PENGADILAN HAK ASASI MANUSIA DI INDONESIA

Document Sample
PENGADILAN HAK ASASI MANUSIA DI INDONESIA Powered By Docstoc
					Seri Bahan Bacaan Kursus HAM untuk Pengacara X
                   Tahun 2005
               Materi : Pengadilan HAM




PENGADILAN HAK ASASI MANUSIA DI
          INDONESIA



                    Zainal Abidin, S.H.




      Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat
          Jl Siaga II No 31 Pejatien Barat, Jakarta 12510
        Telp (021) 7972662, 79192564 Fax : (021) 79192519
       Website : www.elsam.or.id Email : elsam@nusa.or.id
                       Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                       Bahan bacaan
                       Materi : Pengadilan HAM




I.   PENDAHULUAN
Penegakan dan perlindungan terhadap hak         orang yang mewajibkan tiga            orang
asasi manusia (HAM) di Indonesia                diantaranya adalah hakim ad hoc.
mencapai kemajuan ketika pada tanggal 6
November 2000 disahkannya Undang-               Pengaturan yang sifatnya khusus ini
undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang              didasarkan atas kerakteristik kejahatan yang
Pengadilan HAM oleh Dewan Perwakilan            sifatnya extraordinary sehingga memerlukan
Rakyat Republik Indonesia dan kemudian          pengaturan       dan     mekanisme      yang
diundangkan tanggal 23 November 2000.           seharusnya juga sifatnya khusus. Harapan
Undang-undang ini merupakan undang-             atas adanya pengaturan yang sifatnya
undang yang secara tegas menyatakan             khusus ini adalah dapat berjalannya proses
sebagai undang-undang yang mendasari            peradilan         terhadap       kasus-kasus
adanya pengadilan HAM di Indonesia yang         pelanggaran HAM yang berat secara
akan berwenang untuk mengadili para             kompeten dan fair. Efek yang lebih jauh
pelaku pelanggaran HAM berat. Undang-           adalah putusnya rantai impunity atas pelaku
undang ini juga mengatur tentang adanya         pelanggaran HAM yang berat dan bagi
pengadilan HAM ad hoc yang akan                 korban, adanya pengadilan HAM akan
berwenang untuk mengadili pelanggaran           mengupayakan adanya keadilan bagi
HAM berat yang terjadi di masa lalu.            mereka.

Pengadilan HAM ini merupakan jenis              UU No. 26 Tahun 2000 tentang pengadilan
pengadilan yang khusus untuk mengadili          HAM telah dijalankan dengan dibentuknya
kejahatan genosida dan kejahatan terhadap       pengadilan HAM ad hoc untuk kasus
kemanusiaan. Pengadilan ini dikatakan           pelanggaran HAM yang berat yang terjadi
khusus karena dari segi penamaan bentuk         di    Timor-timur.   Dalam    prakteknya,
pengadilannya sudah secara spesifik             pengadilan HAM ad hoc ini mengalami
menggunakan istilah pengadilan HAM dan          banyak kendala terutama berkaitan dengan
kewenangan pengadilan ini juga mengadili        lemahnya     atau  kurang    memadainya
perkara-perkara tertentu. Istilah pengadilan    instumen hukum. UU No. 26 Tahun 2000
HAM sering dipertentangkan dengan istilah       ternyata belum memberikan aturan yang
peradilan pidana karena memang pada             jelas dan lengkap tentang tindak pidana
hakekatnya kejahatan yang merupakan             yang diatur dan tidak adanya mekanisme
kewenangan     pengadilan       HAM     juga    hukum acara secara khusus. Dari kondisi
merupakan perbuatan pidana. UU No. 26           ini, pemahaman atau penerapan tentang UU
Tahun 2000       yang menjadi landasan          No. 26 Tahun 2000 lebih banyak didasarkan
berdirinya pengadilan HAM ini mengatur          atas penafsiran hakim ketika melakukan
tentang    beberapa     kekhususan      atau    pemeriksaan di pengadilan.
pengaturan     yang     berbeda      dengan
pengaturan dalam hukum acara pidana.
Pengaturan yang berbeda atau khusus ini
mulai sejak tahap penyelidikan dimana
yang berwenang adalah Komnas HAM
sampai pengaturan tentang majelis hakim
dimana komposisinya berbeda denga
pengadilan pidana biasa. Dalam pengadilan
HAM ini komposisi hakim adalah lima



                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                        1
                           Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                           Bahan bacaan
                           Materi : Pengadilan HAM




II. PENGADILAN HAM
1. Latar Belakang Pembentukan Pengadilan HAM
Orde baru yang berkuasa selama 33 tahun             bertambah. Penyelesaian kasus Tanjung
(1965-1998) telah banyak dicatat melakukan          Priok, DOM Aceh, Papua dan kasus
pelanggaran-pelanggaran HAM. Orde baru              pelanggaran HAM berat di Timor-timur
yang memerintah secara otoriter selama              selama pra dan pasca jajak pendapat belum
lebih dari 30 tahun telah melakukan                 ada yang terselesaikan. Atas kondisi ini
berbagai tindakan pelanggaran HAM                   sorotan dunia internasional terhadap
karena perilaku negara dan aparatnya.1              Indonesia sehubungan dengan maraknya
Komisi Nasional Hak Asasi Manusia                   pelanggaran HAM yang terjadi kian
(Komnas HAM) dalam laporan tahunnya                 menguat       terlebih    sorotan     atas
menyatakan bahwa pemerintah perlu                   pertanggungjawaban pelanggaran HAM
menuntaskan segala bentuk pelanggaran               yang terjadi di Timor-timur selama proses
HAM yang pernah terjadi di tanah air                jajak pendapat.
sebagai akibat dari struktur kekuasaan orde
baru yang otoriter.                                 Kasus pembumihangusan di Timor-timur
                                                    telah mendorong dunia internasional agar
Selanjutnya, pasca orde baru pelanggaran            dibentuk         peradilan        internasional
HAM yang berbentuk aksi kekerasan massa,            (internasional tribunal) bagi para pelakunya.
konflik antar etnis yang banyak menelan             Desakan       untuk      adanya       peradilan
korban jiwa dan pembumihangusan di                  internasional khususnya bagi pelanggaran
Timor-timur     pasca    jejak    pendapat          HAM yang berat yang terjadi di Timor-
menambah panjang sejarah pelanggaran                timur semakin menguat bahkan komisi
HAM.      Lembaga Studi dan Advokasi                Tinggi PBB untuk Hak-hak asasi manusia
Masyarakat (ELSAM) menyebutkan data                 telah     mengeluarkan       resolusi    untuk
pada triwulan pertama 1998 telah terjadi            mengungkapkan kemungkinan terjadinya
1.629 pelanggaran HAM yang fundamental              pelanggaran HAM berat di Timor-Timur.
yang tergolong ke dalam hak-hak yang tak            Atas resolusi Komisi HAM PBB tersebut
dapat dikurangi di 12 propinsi yang                 Indonesia secara tegas menolak dan akan
menjadi sumber data. Hak-hak tersebut               menyelesaikan kasus pelanggaran HAM
adalah hak atas hidup, hak bebas dari               dengan menggunakan ketentuan nasional
penyiksaan, hak bebas dari penangkapan              karena konstitusi Indonesia memungkinkan
sewenang-wenang,      hak     bebas   dari          untuk menyelenggarakan peradilan hak
pemusnahan seketika, dan hak bebas dari             asasi manusia. Atas penolakan tersebut,
penghilangan paksa.2                                mempunyai konsekuensi bahwa Indonesia
                                                    harus melakukan proses peradilan atas
Berbagai pelanggaran HAM yang terjadi               terjadinya pelanggaran HAM di Timor-
belum pernah terselesaikan secara tuntas            Timur .
sedangkan    gejala  pelanggaran    kian
                                                    Dorongan untuk adanya pembentukan
                                                    peradilan internasional ini juga didasarkan
        1 Ignatius Haryanto, Kejahatan Negara,      atas ketidakpercayaan dunia internasional
Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat, 1999,        pada sistem peradilan Indonesia jika dilihat
hlm.31.                                             antara keterkaitan antara pelaku kejahatan
                                                    yang merupakan alat negara. Pelanggaran
        2   Kompas, 15 April 1998.


