por ejemplo, las prohibiciones para las casas de valores
      que contemplaban los proyectos que antecedieron a la Ley, en cuanto a: realizar
      operaciones no autorizadas por el organismo de regulación y control; negociar valores
      sin conocer previamente qué riesgos acepta el comitente; o negociar papeles que no
      hayan sido objeto de calificación de riesgo. Para fines de 1995 y principios de 1996, se
      pudieron apreciar las consecuencias de ello.
            En lo que concierne a otros aspectos básicos de protección del mercado, es
      importante mencionar que los niveles de exigencia, las modalidades de acción y los
      requerimientos de las empresas espec ializadas en calificación de riesgos disminuyeron
      apreciablemente en la Ley y el Reglamento, con relación a lo que contemplaban las
      referidas versiones del proyecto.
            Desde un punto de vista neoliberal extremo, se podría decir que el funcionamiento
      de sistemas de suministro y publicación de información básica permitiría que el público
      inversionista sancionara, al no adquirir títulos emitidos por ellas, a las empresas que no
      hubieren cumplido con los requisitos básicos de solvencia o seguridad. Sin embargo, en
      la práctica, aparte de considerar la disminución de exigencias sobre información
      calificada, idónea y oportuna, que ya se ha señalado, parece necesario tener presente
      que el insuficiente grado de cultura de inversión en nuestro país tornaría muy sensibles a
      los pequeños inversionistas frente a campañas de publicidad masificadas, encaminadas
      a inducir la adquisición de ciertos papeles.

      MAYOR POTENCIACIÓN DEL MERCADO EXTRABURSÁTIL QUE DEL BURSÁTIL

           Respecto a disposiciones concretas concernientes a los mercados bursátil y
      extrabursátil, las que constan hasta el momento en la Ley y el Reglamento, han
      configurado situaciones que parecen contrarias al propósito gubernamental de obtener
      mayor transparencia para el mercado de valores, pues desmedran al mercado bursátil,
      que es mucho mayor que el extrabursátil. La Ley y el Reglamento potencian a este
      último, en lugar de restringirlo.



191
          Además, las normas en actual vigencia no contribuyen, en la práctica, a revertir la
      abrumadora tendencia actual a realizar la mayor parte de negociaciones fuera del
      mercado bursátil.

          (Vale la pena mencionar, a este respecto, que según informaciones de la
      Superintendencia de Compañías, en las bolsas de valores del país se negociaban, para
      1993, papeles por un valor inferior a los 200 millones de dólares, en un año, en tanto que
      en el mismo período, en el mercado extrabursátil se estimaba que la suma superó los
      6.000 millones).

           La propia definición del mercado extrabursátil (artículo 3 del Reglamento); la falta de
      una exacta coherencia entre las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la Ley,
      concernientes a la negociación de paquetes accionarios que representen más del 15%
      del capital suscrito de una compañía; la facultad de que el Consejo Nacional de Valores
      establezca, mediante resolución de carácter general, los valores que deban ser
      negociados en el mercado extra bursátil podrían ser factores para incrementar la
      tendencia de los agentes del mercado a actuar en éste que se da, de suyo, por los
      menores costos y formalidades que, en la práctica, en él se observan.

           De otro lado, la letra l del artículo 51 de la Ley General de Instituciones Financieras
      reitera, prácticamente en forma textual, pero referida a todas las instituciones
      financieras, la facultad 19 del artículo 173 de la Ley General de Bancos, reformada por el
      numeral 1 del artículo 75 de la Ley de Mercado de Valores, que admitió en modo
      expreso la posibilidad de que los bancos participaran directamente en el mercado
      extrabursátil, con una amplia gama de valores de renta fija, otros títulos de crédito y
      valores representativos de derechos sobre éstos, inclusive contratos a término, opción
      de compra o venta y futuros.

           En esta materia, cabe también señalar que, mientras la legislación anterior obligaba
      a las entidades del sector público a negociar en la bolsa los títulos valores que tuvieren
      en sus activos, el artículo 63 de la Ley abre –con una frase anfibológica– la posibilidad
      de que coloquen valores que emitan o hayan adquirido a través de mecanismos
      centralizados de negociación, es decir, en el mercado extrabursátil. Los artículos 4,
      inciso final, 25, 26 y 35, inciso séptimo, del Reglamento no permiten clarificar este punto.
           Queda confusa también la situación de los valores emitidos por empresas de
      propiedad del Estado, a los que se refiere el numeral segundo del artículo 33 del
      Reglamento.
           Todo lo dicho implica detrimento para el mercado bursátil que, por esencia, es más
      claro y transparente que el extrabursátil.
           A ello puede agregarse la importancia que confiere el artículo 25 del Reglamento a
      los mecanismos de transacciones extrabursátiles (METEX), –a los que se refiere muy
      someramente el inciso segundo del artículo 12 de la Ley–, así como a las compañías
      operadoras de valores extrabursátiles (COVEX) y a los operadores extrabursátiles –que
      la Ley no contempla–.




192
          (Desde un punto de vista puramente formal y episódico, cabe resaltar que aquellas
      denominaciones de METEX y COVEX tienen una vaga resonancia pornográfica. A
      veces, inconscientemente, los nombres escogidos reflejan realidades profundas...).

      INTEGRACIÓN DEL CAPITAL DE LAS CASAS DE VALORES

           La participación de las entidades financieras en el capital de las casas de valores
      fue uno de los temas más debatidos en las comisiones legislativas del Congreso
      Nacional.
           En la Comisión de lo Tributario, Fiscal, Bancario y de Presupuesto se habría optado
      –para mediar entre las posiciones contrapuestas de excluir a las entidades financieras o
      de admitir que tengan porcentaje ilimitado en el capital de las casas de valores– por la
      tesis de que el porcentaje máximo de capital que, en conjunto, puedan tener dichas
      entidades en una casa de valores no rebase el 25% de su capital. Aquello no se reflejó
      en la redacción de los artículos 21 y 67 de la Ley ni, obviamente, en el artículo 27, inciso
      segundo, del Reglamento.
           Al usarse, en el texto actual de la disposición vigente, el término “de su respectivo
      capital”, se generó una situación ambigua, que favorece el interés de las entidades
      financieras, así como de los grupos de capital especulativo altamente concentrados y
      que, en tal sentido, se consolidó en el Reglamento.

