Abgrenzung Personengesellschafte

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Abgrenzung Personengesellschafte Powered By Docstoc
					Recht der Kapitalgesellschaften          Dr. Ziswoski                               SS 2003



1. Einführung in das Kapitalgesellschaftsrecht
Definition: Gesellschaftsrecht ist das Recht der privatrechtlichen Zweckverbände und der
kooperativen Vertragsverhältnisse.

Das Gesellschaftsrecht umfasst also Personenrecht und Schuldrecht zugleich.

Numerus Clausus der Rechtsgesellschaften: Es sind nur die vom Gesetzgeber vorgesehenen
Rechtsformen zugelassen.

Rechtsformen waren früher im HGB geregelt. 1892 wurde jedoch die GmbH in das GmbH-
Gesetz ausgegliedert. Später folgte das Aktiengesetz, das die AG und die KGaA regelt. Nur
OHG, KG und die stille Gesellschaft sind noch im HGB geregelt.

Definition: Gesellschaften sind alle privatrechtlichen rechtsgeschäftlich begründeten
Personenzusammenschlüsse zu einem gemeinsamen Zweck.

Merkmale dieser Definition:
 Organisation des Privatrechts: Abgrenzung von Organisationen des öffentlichen Rechts,
  also Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Letztere sind keine Gesellschaften.
 Entstehung durch Rechtsgeschäft: Im Gegensatz zur Familie oder Erbengemeinschaft, die
  nicht durch Rechtsgeschäft entstanden sind, muss der Gesellschaft ein Rechtsgeschäft
  zugrunde liegen. Auch eheliche Gemeinschaften sind i.d.R. keine Gesellschaften, weil hier
  kein Rechtsgeschäft die Grundlage bildet.
 Gemeinsamer Zweck: Im einfachsten Falle auch Lottospielgemeinschaft oder
  Fahrgemeinschaft.
 Personenzusammenschlüsse: Normalerweise handelt es sich hierbei um zwei oder mehr
  Personen. Nur in Ausnahmefällen, wie der Ein-Personen-GmbH oder der Ein-Personen-
  AG, ist lediglich eine Person beteiligt.

Unterschied zwischen Kaufmann und Unternehmer:
In Konzernrecht und Wettbewerbsrecht ist vom Unternehmer die Rede, aber auch dort findet
sich keine Legaldefinition dieses Begriffs. Der Kaufmannsbegriff wird im HGB verwendet
und dort auch definiert. Der Unternehmerbegriff geht weiter als der Kaufmannsbegriff, denn
er schließt auch Freiberufler oder Zusammenschlüsse von Personen mit ein.

Kapitalgesellschaften sind juristische Personen gemäß:
GmbH: § 13 GmbH-Gesetz
AG: § 1 Abs. 1 Satz 2 Aktien-Gesetz
KGaA: § 278 Abs. 3 i.V.m. § 1 Aktien-Gesetz
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Abgrenzung Personengesellschaften von Kapitalgesellschaften
Personengesellschaften                        Kapitalgeselschaften
Die Mitgliedschaft ist nicht übertragbar ohne Anteile sind ohne weitere Zustimmung
Zustimmung der anderen Mitglieder.            veräußerbar.
Gesellschafter haften persönlich für das      Für Verbindlichkeiten haftet nur das
Gesellschaftsvermögen.                        Gesellschaftsvermögen
Beschlüsse werden nach dem                    Beschlüsse werden nach dem
Einstimmigkeitsprinzip gefasst.               Mehrheitsprinzip gefasst.
Zwingende Selbstorganschaft. Gesellschafter Fremdorganschaft z.B. durch Prokuristen oder
vertreten selbst die Gesellschaft.            Geschäftsführer möglich.
Gesellschaften sind zur persönlichen          Beiträge bestehen in Sach- oder Geldeinlagen
Mitarbeit verpflichtet.                       (persönliche Mitarbeit ist nicht möglich).
Es gibt kein festes Gesellschaftskapital.     Es gibt ziffernmäßig festgelegtes Kapital.
Die Gesellschaft hat keine eigene             Die Gesellschaft ist eine juristische Person.
Rechtspersönlichkeit.