                       Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                            2
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




HAM di Timor-timur mempunyai nuansa               para pelaku pelanggaran HAM yang berat.
khusus karena adanya penyalahgunaan               Disamping itu sesuai dengan prinsip
kekuasaan dalam arti pelaku berbuat dalam         International Criminal Court, khususnya
konteks pemerintahan dan difasilitasi oleh        prinsip universal yang tidak mungkin
kekuasaan pemerintah sehingga akan sulit          memperlakukan pelanggaran HAM berat
untuk diadakan pengadilan bagi pelaku             sebagai ordinary crimes dan adanya
kejahatan secara fair dan tidak memihak.          kualifikasi universal tentang crimes against
                                                  humanity      masyarakat     mengharuskan
Dalam prakteknya jika melihat bekerjanya          didayagunakannya pengadilan HAM yang
sistem peradilan pidana di negara hukum           bersifat khusus, yang mengandung pula
Indonesia ini, belum mampu memberikan             acara pidana yang bersifat khusus. 4
keadilan yang subtansial. Keterkaitan
dengan kebijakan yang formal/legalistik           Pengertian tentang perlunya peradilan yang
seringkali dijadikan alasan. Peradilan            secara khusus dengan aturan yang bersifat
seringkali memberikan toleransi terhadap          khusus pula inilah yang menjadi landasan
kejahatan-kejahatan    tertentu,  dengan          pemikiran untuk adanya pengadilan khusus
konsekuensi yuridis pelaku kejahatannya           yang dikenal dengan pengadilan HAM.
harus dibebaskan. Termasuk terhadap               Alasan yuridis lainnya yang bisa menjadi
kejahatan atau pelanggaran HAM berat ini.3        landasan berdirinya pengadilan nasional
                                                  adalah    bahwa     pengadilan     nasional
Ketentuan dalam Kitab Undang-undang               merupakan “the primary forum” untuk
Hukum Pidana Indonesia yang berkaitan             mengadili para pelanggar HAM berat.5
dengan pelanggaran HAM yang berat juga
mengatur tentang jenis kejahatan yang
berupa       pembunuhan,       perampasan
kemerdekaan, penyiksaan/penganiayaan,
dan perkosaan. Jenis kejahatan yang diatur
dalam KUHP tersebut adalah jenis
kejahatan yang sifatnya biasa (ordinary
crimes) yang jika dibandingkan dengan
pelanggaran HAM yang berat harus
memenuhi        beberapa     unsur    atau
karakteristik tertentu yang sesuai dengan
Statuta     Roma      1999    untuk   bisa
diklasifikasikan sebagai pelanggaran HAM
yang berat. Pelanggaran HAM berat itu
sendiri merupakan extra-ordinary crimes
yang mempunyai perumusan dan sebab
timbulnya kejahatan yang berbeda dengan
kejahatan atau tindak pidana umum.
Dengan perumusan yang berbeda ini tidak                    4 Muladi, Pengadilan Pidana bagi
mungkin menyamakan perlakukan dalam               Pelanggar HAM Berat di Era Demokrasi, 2000,
menyelesaikan masalahnya, artinya KUHP            Jurnal Demokrasi dan HAM, Jakarta, hlm. 54.
tidak dapat untuk menjerat secara efektif
                                                          5  Muladi, Mekanisme Domestik untuk
                                                  Mengadili Pelanggaran HAM Berat melalui Sistem
         3 Krist L. Kleden, Peradilan Pidana      Pengadilan atas Dasar UU No. 26 Tahun 2000,
Sebagai Pendidikan Hukum, Komnas, 11 September    Makalah dalam Diskusi Panel 4 bulan
2000.                                             Pengadilan Tanjung Priok, Elsam, 20 Januari 2004.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                              3
                       Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                       Bahan bacaan
                       Materi : Pengadilan HAM




2. Landasan Yuridis Terbentuknya Undang-undang Pengadilan
   HAM
Kepentingan untuk mengadakan proses                •   Kurang        mencerminkan        rasa
peradilan untuk kejahatan yang termasuk                keadilan karena ketentuan dalam
kejahatan terhadap kemanusiaan melalui                 perpu tersebut tidak berlaku surut
mekanisme      nasional     mengharuskan               (retroaktif), sehingga pelanggaran
dipenuhinya instrumen hukum nasional                   HAM yang berat yang dilakukan
yang memadai sesuai dengan prinsip-                    sebelum Perpu ini disahkan menjadi
prinsip   dalam    hukum      internasional.           undang-undang tidak tercakup
Meskipun     mekanisme/sistem       hukum              pengaturannya.
nasional   yang    akan    dipilih    untuk        •   Masih terdapat ketentuan yang
menegakkan            pertanggungjawaban               dinilai menyimpang dari ketentuan
pelanggaran HAM yang terjadi tetapi                    yang diatur dalam konvensi tentang
penting untuk memenuhi syarat adanya                   pencegahan dan penghukuman
pengadilan nasional yang efektif.                      kejahatan genosida tahun 1948 dan
                                                       tidak sesuai dengan asas-asas
Berdasarkan kondisi    tentang perlunya                hukum yang berlaku.
instrumen hukum untuk berdirinya sebuah            •   Masih        menggunakan      standar
pengadilan HAM secara cepat maka                       konvensional,       yakni     dengan
pemerintah menerbitkan Perpu No. 1 Tahun               mendasarkan pada KUHP yang
1999 tentang Pengadilan HAM. Perpu ini                 hanya membatasi tuntutan pada
telah menjadi landasan yuridis untuk                   personal sehingga tidak mampu
adanya penyelidikan kasus pelanggaran                  menjangkau        tuntutan      secara
HAM berat di Timor-timur oleh Komnas                   lembaga.
HAM.                                               •   Masih terdapat subtansi yang
                                                       kontradiktif dan berpotensi untuk
Karena berbagai alasan Perpu No. 1 Tahun               berbenturan       atau     overlapping
1999 ini yang kemudian ditolak oleh DPR                dengan hukum positif.
untuk menjadi undang-undang. Alasan
mengenai ditolaknya Perpu tersebut adalah       Setelah adanya penolakan Perpu tersebut
sebagai berikut :                               diatas oleh DPR maka pemerintah
                                                mengajukan rancangan undang-undang
1.   Secara konstitusional pembentukan          tentang     Pengadilan    HAM.       Dalam
     perpu tentang pengadilan HAM dengan        penjelasannya,   pengajuan RUU tentang
     mendasarkan pada Pasal 22 ayat 1           Pengadilan HAM adalah : Pertama,
     Undang-undang Dasar 1945 yang              merupakan perwujudan tanggung jawab
     berbunyi “dalam hal ihwal kegentingan      bangsa Indonesia sebagai salah satu anggota
     yang memaksa”, yang dijadikan dasar        PBB. Dengan demikian merupakan salah
     untuk     mengkualifikasikan   adanya      satu misi yang mengembangkan tanggung
     kegentingan yang memaksa dianggap          jawab moral dan hukum dalam menjunjung
     tidak tepat.                               tinggi dan melaksanakan deklarasi HAM
2.   Subtansi yang diatur dalam Perpu           yang ditetapkan oleh Perserikatan Bangsa-
     tentang Pengadilan HAM masih               bangsa, serta yang terdapat dalam berbagai
     terdapat kekurangan atau kelemahan         instrumen hukum lainnya yang mengatur
     antara lain, sebagai berikut :             mengenai HAM yang telah dan atau
                                                diterima oleh negara Indonesia. Kedua,



                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                         4
                        Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                        Bahan bacaan
                        Materi : Pengadilan HAM




dalam rangka melaksanakan Tap MPR No.
XVII/MPR/1998 tentang HAM dan sebagai
tindak lanjut dari Pasal 104 ayat 1 Undang-
undang No. 39 Tahun 1999. Ketiga, untuk
mengatasi keadaan yang tidak menentu di
bidang keamanan dan ketertiban umum,
termasuk       perekonomian         nasional.
Keberadaan pengadilan HAM ini sekaligus
diharapkan       dapat       mengembalikan
kepercayaan     masyarakat     dan     dunia
internasional terhadap penegakan hukum
dan jaminan kepastian hukum mengenai
penegakan HAM di Indonesia.

