LA PROCéDURE ADMINISTRATIVE NON CONTENTIEUSE by hcj

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									                   Colloque de la section luxembourgeoise de l’IDEF

                             Mondorf-les-Bains, 27-28 mai 2004


     LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE NON CONTENTIEUSE


                                     par Olivier GOHIN

                                  Agrégé des facultés de droit
                      Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)



       Parmi les nombreuses matières du droit, la procédure n’a pas bonne
réputation. La langue française ne donne-t-elle pas un sens péjoratif au terme
« procédurier » ? Pourtant, chacun ici connaît ce célèbre aphorisme de Ihering selon
lequel « la procédure est sœur jumelle de la liberté », renvoyant ainsi, par une prescience
remarquable, le droit de la procédure à celui des libertés fondamentales. Et,
précisément, sous l’influence décisive du président Guy Braibant qui aura tant fait
pour le développement de la science administrative en France, avec le souci constant
du droit comparé, on vérifie sans peine que la Charte des droits fondamentaux de
l’Union européenne, adoptée à Nice en décembre 2000, mentionne, au titre de la
citoyenneté, le « droit à une bonne administration, ». Dans son paragraphe 2, l’article 41
de la Charte de Nice, proposée comme la deuxième partie du traité établissant une
Constitution pour l’Europe en cours de négociation, mentionne trois éléments :

«- le droit d’accès de toute personne d’être entendue avant qu’une mesure individuelle qui
l’affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre ;

- le droit d’accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts
légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires ;

- l’obligation de motiver ses décisions ».

       Une procédure devant l’administration européenne qui devrait comporter, en
particulier, le droit à être entendu, le droit d’accès aux documents ou encore
l’obligation de motivation, voilà quelques dispositions qui, dans quelques années,
pourraient venir définir la légalité minimale de l’action administrative au sein de
l’Union bien que, entre parenthèses, la garantie juridictionnelle pour l’administré
européen en soit mystérieuse : au titre d’une voie d’action, cet administré n’a pas
directement accès à la Cour de justice, comme l’établit fermement l’arrêt Union des
pequeños agricultores en date du 25 juillet 2002 (AJDA 2002. 1130, chr Belorgey,
Gervasoni et Lambert), confirmé par l’arrêt Rothley et autres c/ Parlement en date du 30
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mars 2004 (AJDA 2004. 1080, même chr.). Pourra-t-il alors se retourner vers le juge
national au titre d’une voie d’exception ? Le juge administratif français, par exemple,
sera-t-il compétent pour connaître ainsi du contentieux des administrés de l’Union
européenne dirigé contre les seuls institutions, organes et agences de l’Union ? Et, à
supposer que cette compétence soit admise, verra-t-on le même juge substituer le
contrôle de constitutionnalité qu’il refuse jusqu’à présent au contrôle de
conventionnalité qu’il admet depuis 1989 pour assurer la primauté du droit de
l’Union dont on nous assure que, dans le cadre d’un traité, il est celui d’une
Constitution ? Fermons discrètement la parenthèse sans perdre de vue qu’au nombre
des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres d’une Union fondée
sur les valeurs de liberté, de démocratie, de l’état de droit et du respect des droits de
l’homme, il y a aussi – et peut-être surtout – le droit au recours juridictionnel effectif
à défaut duquel la garantie du formalisme a une forte probabilité de rester une
garantie formelle.

       Parmi les traditions communes au Luxembourg, à la Belgique et à la France,
membres fondateurs d’une Communauté de droit, mais aussi de destin à laquelle la
Roumanie viendra se joindre, un jour, il y a, assurément, cet attachement ancien à un
droit écrit et jurisprudentiel de la procédure administrative qui remonte aux origines
du droit administratif contemporain. Or, il faut bien comprendre, en effet, que, du
moins en France, cette procédure administrative a d’abord été une procédure unique,
unifiée ou uniformisante, sans qu’il y ait lieu de distinguer ce qui relève de
l’administration active ou, en revanche, de la juridiction administrative tant il est vrai
que le juge administratif trouve son origine au sein de l’administration. On
rappellera que c’est de façon tardive, d’ailleurs, que le conseil et la juridiction ont été
fonctionnellement découplés, sans que, à l’évidence, les mêmes conséquences
organiques aient été tirées, d’un Conseil d’État à l’autre, de la solution bienvenue
posée par l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Sté Procola c/
Luxembourg du 28 septembre 1995.