Alle diese Punkte, bis auf die zwingende Selbstorganschaft der Personengesellschaften, sind
nur die vom Gesetzgeber festgesetzten Regelfälle und können stattdessen im
Gesellschaftsvertrag auch anders geregelt sein.

Besteuerung von Gesellschaften:
Kapitalgesellschaften unterliegen einer Definitivbesteuerung durch die Körperschaftsteuer.
Bei Personengesellschaften jedoch wird nicht die Gesellschaft selbst, sondern deren
Gesellschafter über die ESt besteuert.




2. Charakterisierung der Gesellschaftsformen
2.1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
Wichtig: Die Gesellschaft haftet mit ihrem Vermögen unbeschränkt, aber die Gesellschafter
haften nur beschränkt, nämlich nur mit ihrer Stammeinlage und nicht mit ihrem
Privatvermögen.
Das Mindestkapital beträgt 25.000 € gem. § 5 Abs. 1 GmbHG. Jeder Gesellschafter muss
jedoch mindestens 100 € einbringen. Jeder Gesellschafter kann bei Errichtung der
Gesellschaft nur genau eine Stammeinlage übernehmen, später aber auch mehrere. Als
Sicherheit für Kredite dient i.d.R. eine Bank-Bürgschaft der Gesellschafter.
Bei Sachgründungen müssen die Sacheinlagen von einem unabhängigen Gutachter bewertet
werden.
Die Höhe der Anteile der Gesellschafter am Stammkapital repräsentiert die Verteilung der
Rechte und Pflichten der Gesellschafter (z.B. Stimmrecht).
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Entstehung und Gründung der GmbH:
Es finden sich einer oder mehrere Menschen zusammen, die zunächst einen
Gesellschaftszweck formulieren. Zulässig ist jeder nicht gesetzlich verbotene Zweck gem. § 1
GmbHG. Auch Minderjährige dürfen theoretisch Gesellschafter werden, brauchen dazu aber
die Genehmigung der Eltern und der Vormundschaftsgerichts. Weiter können juristische
Personen oder auch Personengesellschaften Gesellschafter werden.

Ablauf der Gründung:              Vorgründungsgesellschaft
                                  Entsteht sobald sich die Gesellschafter treffen, um eine
                                  Gesellschaft zu gründen. Die Vorgründungsgesellschaft entsteht
                                  Formlos. Träger des Vermögens sind noch die Gesellschafter.

                                  Vor-GmbH
                                  Entsteht sobald der Notar die Beurkundung des
                                  Gesellschaftsvertrages abgeschlossen hat. Die Vor-GmbH ist
                                  bereits rechtsfähig und sie kann schon Träger des Vermögens
                                  sein.

                                  GmbH
                                  Entsteht mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister

Kauf einer GmbH
Beim Kauf einer bestehenden GmbH kauft man auch alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft
mit. Der Kauf kann auf zwei Arten abgewickelt werden:
Share-Deal: Es wird alles als Ganzes übernommen.
Asset-Deal: Jedes Teil wird einzeln gekauft, die Hülle selbst bleibt zurück.

Mustervertrag vs. Angepasster Vertrag
Änderungen im Gesellschaftsvertrag können nur mit 3/4-Mehrheit der Gesellschafter
beschlossen werden.
Mustervertrag: Anteile gehen beim Ableben eines Gesellschafters auf dessen Erben über. Die
gesetzlichen Regelungen sind im GmbH-Recht dispositiv, d.h. sie können vertraglich
abgeändert werden.
Zur Haftung vor Eintragung der GmbH ins Handelsregister siehe § 11 GmbHG.