Dari ketiga alasan di atas, landasan hukum
bahwa perlu adanya pengadilan HAM
untuk mengadili pelanggaran HAM berat
adalah alasan yang ketiga dimana
terbentuknya pengadilan HAM ini adalah
pelaksanaan     dari    TAP      MPR    No.
XVII/MPR/1998 tentang HAM dan sebagai
tindak lanjut dari Pasal 104 ayat 1 Undang-
undang No. 39 Tahun 1999. Pasal 104 ayat 1
UU No. 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi
Manusia dan Komnas HAM menyatakan
bahwa untuk mengadili pelanggaran HAM
yang berat dibentuk pengadilan HAM di
lingkungan peradilan umum. Ayat 2
menyatakan      pengadilan      sebagaimana
dimaksud ayat dalam ayat 1 dibentuk
dengan udang-undang dalam jangka waktu
paling lama 4 tahun. Tidak sampai 4 tahun,
undang-undang yang khusus mengatur
tentang Pengadilan HAM adalah Undang-
undang Nomor 26 Tahun 2000.6




        6 UU No. 26 Tahun 2000 ini disyahkan

pada tanggal 6 November 2000.


                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)   5
                      Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                      Bahan bacaan
                      Materi : Pengadilan HAM




3. Pengaturan tentang Pengadilan HAM : UU No. 26 Tahun 2000
Konsideran dari UU No. 26 Tahun 2000 ini       rekonsiliasi untuk penyelesaian pelanggaran
menyatakan bahwa untuk ikut serta              HAM yang berat.7
memelihara    perdamaian     dunia    dan
menjamin pelaksanaan hak asasi manusia         Pembentukan pengadilan HAM yang
serta memberi perlindungan, kepastian,         mengadili kejahatan terhadap kemanusiaan
keadilan, dan perasaan aman kepada             dan kejahatan genosida ini dianggap tidak
perorangan ataupun masyarakat, perlu           tepat    dan     banyak    dikritik    sebagai
segera dibentuk suatu Pengadilan Hak           pengaturan yang kurang tepat. Kesalahan
Asasi Manusia untuk menyelesaikan              ini yang terutama adalah memasukkan
pelanggaran hak asasi manusia yang berat       kejahatan terhadap kemanusiaan dan
sesuai dengan ketentuan Pasal 104 ayat (1)     kejahatan genosida dalam istilah pengadilan
Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999              HAM.       Pelanggaran HAM yang berat
tentang Hak Asasi Manusia.                     dengan dua jenis kejahatan tersebut adalah
                                               kejahatan yang merupakan bagian dari
Bahwa pembentukan Pengadilan Hak Asasi         hukum pidana karena merupakan bagian
Manusia untuk menyelesaikan pelanggaran        dari international crimes sehingga yang
hak asasi manusia yang berat telah             digunakan adalah seharusnya terminologi
diupayakan oleh Pemerintah berdasarkan         “peradilan      pidana.”    Secara     yuridis
Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-         seharusnya pengklasifikasian kejahatan
undang Nomor 1 Tahun 1999 tentang              terhadap kemanusiaan dan kejahatan
Pengadilan Hak Asasi Manusia yang dinilai      genosida diintegrasikan ke dalam kitab
tidak memadai, sehingga tidak disetujui        undang-undang hukum pidana melalui
oleh Dewan Perwakilan Rakyat Republik          amandemen. Dengan memasukkan jenis
Indonesia menjadi undang-undang, dan           kejahatan ini kedalam kitab undang-undang
oleh karena itu Peraturan Pemerintah           hukum pidana maka tidak akan melampaui
Pengganti Undang-undang tersebut perlu         asas legalitas. Sedangkan pelanggaran HAM
dicabut. Berdasarkan pertimbangan diatas       yang      dilakukan      sebelum       adanya
maka Pengadilan HAM perlu dibentuk.            amandemen tersebut seharusnya dibentuk
                                               mahkamah peradilan pidana ad hoc untuk
Undang-undang No. 26 tahun 2000 tentang        kasus tertentu. Pandangan ini sejalan
pengadilan ini memberikan 3 mekanisme          dengan pemahaman bahwa pelanggaran
untuk        penyelesaian      kasus-kasus     HAM yang berat termasuk kejahatan
pelanggaran HAM yang berat. Pertama            terhadap kemanusiaan dan kejahatan
adalah mekanisme pengadilan HAM ad hoc         genosida      secara   yuridis     seharusnya
untuk pelanggaran HAM masa lalu sebelum        mengalami transformasi menjadi tindak
adanya undang-undang ini, artinya untuk        pidana dan peradilan yang berwenang
kasus-kasus yang terjadi sebelum tahun         adalah peradilan pidana.
2000 maka akan dibentuk pengadilan HAM
ad hoc. Kedua adalah pengadilan HAM yang       Dari argumen tentang “ketidaktepatan” ini
sifatnya permanen terhadap kasus setelah       menjadikan    ada    2   lembaga     yang
terbentuknya UU No. 26 Tahun 2000 dan          mempunyai yurisdiksi untuk memeriksa
yang ketika adalah dibukanya jalan             dan mengadili perkara pidana yaitu
mekanisme      komisi     kebenaran    dan     peradilan pidana perkara pidana biasa dan
                                               pengadilan    HAM      untuk    mengadili

                                                       7   Pasal 47 UU No. 26 Tahun 2000.


                   Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           6
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




kejahatan yang tergolong pelanggaran              pengadopsian dari norma-norma hukum
HAM yang berat menurut UU No. 26 Tahun            internasional terutama norma-norma dalam
2000. Atas “ketidaktepatan” ini maka UU           Rome Statute of International Criminal Court.
No. 26 Tahun 2000       dianggap sebagai          Kelemahan-kelemahan ini karena proses
undang-undang yang sifatnya transisional          pengadopsian dari instrumen internasional
sehingga untuk masa yang akan datang              yang tidak lengkap dan mengalami banyak
harus dirubah dan diintegrasikan ke dalam         kesalahan. Pengadopsian atas konsep
ketentuan pidana atau masuk peradilan             kejahatan terhadap kemanusiaan dan
pidana. Kritik atas keadaan ini adalah            tentang delik tanggung jawab komando
bahwa UU No. 26 Tahun 2000 dianggap               tidak     memadai       sehingga     banyak
sebagai upaya praktis dari pemerintah             menimbulkan         interpretasi       dalam
untuk secara cepat mengakomodir dan               aplikasinya. Kelemahan lainnya adalah
menghentikan     upaya-upaya    ke   arah         tidak ada hukum acara dan pembuktian
peradilan internasional dan melupakan             secara    khusus    dan     masih    banyak
aspek-aspek yuridis.                              menggunakan ketentuan yang berdasarkan
                                                  Kitab Undang-undang Hukum Acara
UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan           Pidana (KUHAP).
HAM ini juga dianggap mempunyai banyak
kelemahan     yang    mendasar   dalam            Pengaturan tentang Pengadilan HAM sesuai
pengaturannya. UU No. 26 Tahun 2000               dengan UU No. 26 Tahun 2000 adalah
secara   substansi  banyak   melakukan            sebagai berikut :

a. Kedudukan dan Tempat Kedudukan
Pengadilan HAM adalah pengadilan khusus           Kedudukan dalam pengadilan HAM
yang berada di lingkungan peradilan               mengikuti      Pengadilan    Umum    atau
umum.     Kedudukannya       di    daerah         Pengadilan Negeri termasuk dukungan
kabupaten atau daerah kota yang daerah            administrasinya.     Hal   ini   membawa
hukumnya      meliputi   daerah    hukum          konsekuensi bahwa pengadilan HAM ini
Pengadilan Negeri yang bersangkutan,              akan sangat tergantung dengan dukungan
sedangkan     daerah    khusus    ibukota         dari pengadilan negeri tersebut. Dukungan
pengadilan HAM berkedudukan di setiap             administratif itu adalah :
wilayah    Pengadilan     Negeri     yang
bersangkutan. pada saat undang-undang ini         1.   Ruangan     pengadilan   yang    juga
berlaku pertama kali maka pengadilan                   merupakan ruangan pengadilan untuk
HAM dibentuk di Jakarta Pusat, Surabaya,               kasus lainnya dan tidak ada ruangan
Medan, dan Makassar.8                                  yang khusus untuk pengadilan HAM.
                                                       Hal ini membawa konsekuensi bahwa
        8   Ketentuan mengenai pembagian               jadwal    persidangan  akan    sangat
wilayah untuk adanya pengadilan HAM pertama            bergantung dengan jadwal persidangan
kali ini ada Pasal 45 UU No. 26 Tahun 2000
dalam aturan peralihan Pasal 45 UU No. 26
Tahun 2000. Pada ayat 2 bahwa wilayah Jakarta     Kalimantan timur, Nusa Tenggara Barat, dan
Pusat meliputi daerah khusus ibukota Jakarta,     Nusa Tenggara Timur. Makassar meliputi
provinsi Jawa Barat, Banten, Sumatera Selatan,    provinsi Sulawesi Selatan, Sulawesi Tenggara,
Lampung, Bengkulu, Kalimantan Barat, dan          Sulawesi Tengah, Sulawesi Utara, Maluku,
Kalimantan Tengah. Surabaya meliputi Provinsi     Maluku Utara dan Irian Jaya. Medan meliputi
Jawa Timur, Jawa Tengah, Daerah Istimewa          provinsi Sumatera Utara, Daerah Istimewa Aceh,
Yogyakarta,     Bali,  Kalimantan     Selatan,    Riau, Jambi dan Sumatera Barat.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           7
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