       Parce que le propre d’une juridiction est dans son indépendance, on conçoit
sans peine que la juridiction administrative a eu soin de s’autonomiser par rapport à
l’administration active en faveur d’un passage progressif du dualisme procédural au
monisme processuel : cette évolution que la délégation de la justice administrative
avait rendue possible, aura connu, depuis une trentaine d’années, un accélérateur
puissant dans la perte de la maîtrise par le Conseil d’État du droit du contentieux
administratif, en tout cas en France, depuis que se sont accumulées, dans ce droit,
des prescriptions législatives ou conventionnelles, voire constitutionnelles, exposées
à un contrôle par d’autres juridictions, nationales ou internationales. C’est ainsi que
la procédure administrative est devenue, par exception, contentieuse jusqu’à isoler,
au sein de cette procédure administrative contentieuse, une procédure administrative
juridictionnelle apte à lancer des passerelles de plus en plus nombreuses et solides
que le droit processuel lance en direction de la procédure suivie devant les
juridictions judiciaires, par-dessus le fossé ouvert par le principe de séparation des
autorités administratives et judiciaires et recreusé par des textes de droit positif aussi
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célèbres que la loi des 16-24 août 1790, pour ne rien dire du décret du 16 fructidor An
III ou de l’article 5 du code civil des Français.

         Par un curieux retournement des choses dont l’histoire - même celle du droit
administratif - a, paraît-il, le secret, c’est alors la procédure suivie devant
l’administration active qui va être bientôt définie comme non contentieuse, ce qui, au
sens strict, signifie non juridictionnelle pour préserver cette « zone grise » - expression
imagée des politologues - dans laquelle l’administration active est déjà confrontée à
un litige qu’elle cherche à prévenir ou qu’elle entend traiter, avant tout recours de
l’administré au juge, par un préalable qui peut être obligatoire ou non. Comme rien
n’est vraiment simple dans les relations entre l’administration et le juge – on n’a pas
dit son juge – on observera qu’il existe de nombreux et fréquents allers-retours entre
les deux volets désormais distincts d’une même procédure administrative, en
particulier au sein de cet espace commun, et privilégié à cet égard, qui est celui du
litige : on pourrait établir sans difficulté, par exemple, que l’inquisitorialité du juge
résulte de l’inquisitorialité de l’administration alors que la motivation de certains
actes administratifs est en provenance de la motivation des jugements administratifs.
Car, dans la circulation du droit de la procédure entre administration et juge, il n’y a
ni sens unique ni sens interdit.

      On a voulu se placer, dans les quatre États considérés : le Luxembourg, la
France, la Belgique et la Roumanie, dans l’ordre de passage à la tribune, du seul
point de vue qui importe ici, c’est-à-dire hors du champ de la juridiction
administrative, en privilégiant, dans un sujet si vaste, l’étude de quelques textes
d’ensemble ou, à défaut, de quelques dispositifs précis. En ce sens, on a étudié

- avec Me NOTHAR, la loi luxembourgeoise d’habilitation du 1er décembre 1978
complétée par le règlement grand-ducal d’application du 8 juin 1979 dont le
président Jean-Mathias GOERENS nous a dit combien ils devaient aux travaux de
l’IDEF, lors du colloque tenu, sur le même sujet, à Luxembourg en 1977 (Bulletin de
l’IDEF, n° 30, 1er semestre 1978, ;

- avec Mme COURREGES, la loi française du 12 avril 2000 relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations dite « DCRA », principalement
ses articles 16 à 24 qui tentent de rendre homogène un ensemble procédural fort
complexe et éclaté.

      On précisera que le droit belge ne connaît aucun texte général ou transversal
de procédure administrative non contentieuse, mais des dispositifs divers quant à la
norme applicable et à la matière d’application. Le professeur Francis DELPÉRÉE a
donc fait le choix justifié de montrer l’originalité du droit belge d’accès aux
documents administratifs, sur une base tant textuelle que jurisprudentielle.

     Quant au professeur Irina ZLATESCU, elle nous a dit, pour sa part, combien
la Roumanie est attentive et réceptive aux évolutions du droit des libertés
fondamentales en Europe, à travers deux législations notamment :
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- la loi de 2001 sur l’accès libre aux informations d’intérêt public ;

- la loi de 2003 sur l’activité décisionnelle des autorités publiques.

    Au demeurant, lorsque le texte général de procédure existe, il n’est pas lui même
d’application absolue. Tel est le cas de la loi française du 12 avril 2000 même si son
champ d’application est notablement élargi par rapport à celui du décret antérieur
du décret du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration et les
usagers puisqu’il s’étend, non seulement à l’État dans tous ses services, y compris
désormais ceux placés sous l’autorité du ministre de la Justice, mais aussi aux
collectivités territoriales, aux établissements publics, mais à caractère administratif
exclusivement, ou organismes de sécurité sociale et aux autres organismes chargés
de la gestion d’un service public, à caractère administratif exclusivement. A contrario
sont hors du champ de la loi les actes administratifs qui peuvent être pris, par
exemple, par des établissements publics industriels et commerciaux, Mme Anne
COURREGES a bien souligné cette restriction, d’autant plus regrettable qu’elle n’est
pas en correspondance avec le champ d’application de la loi du 17 juillet 1978
puisque le document administratif, au sens de ce texte, peut émaner de tout
établissement public ou de tout organisme chargé d’un service public, même
industriel et commercial. Il n’est pas raisonnable que les dispositifs en faveur des
administrés cultivent, à ce point, l’hétérogénéité.