           Mientras el deseo de la Comisión Legislativa que examinó el proyecto habría sido
      que se limitara la participación de entidades financieras hasta un porcentaje máximo del
      capital total de la casa de valores, el uso de los términos “respectivo capital” en las
      disposiciones cuya reforma resulta necesaria, da margen a que pueda entenderse que
      ese capital se refiere o al del banco, o al de cada una de las instituciones del sector
      financiero. Con ello, éstas podrían copar el capital de una casa de valores, aun cuando,
      para invertir en ellas, se hallen sujetas a límites fijados con relación al capital social total
      de cada una de esas entidades.
           En efecto, no es lo mismo limitar la participación de las entidades bancarias y
      financieras a un porcentaje de su capital social que al de una parte del capital de la casa
      de valores. Piénsese en un banco que tenga un capital social muy grande, y que cuente
      con entidades filiales que operen como financieras, almaceneras, arrendadoras
      mercantiles u otras compañías a las que se refiere la facultad 26a. del artículo 173 de la
      Ley General de Bancos. Una inversión de hasta el 10% del capital social de ese banco,
      más inversiones de aquellas otras compañías, permitirían, sin duda, adquirir la mayoría
      e inclusive prácticamente todo el capital de una casa de valores.

          La situación antedicha tendría proyecciones negativas tanto en lo que concierne a la
      operación del mercado de valores, como organismo de contrapeso del financiero, para
      efectos de fijación de ciertos costos del dinero, cuanto en lo relativo a un directo y eficaz
      control de las entidades financieras por parte de la Superintendencia de Bancos. Aquello
      ya ocurrió con la crisis de algunas casas de valores y del Banco Continental, a principios
      de 1996.
          Ese estado de cosas se agrava si, como se anotó, se concreta el manejo de una
      casa de valores por parte de un grupo financiero, en conformidad con las normas de los


193
      artículos 57, 58, 62, 67 inciso segundo, de la Ley General de Instituciones del Sistema
      Financiero, ya mencionados.
           Aquello dará margen a que pocos grupos financieros puedan tener, después de
      algún período de eliminación de numerosas casas de valores, papel preponderante no
      solo en el manejo de las que queden, sino de las bolsas de valores y, con ello, del
      órgano de regulación.

      EMISIÓN DE OBLIGACIONES

           En materia de emisión de obligaciones –títulos valores que representan la deuda de
      una compañía frente al público– en la Ley se suprimieron mecanismos de protección que
      existían en el parágrafo séptimo de la sección sexta de la Ley de Compañías –parágrafo
      que se derogó en virtud del numeral 26 del artículo 70 de la Ley de Mercado de Valores–
      , y no se los ha sustituido adecuadamente.

      Insuficiente protección al público

           Por ejemplo, no se establecen requisitos que deban cumplir los emisores, ni
      adecuados mecanismos de control respecto a su situación; no se prevén límites para
      cada emisión ni para el total de emisiones en relación con el patrimonio, capital, activos
      o cierto tipo de pasivos de la emisora; no se contempla con claridad el requerimiento
      previo de informes de calificación de riesgos; no se configuran los derechos de los
      obligacionistas, ni los deberes de la emisora, ni atribuciones de la entidad de control.

           Tampoco se exige la precisión de fechas de las escrituras públicas que den base a
      la emisión, ni la notaría ante la que se las otorgó, fecha y lugar de registro, con lo cual se
      disminuye el suministro de información básica a los interesados y al público, y se afecta
      el derecho de éstos a conocer la situación de los emisores de papeles negociados en el
      mercado. Esas exigencias son usuales en otras legislaciones y varias estaban previstas
      en la ecuatoriana.

      Emisión de obligaciones por compañías de responsabilidad limitada

            El artículo 35 de la Ley de Mercado de Valores permite que emitan obligaciones no
      solo las compañías anónimas, sino las de responsabilidad limitada.
            Si uno de los objetivos de la Ley es ampliar el mercado de valores y propiciar la
      participación de un número mayor de ecuatorianos en las empresas productivas –lo que
      se lograría con el incremento de accionistas en compañías abiertas– no tiene sentido dar
      facilidades e incentivos para que compañías que por su naturaleza son cerradas, como
      las de responsabilidad limitada, puedan financiarse con recursos del público.
            Además, no parece lógico que compañías cerradas cuyas participaciones sociales –
      si se quiere, sus títulos principales, que no tienen el carácter de títulos-valor– no son
      libremente transferibles y requieren de consentimiento unánime de los socios y de
      escritura pública para cambiar de titular, puedan emitir, en representación de su deuda,
      unos títulos-valor libremente negociables e inclusive al portador.



194
      Garantías

           En materia de garantías, el tercer inciso del artículo 36 de la Ley de Mercado de
      Valores admite como garantía específica para la emisión de obligaciones, la hipoteca y
      la prenda, y también la fianza, sin establecer requisitos para ellas.
           El aceptar, en general, la fianza como una forma de garantía para la emisión de
      obligaciones podría dar margen a situaciones proclives a generar perjuicios para el
      público, al dejar paso, sin limitaciones, al respaldo de una persona natural o jurídica cuya
      situación patrimonial no está sujeta a calificación, ni a verificación ni a control ni a
      sistema de seguridad algunos.
           El inciso debería decir: “Se admitirán como garantía específica la hipoteca o prenda
      constituidas sobre un bien determinado de valor suficiente para respaldar la emisión, y la
      fianza otorgada por entidades bancarias domiciliadas en el país”.

