Docstoc

Obergericht Briefvorlage

Document Sample
Obergericht Briefvorlage Powered By Docstoc
					Strafrecht




        ... Art. 260ter StGB. Begriff der organisierten Kriminalität. An die Annahme einer
kriminellen Organisation sind besonders hohe Anforderungen zu stellen. Von einer
kriminellen Organisation muss eine ausserordentliche Sozialgefährlichkeit ausgehen. Das
Erfüllen des Tatbestandsmerkmals der Beteiligung erfordert eine starke Bindung an die
Organisation.


=======================================================================




        3.- Dem Angeklagten wird die Zugehörigkeit zu einer international professionell aus
dem Balkan operierenden Drogenhändlerorganisation und damit die Beteiligung an einer
kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB angelastet. Aufgrund der Ergebnisse
der Telefonabhörungen und der polizeilichen Ermittlungen ist erwiesen, dass eine
Zusammenarbeit des Angeklagten mit verschiedenen Beteiligten in umfangreichen
Drogengeschäften stattgefunden hat. Es flossen international hohe Geldströme und grosse
Drogenmengen wurden umgesetzt. Der Angeklagte nahm im Vertriebsnetz in der Schweiz
eine zentrale Funktion wahr und stand in der Organisationshierarchie der Bande relativ weit
oben.


        3.1. Der Beteiligung an einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB
macht sich strafbar, wer sich an einer Organisation beteiligt oder eine solche unterstützt, die
ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhält und den Zweck verfolgt,
Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern.


        Art. 260ter StGB ist bereits im Gesetzgebungsverfahren und danach auch in der
Literatur aus grundsätzlichen Überlegungen auf Kritik gestossen. Es wurden Bedenken
geäussert gegen die Vorverlegung der Strafbarkeit und gegen das Abrücken vom
traditionellen Denken im Strafrecht, wonach die individuelle Verantwortlichkeit eines
Straftäters im Vordergrund steht. Schliesslich verhalfen überwiegend kriminalpolitische
Überlegungen dieser Strafnorm zum Durchbruch (vgl. Stratenwerth Günter, Schweizerisches
Strafrecht, Besonderer Teil II [Straftaten gegen Gemeininteressen], 5. Aufl., Bern 2000, § 40
N 17). Aus diesem Grund bedarf die Anwendung dieser Strafnorm einer besonderen
Legitimation, die in der Literatur darin gesehen wird, dass an den Begriff der organisierten
                                               -2-



Kriminalität besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Von einer kriminellen
Organisation muss eine ganz spezielle Bedrohung, d.h. eine ausserordentliche
Sozialgefährlichkeit ausgehen. Angesichts der systematischen Einordnung von Art. 260ter
StGB bezweckt der Tatbestand den Schutz der öffentlichen Sicherheit (Arzt Gunther: Niklaus
Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band
I, Zürich 1998, N 110 zu Art. 260ter StGB). Dieser Zweck ist bei der Auslegung von Art. 260ter
im Auge zu behalten.


       Bei der Auslegung von Art. 260ter StGB stellt sich primär die Frage, was unter einer
kriminellen Organisation zu verstehen ist. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Norm ergibt
sich die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des Begriffs der organisierten Kriminalität
(Arzt Gunther, a.a.O., N 113). Der Gesetzgeber hat sich an der Mafia als klassischem
Beispiel einer kriminellen Organisation orientiert, ohne dabei die Anwendung der Norm auf
andere ähnliche intransparente Vereinigungen ausschliessen zu wollen. Die Anwendbarkeit
der Norm beschränkt sich klar auf hochgefährliche kriminelle Zusammenschlüsse (vgl. die
Voten des Bundesrates Arnold Koller im Nationalrat in: Amtl.Bull. NR 1994 S. 55 ff., 60 und
62). Danach stellen kriminelle Organisationen im Sinne des Gesetzes ausschliesslich
hochgefährliche terroristische Organisationen oder mafiaähnliche Verbrechersyndikate dar
(Forster Marc, Kollektive Kriminalität, Basel und Frankfurt am Main 1998, S. 9; vgl. in diesem
Sinne auch das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 2.3. 2000 i.S. E.N. gegen
das Bundesamt für Polizeiwesen). Insbesondere ist darauf zu achten, dass die
strafrechtlichen Tatbestandsmerkmale der organisierten Kriminalität enger als die
kriminalpolitisch-kriminologische Umschreibung des Begriffs gefasst sind (Arzt Gunther,
a.a.O., N 114). Eine zurückhaltende Auslegung des Begriffs der organisierten Kriminalität
drängt sich auch aufgrund des Wortlautes auf. Schon die Begriffsbezeichnung "Organisation"
zeigt, dass damit dauerhafte, festverankerte Strukturen gemeint sind. Dadurch unterscheidet
sich die kriminelle Organisation von anderen verbrecherischen Zusammenschlüssen wie
beispielsweise desjenigen zu einer Bande (dazu vgl. unten; Stratenwerth Günter, a.a.O., N
21).