     kasus-kasus lainnya yang juga ditangani
     oleh     Pengadilan     Negeri   tempat
     Pengadilan HAM ini digelar.
2.   Dukungan staf administrasi : staf
     administrasi      adalah   staf     yang
     menangani perkara pengadilan HAM
     selain panitera yang juga bertugas
     untuk membantu para hakim yang
     mengadili perkara pelanggaran HAM
     yang berat.
3.   Dukungan        panitera   yang      juga
     diambilkan dari Pengadilan Negeri
     setempat. Panitera ini adalah panitera
     biasa dan bukan panitera yang dibentuk
     khusus      untuk    menangani     kasus
     pelanggaran HAM yang berat. Panitera
     ini juga menangani kasus lainnya.
4.   Ruangan hakim : ruangan hakim untuk
     hakim ad hoc adalah ruangan tersendiri,
     namun untuk hakim karir yang
     merupakan hakim pengadilan setempat
     maka mereka mempunyai ruangan
     tersendiri.9




        9 Tentang dukungan adminsitratif ini

didasarkan pada pengalaman pengadilan HAM
ad hoc kasus pelanggaran HAM yang berat di
Timor-Timur.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)   8
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




b. Lingkup Kewenangan Pengadilan HAM
Kewenangan memeriksa dan mengadili
                                                    UU No. 26 Tahun 2000 memberikan
Perkara pelanggaran HAM yang berat yang             larangan atau membatasi kewenangan
berwenang memutus dan memeriksa adalah              untuk memeriksa dan memutus perkara
pengadilan HAM. Kewenangan untuk                    pelanggaran hak asasi manusia yang berat
memutus dan memeriksa juga termasuk                 yang dilakukan oleh seseorang yang
menyelesaikan perkara yang menyengkut               berumur di bawah 18 (delapan belas) tahun
perkara tentang kompensasi, restitusi dan           pada saat kejahatan dilakukan. Disini
rehabilitasi bagi korban pelanggaran HAM            diartikan bahwa seseorang yang berumur
berat sesuai dengan peraturan perundang-            dibawah 18 tahun yang melakukan
undangan yang berlaku. Kewenangan                   pelanggaran HAM yang berat diperiksa dan
untuk memutus tentang kompensasi,                   diputus     dalam      Pengadilan       Negeri.
restitusi dan rehabilitasi ini sesuai dengan        Ketentuan tentang pembatasan perkecualian
Pasal 35 UU No. 26 Tahun 2000 yang                  yurisdiksi terhadap mereka yang berumur
menyatakan bahwa kompensasi, restitusi              dibawah 18 tahun pada saat tindak pidana
dan rehabilitasi dicantumkan dalam amar             dilakukan (exclusion of jurisdiction over person
putusan pengadilan HAM.                             under eighteen) sesuai dengan norma yang
                                                    diatur dalam Statuta Roma 1998.
Pengadilan    HAM     berwenang     untuk
memeriksa      dan   memutus       perkara          Jenis kejahatan yang dapat diadili
pelanggaran HAM yang berat yang
dilakukan di luar batas teritorial wilayah          Jenis kejahatan yang dikategorikan sebagai
negara Republik Indonesia oleh warga                pelanggaran HAM berat yang dapat
negara Indonesia. Dalam penjelasannya               diperiksa atau diputus dan merupakan
ketentuan    ini   dimaksudkan      untuk           yurisdiksi pengadilan HAM adalah :
melindungi warga negara Indonesia yang
melakukan pelanggaran HAM yang berat                1.   Kejahatan   genosida    yaitu setiap
yang dilakukan di luar batas teritorial,                 perbuatan yang dilakukan dengan
dalam arti tetap dihukum sesuai dengan                   maksud untuk menghancurkan atau
undang-undang tentang pengadilan hak                     memusnahkan seluruh atau sebagian
asasi manusia. 10                                        kelompok bangsa, ras, kelompok etnis,
                                                         kelompok agama, dengan cara :

        10                                               a.   Membunuh anggota kelompok;
           Ketentuan tentang asas ini sebetulnya
sudah diatur dalam Kitab undang-undang
                                                         b.   Mengakibatkan penderitaan fisik
hukum pidana (KUHP) yaitu Pasal 5 yang                        atau mental yang berat terhadap
berasaskan nasional pasif.10 Namun ketentuan ini              anggota-anggota kelompok;
perlu ditegaskan lagi mengingat bahwa                    c.   Menciptakan kondisi kehidupan
pelanggaran HAM yang berat merupakan                          kelompok            yang        akan
kejahatan internasional yang merupakan musuh                  mengakibatkan kemusnahan secara
umat manusia yang mengenal yurisdiksi                         fisik baik seluruh atau sebagian;
internasional dan menjadi kewajiban setiap
negara    untuk     melakukan      penghukuman
terhadap kejahatan seperti ini. Penegasan tentang
asas nasional aktif ini juga bertujuan untuk        indonesia dimanapun akan diadili menurut
menyatakan bahwa setiap pelanggaran HAM             hukum Indonesia.
yang berat yang dilakukan oleh warga negara


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                              9
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




     d. Memaksakan      tindakan-tindakan               paksa dengan cara pengusiran atau
        yang bertujuan mencegah kelahiran               tindakan pemaksaan yang lain dari
        di dalam kelompok atau;                         daerah dimana mereka bertempat
     e. memindahkan secara paksa anak-                  tinggal secara sah, tanpa disadari
        anak dari kelompok tertentu ke                  alasan yang diijinkan oleh hukum
        kelompok lain.                                  internasional.
                                                     e. Perampasan kemerdekaan atau
2.   Kejahatan terhadap kemanusiaan yaitu               perampasan kebebasan fisik lain
     salah satu perbuatan yang dilakukan                secara sewenang-wenang yang
     sebagai bagian dari serangan yang                  melanggar (asas-asas) ketentuan
     meluas     atau    sistematik  yang                pokok hukum internasional.
     diketahuinya bahwa serangan itu                 f. Penyiksaan, yaitu sengaja melawan
     ditujukan secara langsung kepada                   hukum menimbulkan kesakitan
     penduduk sipil yang berupa :                       atau penderitaan yang berat baik
                                                        fisik    maupun mental, terhadap
     a. Pembunuhan, dengan rumusan                      seorang tahanan atau seorang yang
        delik sebagaimana Pasal 340                     berada di bawah pengawasan.
        KUHP.11                                      g. Perkosaan, perbudakan seksual,
     b. Pemusnahan,       yaitu    meliputi             pelacuran secara paksa, pemaksaan
        perbuatan    yang      menimbulkan              kehamilan,       pemandulan      atau
        penderitaan yang dilakukan dengan               sterilisasi secara paksa atau bentuk-
        sengaja,   antara     lain   berupa             bentuk kekerasan seksual lain yang
        perbuatan menghambat pemasokan                  setara.
        barang makanan dan obat-obatan               h. Penganiayaan        terhadap    suatu
        yang      dapat        menimbulkan              kelompok           tertentu      atau
        pemusnahan       pada      sebagian             perkumpulan          yang    didasari
        penduduk.                                       persamaan paHAM politik, ras,
     c. Perbudakan, dalam ketentuan ini                 kebangsaan, etnis, budaya, agama,
        termasuk perdagangan manusia,                   jenis kelamin atau alasan lain yang
        khususnya perdagangan wanita dan                telah diakui secara universal
        anak-anak.                                      sebagai hal yang dilarang menurut
     d. Pengusiran     dan      pemindahan              hukum internasional.
        penduduk secara paksa, yaitu                 i. Penghilangan orang secara paksa,
        pemindahan orang-orang secara                   yaitu penangkapan, penahanan,
                                                        atau penculikan seseorang oleh atau
                                                        dengan kuasa, dukungan atau
          11 Pasal 340 KUHP menyatakan bahwa :
                                                        persetujuan dari negara atau
Barang siapa dengan sengaja dan dengan                  kebijakan organisasi, diikuti oleh
direncanakan terlebih dahulu menghilangkan              penolakan        untuk      mengakui
nyawa orang lain, karena salah telah melakukan
                                                        perampasan kemerdekaan tersebut,
pembunuhan dengan direncanakan terlebih
dahulu, dihukum dengan hukuman mati atau
                                                        dengan maksud untuk melepaskan
dengan hukuman penjara seumur hidup atau                dari perlindungan hukum dalam
dengan hukuman penjara sementara selama-                jangka waktu yang panjang.
lamanya 20 tahun. Ketentuan yang digunakan           j. Kejahatan        apartheid,     yaitu
sebagai acuan adalah ketentuan deliknya dan             perbuatan tidak manusiawi dengan
bukan termasuk ancaman hukumannya karena                sifat yang sama dengan sifat-sifat
ancaman hukuman dalam kejahatan terhadap                yang disebutkan dalam Pasal 8 yang
kemanusiaan dalan UU No. 26 Tahun 2000                  dilakukan dalam konteks suatu
diatur tersendiri.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                       10
                        Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                        Bahan bacaan
                        Materi : Pengadilan HAM