Die Organverfassung einer GmbH
Organe der GmbH: - Geschäftsführer
                   - Gesellschafterversammlung
                   - Aufsichtsrat (nicht zwingend)

Ein Aufsichtsrat kann vorteilhaft sein, wenn es zu viele Gesellschafter gibt. Ein Aufsichtsrat
von fünf Leuten kann leichter zusammen gebracht werden als 40 Gesellschafter. Ein weitere
wichtiger Vorteil ist, dass man sich Politiker, Bankvorstände oder andere einflussreiche
Personen in den Aufsichtsrat holen kann. Allerdings kostet ein Aufsichtsrat auch Geld.
Geschäftsführer kann gem. § 6 Abs. 2 GmbHG jede natürliche unbeschränkt geschäftsfähige
Person sein. Fremdorganschaft ist möglich, d.h. der Geschäftsführer muss nicht unbedingt
Gesellschafter sein (gem. § 6 Abs. 3) im Gegensatz zur Personengesellschaft. Hat eine GmbH
mehrere Geschäftsführer, so sind zunächst nur alle Geschäftsführer gemeinsam
vertretungsbefugt. Die kann jedoch im Handelsregister-Eintrag anders geregelt sein (vgl. § 35
GmbHG).
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Nach § 37 GmbHG ist der Geschäftsführer an die Weisungen der Gesellschafter gebunden. So
kann z.B. geregelt werden, dass der Geschäftsführer keine Käufe über 5.000 € ohne
Zustimmung der Gesellschafter tätigen darf. Solche Regelungen sind am besten im
Arbeitsvertrag des Geschäftsführers oder in der Geschäftsordnung für den Geschäftsführer zu
treffen. Pflichten des Geschäftsführers nach § 41 i.V.m. § 242, § 264: Es ist die Pflicht des
Geschäftsführers, sämtliche Anmeldungen zum Handelsregister (§ 78) zu tätigen. Er muss
nach § 40 dem Handelsregister stets eine aktuelle Liste der Gesellschafter vorlegen. Weiterhin
muss er nach § 64 spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH
einen Insolvenzantrag stellen. [Venture Capitals: Eigenkapitalgeber, sehr problematisch]
Die Gesellschafterversammlung ist ein Willensbildungsorgan und bezeichnet die
Gesellschafter in ihrer Gesamtheit. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ist
grundsätzlich allumfassend. § 46 definiert den Aufgabenkreis der Gesellschafterversammlung
genauer: Nicht dispositiv (vertraglich veränderbar) ist die Nachschusspflicht und die Fassung
von Grundlagenbeschlüssen. Die Gesellschafter regeln die Angelegenheiten der GmbH durch
Beschlussfassung oder in Schriftform durch Umlauf. In wichtigen Fragen muss der
Geschäftsführer Rücksprache mit der Gesellschafterversammlung halten. Nach § 46 Abs. 5
kann der Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung entlastet werden und ist dann
nicht mehr haftbar gegenüber den Gesellschaftern. Die Entlastung erfolgt in der Regel mit der
Besprechung des Jahresabschlusses.



2.2 Aktiengesellschaft (AG)
Die Organe der AG:
- Vorstand
- Hauptversammlung
- Aufsichtsrat

Ablauf der AG-Gründung:
Nach Verlesung des Gründungsvertrages durch den Notar müssen die Einlagen zu mindestens
25% eingezahlt werden. Erst dann erfolgt die Anmeldung zum Handelsregister. Bei
Sachgründungen muss die Einlage von vornherein komplett geleistet werden.

Die Aktionäre:
Rechte von Aktionären
 Auskunfts- und Informationsrecht (§ 131)
 Teilnahmerecht an der Hauptversammlung (§ 118 Abs. 1)
 Rederecht in der Hauptversammlung
   (Redezeit kann vom Aufsichtsrat angemessen begrenzt werden)
 Stimmrecht bei der Hauptversammlung (§ 134)
   Depotstimmrecht der Banken: "one share, one hold" (kein Mehrstimmrecht)
 Anfechtungsrechte (§ 245 Nr. 1-3)
 Gewinnbezugsrechte (§ 58 Abs. 4)
 Bezugsrecht bei Neuemissionen
 Recht auf Anteil am Liquidationserlös
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Pflichten von Aktionären:
 Leistung der Einlage
 Treuepflicht (z.B. Wettbewerbsverbot, wächst mit zunehmendem Anteil)
 Nebenpflicht