      Obligaciones convertibles en acciones

            En materia de obligaciones convertibles en acciones, ni la Ley ni el Reglamento han
      clarificado la aplicación de los procedimientos de factor de conversión, precio de
      conversión, forma precisa de hacerlo, como se lo explica con nitidez en un importante
      estudio que el señor ingeniero Jorge Gallardo presentó en un seminario organizado por
      la Superintendencia de Compañías y la Universidad Andina.

      ACCIONES

           La Superintendencia de Compañías, desde hace muchos años y en modo
      permanente, ha puesto de relieve que la estructura empresarial ecuatoriana presenta
      ciertas condiciones, que vale la pena conocer y, seguramente, modificar. Desde 1973 se
      ha venido enfatizando que la empresa ecuatoriana es cerrada y familiar, con claras
      tendencias a una administración no profesional; y que se sustenta financieramente en
      altos niveles de endeudamiento, sobre todo frente a bancos y proveedores.
           Las magnitudes de transferencia de acciones son mínimas. El porcentaje que tales
      transferencias significan en las negociaciones bursátiles es bajísimo. En ciertos años, ha
      sido inferior al 0,50% del total; en los de mayor éxito, no llegaba a rebasar el 3% del
      volumen anual de las operaciones bursátiles ecuatorianas.
           Hacia 1995 e inicios de 1996, tuvo un crecimiento aparente por los altos montos de
      acciones pertenecientes a la Corporación Financiera Nacional o a otros entes públicos
      que se negociaron en la Bolsa. Sin embargo, después de la adquisición de esas
      acciones por integrantes de los grupos altamente concentrados que controlan la
      economía del país, ni el crecimiento posterior de la circulación de tales acciones, ni la
      incorporación de otras al mercado bursátil han sido sustanciales, aunque frente a los
      índices de años anteriores el crecimiento luciera muy auspicioso.
           La negociación segura y clara de acciones debería promoverse intensamente, para
      lograr que en el capital de las compañías anónimas y de economía mixta, participe el
      mayor número posible de inversionistas pequeños y medianos, con el objeto de que se
      beneficien con el crecimiento de la empresa y tengan alguna defensa frente a los



195
      procesos inflacionarios, al comprar títulos que representan fracciones de un patrimonio
      que se revalúa en forma relativamente automática.
            Para promover el incremento del número de accionistas y el aumento de
      transferencia de acciones será imprescindible dar incentivos tributarios a pequeños y
      medianos inversionistas, para que adquieran dichos títulos, y ofrecerles seguridad
      respecto a su propiedad y liquidez, merced a la facilitación de la transferencia de tales
      títulos.
            Un eventual aumento de la venta de acciones de compañías en las bolsas de
      valores del país, producido después de la vigencia de la Ley, con motivo de la
      negociación de acciones de compañías que, en su gran mayoría, si no en su totalidad,
      pertenecieron a la Corporación Financiera Nacional o a otras entidades del sector
      público, podría –como se dijo– dar lugar a una falsa imagen de incremento permanente
      de negociación de acciones y de apertura del capital accionario de las empresas que
      operan en el país. Casi todas las negociaciones realizadas en la Bolsa por tales
      conceptos entrañaron que una persona o un grupo adquiriera la gran mayoría de las
      acciones que esos entes públicos tenían en ciertas compañías.

      Acciones y calificación de riesgo

           También en cuanto a la posibilidad de oferta pública de acciones se produjo una
      situación confusa en el proceso de elaboración de la Ley. Según se desprende de la
      evolución del Proyecto, la Comisión de lo Tributario, Fiscal, Bancario y de Presupuesto
      se pronunció por establecer como obligatoria la calificación de riesgo de acciones, para
      que esos títulos pudieran ser objeto de oferta pública.
           El inciso 2 del numeral 2 del artículo 49 de la Ley de Mercado de Valores eliminó la
      obligatoriedad de tal calificación. También lo hizo el inciso cuarto del artículo 38 de su
      Reglamento.
           Esas normas, aparte de que, al parecer, no reflejaron el pronunciamiento de la
      Comisión Legislativa que analizó la Ley de Mercado de Valores, se contradicen con
      otras de la misma ley.
           El numeral 1 del inciso 3 del artículo 6, la parte final del inciso primero del artículo 7
      de la Ley exigen, en general, la calificación de riesgo de todos los valores que vayan a
      ser objeto de oferta pública. El inciso primero del artículo 47 requiere la calificación de
      riesgo obligatoria para los emisores de valores que vayan a ser ofertados públicamente.
           El inciso segundo del numeral 2 del artículo 49 –que debe suprimirse– contradice
      estas normas, al eliminar la obligatoriedad de calificación de riesgo de las acciones.

           Mantener ese inciso crea una situación de desventaja y acentuada desprotección
      para los inversionistas pequeños y medianos que aspiren a comprar acciones, y les
      induciría, indirectamente, a adquirir, ante esa desprotección, títulos de renta fija y a no
      participar en el capital accionario de las empresas.

      Avisos de negociación de acciones

          En materia de avisos de negociación de acciones por sobre el 15% del capital
      suscrito de una compañía, los artículos 60 y 61 de la Ley presentaban alguna


196
      incoherencia. El primero se refiere tanto a la bolsa de valores como a otros mecanismos
      centralizados de negociación; el segundo, solo a la bolsa. Resultaba inconveniente
      establecer la obligación de previo aviso de adquisición solo respecto a las compañías
      “inscritas en bolsas”, porque eso implica desestimular tal inscripción y potenciar la venta
      de acciones en el mercado extrabursátil, menos transparente que el bursátil.
           El artículo 35 del Reglamento ha eliminado esa duda y ha clarificado en forma
      relativamente satisfactoria esa situación.

      ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE INVERSIÓN

           En lo relativo a la administración de fondos de inversión, que seguramente
      absorberán cantidades importantes de recursos de ahorristas pequeños y medianos, la
      Ley atenuó notablemente las obligaciones de las administradoras de fondos, frente a lo
      que contemplaba en los proyectos preparados en la Junta Monetaria o lo que establecen
      las normas de otros países.