       Kriminelle Organisationen nach Art. 260ter StGB zeichnen sich dadurch aus, dass sie
hochgradig arbeitsteilig vorgehen und sich von der Aussenwelt isolieren. Ihre Arbeitsteilung
ist rigoros, ihre Hierarchie strikt und das interne Disziplinarregime unerbittlich (Pieth Mark in:
ZStrR 113 [1995] S. 225 und 235). Sie sind planmässig und auf Dauer angelegt und streben
durch strafbares Verhalten und durch Teilnahme an der legalen Wirtschaft möglichst hohe
                                              -3-



Gewinne an. Die Organisation bedient sich dabei der Gewalt, Einschüchterung,
Einflussnahme auf Politik und Wirtschaft als Mittel der Durchsetzung ihrer letztlich rein
finanziellen Interessen. Ihre Akteure sind dabei weitgehend austauschbar (Botschaft des
Bundesrates vom 30.6.1993 in: BBl 1993 III S. 281). Dem letztgenannten Kriterium soll
besondere Bedeutung zukommen: Die Gefährlichkeit der kriminellen Organisationen besteht
darin, dass sie ein von ihren Mitgliedern getrenntes Eigenleben entwickeln, eine Dynamik,
welcher sich der Einzelne nicht entziehen kann (Trechsel Stefan, Kommentar, Zürich 1997, N
2 zu Art. 260ter StGB). In diesem Zusammenhang ist die ähnliche, rechtshilferechtliche
Definition des Begriffs "organisiertes Verbrechen" in Art. 6 Ziff. 3 des Staatsvertrages
zwischen der Schweiz und der USA vom 25. Mai 1973 (SR 0.351.033.6) zu beachten. Wie
ein solcher Zusammenschluss im Einzelfall von legalen und anderen strafrechtlich relevanten
Gruppierungen abzugrenzen ist, bleibt eine schwierige Frage. Darauf ist nachfolgend näher
einzugehen.


      3.2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Angeklagte zusammen mit anderen Betei-
ligten massiven Drogenhandel betrieben hat. In diesem Zusammenhang stellt sich nun die
Frauge, ob und wie die Aktivitäten des Angeklagten über ein bandenmässiges Handeln im
Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG hinaus auch unter Art. 260ter StGB zu subsumieren sei-
en, wie dies die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Anklage getan hat.


      3.2.1. Da nach herrschender Lehrmeinung bereits ein Zusammenschluss von drei
Personen für die Bildung einer kriminellen Organisation reicht (Botschaft, a.a.O., S. 298; Arzt
Gunther, a.a.O., N 121 ff.), ist die Zahl der Mitglieder hier kein aufschlussreiches
Abgrenzungskriterium gegenüber einer Bande. Dasselbe gilt für den Organisationsgrad. Zwar
wird in der Literatur die Auffassung vertreten, bei einer Bande fehle es an einer längerfristig
geplanten kontinuierlichen und damit institutionalisierten Tätigkeit, sie bestehe in der Regel
aus einer überschaubaren personengebundenen, in der Struktur wenig gefestigten
Organisation (Kaiser Günther, Kriminologie, Heidelberg 1996, 3. Aufl., § 38 N 8). Diese
Auffassung trägt aber neueren Entwicklungen und aktuellen Erscheinungsformen
bandenmässiger Kriminalität in der Praxis zu wenig Rechnung. Noch weniger hilft hier das
Tatbestandsmerkmal der Geheimhaltung des Organigramms und der inneren
Zusammensetzung wesentlich weiter, zumal auch Angehörige anderer Gruppierungen die
Transparenz ihrer strafrechtlich relevanten Tätigkeit verbergen. Besondere Bedeutung bei
den erwähnten Abgrenzungsfragen kommt auch nicht dem Zweck einer kriminellen
Organisation zu. Gemäss Art. 260ter StGB steht ein verbrecherischer Zweck im Vordergrund,
                                              -4-