Der Vorstand (§§ 76 ff.)
Der Vorstand ist das Leitungsgremium der AG. Dieser besteht aus mindestens einer Person.
Nach oben ist keine Grenze gesetzt. Bei großen AG's sind fünf bis zehn Vorstandsmitglieder
üblich.        Ein    Ein-Personen-Vorstand      hat     allein    Geschäftsführungs-  und
Organschaftsvertretung. Im mehrgliedrigen Vorstand sind nach § 78 zunächst alle Mitglieder
gleichberechtigt. In der Praxis ist aber meist ein Vorstandssprecher (auch:
Vorstandsvorsitzender) der Boss. Die Anzahl und die Ressorts der Vorstände muss nach § 23
Abs. 3 Nr. 6 AktG in der Satzung geregelt sein. Praktikablerweise schreibt man in die
Satzung: "Die AG hat einen oder mehrere Vorstandsmitglieder." Nach § 84 kann ein Vorstand
für maximal vier Jahre gewählt werden. Auch wenn ein Vorstandsmitglied Abberufen wird (§
84) bleibt der Anstellungsvertrag davon unberührt. Im Gegensatz zur GmbH, in der der
Geschäftsführer    eine    schwache     Position     besitzt    und   jederzeit   von  der
Gesellschafterversammlung kündbar ist, hat der Vorstand der AG eine starke Position.

Der Aufsichtsrat
Der Aufsichtsrat wird von der Aktionärsversammlung gewählt. (Vorher muss evtl. die
Abberufung des alten Aufsichtsrats erfolgen.) Der Aufsichtsratsvorsitzende wird vom
Aufsichtsrat gewählt. Der Aufsichtsrat beruft sodann den Vorstand. Je nach Anzahl der
Mitarbeiter der AG müssen auch die Arbeitnehmer (i.d.R. der Betriebsrat) im Aufsichtsrat
vertreten sein.

Die Aufgaben des Aufsichtsrates:
- Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder (§ 84)
- Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes (§ 111)
- Gerichtliche Vertretung der Gesellschaft gegen den Vorstand

Die Hauptversammlung
Die Hauptversammlung ist die Versammlung der Aktionäre und muss mindestens einmal pro
Jahr stattfinden. Die Rechte der Hauptversammlung sind in § 119 geregelt. Nach § 52 Abs. 2
muss die Hauptversammlung vom Vorstand getroffene Entscheidungen über
Rücklagenbildung akzeptieren. Die Sitzungsleitung in der Hauptversammlung übernimmt der
Aufsichtsratsvorsitzende.

Arten von Aktien:
Zum ersten die Nennbetragsaktien. Diese Aktie verkörpert einen bestimmten Nennbetrag zum
Gründungszeitpunkt (z.B. 500 €), wird später aber zum Kurswert gehandelt. Der kleinste
Geschäftsanteil bei Nennbetragsaktien beträgt 1 € gem. § 8 Abs. 2 AktG. Die Stückaktie
dagegen verkörpert einen bestimmten Bruchteil der Gesellschaft (z.B. 50%). Diese Art der
Aktien wird seit den 90er Jahren immer beliebter.
Weiterhin wird noch unterschieden zwischen Inhaberaktien und Namensaktien. Inhaberaktien
werden gehandelt wie bewegliche Sachen. Namensaktien dagegen werden gem. § 68 Abs. 1
Aktiengesetz gehandelt durch Indossament.


        Begriff
        Verwässern: Schaffung neuer Geschäftsanteile, Ausgabe neuer Aktien
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2.3 Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)
Die KGaA ist eine Mischform aus Kommanditgesellschaft (KG) und Aktiengesellschaft
(AG). Sie besteht wie die KG aus einem Komplementär (persönlich haftender Gesellschafter)
und Kommanditisten. Im Falle der KGaA sind die Kommanditisten Aktionäre. Die
Geschäftsführung obliegt ausschließlich dem Komplementär, d.h. die Kommanditaktionäre
haben keinen Einfluss auf die Tätigkeit und Person des Geschäftsführers.
Diese Rechtsform hat den Vorteil, dass die Gesellschaft gegen feindliche Übernahmen
abgesichert ist. Denn selbst mit der Aktienmehrheit hat man keinen Einfluss auf die
Geschäftsführung. Daher bietet sich die KGaA besonders für Sportvereine an (Beispiel:
Borussia Dortmund) oder für Familienunternehmen (Beispiel: Henkel). Nachteil dieser
Rechtsform ist allerdings, dass die Aktien einer KGaA für Anleger und Investoren nicht
sonderlich attraktiv sind wegen der schwachen Position der Aktionäre.