           El texto de esos proyectos era muy explícito en requerir la observancia de requisitos
      mínimos para quienes realicen cualquier tipo de operaciones de administración de
      fondos de inversión en todas sus formas.
           En la Ley no se contemplan requisitos mínimos respecto a las compañías
      administradoras de fondos de inversión ni a sus ejecutivos, aun cuando, en anteriores
      versiones del proyecto de esa Ley, elaboradas en el propio Gobierno del señor
      arquitecto Sixto Durán, se regulaba cuidadosamente tal punto, que es objeto de prolija
      normación en leyes de otros países.
           Además, se eliminaron preceptos sobre contabilidad y respecto a la valoración de
      unidad o cuota, así como las obligaciones y prohibiciones o el deber de suministrar
      información que permitiera un razonable control de actuaciones de empresas
      relacionadas; se disminuyeron las limitaciones para los administradores de fondos y sus
      obligaciones; aspectos que, como ya se anotó, contemplaban aquellas versiones.

      Efectos de la disminución de controles

           La eliminación de necesarios controles sobre las entidades operativas del sector
      financiero y del bursátil, a que se ha hecho referencia en este capítulo y el anterior dio
      margen a que, a fines de 1995 y principios de 1996, se suscitara una grave crisis de
      casas de valores y compañías financieras, que determinó el cierre de tres o cuatro de
      ellas y el perjuicio, en miles de millones de sucres, a centenares de pequeños
      inversionistas ecuatorianos.

      HOLDINGS Y GRUPOS ECONÓMICOS

           En materia de grupos económicos y holdings, el texto de la Ley y su Reglamento
      inducen a que se oculten realidades económicas, con el solo expediente de prescindir de
      declaraciones formales. Además, la Ley de Mercado de Valores resulta contradictoria en
      el texto de dos de sus preceptos –el artículo 46, con el numeral 22 del artículo 74–,
      amén de que no guarda correlación con la forma en que la Ley General de Instituciones


197
      del Sistema Financiero trata esa materia. Se hará mayor referencia a los holdings y
      grupos económicos en el capítulo XVII.

      EN ALGUNOS ASPECTOS, EL REGLAMENTO EXORBITA LO DISPUESTO POR LA
      LEY

           Existen varios casos en los que normas del Reglamento parecen diferir de
      disposiciones de la Ley. Se han anotado ya –al examinar temas específicos– algunos en
      los que ello ocurre.
           Es útil señalar, como ejemplos, los siguientes:
           - la diferenciación de quorum de instalación y quorum decisorio, que el inciso
           segundo del artículo 9 del Reglamento no se puede desprender de lo dispuesto
           expresamente en el tercer inciso del artículo 2 de la Ley;
           - la atribución prevista en el inciso final del artículo 3 del Reglamento no se colige
           del texto de la Ley;
           - la amplísima facultad de expedir normas generalmente obligatorias que se
           desprende del texto del inciso tercero del artículo 6 del Reglamento no parece fluir
           de ninguna de las dieciocho atribuciones que el artículo 4 de la Ley confiere al
           Consejo Nacional de Valores;
           - resulta extraño que el Reglamento delegue al Consejo la facultad de normar la
           elección de sus propios miembros;
           - el Reglamento confiere a la Superintendencia de Compañías facultades
           regulatorias que en la Ley de Mercado de Valores se reservan para el Consejo
           Nacional (ejemplo, art. 11 del Reglamento);
           - las diferenciaciones previstas en los artículos del Reglamento relativos a oferta
           pública y obtención de calificación de riesgo, que excluyen de ellas a grupos de
           emisores, no se desprenden del texto legal;
           - la restricción constante en el numeral 3 del Reglamento, en cuya virtud se limita
           exclusivamente a entidades financieras y administradoras de fondos la capacidad
           de ejercer actividades de fideicomiso mercantil no parece desprenderse de la Ley;
           - tampoco parecen hallar base en el texto legal los privilegios procesales que el
           numeral 6 del artículo 42 del Reglamento otorga al patrimonio constitutivo del
           fideicomiso, así como las sanciones que se enuncian en el numeral 10 contra el
           fiduciario que haya violado su deber de sigilo.



      Conclusiones

            Para cerrar este capítulo, en lo concerniente al análisis sobre la orientación general
      de la Ley del Mercado de Valores y sus instrumentos de aplicación, podemos enunciar
      las siguientes conclusiones:
            La Ley del Mercado de Valores constituye un avance jurídico importante y un
      instrumento positivo para el desarrollo empresarial.
            Con ánimo de expresar en forma sucinta un balance de características de dicha Ley
      y su Reglamento, según sus textos actuales, podría decirse que ellos consiguen
      eficiencia en la absorción de recursos dispersos; pero no contemplan procedimientos


198
      para orientarlos a fines productivos, por lo cual es probable que se incremente
      desproporcionadamente la actividad, en áreas económicas terciarias, de grupos al-
      tamente concentrados, así como sus consecuentes utilidades e influencia. Privilegia al
      capital financiero, nacional e internacional.
           Frente a ello, la Ley no protege, en modo correlativo y equilibrado, a los ahorristas,
      sobre todo a los pequeños y medianos.
           En definitiva, propicia la obtención de utilidades y beneficios importantes para los
      grupos financieros y de intermediación, que tienden a ser muy concentrados; pero no
      atempera en forma razonable el riesgo de los ahorristas.
           Eso resulta inequitativo. Además, puede significar un peligro para el propio mercado
      de valores como sistema, pues, el que llegue a producirse una estafa o un engaño o
      desmedro generalizado en perjuicio de pequeños y medianos ahorristas podría
      menoscabar, y aun eliminar, la confiabilidad del público en el mercado de valores, por
      largos períodos, lo que sería malo para el desarrollo del país.