dessen Qualifizierung als Verbrechen ohne weiteres formal gestützt auf Art. 9 StGB zu
erfolgen hat. Hier sind durchaus Überschneidungen denkbar, soweit strafbare Handlungen
beurteilt werden müssen und nicht bloss eine Unterscheidung zwischen legalen und illegalen
Aktivitäten vorzunehmen ist. So gehört beispielsweise - um wiederum dem hier zu
beurteilenden Fall Rechnung zu tragen - der Drogenhandel, den eine Bande im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG ausführt, durchaus zu den Bereicherungsdelikten gemäss Art.
260ter StGB (Arzt Gunther, a.a.O., N 151), währenddem qualifizierte Drogendelikte zu den
Straftaten gehören, die regelmässig und typischerweise von mafiösen Organisationen
unmittelbar verübt oder kontrolliert werden (Forster Marc, a.a.O., S. 14 f.; zur
Konkurrenzfrage vgl. unten). Entscheidend ist allerdings, dass die kriminelle Organisation
hauptsächlich kriminelle Zwecke verfolgt und die Straftaten unter das gemeinsame
Handlungsziel der kriminellen Organisation fallen (Forster Marc, a.a.O., S. 10).


      3.2.2. Indessen ist ein griffiges Abgrenzungskriterium die Struktur, welche einer krimi-
nellen Organisation zukommt. Lockere Verbindungen scheiden hier aus. Vielmehr müssen
systematische und planmässige Vorkehren objektiv feststellbar sein. Weiter muss die begrün-
dete Erwartung bestehen, dass sich ein Mitglied dem Willen der Organisation unterzieht, ob
nun dieser nach dem Führerprinzip oder aufgrund eines Mehrheitsentscheides zustande
kommt (Arzt Gunther, a.a.O., N 119 ff.). Es besteht demnach in den Köpfen der Beteiligten
eine Art übergeordnetes Interesse der Organisation. Dieses verselbständigte Handlungsziel
der Organisation muss entsprechend auch vom Vorsatz erfasst sein. Von solchen Straftaten
im Interesse des gemeinsamen Handlungszieles zu unterscheiden sind die sog. "privaten"
Straftaten einzelner Mitglieder, für welche die anderen Mitglieder nicht zum Vorneherein
haften (Forster Marc, a.a.O., S. 10; zu Konkurrenzfragen vgl. nachstehend). Dieses
gemeinsame Handlungsziel oder übergeordnete Interesse der kriminellen Organisation wird
im Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der USA in Art. 3 ausdrücklich zum
Tatbestandsmerkmal erhoben (vgl. SR 0.351.933.6). Kumulativ zu Gewaltakten oder
strafbaren Handlungen, die zur Einschüchterung geeignet sind, ist erforderlich, dass Einfluss
auf Politik oder Wirtschaft, insbesondere auf politische Körperschaften und Organisationen,
öffentliche Verwaltungen, Gerichtsbarkeit, Unternehmungen, Arbeitgebervereinigungen,
angestrebt wird. Zwar ist es fraglich, ob der Begriff der Organisation, wie es der Bundesrat in
seiner Botschaft (S. 297 f.) formulierte und wie es im erwähnten Staatsvertrag festgelegt
wurde, auf das organisierte Verbrechen aus kriminologischer Sicht zu beschränken sei.
Stratenwerth Günter (a.a.O., N 21) kritisiert dies unter Hinweis darauf, dass auch wie immer
motivierte terroristische Vereinigungen von Art. 260ter StGB erfasst werden sollten. Immerhin
                                               -5-



muss aber von solchen Organisationen regelmässig wie bei den erwähnten Gruppierungen
eine vergleichbare Gefährlichkeit im kriminologischen Sinne ausgehen, die vor allem im
unkontrollierbaren Eigenleben der Organisation zu betrachten ist. Entsprechend kommt dem
Umstand, dass das Bestehen der Organisation nicht von der Mitwirkung konkreter Mitglieder
abhängt, sondern die Beteiligten frei austauschbar sind, eine gewichtige Bedeutung zu.