       Il en est de même au Luxembourg : l’article 4 précise que la loi
luxembourgeoise de 1978 a un caractère subsidiaire en ce qui concerne « toutes les
décisions administratives individuelles pour lesquelles un texte particulier n’organise pas une
procédure spéciale présentant des garanties équivalentes pour l’administré ». De plus, « la
matière des contributions directes » est hors du champ d’application de la loi, dispositif
d’exclusion absolue dont Me Roger NOTHAR a eu l’occasion d’expliquer qu’il est
d’interprétation stricte, ce qui se conçoit parfaitement.

       Mais, par delà ces différences, il faut mesurer la réelle concomitance des textes
étudiés, sous l’incidence notamment de la résolution 77-31 du Conseil de l’Europe,
cela a été rappelé ce matin. Il est vrai que, dans des États aussi proches par leur
langue, et donc par leur culture, le droit se respire au même rythme, dans une égale
préoccupation des droits des usagers. Il y a là la manifestation d’un souci récurrent
de rééquilibrage mesuré, mais réel du droit administratif, même si cette évolution
repose, à présent, sur une confusion des genres : appréhender l’administration
comme un pouvoir devait inévitablement conduire, dans toute démocratie politique,
à considérer l’administré comme un citoyen, avec deux conséquences :

- d’une part, le droit de la procédure suivie devant l’administration active relève de
cette part du droit administratif qui s’épanouit, désormais, dans le champ des droits
fondamentaux, ce qui conduit à une réévaluation progressive des normes régissant la
procédure administrative non contentieuse au bénéfice d’une conventionnalisation,
voire d’une constitutionnalisation de ce droit ;
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- d’autre part, la conception objective de l’intérêt général est remise en cause de
même que sont redéfinis ses rapports avec les intérêts particuliers, ce qui conduit,
dans les démocraties contemporaines qui sont aussi des démocraties administratives,
à une réappréciation de la place et du rôle de la puissance publique dont la situation
privilégiée est, dès lors, contestée et réduite, on allait dire désacralisée.

       Placé entre deux mythes évoqués hier par le président Campill : celui d’un
pouvoir autoritaire et celui d’une démocratie administrative, on définira alors la
procédure administrative non contentieuse comme la procédure suivie devant
l’administration active, en distinguant nettement deux hypothèses de base, selon que
cette procédure non juridictionnelle s’inscrit dans une thématique de transparence
administrative (I) ou dans une logique de litige administratif (II).

I. PROCEDURE ET TRANSPARENCE ADMINISTRATIVE

       On peut vouloir faire de l’administration tout seul. Et, en réalité, c’est ainsi
que l’on administre normalement. L’acte administratif est, par excellence, un acte
unilatéral, c’est-à-dire un acte qui résulte de la seule volonté de l’autorité détentrice,
de façon régulière, de la puissance publique. Il y a là l’exercice d’une prérogative
impliquant que cet acte soit producteur d’effets de droits sans que le consentement
de l’administré, pour son édiction ou sa modification, doive être préalablement
recueilli. L’administré n’est pas consulté, il n’est pas entendu, il n’est associé en
aucune manière à la formation de l’acte qui s’impose à lui.

       Néanmoins, on peut attendre de l’administration, pour le moins, ce que le
président GOERENS dénommait si bien, hier, « une attitude de courtoisie ». Au-delà de
ce minimum dans tout État civilisé dont les nôtres, il y a aussi un besoin diffus de
transparence administrative à laquelle le droit de la procédure a répondu dans les
quatre États : en France le terme de « transparence » est largement de doctrine pour
réunir des législations ou réglementations aussi disparates que la loi du 17 juillet
1978 sur la communication des documents administratifs, la loi du 3 janvier 1979 sur
les archives et la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des décisions individuelles,
défavorables ou dérogatoires ou encore le décret précité du 28 novembre 1983. ).
Toutefois, la loi du 17 juillet 1978 précitée mentionne le renforcement de « la
transparence administrative » au nombre des missions de la Commission d’accès aux
documents administratifs (art. 5, al. 2) et l’expression est reprise par le Conseil d’État
dans son rapport public pour 1995 (EDCE 1996, n° 47, p. 13 et s.) comme dans une
étude particulière de 1998 (Pour une meilleure transparence de l’administration, Paris, La
Documentation française. C’est cette même transparence qui est retenue, sous la
dénomination non moins vague de « collaboration procédurale de l’administration »
résultant, pour partie, de telle ou telle des « règles générales destinées à réglementer la
procédure administrative non contentieuse » consacrant, à l’article 1er, alinéa 3 de la loi
luxembourgeoise du 1er décembre 1978, le droit de l’administré d’obtenir
communication du dossier administratif ou encore le mode de procéder des
organismes consultatifs. Et, dans la Charte, sans valeur obligatoire, de l’utilisateur
des services publics, publiée au Moniteur belge du 22 janvier 1993, c’est bien encore la
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transparence qui figure explicitement parmi les éléments de nature à garantir la
qualité de la prestation du service.