      Inversión extranjera

            Muy ligada con la disponibilidad de recursos financieros para el desarrollo a través
      del sector privado, está la normativa sobre inversión extranjera.
            El país ha tenido al respecto una política incierta y fluctuante. Desde los días de su
      adhesión a la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (que implicaba una
      recepción selectiva de tal inversión, determinación de límites para la remisión de
      utilidades al exterior y los consecuentes sistemas de control), hasta la total e ilimitada
      apertura de la hora actual, se ha pasado por posiciones dubitativas, que han
      correspondido, más que a un análisis objetivo de la evolución de esa inversión en el
      país, a la búsqueda de una posición ya similar ora competitiva con los demás países del
      Grupo Andino.
            Como se lo reiterará al hacer referencia a dicho Grupo y sus normas (capítulo XIX,
      relativo al Comercio Exterior), después de haber adoptado, en diciembre de 1970, su
      Régimen de Tratamiento Común a la Inversión Extranjera y sobre Patentes, Marcas y
      Transferencia de Tecnología, que recogió la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena, y
      que reflejaba el afán de que los réditos de la unión subregional no fueren a beneficiar en
      grado desproporcionado a las empresas transnacionales, los países andinos
      liberalizaron su posición, en la Decisión 291.
            El Ecuador ha tenido posturas en extremo fluctuantes en torno a la materia:
      inicialmente fue ortodoxo y duro en la aplicación de la Decisión 24; luego tuvo una
      actitud cambiante en cuanto a su apego a ella. En 1992, con Decreto 2.051, y después,
      con Decreto 415, de enero de 1993, ha adoptado una posición de apertura ilimitada
      frente a la inversión extranjera.
            Pese a ello, el monto de ésta es, en Ecuador, realmente pequeño frente a los
      volúmenes de exportación o los valores de la deuda externa.
            La inversión extranjera cayó en un 50%, en 1995, frente al año anterior. Solo
      significó 45 millones de dólares, en los sectores industrial, comercial, agrícola, turístico,
      transportes (es decir, sin considerar la que se efectúa en el sector hidrocarburífero),
      según lo reconociera, a principios de 1996, el Superintendente de Compañías.1


199
          Frente a ello, las inversiones extranjeras en el Perú habrían sido de 5.351 millones
      de dólares, en 1995, según el Presidente de la Comisión Nacional de Inversiones y
      Tecnologías Extranjeras (CONITE); las inversiones extranjeras directas habrían llegado
      a 1.320 millones de dólares en Colombia, con un crecimiento del 65%, con relación al
      año anterior.

           En todo caso, el adoptar políticas y reglas que permitan obtener un balance
      favorable entre el ingreso y egreso de divisas por concepto de tal inversión, debería
      inspirar la acción del país y sus gobiernos.

           La entidad nacional encargada de aplicar el Régimen de Tratamiento Común a los
      Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes y Transferencia de Tecnología –que
      virtualmente ha dejado de ser un régimen común– es el Ministerio de Industrias,
      Comercio Integración y Pesca, que confiere las autorizaciones previstas por ese
      Régimen para la realización de inversión extranjera, inversión subregional, e inversión
      de extranjeros con el carácter de nacional, la que se reduce, en la práctica, a un simple
      trámite automático.

      Un sector importante de la política frente a la inversión extranjera resulta el
      mantenimiento de normas de propiedad industrial, con sentido, aplicación y
      obligatoriedad internacional. Parte de los ingresos de firmas transnacionales importantes
      están ligados con su percepción de regalías y otros derechos por concepto de propiedad
      industrial, la que es regulada por la Ley de Patentes y Marcas de Fábrica y por las
      decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena concernientes a la Propiedad
      Industrial.




200
      El autor

           Marco Antonio Guzmán Carrasco (abogado, doctor en jurisprudencia, licenciado
      en Ciencias Sociales y Públicas) ha ocupado en su país, Ecuador, muy altas funciones,
      tanto en el sector público como en el privado.

          Ha sido Presidente del Consejo Superior de Comercio Exterior e Integración,
      Miembro de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (1970), Superintendente de
      Compañías del Ecuador (1972-1976), Gerente General del Banco de Desarrollo del
      Ecuador (1982-1984), Director, Vicepresidente y Presidente de la Bolsa de Valores de
      Quito (1980 a 1985), Asesor General de la Procuraduría y la Contraloría Generales del
      Estado (1990, 1991), Conjuez de la Corte Suprema de Justicia (1989).

           Ha actuado como asesor jurídico especial en la Presidencia y la Vicepresidencia de
      la República (1970; 1979-1980), asesor jurídico de algunos bancos privados, nacionales
      y extranjeros, y también del Banco del Estado.

           Fue Director Ejecutivo de la Misión Andina del Ecuador, entidad encargada de la
      ejecución del Plan de Desarrollo Rural del país (1968-1970), Jefe de Asesoría Jurídica
      de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación (1965-1968).

          En el campo académico, se ha desempeñado como catedrático de la Universidad
      Central del Ecuador y de la Universidad Andina, subsede Ecuador, en materias de
      Teoría General del Derecho, Derecho Mercantil, Derecho Societario, Legislación para la
      Planificación del Desarrollo, Derecho Económico. Ha sido designado Decano de la
      Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de las Américas, subsede Quito.

           Es autor de varios libros y publicaciones: La Revolución Quiteña del Diez de Agosto
      (1961), La Protección Internacional de los Derechos Humanos y el Principio de No
      Intervención (1963), Protección Interna de los Derechos Humanos (1965), La
      constitución de la Compañía Anónima en el Ecuador (1968), Hacia una apertura y
      modernización jurídica de la empresa ecuatoriana (1975), Problemas Jurídicos de la
      Planificación en Ecuador (1979), La inversión extranjera en el Ecuador, entre 1970 y
      1980 (1982), El BEDE, instrumento de desarrollo (1984), Bicentralismo y pobreza en el
      Ecuador (1994), Pobreza, modernización del Estado y Privatización en el Ecuador
      (1996).

      Todas esas experiencias de alguna manera se recogen y reflejan en el presente libro,
      que ofrece una visión no por sintética menos completa del Derecho Económico en el
      Ecuador.