Die Gründung und Entstehung der KGaA erfolgt nach §§ 280 - 282 AktG mit mindestens 5
Gründern. Der Komplementär kann dabei auch Kommanditaktionär sein. Nach BGH-Urteil
kann der Komplementär anstatt einer natürlichen Person auch eine GmbH sein. Dies muss
dann aber kenntlich gemacht werden.

Die Organverfassung der KGaA sieht folgende Organe vor: Vorstand, Aufsichtsrat und
Hauptversammlung. Der Komplementär ist Geschäftsführer und unterliegt nach § 284 AktG
dem Wettbewerbsverbot. Die Fähigkeiten der Hauptversammlung regelt § 285 AktG.
Die Anteile (Aktien) sind frei und formlos übertragbar, die KGaA ist börsenfähig. Führungs-
und Leitungsorganisation kann trotz eines Börsenganges in einer kleinen und geschlossenen
Gruppe gehalten werden.




3. Ausgewählte Sonderprobleme
3.1 Kapitalaufbringungsvorschriften im GmbH-Recht
Die Gesellschafter müssen zur Deckung des Stammkapitals ihre Einlage in nachprüfbarer
Weise erbringen und dürfen es nicht wieder entziehen, um sich das Haftungsprivileg zu
verdienen. (Stichwort: ordnungsgemäße Eigenkapitalausstattung). Die Einlage kann als Bar-
oder Sacheinlage geleistet werden. Die Möglichkeit einer Sachgründung muss allerdings im
Gesellschaftsvertrag festgelegt sein. Nicht einlagefähig sind Dienstleistungen.

Es gilt nach § 24 GmbH-Gesetz das Prinzip der Ausfallhaftung, d.h. alle Gesellschafter haften
für gegebenenfalls insolvente andere Gesellschafter. Die Haftung für falsche Angaben bei
Sacheinlagen regelt § 9 a GmbH-Gesetz.

Geschäfte der GmbH mit Gesellschaftern zur Umgehung der Sachgründung sind nicht
möglich, wenn das Geschäfts zeitnah zur Gründung geschieht. Eine verdeckte Sachgründung
liegt vor, wenn eine Bargründung vereinbart wurde, der Gesellschaft aber in sachlichem und
zeitlichem Zusammenhang Vermögensgegenstände gegen Entgelt durch einen Gesellschafter
übertragen wurden. Dies gilt nicht nur bei einer Gründung, sondern auch bei einer
Kapitalerhöhung. Im Falle der verdeckten Sachgründung gilt § 19 GmbHG und die
Gesellschafter sind nicht von ihrer Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlage befreit.
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Bei der Gründung muss der Geschäftsführer über das eingezahlte Stammkapital verfügen
können und dem Notar dazu die jeweiligen Einzahlungsbelege vorlegen. Die Haftsumme
muss spätestens bei Eintragung ins Handelsregister vorliegen. Bei Eintragung gilt der
Unversehrtheitsgrundsatz.

Grundsätzlich muss ein Gesellschafter nach § 24 GmbHG einmal seine Einlage leisten.
Weitere Verpflichtungen zu Einzahlungen können sich aber ergeben durch: Entzug der
Einlage, beschränkte Nachschusspflicht (Haftung für die Einlage anderer Gesellschafter),
fehlender Nachweis der Einzahlung, ...

Wenn die Vor-GmbH wirksam verpflichtet wurde, haftet die Gesellschaft (soweit schon
Einlagen erbracht wurden) oder die Handelnden (beteiligter Geschäftsführer und beteiligter
Gesellschafter). Die reine Billigung der Gesellschafter zum Geschäft des Geschäftsführers
schließt sie nicht in die Handelndenhaftung ein (§ 11 Abs. 2 GmbHG).