       En dehors de tout litige administratif, la transparence administrative se donc
développe selon trois axes distincts : l’accès à l’information administrative, la
participation à la décision administrative ainsi que la sécurité juridique devant
l’administration active.

1. L’accès à l’information administrative

        La loi française du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration
entre l’administration et le public consacre son Titre Ier à la liberté d’accès aux
documents administratifs : « Le droit de toute personne à l’information est précisé et
garanti par le présent titre en ce qui concerne la liberté d’accès aux documents
administratifs » (art. 1er, al. 1er modif.). Selon un procédé peu usuel, il est donné des
documents administratifs une définition à la fois positive (al. 2) et négative (al. 3)
avec une énumération qui se présente comme exhaustive dans les deux cas, à défaut
de « notamment ». Il appartient à la Commission d’accès aux documents
administratifs qui peut être qualifiée d’autorité administrative indépendante, malgré
le silence de loi à ce sujet, de déterminer si un document a un caractère administratif
ou non, sous le contrôle du Conseil d’État statuant au contentieux. Ce droit de
communication comporte des exceptions raisonnables, prévues à l’article 6 de la loi
modifiée, pour protéger notamment le secret de la défense nationale ou la conduite
de la politique extérieure de la France ou encore la sécurité publique.

       Les deux autres droits, luxembourgeois et belge, donnent sur cette même
question de la communication des documents administratifs deux réponses fort
différentes : la loi luxembourgeoise de 1978 ne dit rien alors qu’en revanche, c’est
jusque dans la Constitution fédérale du 17 février 1994 qu’il faut chercher la réponse
du droit belge : « Chacun a le droit », dit l’article 32, « de consulter chaque document
administratif et de s’en faire remettre copie », renvoi étant fait à la loi fédérale, au décret
communautaire ou à la règle régionale pour fixer les cas et les conditions dans
lesquels ce principe constitutionnel s’applique sur le modèle de la loi du 11 avril 1994
relative à la publicité de l’information dans les administrations fédérales. Le
professeur DELPÉRÉE nous a fort bien dit la portée à la fois symbolique et juridique
de ce « droit fondamental » qui diffuse dans les neuf collectivités principales de
Belgique.

2. La participation à la décision administrative

        La loi luxembourgeoise de 1978 prévoit, en revanche, « la participation de
l’administré à la prise de la décision administrative » (art. 1er, al. 2) sans que cette
prescription générale soit détaillée autrement que par la mention du « mode de
procéder des organismes consultatifs » (al. 3) précisé brièvement par les dispositions de
l’article 4 du règlement du 8 juin 1979 relatives aux organismes consultatifs, pour
s’en tenir à ce texte d’application. Ce dispositif vaut quelle que soit la nature de l’avis
rendu, comme Me NOTHAR l’a souligné : il implique la motivation de l’avis ainsi
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que la mention des éléments de fait et de droit sur lesquels il est fondé, mais aussi
l’indication de la composition de l’organisme consultatif et des positions exprimées
en son sein, sans identification, toutefois, de leurs auteurs.

        Sans que les droits français et belge présente un dispositif aussi général, on
peut aussi renvoyer, en ce qui les concerne, à différentes hypothèses communes de
participation des administrés à la décision administrative, à commencer par les
enquêtes publiques dans le droit de l’expropriation, de l’urbanisme ou de
l’environnement. Mais il ne faut pas perdre de vue également le développement,
plus théorique que pratique, de la consultation locale au niveau communal prévu,
par exemple et de façon concomitante, par la loi française du 2 février 1995 et par la
loi belge du 10 avril 1995, étant précisé que cette participation à la décision a pu
devenir, en droit français, la prise de décision elle-même : tel est le cas, depuis la
révision de la Constitution française du 28 mars 2003, du référendum local organisé,
à l’initiative de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale, sur le fondement
de l’article 72-1, alinéa 2 et dans les conditions de la loi organique du 1er août 2003.

       Réciproquement, on observera que l’existence d’un dispositif général en droit
luxembourgeois n’interdit pas l’existence de dispositifs particuliers dans telle ou telle
matière, hypothèse qui est d’ailleurs prévue aux articles 2 et 4 de la loi du 1er
décembre 1978. Me Roger NOTHAR a mentionné, en ce sens, la procédure en
matière d’aménagement du territoire, organisée par les articles 9 à 11 de la loi
ancienne et donc avant-gardiste du 12 juin 1937 sur l’aménagement des villes et
autres agglomérations importantes.