        rezim      kelembagaan    berupa         tentang kejahatan terhadap kemanusiaan
        penindasan dan dominasi oleh             yaitu :
        suatu kelompok rasial atas suatu
        kelompok atau kelompok-kelompok          1.   Tidak ada kejelasan mengenai unsur
        ras lain dan dilakukan dengan                 meluas        (widespread),     sistematik
        maksud untuk mempertahankan                   (systematic) dan diketahui (intension), hal
        rezim itu.                                    ini akan berakibat adanya berbagai
                                                      macam interpretasi atas pengertian di
Pengaturan tentang kejahatan genosida dan             atas. Hal ini berbeda dengan ketentuan
kejahatan terhadap kemanusiaan dalam UU               dalam Statuta Roma yang menjelaskan
No. 26 Tahun 2000 dalam penjelasannya                 secara tegas mengenai intension.12
dinyatakan sebagai ketentuan yang sesuai
dengan Rome Statute of International Criminal    2.   Penerjemahan directed against any
Court 1998. Penjelasan tersebut mempunyai             civillian population menjadi ditujukan
konsekuensi bahwa kejahatan genosida dan              secara langsung kepada penduduk sipil,
kejahatan terhadap kemanusiaan seperti                yang seharusnya ditujukan kepada
yang tercantum dalam Pasal 7 UU No. 26                populasi sipil. Kata “langsung” ini bisa
Tahun 2000 sama maksudnya dengan Pasal                berimplikasi pada seolah-olah hanya
6 dan 7 dalam Statuta Roma 1998 termasuk              pelaku di lapangan saja yang dapat
terhadap penyesuaian unsur-unsur tindak               dikenakan pasal ini sedangkan pelaku
pidananya (element of crimes).                        diatasnya yang membuat kebijakan
                                                      tidak tercakup dalam pasal ini. istilah
Definisi tentang kejahatan genosida dalam             “penduduk” untuk menterjemahkan
Pasal 8 UU No. 26 Tahun 2000 secara umum              kata “population” telah menyempitkan
tidak ada persoalan dalam artian sudah                subyek hukum dengan menggunakan
sesuai dengan beberapa norma yang                     batasan-batasan wilayah yang akan
berkaitan dengan pengaturan genosida                  menyempitkan target-target potensial
dalam ketentuan hukum internasional.                  korban         kejahatan      terhadap
Ketentuan tersebut adalah Pasal 6 dari                kemanusiaan hanya kepada warga
Statuta Roma tentang ICC dan Article II               negara dimana kejahatan tersebut
Genocide      Convention      1948   yang             berlangsung.13
mendefinisikan genosida sebagai 5 (lima)
perbuatan tertentu atau khusus yang
dilakukan     dengan       maksud   untuk                 12 Lihat Progress Report pemantauan

memusnahkan (intent to destroy) suatu            pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X. Tanggal 28
kelompok etnis, rasial atau agama.               Januari 2003.

                                                          13 Majelis hakim pada ICTY dan ICTR
Berbeda    dengan      pengertian  tentang
kejahatan    genosida,    definisi tentang       mengadopsi pengertian yang luas mengenai
                                                 populasi sipil. Untuk melindungi mereka yang
kejahatan terhadap kemanusiaan dianggap
                                                 potensial menjadi korban kejahatan terhadap
banyak mengalami distorsi terutama dalam         kemanusiaan, pengertian populasi sipil juga
beberapa pengertian kunci tentang delik          diartikan sebagai siapa saja yang dalam batasan
kejahatan ini. Dari proses adopsi tentang        waktu tertentu secara aktif terlibat dalam
kejahatan terhadap kemanusiaan dan               kejadian dimana ia berada dalam posisi
kejahatan genosida dari Statuta Roma ke          mempertahankan diri dalam kondisi tertentu
dalam UU No. 26 Tahun 2000 ini terdapat          dapat dianggap sebagai korban kejahatan
distorsi yang secara teoritis melemahkan         terhadap kemanusiaan. Lihat Progress Report
konsep kejahatan tersebut terutama konsep        pemantauan Pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X.
                                                 Tanggal 28 Januari 2003.


                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                            11
                           Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                           Bahan bacaan
                           Materi : Pengadilan HAM




3.   Penerjemahan     istilah  “prosecution”         yang     termasuk     kejahatan      terhadap
     menjadi     penganiayaan.   Prosecution         kemanusiaan ini akan melemahkan konsep
     mempunyai arti yang lebih luas                  kejahatan terhadap kemanusiaan karena
     merujuk pada perlakuan diskriminatif            dapat ditafsirkan sendiri-sendiri.16
     yang menghasilkan kerugian mental
     maupun fisik atau ekonomis. Dengan
     digunakan istilah penganiayaan ini
     maka tindakan teror dan intimidasi atas
     seseorang atau kelompok sipil tertentu
     berdasarkan     kepercayaan     politik
     menjadi tidak termasuk dalam kategori
     tersebut.14

4.   UU No. 26 Tahun 2000              tidak
     memasukkan tentang kejahatan yang
     termasuk rumusan kejahatan terhadap
     kemanusiaan seperti dalam huruf k
     Pasal 7 Statuta Roma yaitu perbuatan
     tidak manusiawi lain dengan sifat yang
     sama secara sengaja menyebabkan
     penderitaan berat, atau luka serius
     terhadap badan atau mental atau
     kesehatan     fisik.   Alasan     tidak
     dimasukkan rumusan ketentuan ini
     dalam UU No. 26 Tahun 2000 adalah
     adanya pengertian bahwa ketentuan ini
     tidak memberikan kepastian hukum
     dan memiliki penafsiran yang luas.15

Adanya       distorsi   karena     proses
pengadopsian dan penerjemahan yang tidak
memadai ini menjadikan pengertian tentang
kejahatan terhadap kemanusiaan tidak sama
atau berbeda rumusannya dengan dengan
pengertian yang ada dalam hukum
internasional dalam hal ini dengan
ketentuan Statuta Roma sebagai dasar
rujukannya. Disamping itu tidak adanya
element of crimes secara jelas untuk
                                                             16  Beberapa putusan pengadilan HAM
mendefinisikan bentuk-bentuk kejahatan
                                                     ad hoc untuk kasus pelanggaran HAM yang berat
                                                     di     Timor-timur     menunjukkan     bahwa
         14 Lihat Progress Report pemantauan         pembahasan tentang elemen-elemen dalam
Pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X. Tanggal 28         kejahatan terhadap kemanusiaan terdapat
Januari 2003.                                        perbedaan antara majelis hakim. Perbedaan
                                                     tersebut terutama berkaitan dalam menguraikan
         15 Lihat pandangan akhir fraksi-fraksi di   elemen meluas atau sistematik yang antara
DPR tentang pembentukan pengadilan HAM,              majelis hakim berbeda karena perbedaan
Jakarta, 2000.                                       referensi atau acuan dalam mendefinisikan
                                                     unsur-unsur tersebut.