Die Gesellschafter haften bei Eintragung solidarisch für die Unversehrtheit des
Stammkapitals. Die Unversehrtheit bezieht sich insbesondere auf Sacheinlagen und auf den
Gründungsaufwand (Notarkosten etc.). Wichtig ist daher eine entsprechende Kostenklausel
im GmbH-Vertrag: "Die Gründungskosten bis zu 1.500 € sind Kosten der GmbH."


        Begriffe
        Überschuldung: Das Eigenkapital rutscht auf de Aktivseite der Bilanz
        Unterbilanz:   Das Eigenkapital sinkt unter das Stammkapital (Aufzehrung des Stammkapitals)



Kommt die Eintragung der GmbH nicht zustande, so haften die Gesellschafter für
Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt. Das Haftungsprivileg wird
erst mit erfolgreicher Eintragung verliehen.



3.2 Kapitalerhaltungsvorschriften im GmbH-Recht
Die Vorschriften zur Kapitalerhaltung können auch wieder zur Haftung führen, weil
Gläubiger auch nach der Gründung noch schutzbedürftig sind. Immerhin können die
Gesellschafter den Gläubigern durch überhöhte Gewinnausschüttungen schaden. Wenn das
Stammkapital ganz oder teilweise auf diese Weise aufgezehrt wird, entsteht eine Unterbilanz.

Voraussetzungen von § 30 GmbHG:
- Zuwendung an jemanden aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses
- Bilanzielle Schmälerung des Gesellschaftsvermögens
- Herbeiführung oder Verschärfung einer Unterbilanz

Beispiele des § 30: Verdeckte Gewinnausschüttungen im gesellschaftsrechtlichen Sinne (Def.:
Vermögensminderung        oder    verminderte    Vermögensmehrung,      die    aus    dem
Gesellschaftsverhältnis veranlasst, aber keine Gewinnausschüttung ist.), z.B. überhöhtes
Geschäftsführergehalt, Mietverträge weit über dem Mietspiegel, ...
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Die Rechtsfolge einer verdeckten Gewinnausschüttung:
Aufhebung des Haftungsprivilegs für den fraglichen Betrag gem. § 31 Abs. 1 GmbHG. Die
Aufhebung erstreckt sich zunächst nur auf den handelnden Gesellschafter. Ist dieser nicht zu
belangen, haften die Mitgesellschafter im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile.


        Begriff
        actio pro socio: Gesellschafterklage; Möglichkeit vor allem für Minderheitsgesellschafter



Die beiden folgenden Fälle sind nach herrschender Meinung keine verdeckten
Gewinnausschüttungen im gesellschaftsrechtlichen Sinne, da hier keine Unterbilanz zustande
kommt.
 Auskehrung eines Darlehens an den Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen
 Stundung einer Forderung der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter

Bei Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft gilt: Mit Einsetzen der wirtschaftlichen
Krise bekommt dieses Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter. Im Falle der Insolvenz ist
also das Darlehen für den Gesellschafter verloren.
Die Voraussetzungen dafür sind:
 Der Gesellschafter gibt der Gesellschaft ein Darlehen
 Das Darlehen hat Kapitalersatzfunktion, wird also zu einem Zeitpunkt gewährt, in dem
    ordentliche Kaufleute Eigenkapital zuführen würden. Dieser Zeitpunkt wird im
    Allgemeinen so charakterisiert, dass die Gesellschaft von Dritten keinen Kredit zu
    marktüblichen Zinsen erwarten durfte und somit insolvenzreif war.

Den Insolvenzantrag nach § 19 Abs. 3 InsG können die Gläubiger und muss der
Geschäftsführer (Insolvenzantragspflicht) stellen. Insolvenzgründe sind Überschuldung und
Zahlungsunfähigkeit. Wird der Insolvenzgrund nicht innerhalb von drei Wochen behoben, so
wird das Insolvenzverfahren eröffnet. Ansonsten haftet der Geschäftsführer für alle Schulden,
die ab diesem Zeitpunkt entstehen. Insolvenzverschleppung ist zudem ein Staftatbestand!