3. La sécurité juridique devant l’administration active

       Mais les droits que la procédure administrative non contentieuse donne aux
administrés, hors de tout litige, ne sont pas seulement des droits actifs. Il y a, dans les
démocraties contemporaines, une revendication forte de sécurité juridique devant
l’administration active qui s’inscrit, elle aussi, elle surtout, dans une problématique
générale de garantie des libertés fondamentales. Pour établir ce principe de sécurité
juridique, lié à celui de confiance légitime, il faut certainement lire entre les lignes à
défaut d’une étude synthétique qui fait encore défaut alors que – on le pressent - il y
a certainement là un thème porteur du droit administratif comparé, par-delà le droit
communautaire il a déjà une consistance jurisprudentielle (CJCE, 9 juillet 1969, Rev.
Marché commun 1969. 127, note Vandermonde ; GACJCE, t. 1, 6ème éd., 1994, n° 15, p.
76 ou 16 juin 1993, République française, D. 1994. 61, note Bergerès) que les
juridictions nationales ne sont pas encore parvenues à lui donner.

     C’est, par exemple, à la sécurité juridique que l’on peut rattacher la procédure
luxembourgeoise de contrôle de sa compétence par l’autorité administrative décrite
par Me NOTHAR, l’article 2 du règlement de 1979 garantissant à l’administré qu’il
ne subira aucune conséquence défavorable de s’être adressé à une autorité
incompétence dès lorsqu’il l’a fait « en temps utile ».
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       C’est de même le souci de sécurité juridique qui a été mentionné par Mme
COURREGES pour rendre compte du dispositif encore complexe et limité de l’article
16 de la loi du 12 avril 2000 cherchant à établir l’accomplissement par l’administré
d’une formalité administrative à date certaine : le principe est, désormais, que la date
d’exigibilité correspond à la date de l’envoi postal. Mais il ne s’agit que d’un
principe : « sauf urgence, sous réserve et exception faite », tel était l’intitulé d’un
commentaire critique du décret du 28 novembre 1983 qui le méritait bien (E.
Baraduc-Bénabent et M. Parmentier, ALD 1984. 93). Tel aurait pu être aussi l’intitulé
d’un commentaire moins critique de la loi du 12 avril 2000 qui le mérite moins. On ne
saurait dire, cependant, que cette loi, y compris son article 16, ne soit pas parfois une
source d’insécurité juridique. Mme COURREGES a souligné, à plusieurs reprises, la
méconnaissance de ce texte par les administrés, mais aussi par les petites
administrations. Et si, au lieu de méconnaissance, on disait incompréhension ?

       On ne saurait dire enfin que la sécurité juridique soit absente du droit belge. À
défaut d’éléments plus probants, on se contentera, toutefois, de se référer à la Charte
précitée, sans valeur obligatoire, de l’utilisateur des services publics de 1993 en tant
qu’elle se réfère aussi à la protection juridique au sens de la conformité à la loi. Il est
en ainsi notamment de la protection de la vie privée à l’égard du traitement des
données à caractère personnel, matière sur laquelle la France, pour sa part, s’est
dotée, très tôt, d’une législation complète et efficace, du moins jusqu’à l’irruption de
l’Internet, en date du 6 janvier 1978.

II. PROCEDURE ET LITIGE ADMINISTRATIF

      Mais la procédure administrative non contentieuse peut se développer aussi
en ambiance de litige administratif qu’elle cherche à prévenir ou à accompagner
lorsque ce litige est encore devant l’administration quand il ne s’agit pas, déjà, de
préparer le passage à la phase juridictionnelle, faute précisément ait été prévenu ou
contenu.

1. La prévention du litige administratif

       La première hypothèse à retenir est celle d’un litige virtuel. L’administration
sait qu’il y a l’occasion d’un litige et elle construit donc une procédure apte à
détourner l’administré d’une confrontation ouverte avec elle dont les services en
charge de la dépense publique devraient évaluer le coût financier, sans doute
considérable, matériel et immatériel. Le jour viendra, peut-être, d’une économie du
droit et notamment du contentieux.

       L’un des moyens les plus sûrs de prévenir les litiges est de motiver la décision
administrative. Est-ce que l’on se rend bien compte que le recours au juge de l’excès
de pouvoir, via un recours administratif ou non, trouve souvent son origine dans
l’impossibilité où l’administré se trouve de comprendre, en temps utile, les raisons de
fait ou de droit pour lesquelles l’administration a pris, à son encontre, telle ou telle
décision unilatérale à caractère individuel ? S’adresser au juge administratif, c’est
alors soumettre l’administration à une procédure contradictoire qui la conduira à
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donner enfin au justiciable, à travers le juge, ces motifs que, jusqu’à présent, elle avait
tus, sauf à encourir l’acquiescement forcé aux faits soutenus par le demandeur, sur le
fondement, en droit français, de la jurisprudence de principe Barel du Conseil d’État
français, en date du 28 mai 1954.