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           12
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




c. Hukum Acara Pengadilan HAM
Pasal 10 UU No. 26 Tahun 2000                     Penangkapan
menyatakan bahwa hukum acara yang
digunakan adalah hukum acara yang                 Kewenangan         untuk       melakukan
berdasarkan hukum acara pidana kecuali            penangkapan di tingkat penyidikan dalam
ditentukan lain dalam undang-undang ini.          pengadilan HAM ini adalah Jaksa Agung
Hal ini berarti hukum acara yang akan             terhadap seseorang yang diduga keras
digunakan untuk proses pemeriksaan di             melakukan     pelanggaran   HAM     berat
pengadilan menggunakan hukum acara                berdasarkan bukti permulaan yang cukup17.
dengan mekanisme sesuai dengan Kitab              Prosedur untuk pelaksanaan penangkapan
Undang-undang Hukum Acara Pidana                  dilakukan     oleh    penyidik    dengan
(KUHAP).                                          memperlihatkan      surat   tugas    dan
                                                  menunjukkan surat perintah penangkapan
UU No. 26 Tahun 2000           mengatur           yang mencantumkan identitas tersangka
Kekhususan pengadilan HAM di luar                 dengan menyebutkan alasan penangkapan,
ketentuan KUHAP untuk pelanggaran                 tempat dilakukan pemeriksaan serta uraian
HAM      yang berat. Kekhususan dalam             singkat perkara pelanggaran HAM yang
penanganan pelanggaran HAM yang berat             berat yang dipersangkakan. Keluarga harus
dalam UU No. 26 Tahun 2000 adalah :               mendapatkan tembusan untuk adanya
                                                  penangkapan tersebut segera setelah
1.   Diperlukan       penyelidik     dengan       penangkapan dilakukan.
     membentuk tim ad hoc, penyidik ad hoc,
     penuntut ad hoc, dan hakim ad hoc.           Pelaku pelanggaran HAM berat yang
2.   Diperlukan       penegasan       bahwa       tertangkap    tangan,   penangkapannya
     penyelidik hanya dilakukan oleh komisi       dilakukan tanpa surat perintah tetapi
     nasional hak asasi manusia sedangkan         dengan segera bahwa        orang yang
     penyidik tidak berwenang menerima            menangkap harus segera menyerahkannya
     laporan atau pengaduan sebagaimana           kepada penyidik. Lama penangkapan
     diatur dalam KUHAP.                          paling lama 1 hari dan masa penangkapan
3.   Diperlukan      ketentuan      mengenai      ini dapat dikurangkan dari pidana yang
     tenggang    waktu      tertentu    untuk     dijatuhkan.
     melakukan penyidikan, penuntutan,
     dan pemeriksaan di pengadilan.               Ketentuan khusus mengenai penangkapan
4.   Diperlukan      ketentuan      mengenai      ini jika dikomparasikan dengan KUHAP
     perlindungan korban dan saksi.               tidak jauh berbeda. Yang membedakan
5.   Diperlukan ketentuan mengenai tidak          adalah yang melakukan/pelaksanaan tugas
     ada kadaluarsa pelanggaran HAM yang          penangkapan    adalah    Jaksa   Agung
     berat.                                       sedangkan dalam KUHAP yang melakukan

Kekhususan ini kemudian dijabarkan dalam
                                                          17 Penjelasan tentang bukti permulaan
pasa demi pasal dalam UU No. 26/2000
yang   merupakan     pengecualian    dari         yang cukup adalah bukti permulaan untuk
                                                  menduga adanya tindak pidana bahwa
pengaturan dalam KUHAP yaitu :
                                                  seseorang yang karena perbuatannya atau
                                                  keadaannya, berdasarkan bukti permulaan patut
                                                  diduga sebagai pelaku pelanggaran HAM yang
                                                  berat.




                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                         13
                           Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                           Bahan bacaan
                           Materi : Pengadilan HAM




penangkapan adalah petugas kepolisian               pengadilan HAM yang bersangkutan.
Republik Indonesia.18                               Jangka waktu penahanan untuk penuntutan
                                                    paling lama 30 hari dan dapat diperpanjang
Penahanan                                           20 hari, tetapi jika belum selesai maka dapat
                                                    diperpanjang selama 20 hari lagi oleh ketua
Selama proses penyidikan dan penuntutan,            pengadilan        sesuai   dengan      daerah
penahanan atau penahan lanjutan dapat               hukumnya.
dilakukan oleh Jaksa Agung, sedangkan
untuk kepentingan pemeriksaan di sidang             Ketentuan mengenai lamanya penahanan
pengadilan yang berwenang melakukan                 ini tidak disertai dengan konsekuensi
penahanan      adalah     hakim      dengan         mengenai hak tersangka untuk dikeluarkan
mengeluarkan       penetapan.       Perintah        dari tahanan jika selama waktu penahanan
penahanan ini harus didasarkan pada                 itu proses penyidikan dan penuntutan
alasan-alasan yang disyaratkan yaitu                belum      dapat     diselesaikan. KUHAP
adanya      dugaan     keras      melakukan         disamping mengatur tentang lamanya
pelanggaran HAM berat dengan bukti yang             panahanan juga mengatur tentang hak
cukup, adanya kekhawatiran tersangka atau           tersangka untuk dikeluarkan dari tahanan
terdakwa akan melarikan diri, merusak atau          jika tidak telah selesai masa penahanannya
menghilangkan      barang     bukti,    atau        tetapi proses penyidikan dan penuntutan
mengulangi pelanggaran HAM berat.                   belum selesai. 20
Alasan penahanan ini adalah alasan yang
berdasarkan atas alasan subyektif dari              Penahanan untuk kepentingan pemeriksaan
penyidik atau majelis hakim atas kondisi            disidang pengadilan dapat dilakukan
yang     disyaratkan    tersebut,    artinya        selama 90 hari dan dapat diperpanjang oleh
pertimbangan atas adanya bukti yang                 ketua pengadilan HAM selama 30 hari.
cukup, kekhawatiran akan menghilangkan              Dalam pemeriksaan tingkat banding di
barang bukti atau akan melakukan                    pengadilan tinggi dapat dilakukan paling
pelanggaran HAM yang berat adalah alasan            lama 60 hari dan dapat diperpanjang paling
atas penilaian dari pihak yang berwenang            lama 30 hari oleh ketua pengadilan tinggi.
untuk melakukan penyidikan atau hakim               Sedangkan untuk tingkat kasasi di
yang memeriksa terdakwa. Hal ini berbeda            Mahkamah Agung penahanan dapat
dengan ketentuan dalam KUHAP yang juga              dilakukan selama 60 hari dan dapat
mensyaratkan adanya unsur obyektif untuk            diperpanjang selama 30 hari oleh ketua MA.
dapat    dilakukan    penahanan      kepada
tersangka maupun terdakwa.   19                             20Lihat Pasal 24 dan 25 KUHAP. Pasal
                                                    24 menyatakan bahwa lama penahanan untuk
Jangka waktu penahanan untuk penyidikan             proses penyidikan adalah paling lama 20 hari
dapat dilakukan paling lama 90 hari dan             dan dapat diperpanjang paling lama 40 hari, jika
dapat diperpanjang selama 90 hari oleh              dalam waktu 60 hari sudah terpenuhi penyidik
                                                    harus sudah mengeluarkan tersangka dari
ketua pengadilan HAM dan jika waktu
                                                    tahanan demi hukum.
penahanan telah selesai tapi penyidikan
belum dapat diselesaikan makan dapat                Pasal 25 menyatakan bahwa lama penahanan 20
diperpanjang selama 60 hari oleh ketua              hari dan dapat diperpanjang paling lama 30 hari,
                                                    jika dalam wakti 50 hari telah terpenuhi maka
                                                    tersangka harus dikeluarkan dari tahanan demi
        18   Lihat Pasal 18 KUHAP.                  hukum. Kedua pasal diatas juga menyatakan
                                                    bahwa tersangka dapat dilepaskan dari tahanan
         19 Lihat Pasal 21 KUHAP tentang alasan     jika pemeriksaan sudah selesai meskipun waktu
dapat ditahannya tersangka maupun terdakwa.         penahanan belum berakhir.