201
      Universidad Andina Simón Bolívar, Subsede Ecuador

      La Universidad Andina Simón Bolívar es una institución académica internacional
      autónoma, creada por el Parlamento Andino en el marco de la Comunidad Andina, que
      se dedica a la investigación, la enseñanza universitaria y la prestación de servicios,
      especialmente para la transmisión de conocimientos científicos y tecnológicos, así como
      a fomentar el espíritu de cooperación y coordinación entre las universidades de la
      subregión, con la finalidad de coadyuvar a la realización y el fortalecimiento de los
      principios fundamentales que presiden la integración y el desarrollo de la comunidad
      subregional andina.


           La Universidad Andina Simón Bolívar tiene su sede central en la ciudad de Sucre,
      Bolivia, y su estatuto prevé el establecimiento de unidades descentralizadas en las cinco
      naciones. Los objetivos fundamentales de la institución son los siguientes:
        • Coadyuvar al proceso de integración andina desde la perspectiva científica,
          académica y cultural.
        • Contribuir a la capacitación científica, técnica y profesional de recursos humanos en
          los países andinos.
        • Fomentar y difundir los valores culturales que expresen los ideales y las tradiciones
          nacionales y andina de los pueblos de la subregión.
        • Prestar servicios a las universidades, instituciones, gobiernos, unidades productivas
          y comunidad andina en general, a través de la transferencia de conocimiento
          científicos, tecnológicos y culturales.


          La Subsede Ecuador de la Universidad Andina Simón Bolívar fue creada en 1992.
      El gobierno del Ecuador ha reconocido la calidad de organismo internacional de la
      universidad y le ha dado el correspondiente estatus a la subsede mediante convenio. La
      universidad, además, ha suscrito convenios con el Ministerio de Educación, el Consejo
      Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas, CONUEP y la Escuela Politécnica
      Nacional de Ecuador, entre otros.

      La Universidad mantiene en Quito un Área de Derecho, cuyas principales ac tividades
      son un Programa de Maestría en Derecho Económico, varios cursos abiertos y
      seminarios especializados, y diversos proyectos de investigación jurídica especializada.




202
      SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS”


      1.    José Vicente Troya Jaramillo,
            ESTUDIOS DE DERECHO TRIBUTARIO
      2.    Aníbal Guzmán Lara,
            DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR
            I
      3.    Aníbal Guzmán Lara,
            DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR
            II
      4.    José Vicente Troya Jaramillo,
            DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO
      5.    Orlando Amores Terán,
            DERECHO ECOLÓGICO ECUATORIANO
      6.    Alberto Wray, Elizabeth García, René Larenas, editores
            EL MENOR ANTE LA LEY
      7.    Ernesto Albán Gómez, et al.,
            LA CASACIÓN: estudios sobre la Ley Nº 27
      8.    Julio César Trujillo V.,
            TEORÍA DEL ESTADO EN EL ECUADOR: estudio de Derecho Constitucional
      9.    CIDES, Editor,
            MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LEGALES
      10.   Edmundo S. Hendler,
            LAS RAÍCES ARCAICAS DEL DERECHO PENAL: aportes de la Antropología
            Social al Derecho Penal
      11.   Marco Antonio Guzmán,
            DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO /I
      12.   Marco Antonio Guzmán,
            DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO /II




      CORPORACIóN EDITORA NACIONAL
      Proyectos Editoriales:

      HISTORIA
      Biblioteca de Historia Ecuatoriana
      Nueva Historia del Ecuador
      Biblioteca Ecuatoriana de Arqueología
      Procesos, Revista Ecuatoriana de Historia
      Libro del Sesquicentenario
      Colección Quitumbe



203
      TESTIMONIOS
      Colección “Ecuador”
      Colección “Testimonios”
      GEOGRAFÍA
      Estudios de Geografía

      CIENCIAS SOCIALES
      Biblioteca de Ciencias Sociales
      Colección Temas
      Colección Popular “15 de Noviembre”
      Elecciones y Democracia en el Ecuador
      PENSAMIENTO ECUATORIANO
      Obras de Hernán Malo González
      Biblioteca Básica del Pensamiento Ecuatoriano

      DERECHO
      Estudios Jurídicos
      LENGUA Y LITERATURA
      Colección Kashkanchikrakmi
      Historia de las Literaturas del Ecuador
      Kipus, Revista Andina de Letras

      EDUCACIÓN Y CIENCIAS
      Colección Nuevos Caminos
      Biblioteca Ecuatoriana de la Familia
      Biblioteca General de Cultura
      Biblioteca Ecuatoriana de Ciencias
      Serie “Debate Universitario”
      OTRAS COLECCIONES
      Libros de bolsillo




204
      NOTAS


      Preliminares

      1 Luis Legaz y Lacambra, El individuo entre el Estado y las Fuerzas Sociales, Buenos
      Aires, Librería Jurídica Valerio Abeledo, pp. 163-191.

      2 Gaspar Ariño Ortiz, Economía y Estado, Crisis y Reforma del Sector Público, Madrid,
      Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., 1993.



      Parte Primera

      Capítulo I

      1 José Vicente Troya Jaramillo, Conferencia sustentada en el primer Curso Abierto
      sobre esta materia, organizado por la Universidad Andina Simón Bolívar, Subsede
      Ecuador.

      2 Rafael Pérez Miranda, Derecho y Relaciones de Producción, México D.F.,
      Plaza y Valdés, 1988.

      3 Derecho Económico, México D.F., Editorial Porrúa, 1990, pp. 5 y ss.

      4 Derecho Económico, México D.F., Editorial Porrúa, 1980, p. 13.

      5 Julio G. Olvera, Derecho Económico conceptos y problemas fundamentales, Buenos
      Aires, Editorial Machi, 1981, p. 3.

      6 Le Droit Economique, Presses Universitaires de France, p. 90.

      7 Services Publics et Droit Public Economic, t. I, 2da. ed., París, Court de Casation,
      1992, pp. 13 y ss.

      8 En su excelente artículo “El individuo entre el Estado y las fuerzas sociales”, que se
      recoge en el iluminador libro Derecho y Libertad, Buenos Aires, Librería Jurídica
      Valerio Abeledo, 1952, p. 182.