Um die Insolvenz zu verhindern können die Gesellschafter, die der Gesellschaft ein Darlehen
gewährt haben, eine Rangrücktrittserklärung abgeben. Demnach erklären die Gesellschafter,
das sie im Falle der Insolvenz nur dann Geld fordern, wenn alle anderen Gläubiger befriedigt
sind. Das Gesellschafterdarlehen wird damit zu Eigenkapital.

Eine BGH-Entscheidung von 1989 hat die Regelungen zu eigenkapitalersetzenden Darlehen
auch auf eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassungen ausgeweitet. Wenn als die
Nutzungsüberlassung im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Krise gewährt wurde, kann diese
Nutzungsüberlassung nicht mehr zurück genommen werden.

Wenn die Gesellschafter dem Geschäftsführer ein Darlehen geben, durch das auch das
Stammkapital berührt wird, haften für dieses Darlehen sowohl der Geschäftsführer als auch
die Gesellschafter.

Nach § 32a GmbhG gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für Gesellschafter,
die nicht Geschäftsführer sind und am Stammkapital mit 10% oder weniger beteiligt sind.

Nach § 49 GmbHG ist der Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich eine
Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn die Hälfte des Stammkapitals aufgezehrt ist.
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Nach § 65 GmbhG besteht im Falle der Liquidation ein besonderer Gläubigerschutz:
Mindestens ein Jahr lang nach Anmeldung der Liquidation besteht die Gesellschaft noch als
"Gesellschaft in Liquidation" (Ges. i. L.) weiter, damit alle Verträge noch abgewickelt werden
können. Danach muss die Liquidation mehrmals bekannt gegeben werden. Damit sind
zugleich die Gläubiger aufgefordert, sich bei der Gesellschaft zu melden. Anschließend muss
eine Schlussbilanz erstellt werden. Auch eine in Liquidation befindliche Gesellschaft kann
noch insolvent werden.



3.3 Gestaltung eines GmbH-Gesellschaftsvertrages
Der vorliegende Gesellschaftsvertrag dient als Standardvertrag für Einzel-Gründungen, ist
aber in der vorliegenden Form für Mehr-Personen-GmbH's weniger geeignet.

§ 1 Firma und Sitz
(1)    O.K., da Haftungsbeschränkung nach § 4 GmbHG angegeben und Firmenname nicht
       irreführend ist gem. § 18 HGB.
(2)    O.K. und wichtig, da die Zuständigkeit des Registergerichts, Gerichtsstand und
       Erfüllungsort festgelegt wird gem. § 4a GmbHG.
       (Im Briefbogen: Name der Geschäftsführung und Handelsregisternummer gem. § 35a)

§ 2 Gegenstand des Unternehmens
(1)    Zielrichtung möglichst weit und abstrakt, aber nicht konturenlos fassen. Spätere
       Änderungen des Gesellschaftszweckes sind nur einstimmig möglich.
(2)    Empfehlenswerte Generalklausel!

§ 3 Dauer und Geschäftsjahr
(1), (2) Absoluter Standard. Abweichen von Geschäftsjahr und Kalenderjahr ist i.d.R. nur bei
         internationalen Konzernverflechtungen sinnvoll.

§ 4 Stammkapital
(1)    O.K., da Stammkapital die Mindesthöhe von 25.000 € (gem. § 5 GmbHG) übersteigt.
(2)    O.K., eingebracht werden 7.500 + 7.500 + 5.000 + 20.000 = 40.000 €
(3)    O.K., da die Stammeinlagen nur zur Hälfte eingezahlt werden müssen, wenn die
       GmbH gerade mit dem Mindeststammkapital (25.000 €) ausgestattet ist.
(4)    Die Sacheinlage muss gem. § 5 Abs. 4 i.V.m. § 7 Abs. 3 voll erbracht werden.