                       Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                            14
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




Dalam KUHAP perpanjangan penahanan
untuk kepentingan pemeriksaan dapat
dilakukan berdasarkan alasan yang patut
dan tidak dapat dihindari yaitu bahwa
tersangka    atau   terdakwa     menderita
gangguan fisik atau mental yang berat, yang
dibuktikan dengan surat keterangan dokter
dan perkara yang sedang diperiksa diancam
dengan pidana penjara selama sembilan
tahun atau lebih. Perpanjangan penahanan
ini dapat dilakukan untuk paling lama 30
hari dan dapat diperpanjang selama 30 hari
berikutnya. Selama total 60 hari tersebut,
tersangka atau terdakwa harus sudah
dikeluarkan    demi    hukum     meskipun
perkaranya belum selesai diperiksa maupun
belum diputus.21




       21   Lihat Pasal 29 KUHAP.


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)   15
                              Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                              Bahan bacaan
                              Materi : Pengadilan HAM




                              Penahanan berdasarkan UU No. 26 Tahun 2000

No          Proses              Kewenangan           Lama            Perpanjangan        Perpanjangan       Total
                                                   Penahanan            Pertama             Kedua           (hari)
                                                     (hari)              (hari)              (hari)
1    Penyidikan                 Jaksa Agung            90                  90                  60            240

2    Penuntutan                Jaksa Agung             30                   20                 20            70
3    Pemeriksaan                  Hakim                90                   30
     Pengadilan (Negeri)     Pengadilan HAM
4    Tingkat Banding              Hakim                60                   30                  -            90
                             Pengadilan tinggi
5    Tingkat Kasasi            Hakim HAM               60                   30                  -            90
                              Tingkat Kasasi


     Penyelidikan                                           yang berbeda dengan pengaturan dalam
                                                            KUHAP inilah yang dianggap sebagai
     Huruf 5 ketentuan umum UU No. 26 Tahun                 kekhususan mengenai penyelidikan dalam
     2000 menyatakan bahwa penyelidikan                     kasus pelanggaran HAM yang berat.23
     diartikan sebagai serangkaian tindakan
     penyelidik untuk mencari dan menemukan                 Penyelidikan untuk pelanggaran HAM yang
     ada tidaknya suatu peristiwa yang diduga               berat merupakan kewenangan dari Komnas
     merupakan pelanggaran hak asasi manusia                HAM dan penyelidikan yang dilakukan
     yang berat guna ditindaklanjuti dengan                 oleh Komnas HAM ini merupakan
     penyidikan sesuai dengan ketentuan yang                penyelidikan yang sifatnya pro justitia.24
     diatur dalam Undang-undang ini.22                      Kewenangan penyelidikan ini dimaksudkan
                                                            untuk     menjaga     objektivitas    hasil
     UU No. 26 Tahun 2000 mengatur secara                   penyelidikan karena lembaga Komnas
     berbeda dengan KUHAP tentang siapa yang                HAM adalah lembaga yang bersifat
     berhak melakukan penyelidikan. Dalam                   independen baik dari segi institusi maupun
     penjelasan umumnya undang-undang ini                   anggotanya. Secara kelembagaan Komnas
     menegaskan bahwa diperlukan langkah-                   HAM dianggap tidak memiliki kepantingan
     langkah yang bersifat khusus, diantaranya              kecuali   terhadap    perlindungan     dan
     penyelidikan yang bersifat khusus, dimana              penegakan HAM di Indonesia sedangkan
     diperlukan penyelidik dengan membentuk                 anggota Komnas      HAM dianggap juga
     tim ad hoc. Penyelidikan hanya dilakukan               memiliki integrasi yang tinggi dan
     oleh Komnas HAM sedangkan penyidik                     kemampuan teknis untuk melakukan
     tidak berwenang menerima laporan atau                  penyelidikan.      Dalam         melakukan
     pengaduan. Kewenangan penyelidikan                     penyelidikan Komnas HAM membentuk

              22   Bandingkan     dengan    definisi
     penyelidikan seperti ketentuan dalam KUHAP.                    23 Dalam KUHAP penyelidik adalah

     Penyelidikan adalah serangkaian tindakan               pejabat polisi negara Republik Indonesia yang
     penyelidik untuk mencari dan menemukan suatu           diberi wewenang oleh undang-undang ini untuk
     peristiwa yang diduga sebagai tindak pidana            melakukan penyelidikan.
     guna menentukan dapat atau tidaknya dilakukan
     penyidikan menurut cara yang diatur dalam                        24   Penjelasan Pasal 19 UU No. 26 Tahun
     undang-undang ini.                                     2000 .


                           Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                                  16
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




tim ad hoc yang terdiri dari Komnas HAM            terhadap rumah, pekarangan, bangunan,
dan unsur masyarakat.25                            dan tempat-tempat lainnya yang diduduki
                                                   atau dimiliki pihak tertentu, dan 4)
Komnas HAM mempunyai kewenangan                    mendatangkan ahli dalam hubungan
untuk melakukan tindakan-tindakan dalam            dengan penyelidikan.
rangka melaksanakan penyelidikan yaitu
memeriksa peristiwa yang berdasarkan sifat         Komnas      HAM       dalam      melakukan
atau lingkupnya patut diduga terdapat              penyelidikan terhadap      dugaan adanya
pelanggaran     HAM      berat, menerima           pelanggaran HAM yang berat maka harus
laporan26 atau pengaduan dari seseorang            memberitahukan aktivitas ini kepada
atau kelompok orang tentang terjadinya             penyidik. Setelah penyelidik menyimpulkan
pelanggaran hak asasi manusia yang berat,          bahwa telah ada bukti permulaan yang
serta mencari keterangan dan barang bukti,         cukup maka atas adanya pelanggaran HAM
memanggil pihak pengadu, korban atau               yang berat maka hasil kesimpulan
pihak yang diadukan untuk diminta dan              diserahkan ke penyidik. Paling lambat 7
didengar keterangannya, memanggil saksi            hari kerja diserahkan selanjutnya Komnas
untuk didengar kesaksiannya, meninjau dan          HAM       menyerahkan       seluruh   hasil
mengumpulkan        keterangan    ditempat         penyelidikan. Jika penyidik menganggap
kejadian dan tempat lainnya yang dianggap          bahwa penyelidikan kurang lengkap29
perlu, memanggil pihak terkait untuk               maka penyidik mengembalikan hasil
memberikan keterangan secara tertulis atau         penyelidikan disertai petunjuk untuk
menyerahkan dokumen yang diperlukan                dilengkapi dan dalam waktu 30 hari
sesuai dengan aslinya. Disamping tindakan-         penyelidik wajib melengkapi.
tindakan di atas, atas perintah penyidik27
dapat melakukan tindakan berupa : 1)               Disamping mempunyai kewenangan untuk
pemeriksaan surat, 2) penggeledahan28 dan          melakukan penyelidikan dalam kasus
penyitaan,   3)    pemeriksaan    setempat         pelanggaran HAM yang berat, Komnas
                                                   HAM juga mempunyai kewenangan untuk
                                                   meminta keterangan secara tertulis kepada
        25 Unsur masyarakat disini adalah tokoh
                                                   Jaksa Agung mengenai perkembangan
dan anggota masyarakat yang profesional,
                                                   penyidikan dan penuntutan perkara
berdedikasi, berintegrasi tinggi, dan menghayati
bidang hak asasi manusia.
                                                   pelanggaran HAM yang berat.30

        26  Arti “menerima” adalah menerima,       Penyidikan
mendaftar,    dan   mencatat     laporan  atau
pengaduan tentang terjadinya pelanggaran HAM       Definisi tentang penyidikan tidak diatur
yang berat, dan dapat dilengkapi dengan barang     dalam UU No. 26 Tahun 2000.31 Pihak yang
bukti.