      3.2.3. Neben der Umschreibung des Begriffs der Organisation kommt dem
Tatbestandsmerkmal der Beteiligung an dieser Organisation bzw. deren Unterstützung ein
grosser Stellenwert zu. Hier stellen sich schwierige Abgrenzungsfragen bezüglich der
Bewertung eines legalen der Organisation dienenden Verhaltens eines Beteiligten. Dabei ist
in erster Linie auf die Motivation eines Täters abzustellen. Nicht jeder Kontakt mit einer
solchen Organisation ist strafbar. Es muss eine starke Bindung und Verbindung an die bzw.
mit der Organisation bestehen (Cassani Walter, L'argent des organisations criminelles, in:
Thévenoz [Hrsg.], Journée 1994 de droit bancaire et fiancier, Bern 1994, S. 55 und 64 ff.).
Erforderlich ist die Absicht des Mitgliedes, dem Gesamtinteresse der Organisation, d.h. deren
verbrecherischen Zielen, zu dienen oder diese zu unterstützen (Arzt Gunther, a.a.O., N 168).
Für die Abgrenzung zwischen Handlungen im Interesse der Organisation und sog. "privaten"
Aktivitäten eines Mitgliedes, die ebenfalls nicht unter Art. 260ter StGB fallen, ist das Handeln
im Gesamtinteresse der Organisation entscheidendes Auslegungskriterium. Wer nur
gelegentlich Aufträge für die kriminelle Organisation ausführt, ist in der Regel darin nicht
genügend integriert, um als Beteiligter dazustehen oder diese zu unterstützen (Arzt Gunther,
a.a.O., N 134). Noch weniger wird jener Täter als Mitglied zu betrachten sein, der ohne sein
Wissen von der Organisation instrumentalisiert wird (vgl. dazu im Einzelnen Arzt Gunther,
a.a.O., N 128). Als Tathandlung ist bereits die Mitgliedschaft in der fraglichen Organisation zu
verstehen, ohne dass konkrete Aktivitäten nachgewiesen werden müssen (Arzt Gunther,
a.a.O., N 156). Der erforderliche Tatbeitrag muss anderseits mindestens in einer
Mittäterschaft bestehen; Gehilfenschaft und Anstiftung sind hier nicht tatbestandsmässig (Arzt
Gunther, a.a.O., N 157).


      3.2.4. Zum besseren Verständnis des Tatbestandes von Art. 260ter StGB ist noch auf
die Fragen der Konkurrenz näher einzugehen. Können einem Mitglied einer kriminellen Orga-
nisation über dessen Beteiligung an dieser Gruppierung oder deren Unterstützung im
dargelegten Sinn noch einzelne Straftaten nachgewiesen werden, besteht echte Konkurrenz
zwischen diesen strafbaren Handlungen und Art. 260ter StGB (vgl. dazu unten). Erschöpft sich
anderseits die Beteiligung an einer kriminellen Organisation bzw. deren Unterstützung in der
                                               -6-



nachweisbaren Teilnahme an konkreten Straftaten, die unabhängig von einem solchen
verselbständigten Interesse der Organisation ausgeführt werden, so macht sich ein Täter nur
wegen Teilnahme an diesen Delikten strafbar (Forster Marc, a.a.O., S. 13).