        La loi luxembourgeoise du 1er décembre 1978 impose, en ce sens, la motivation
des actes administratifs (art. 1er, al. 3) selon une prescription qui est développée à
l’article 4 précité du règlement de 1979, en ce qui concerne les organismes
administratifs, et détaillée, de façon générale, à l’article 6 du même règlement sur
l’existence et la validité des motifs en tant qu’ils sont, disait à juste titre Me
NOTHAR, « les conditions essentielles de la légalité d ‘un acte administratif ». Toutefois,
nous sommes informés que cette motivation n’est pas systématique puisqu’elle
correspond à quatre situations au moins : la décision de refus ; la révocation au sens,
en droit français d’abrogation, ou la modification d’office d’une décision antérieure
ayant consacré des droits au profit de l’intéressé ; la décision intervenant après
procédure consultative ; la motivation expresse à la demande de l’intéressé. De plus,
elle peut être écartée pour des considérations qui sont de valeur constitutionnelle :
des « raisons de sécurité extérieure ou intérieure de l’État » ou encore « le respect de
l’intimité de la vie privée d’autres personnes » (art. 6, dernier al.). ET on a cru
comprendre que cette motivation, si elle est prévue, est parfois tardive ou
insuffisante alors surtout que son défaut est sanctionné dans des conditions qui ont
été fortement discutées, au titre de l’équité.

        La loi française du 11 juillet 1979 est postérieure mais non contraire en matière
de motivation. Il faut observer, cependant, que, dans la procédure administrative
non contentieuse, il s’agit d’une exception, même globale, au principe de non
motivation qui vaut, principalement, au titre de la loi, pour les seules décisions
individuelles dès lors qu’elles sont soit défavorables, soit dérogatoires. De plus, cette
obligation connaît également de nombreuses exceptions, au nombre desquels,
l’ « urgence absolue », sous le contrôle normal du juge de l’excès de pouvoir (C.E., 13
janvier 1988, Abina, AJDA 1988. 225, concl. Schrameck) ou pour le respect dû aux
secrets liés à certaines activités professionnelles ou aux intérêts supérieurs de l’État
(art. 1er, al. dernier et art. 4, al. 2).

       Les mêmes exigences résultent de la loi belge du 29 juillet 1991 relative à la
motivation formelle des actes administratifs : les actes de l’administration à caractère
unilatéral et à portée individuelle doivent indiquer, dans le corps de la décision, les
considérations de fait et de droit qui servent de fondement à cette décision, au titre
d’une motivation dont la jurisprudence exige qu’elle soit claire, précise et concrète.

2. L’accompagnement du litige devant l’administration

       Mais le litige entre l’administré et l’administration ne peut pas toujours être
évité. Du reste, la motivation n’est pas exclue de cette hypothèse puisque le
règlement luxembourgeois de 1979 retient la motivation obligatoire de la décision qui
intervient sur un recours administratif, c’est-à-dire en ambiance déjà hostile. De
même, la loi française de 1979 précise que, quand une décision implicite de rejet est
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prise, sur recours administratif, alors que la décision explicite aurait dû être motivée,
l’intéressé est en droit de demander, dans le délai du recours contentieux, les motifs
de cette décision implicite (art. 5).

       Toutefois, c’est l’audition de l’administré qu’il faut ici privilégier en
application de l’adage « audi alteram partem » que Me NOTAHAR rappelait ce matin.
Le respect du principe des droits de la défense implique que l’administré soit en
mesure de prendre connaissance du dossier administratif pour faire valoir ses
arguments de fait ou de droit à l’encontre de la décision encore en projet qui
viendrait réduire ses droits ou porter atteinte à ses intérêts. On est ici en présence
d’un litige en puissance que l’administration, ayant devant elle un projet formalisé de
décision administrative, peut encore éviter, à supposer qu’elle le veuille vraiment. Et
si, pour une fois et avec un peu de cynisme, on considérait la procédure
administrative du point de vue, non de l’administré, mais de l’administration ? Dès
lors que le projet est une pré-décision à laquelle l’administration ne peut que tenir, il
implique une situation virtuellement contentieuse et donc déjà contentieuse,
l’audition de l’administré, dans cette hypothèse, n’étant que le moyen d’éprouver sa
pertinence en droit et de décourager le recours au juge.

        Par considération pour le pays hôte, mais aussi faute de temps, on se
contentera de développer ici le droit luxembourgeois, en renvoyant pour la Belgique
et pour la France, aux intéressantes observations, guère différentes sur le fond – à
quelques détails près - du droit applicable, à base de textes et de jurisprudence,
présentées par le professeur DELPERÉE et par Mme COURREGES respectivement.
Au nombre des détails près, on voudrait cependant mentionner l’exception injustifiée
de l’article 24 de la loi française du 12 avril 2000 en ce qui concerne la procédure
auditoire lorsqu’il est statué sur une demande de l’administré, ce qui affaiblit
considérablement la portée de cette procédure dans une hypothèse ou elle reste fort
utile : celui qui s’adresse à l’administration ne sait pas, pour autant, pourquoi celle-ci
lui a répondu dans tel ou tel sens.