§ 5 Vertretung und Geschäftsführung
(1)    Guter Standardsatz, um in der Lage zu sein, die Geschäftsführung ohne
       Satzungsänderung zu ändern. Einsetzung des Namens des Geschäftsführers wäre
       unvorteilhaft, da dies schon im Handelsregister geschieht. (Anm.: Nur bei
       Personengesellschaften ist eine namentliche Nennung der Geschäftsführung
       empfehlenswert; hier ist ohnehin keine Fremdorganschaft möglich.)
(2)    Befreiung vom § 181 BGB (Selbstkontrahierungsverbot) ist sinnvoll (z.B. zur
       Abwicklung von Mietverhältnissen). Problemlos ist auch die Bestellung eines
       Prokuristen in einer GmbH (im Gegensatz zur GbR).

§ 6 Zustimmungsbedüftige Geschäfte
(1)    Rechtlich möglich, aber Marion Müh könnte bei 3/4-Mehrheit überstimmt werden.
       Hier ist zudem ein Katalog von zustimmungsbedüftigen Geschäften sinnvoll.
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§ 7 Gesellschafterversammlung
(1)    O.K.
(2)    Ausnahme: § 50 i.V.m. § 51 (Formerfordernisse)
(3)    O.K.
(4)    O.K.

§ 8 Gesellschafterbeschlüsse
(vgl. § 47 GmbHG)
(2)     Ausnahmen von einfacher Mehrheit:
        - Abänderung des Gesellschaftsvertrages mit 3/4-Mehrheit gem. § 53 Abs. 2 GmbHG
        - Einstimmigkeit bei Nachschusspflicht gem. § 53 Abs. 3 GmbHG

§ 9 Bilanz
(1)     Zeitlich günstiger ist der 31. Mai.

§ 10 Gewinnverwendung
(1)    Wichtig: Monat der Beschlussfassung festlegen. Vorab-Auszahlungen spielen in der
       Praxis keine Rolle. Stattdesen: Beraterhonorare oder Geschäftsführergehalt.

§ 11 Verfügung über Geschäftsanteile
(vgl. § 15 Abs. 1 GmbHG)
(1)     Wichtiges Zustimmungserfordernis. Vorkaufsrecht der Gesellschafter nicht unbedingt
        erforderlich, da eventuell problematisch.
(2)     Wichtig: Todesfälle und Erbschaften regeln.

§ 12 Einziehung von Geschäftsanteilen
(vgl. § 34 GmbHG)
(1)     a)    beispielsweise: Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht oder "rote Pumps"
               im Zweifel abstrakte Beispiele anführen
        b, c) damit nicht der Insolvenzverwalter Gesellschafter wird und der Geschäftsanteil
              nicht gepfändet wird


        Definition: Entziehung aus wichtigem Grund
        Eine Entziehung von Geschäftsanteilen aus wichtigem Grund ist möglich, wenn der
        Gesellschafter durch Person oder Verhalten die Erreichung des Gesellschaftszweckes
        unmöglich macht oder erheblich erschwert oder sein Verhalten sein Verbleiben in der
        Gesellschaft als untragbar erscheinen lässt.



(2)     Alle Stimmen ohne den betroffenen Gesellschafter gelten in diesem Falle als 100%.

§ 13 Kündigung
Im Gesetz ist keine ordentliche Kündigung eines Gesellschafters vorgesehen, es kann aber
eine Kündigungsklausel im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden. Damit werden die
Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung definiert (z.B. 2-jährige Kündigungsfrist).
Eine Kündigung der Gesellschaft ist in § 60 - 61 GmbHG geregelt. Im Gesetz ist keine
ordentliche Kündigung eines Gesellschafters vorgesehen, es kann aber eine
Kündigungsklausel im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden. Damit werden die
Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung definiert (z.B. 2-jährige Kündigungsfrist).
Eine Kündigung der Gesellschaft ist in § 60 - 61 GmbHG geregelt.
Recht der Kapitalgesellschaften          Dr. Ziswoski                                  SS 2003


§ 14 Abfindung

§ 15 Schlussbestimmungen
(4)    Wenn die Gesellschaft die Errichtungskosten tragen soll anstelle der Gesellschafter, so
       muss dazu ein Höchstbetrag festgelegt werden.

Abgesehen von diesem Schlusssatz ist der Vertrag im Großen und Ganzen korrekt.

				
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posted:6/30/2010
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