      3.2.5. Im vorliegenden Fall fällt auf, dass aus dem eingeklagten Sachverhalt - und
dieser ist massgebend (vgl. Max. XII Nr. 47) - nicht hervorgeht, inwiefern eine kriminelle
Organisation aktiv und der Angeklagte daran beteiligt war. Weder sind die Gruppenstruktur
der behaupteten kriminellen Organisation noch deren längerfristig etabliertes Vorgehen noch
ein stark hierarchischer Aufbau noch weniger deren systematische oder planmässige
Vorkehren konkretisiert worden (vgl. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 28.1.1998, in: SJZ
95 [1999] Nr. 4, S. 78 ff.). Zwar wird nicht verkannt, dass Art. 260ter StGB nicht zuletzt im
Interesse der Strafverfolgung an einer Beweiserleichterung geschaffen wurde und
entsprechend dem einzelnen Gruppenmitglied über die Beteiligung an einer kriminellen
Organisation oder deren Unterstützung hinaus keine konkreten Aktivitäten nachgewiesen
werden müssen (Arzt Gunther, a.a.O., N 156). Eine Zuordnung der verbrecherischen
Handlungen einschliesslich ihrer Hintergründe und Zusammenhänge zu den einzelnen
Akteuren einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ist typischerweise
gerade nicht möglich. Nachdem die interne und externe Geheimhaltungsstrategie gerade zu
den typischen Merkmalen einer kriminellen Organisation gehört, sieht sich die Justiz
naturgemäss grossen Beweisproblemen konfrontiert. Soll dieser Straftatbestand nicht ad
absurdum geführt werden, dürfen bei der Anwendung von Art. 260ter StGB beweismässig
nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden. Entsprechend ist davon auszugehen, dass
die Mitglieder einer kriminellen Organisation etwa nicht individuell festgelegt werden müssen.
Es genügt, dass deren Mindestzahl anhand von Indizien wie etwa dem Aufwand bei den
einzelnen Aktionen, die der Organisation anzurechnen sind, und dergleichen die richterliche
Überzeugung rechtfertigen, dass eine tatbestandsmässige Organisation vorliegt. Allein aus
der Aussageverweigerung eines Angeklagten oder aus anderen Anstrengungen der
Gruppenmitglieder, eine Aufdeckung ihrer Organisation zu verschleiern, kann zwar nicht
unbesehen auf deren systematische Abschottung, wie dies bei kriminellen Organisationen
typisch ist, geschlossen werden (vgl. dazu Pieth Mark, a.a.O., S. 235). Die internen
Zusammenhänge einer solchen Organisation können regelmässig nicht oder nur teilweise
aufgedeckt werden. Es muss somit genügen, dass klare Indizien dargetan und bewiesen
sind, die auf die konkrete Existenz ungewöhnlicher Abschottungsvorkehren schliessen lassen
(Urteil des Zürcher Obergerichts, a.a.O., S. 79). Es genügt schliesslich auch, dass die
Aktionen, die einer solchen Organisation zuzurechnen sind, gestützt auf Indizien abgeschätzt
                                             -7-



werden können (Arzt Gunther, a.a.O., N 127). Diesbezüglich ist die Staatsanwaltschaft in
ihrer Anklageschrift indessen jede Substanzierung schuldig geblieben. Weder wird dargetan,
inwiefern sich die Gruppierung, welcher der Angeklagte angehören soll, von einer Bande im
Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG unterscheidet, noch wird ausgeführt, in welcher Weise
der Angeklagte in tatbestandsmässiger Art gemäss Art. 260ter StGB in diese Organisation
eingegliedert war. Die konkrete Stellung eines Mitglieds innerhalb einer kriminellen
Organisation ist nicht zuletzt bei einer Bewertung von dessen Verschulden nach Art. 63 StGB
von gewichtigem Interesse und muss entsprechend nachgewiesen sein. Einzig aufgrund der
Tatsache, dass der Angeklagte mit weiteren Mittätern oder Gehilfen einen, wenn auch
massiven und internationalen Drogenhandel betrieb, kann noch nicht auf das Bestehen einer
kriminellen Organisation geschlossen werden. Ebenfalls eignet sich der Hinweis der
Staatsanwaltschaft, dass die Mitglieder der Gruppierung deshalb frei austauschbar gewesen
seien, weil ein Drogenkurier ohne weiteres habe ersetzt werden können, wenig für die
Qualifizierung des Zusammenschlusses als kriminelle Organisation. Es geht beim Kriterium
der Austauschbarkeit nicht in erster Linie um die Möglichkeit einer Auswechslung von
Mitgliedern der Gruppe an sich, sondern vielmehr um die Tatsache, dass die kriminelle
Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB unabhängig von konkreten Angehörigen Bestand
hat. Diesem Aspekt trägt hier die Staatsanwaltschaft nicht genügend Rechnung.

     II. Kammer, 21. September 2000 (21 00 99)
                                             -8-



Gesetzesregister


Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)


Art. 260ter
-     Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Beteiligung an einer kriminellen Organisation:
      Nr. ID4




Sachregister


Organisierte Kriminalität
-     An den Begriff der organisierten Kriminalität sind besonders hohe Anforderungen zu
      stellen. Das Erfüllen des Tatbestandsmerkmals der Beteiligung erfordert eine aktive
      starke Bindung und Verbindung an die bzw. mit der Organisation: Nr. ID4


Kriminalität
-     organisierte: An den Begriff der organisierten Kriminalität sind besonders hohe
      Anforderungen zu stellen. Das Erfüllen des Tatbestandsmerkmals der Beteiligung
      erfordert eine aktive starke Bindung und Verbindung an die bzw. mit der Organisation:
      Nr. ID4

				
DOCUMENT INFO
Shared By:
Categories:
Tags: Art.
Stats:
views:6
posted:7/2/2010
language:German
pages:8