       La loi luxembourgeoise du 1er décembre 1978, pour s’en tenir à elle, consacre
nettement « le respect des droits de la défense de l’administré » (art. 1er, al. 2) et
mentionne, en ce sens, son « droit d’être entendu et d’obtenir communication du dossier
administratif » (al. 3). Ces prescriptions valent dans deux hypothèse principales
précisées par le règlement grand-ducal d’application :

1° La première hypothèse concerne la décision à prendre soit sur une décision
antérieure qui a créé ou reconnu des droits à une partie, qu’il s’agisse d’un retrait
rétroactif (règlement de 1979, art. 8) ou, sauf urgence, d’une révocation ou d’une
modification non rétroactive de cette décision antérieure, soit en dehors dune
initiative de la personne concernée (art. 9). Le retrait doit être fondé sur des motifs de
droit et intervenir tant que l’annulation contentieuse est possible, c’est-à-dire
pendant le délai du recours contentieux ou tant que le juge administratif, s’il est saisi,
n’a pas statué. La révocation et les cas assimilés ouvrent le droit, pour la personne
intéressée, à une procédure contradictoire, on préférera dire auditoire puisqu’il n’y a
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pas encore le dialogue contentieux qui commence avec la défense de
l’administration. L’article 9 du règlement de 1979 précise les modalités de cette
procédure auditoire, soit écrite, dans un délai de huit jours au moins, soit orale, sur
demande formée dans le délai imparti.

2° La seconde hypothèse concerne la décision à prendre en ambiance disciplinaire ou,
plus généralement, hors de tout contexte répressif, en considération de la personne.
Cette hypothèse, développée à l’article 11 du règlement d’application, permet à la
personne concernée de vérifier et donc, le cas échéant, de faire rectifier le contenu du
dossier administratif, selon une procédure qui vaut également pour les
fonctionnaires et employés des collectivités publiques. Me Roger NOTHAR a fait
référence, à cet égard, aux règlements du 13 avril 1984 et du 11 janvier 1988 sur le
contenu du dossier personnel des fonctionnaires de l’État ou communaux
respectivement. L’exercice de ce droit d’information préalable est accompagné d’une
garantie et de limites : la garantie est celle de l’assistance par un conseil (règlement
de 1979, art. 10) et les limites sont celles qui tiennent à la préservation du secret
administratif, mais aussi – de façon raisonnable - aux intérêts des tiers ou encore à
l’urgence (art. 12 et 13).

       On soulignera enfin qu’au Luxembourg et de façon remarquable, ce droit de
communication préalable de la décision administrative en projet concerne tout aussi
bien l’hypothèse où des tierces personnes sont susceptibles d’être affectées dans leurs
droits et intérêts (règlement de 1979, art. 5), au titre de ce qu’on pourrait dénommer
un appel en déclaration de décision commune. Bien entendu, les modalités de cette
information sont fonction du nombre des tiers concernés afin de les mettre en mesure
de présenter leurs observations orales ou écrites, de la notification personnelle du
projet de décision administrative à la publication par voie de presse ou d’affichage.

       Votre rapporteur trouve l’occasion de dire ici, en toute franchise, la qualité du
droit luxembourgeois de la procédure auditoire qui sait dire tant de choses - et si
bien - en si peu de mots, comme le législateur français savait encore le faire au temps
- longtemps - du code civil. Mais le compliment est à double détente puisque Me
NOTHAR nous a révélé, ce matin, tout ce que ce droit luxembourgeois devait à un
professeur français.

3. La préparation du recours juridictionnel

        On ne peut pas exclure enfin que le litige entre l’administré et l’administration
se poursuive devant le juge, en l’occurrence devant le juge administratif. On dira
même qu’en grande partie, et en raison de l’origine de la juridiction, la procédure
administrative non contentieuse est liée à ce contentieux juridictionnel. Les traces de
cette liaison sont nombreuses : par exemple, l’article 19, alinéa 2 des lois coordonnées
sur le Conseil d’État belge dispose que les recours en annulation ne prennent cours
que si la notification par l’autorité administrative de l’acte ou de la décision à portée
individuelle indique l’existence de ces recours ainsi que les formes et délais à
respecter. Or, le dispositif est le même ou quasiment le même dans le droit
luxembourgeois, à l’article 14 du règlement grand ducal du 8 juin 1979, ou dans le
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droit français, à l’article 19, alinéa 3 de la loi du 12 avril 2000. Mais, là encore, le droit
luxembourgeois va plus loin, avec une efficacité digne d’éloges : l’article 7 du
règlement de 1979 vient ainsi sanctionner le défaut de motivation par la suspension
des délais des recours contentieux, tant juridictionnels qu’administratifs.