      9 Karl Mannheim, Diagnóstico de nuestro tiempo, 3ra. edición en español, Colección
      Popular, México, Fondo de Cultura Económica, 1959.

      10 Ibídem, p. 183.

      11 Op. cit., pp. 187-188.



205
      12 La mayor parte de ellas citadas por Jorge Witker V., en Derecho Económico,
      Colección de Textos Jurídicos Universitarios, México D.F., HARLA S.A. de C.V., 1986,
      p. 9.

      13 Andrés Serra Rojas, Derecho Económico, 2da. ed., México D.F., Ed. Porrúa, 1990, p.
      27.



      Capítulo II

      1 En estos temas concernientes a la evolución del rol del Estado frente a la economía
      se ha seguido lo expuesto en Marco A. Guzmán, No Intervención y Protección
      Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Universitaria, Universidad Central,
      1963.

      2 Humanismo y dialéctica de la Libertad, Buenos Aires, Editorial Dédalo, 1960, pp. 41-
      45.

      3 Histoire des faits économiques des origines au XXe siècle, París, Payot, pp. 265-360.

      4 “El Problema del Estado y su reforma en América Latina”, en Helio Jaguaribe y
      Franco Montero, Los nuevos límites del Estado, CORDES, Quito, 1990.



      Capítulo III

      1 Ver Juan de la Cruz Ferrer, Apuntes de Derecho Público Económico, “La intervención
      pública en la Economía y en la Empresa”, Madrid, Dykison, S. L., Jacaryan S.A., 1992, p.
      158.

      2 Jordana de Pozas, “Ensayo de una Teoría de Fomento en el DerechoAdministrativo”,
      en Revista de Estudios Políticos, No. 48, Madrid, 1949.

      3 “La iniciativa pública en la constitución. Delimitación del Sector Público y control de su
      expansión”, en el volumen c     olectivo La Empresa Pública, Madrid, 1980. Citado por
      Jaime Rodríguez Arana, en La Privatización de la Empresa Pública, Madrid, Editorial
      Montecorvo, 1991, pp. 35 y 47.

      4 Ver C. H. Bettelheim, Problemas técnicos y prácticos de la planificación, Madrid,
      Editorial Tecnos, 1965; E. Zaleski, Les Reformes de la Planification en URSS, Cahiers
      de I. S. A., 1964; L. A.

      5 Libermann, Plan y beneficio en la economía soviética, Barcelona, Ariel, 1968.



206
      6 Vera Lutz, Planificación Central en una Economía de Mercado, Barcelona, Ed. Ariel,
      Col. Demos, 1972; P. Bauchet, La planification francaise, quinze ans d’ experience; P.
      Mendes France, La república moderna, Madrid, Aguilar, 1963.

      7 En torno a los temas de este acápite y el siguiente, ver J. Tinbergen, Planificación
      del Desarrollo, Biblioteca para el Hombre Actual, Madrid, Ediciones Guadarrama S. A.,
      1967.

      8 D. Bell, “La empresa y el ambiente sociopolítico en el umbral del nuevo siglo. El
      futuro como contexto”, en Revista Atlántida, 1991. De la Cruz Ferrer, op. cit., pp. 26 y
      ss.

      9 Ver “Introducción a la Ciencia del Derecho”, en Revista de Derecho Privado, Madrid;
      Introducción a la Filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1950;
      Jorge Witker, Colección de textos universitarios, México, Editorial Harla, 1986, p. 9.

      10 Ver Charles Fourrier, Derecho Público Económico, París, 1980, p. 25. Manuel
      Palacios Luna, El Derecho Económico en México, Editorial Porrúa, 1988.

      11 Una contribución a la definición del Derecho Económico. Citado por Julio Olvera.

      12 Derecho Económico, México, Editorial Porrúa, 1990.



      Capítulo IV

      1 Bicentralismo y pobreza en el Ecuador, Quito, Corporación Editora Nacional, 1994.

      2 Marco Antonio Guzmán Carrasco, “Inequidad y Pobreza en Ecuador”, en Revista
      Contribuciones, julio-septiembre de 1995, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el
      Desarrollo Latinoamericano.

      3 (CIEDLA), Konrad Adenauer Siftfung, Buenos Aires, julio-septiembre 1995, pp. 127-
      155; Revista del Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad Central del
      Ecuador, enero de 1996. “Pobreza, Modernización del Estado y Privatización en
      Ecuador”, Universidad del Azuay, abril de 1996. En tales publicaciones podrá
      encontrarse amplia información y más abundantes cifras sobre el tema, así como un
      breve análisis sobre causas, proyecciones, circunstancias que agravan el problema.
      Se han efectuado en el país numerosas investigaciones sobre la pobreza y enunciado
      diversos porcentajes de los agobiados por ella. Los que aquí se mencionan constan en
      las publicaciones más recientes sobre el tema, básicamente: Consuelo Aguinaga C.,
      “Determinación de los niveles de Pobreza en el área urbana”, Quito, marzo de 1994,
      INEC; Yolanda Cabrera, Judith Martínez, Rolando Morales, “Medición de la Pobreza en
      las áreas urbana y rural del Ecuador”, 1993, Quito, Instituto Nacional de Empleo-
      UNICEF, p. 169; CEPAR, Centro de Estudios de Población y Paternidad Responsable,
      “Dinámica poblacional del Ecuador y sus principales repercusiones en el Desarrollo


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      Socioeconómico”, Quito, septiembre de 1993, p. 19. Es útil ver, además, El Comercio,
      domingo 19 de septiembre, 1993, “Aumenta la pobreza” y “La pobreza, agobiante
      realidad”, pp. A-1 y A-16. CEPAR señala como porcentaje de población rural en estado
      de pobreza el 91,6. Durante el mes de julio de 1995, lanzó el libro titulado Pobreza
      Urbana en el Ecuador, bibliografía nacional, editado por UNICEF y la Fundación Ciudad.
      Centro de Estudios de Población y Paternidad Responsable (CEPAR), “Dinámica
      Poblacional del Ecuador y sus principales repercusiones en el Desarrollo
      Socioeconómico”, Quito, 1993, pp. 13 y 19. En cuanto a incremento de porcentaje de
      pobres: José Moncada Sánchez, Desigualdad y estructura productiva en el Ecuador,
      Quito, Corporación Editora Nacional, 1995, pp. 33 y 35.