       C’est précisément par ces recours administratifs : gracieux, hiérarchiques ou
de tutelle, que l’on voudrait terminer ce rapport de synthèse. On se basera sur le
dispositif de la loi française du 12 avril 2000. L’essentiel des dispositions en vigueur
est de permettre que le recours à l’administration permette de provoquer la décision
administrative sur la base de laquelle l’administré sera recevable à former son
recours devant la juridiction compétente. Ce recours à l’administration peut être un
préalable facultatif, en principe, ou nécessaire, par exception, lorsqu’il existe déjà une
décision explicite qui fait litige : par exemple, l’article 23 de la loi française du 30 juin
2000, mentionné par Mme COURREGES, prévoit l’obligation d’un recours
administratif préalable à tout recours juridictionnel des militaires à l’encontre d’un
acte qui concerne leur situation individuelle, à l’exception – pour faire simple – du
recrutement et de la discipline. Ce recours est formé devant une commission
instituée par le décret du 7 mai 2001.

       Mais ce recours à l’administration peut être aussi un préalable nécessaire, en
toute hypothèse, lorsque c’est un fait matériel et non pas un acte juridique qui fait
litige – par exemple, dans le contentieux français de la responsabilité extra-
contractuelle, hors litige de travaux publics - afin de provoquer une décision
implicite de rejet, en principe, ou d’acceptation, par exception (art. 21 et 22) de sorte
que la procédure administrative est ici en capacité de transformer le fait en droit.
Cette règle est d’inspiration libérale – Mme COURREGES l’a fort bien rappelé sur la
base des travaux de l’IFSA en 1997 – puisqu’elle interdit que l’inertie de
l’administration fasse obstacle à l’accès au juge. Depuis plus d’un siècle, elle est la
suivante : en principe, le silence gardé par l’administration française, pendant un
délai de deux mois, vaut rejet de la demande (art. 21, al. 1er). Se posent alors trois
difficultés au moins :

- celle de la computation des délais pour l’intervention de la décision implicite : le
délai court de la date de réception par l’autorité initialement saisie pour la décision
de rejet, ce qui est favorable à l’administré, et par l’autorité compétemment saisie
pour la décision d’acceptation, ce qui est favorable à l’administration (art. 20) ;

- celle de l’existence d’autres délais pour l’intervention d’une décision implicite
d’acceptation que le délai de principe, également de deux mois. Ces délais
d’exception sont fixés par décrets en Conseil d’État lorsque la complexité ou
l’urgence de la procédure le justifie (art. 21, al. 2), par exemple pour le traitement des
demandes de titre de séjour des étrangers ;

- celle du retrait de la décision implicite d’acceptation pour illégalité par un dispositif
qui fait une place assez grande à la jurisprudence : M. NOTHAR l’a bien dit au sujet
de l’article 8 du règlement de 1979 et Mme COURREGES a porté un regard critique
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sur cette construction erratique qui ballottait les étudiants en droit entre les décisions
Ville de Bagneux (1966), Eve (1969) et Epoux Roulin (1973). Le législateur français y a
mis heureusement bon ordre pour définir, à l’article 23 de la loi du 12 avril 2000, un
meilleur équilibre entre le respect de la légalité administrative et la sécurité juridique
de l’administré. N’est-ce pas là tout le projet du droit administratif, en particulier de
la procédure administrative non contentieuse ?


       En conclusion, il faut souligner combien les droits luxembourgeois, belge et
français sont proches et combien le droit roumain s’en rapproche, au point que l’on
parvient, dans une matière aussi diffuse que la procédure administrative non
contentieuse, à les placer dans un canevas commun. On voudrait, cependant, insister
sur deux points :

1° En réalité, nous sommes, en France, en face d’un droit séculaire, dans certains de
ces éléments les plus marquants : par exemple, la décision implicite de rejet remonte
à la loi du 17 juillet 1900 et la communication du dossier administratif à la loi du 22
avril 1905 ;

2° Précisément, ce droit de l’écrit et, accessoirement, de l’oral n’a-t-il pas terriblement
vieilli, sous l’incidence des nouvelles technologies ? À cette question importante, il
faut répondre avec l’espoir que donne le droit administratif : un droit qui se
caractérise par sa faculté d’adaptation, par sa capacité de modernité ou par sa
volonté de changement. L’article 16 de la loi française du 12 avril 2000 modifiée fait
référence à un « procédé télématique ou informatique » pour certifier les dates
d’accomplissement d’une formalité administrative et la loi du 13 mars 2000 sur
l’adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et la signature
électronique. De même, l’ordonnance du 20 février 2004 vient de redéfinir les
modalités d’entrée en vigueur, en France, des lois et règlements, à l’heure ou à l’ère
de l’informatique. Car on doit se convaincre de ceci : l’administration de demain ne
se fera plus sur des feuilles à carreaux, mais sur des écrans en ligne. C’est en ce sens
que la procédure administrative non contentieuse est appelée, à présent, à se
réformer, on dira plutôt, à se reformater.

								
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