      4 José Moncada Sánchez, ibídem, pp. 41 y ss.

      5 Enrique Sierra C., “Ecuador: la Política Social en el marco de las políticas de ajuste y
      de los cambios neoliberales”, en Políticas Sociales y Pobreza, FISE-CORDES, Quito,
      Corporación de Estudios para el Desarrollo (CORDES), 1994, pp. 184-191.

      6 Lautaro Ojeda Segovia, El descrédito de lo social… las políticas sociales en el
      Ecuador, Quito, Centro para el Desarrollo Social, CDS, 1993; La Hora, 5 de noviembre
      de 1993, p. 9.

      7 José Moncada, op. cit., p. 43.

      8 El Comercio, Quito, 22 de septiembre de 1993 y 3 de octubre de 1993; Moncada,
      ibídem, p. 59. Un estudio del Instituto de Investigaciones Económicas de la
      Universidad Central señalaba que 200 personas controlan el sector financiero
      ecuatoriano. Sin embargo, al analizar las nóminas de accionistas de los principales
      tipos de entidades financieras, se encuentra que menos de cien (84) personas
      privadas controlaban evidentemente, al 31 de diciembre de 1993, 18 bancos (de los 25
      nacionales existentes entonces), 16 compañías financieras, 6 almaceneras de
      depósito (de 10), 5 compañías emisoras de tarjetas de crédito (de 5). Eso, a un
      examen inmediato de la situación, basado en los datos directamente reportados a la
      Superintendencia de Bancos, sin analizar los socios dominantes que se repiten en
      varias compañías no financieras accionistas de las entidades de este sector. Aquel
      pequeño grupo de personas controlaba, además, 8 de las 17 compañías de
      arrendamiento mercantil; 10 de las 37 compañías de intermediación financiera y
      mandato; 6 de las 28 compañías de seguros; 5 –las más grandes– de las 30 casas de
      cambio. Dominaban, además, para 1995, 15 de las 45 casas de valores, para
      entonces existentes. En los años de 1994 y 1995 (aun cuando todavía no hay
      información definitiva), parece haberse agravado la concentración, no obstante que en
      algunos bancos haya aumentado el número de pequeños accionistas dispersos.
      La concentración aludida posiblemente se acentuaría si se correlacionan datos
      concernientes a empresas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de
      Compañías y cifras correspondientes a entidades privadas sujetas a la vigilancia de la
      Superintendencia de Bancos. Y tal vez se marcaría aún más si se considerase no solo
      a inversionistas que tienen paquetes accionarios en varias compañías, sino en


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      diversos holdings formados por iguales o similares grupos de personas, bajo
      denominaciones distintas para cada holding. Como elemento importante para la
      apreciación de este asunto, cabe tener presente que en el sector financiero el grupo
      de control –que no llegaría, quizá, a las 100 personas– formaría seguramente parte de
      aquel grupo de 6 mil accionistas que ejercerían control absoluto sobre el universo
      societario vigilado por la Superintendencia de Compañías o de las cuatrocientas que
      tendrían hegemonía sobre ellas.
      Lo primero se debe, de un lado, a que muchas estadísticas y estudios fijan
      específicamente su atención en los sectores urbanos –empleo, desocupación y
      subocupación, por ejemplo–, y, de otro, a que si bien se han dado algunas facilidades
      para estudiar la distribución de la pobreza, se dificulta cada vez más el análisis de la
      concentración de la riqueza: se ocultan datos, se acude a la distorsionada aplicación de
      principios de reserva, de secreto bancario y societario, de privacidad, etc. Hay una
      evidente tendencia a prescindir de la elaboración de esas informaciones.

      9 Se pueden encontrar explicaciones, cifras y fuentes que detallan y demuestran los
      enunciados que constan luego, en mis artículos mencionados en la nota 2 de este
      capítulo.

                                                     -3;
      10 Ver Hoy, sábado 3 de diciembre de 1994, p. A lunes 5 de diciembre de 1994, pp.
      A-1 y A-7.

      11 El Comercio, 23 de noviembre de 1994, p. C-6.

      12 El Comercio, 9 de noviembre de 1994, p. C-4.

      13 El Comercio, 6 de noviembre de 1994, p. A-2.

      14 Hoy, miércoles 16 de noviembre de 1994, p. A-2.; El Comercio, domingo 6 de
      noviembre, p. A-2.

      15 “La participación de la renta del trabajo en el ingreso nacional fue del 32% en 1980…”
      (del 36%, según Sonia Rodas y Jorge Schuldt; en 1991, bajó al 14%)… “En 1993 es del
      11%. Ha decrecido violentamente en 13 años. Es decir, en el Ecuador se ha producido
      una mayor concentración de riqueza: con la crisis han aparecido muchos más pobres y
      pocos ricos”… Diego Cornejo Menacho, “La política de la superlativa pobreza”, El
      Comercio, en Martes Económico, 21 de septiembre de 1993, p. 14.

      16 Germánico Salgado Peñaherrera, Gastón Acosta, El Ecuador del mañana, una ruta
      con problemas, Quito, CORDES, 1991, pp. 183-187, 197-199.

      17 Ibídem, cap. IV, pp. 251-279.




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      Parte Tercera

      1 José Vicente Troya J., “Finanzas y Derecho Constitucional”, Resumen de su
      exposición en el Taller de Constitucionalismo y Democracia, Universidad Andina Simón
      Bolívar, Subsede Ecuador, sesión del 8 de abril de 1996.




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