        27   Penjelasan    mengenai perintah
penyidik adalah perintah tertulis yang                     29 Arti dari “kurang lengkap” adalah

dikeluarkan penyidik atas permintaan penyelidik    belum cukup memenuhi unsur pelanggaran
dan penyidik segera mengeluarkan surat             HAM yang berat untuk dilanjutkan ke tahap
perintah setelah menerima permintaan dari          penyidikan.
penyidik.
                                                          30   Lihat Pasal 25 UU No. 26 Tahun 2000.
        28 Penggeledehan dalam ketentuan ini
meliputi penggeledahan badan atau rumah. Hal               31 Definisi penyidikan dapat dilihat

ini sama dengan ketentuan Pasal 32 KUHAP.          dalam huruf 2 ketentuan umum KUHAP yang
                                                   menjelaskan bahwa penyidikan adalah


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                             17
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




berwenang melakukan penyidikan terhadap           dan keluarganya, maka ada hak untuk
kasus pelanggaran HAM yang berat adalah           mengajukan pra peradilan bagi korban dan
Jaksa Agung. Penyidikan ini tidak termasuk        keluarganya atas penghentian penyidikan
untuk menerima pengaduan dan laporan              oleh Jaksa Agung kepada ketua pengadilan
karena pengaduan dan laporan tersebut             HAM sesuai dengan peraturan perundang-
merupakan kewenangan Komnas HAM.                  undangan yang berlaku dalam hal ini sesuai
Dalam upaya penyidikan ini Jaksa Agung            dengan KUHAP.
dapat32 mengangkat penyelidik ad hoc dari
unsur masyarakat33 dan pemerintah.                Penuntutan

Penyidikan     yang      dilakukan     wajib      UU No. 26 Tahun 2000 mengatur tentang
diselesaikan paling lambat 90 hari terhitung      ketentuan penuntutan dalam Pasal 23 dan
sejak tanggal hasil penyelidikan diterima         24. Pasal 23 menyatakan penuntutan
dan dinyatakan lengkap oleh penyidik.             mengenai pelanggaran HAM yang berat
Perpanjangan dapat dilakukuan selama 90           dilakukan oleh Jaksa Agung dan dalam
hari berikutnya jika selama 90 hari pertama       melakukan penuntutan. Jaksa Agung dapat
penyidikan belum dapat diselesaikan.              mengangkat jaksa penuntut umum ad hoc.34
Perpanjangan yang kedua selama 60 hari,           Untuk dapat diangkat menjadi penuntut
baik perpanjangan yang pertama maupun             umum ad hoc harus memenuhi syarat
kedua dilakukan oleh ketua pengadilan             tertentu.35
HAM sesuai dengan daerah hukumnya
masing-masing.                                    Pasal 24 mengatur tentang jangka waktu
                                                  penuntuan yaitu selama 70 hari terhitung
Jaksa Agung wajib mengeluarkan Surat              sejak tanggal hasil penyelidikan diterima.
Perintah Penghentian Penyidikan (SP3) jika        Ketentuan mengenai jangka waktu ini
dalam waktu yang telah ditentukan tidak           berbeda dengan ketentuan dalam KUHAP
diperoleh bukti yang cukup. Adanya SP3            dimana tidak diatur mengenai adanya
ini, penyidikan atas kasus dapat dibuka           jangka waktu penuntutan.
kembali dan dilanjutkan jika terdapat alasan
dan bukti lain yang melengkapi hasil              Pengalaman berberapa pengadilan HAM
penyidikan. Atas penghentian penyidikan           diantaranya pengadilan Ham ad hoc Timor-
ini, jika tidak dapat diterima oleh korban        timur maupun pengadilan HAM ad hoc
                                                  Tanjung Priok menunjukkan bahwa proses
serangkaian tindakan penyidik dalam hal dan
menurut cara yang diatur dalam undang-undang
ini untuk mencari serta mengumpulkan bukti                34 Dalam penjelasannya penuntut umum
dengan bukti itu membuat terang tentang tindak    ad hoc dari unsur masyarakat diutamakan
pidana yang terjadi dan guna menemukan            diambil dari mantan penuntut umum di
tersangkanya.                                     peradilan umum atau oditur di peradilan militer.

         32 Penjelasan mengenai kata “dapat”              35 Pasal 23 ayat 4 mengatur tentang

adalah bahwa dimaksudkan agar Jaksa Agung         syarat untuk menjadi penuntut umum ad hoc
dalam mengangkat penyidik ad hoc dilakukan        yaitu warga negara Republik Indonesia, berumur
sesuai dengan kebutuhan.                          sekurang-kurangnya 40 tahun dan paling tinggi
                                                  65 tahun, berpendidikan sarjana hukum dan
        33 Penjelasan tentang unsur masyarakat    berpengalaman sebagai penuntut umum, sehat
adalah dari organisasi politik, organisasi        jasmani dan rohani, berwibawa, jujur, adil, dan
kemasyarakatan, lembaga swadaya masyarakat,       berkelakuan tidak tercela, setia kepada Pancasila
atau lembaga kemasyarakatan yang lain seperti     dan UUD 1945 dan memiliki pengetahuan dan
perguruan tinggi.                                 kepedulian di bidang hak asasi manusia.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                             18
                        Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                        Bahan bacaan
                        Materi : Pengadilan HAM




penyidikan dan penuntutan dalam beberapa             mengingat bahwa dalam hukum acara
kasus tersebut mengalami keterlambatan               pidana menyatakan bahwa peninjuan
dan tidak sesuai dengan ketentuan limitasi           kembali atas suatu perkara pidana juga
waktu sesuai dengan UU No. 26 Tahun                  dimungkinkan dan itu merupakan hak
2000. Jaksa ad hoc dalam menyikapi                   terdakwa atau ahli warisnya tetapi
keterlambatan ini mengajukan surat kepada            dalam ketentuan UU No. 26 Tahun 2000
pengadilan    untuk    persetujuan    atas           ini tidak diatur tentang hakim ad hoc
perpanjangan proses penyelidikan dan                 untuk pemeriksaan upaya hukum luar
penuntutan. Pembatasan atau limitasi                 biasa dengan cara peninjauan kembali.
waktu dalam proses penyelidikan dan                  Ketentuan mengenai hakim yang akan
penuntutan ini berdasarkan pengalaman                mengadili     di  tingkat    peninjauan
pengadilan HAM ad hoc yang telah terjadi             kembali ini tidak diatur dalam UU No.
menjadi alasan penasehat hukum terdakwa              26 Tahun 2000 ini.37
dalam eksepsinya untuk menyatakan bahwa
proses   penyidikan    dan     penuntutan            Pengertian hakim ad hoc adalah hakim
melampaui ketentuan UU No. 26 Tahun                  yang diangkat di luar hakim karir yang
2000. 36                                             memenuhi persyaratan profesional,
                                                     berdedikasi dan berintegrasi tinggi,
Pemeriksaan di sidang pengadilan                     menghayati cita-cita negara hukum dan
                                                     negara kesejahteraan yang berintikan
1.   Komposisi hakim dan hakim ad hoc                keadilan, memahami dan menghormati
                                                     hak asasi manusia dan kewajiban dasar
     Pasal 27 UU No. 26 Tahun 2000                   manusia.
     menyatakan bahwa kasus pelanggaran
     HAM yang berat diperiksa oleh majelis           Jumlah hakim ad hoc di pengadilan
     hakim yang jumlahnya 5 orang yang               HAM yang harus diangkat adalah
     terdiri dari 2 orang hakim pengadilan           sekurang-kurangnya 12 orang dan masa
     HAM yang bersangkutan dan 3 orang               jabatannya adalah 5 tahun yang dapat
     hakim HAM ad hoc. Majelis hakim                 diangkat untuk 1 kali masa jabatan lagi.
     tersebut diketuai oleh hakim dari               Hakim ad hoc ini diangkat dan
     pengadilan HAM yang bersangkutan.               diberhentikan oleh presiden selaku
     Pada tingkat banding majelis hakimnya           Kepala Negara atas usul Ketua
     berjumlah 5 orang yang terdiri dari 2           Mahkamah Agung. Ketentuan ini sama
     orang hakim dari pengadilan setempat            untuk hakim ad hoc pada pengadilan
     dan 3 orang hakim ad hoc. Demikian              tinggi, sedangkan untuk hakim ad hoc
     juga komposisi mengenai majelis hakim           tingkat kasasi di Mahkamah Agung
     dalam tingkat kasasi.                           diangkat oleh Presiden selaku kepala
                                                     negara atas usulan Dewan Perwakilan
     Dari ketentuan diatas, pengaturan               Rakyat RI dan lama jabatan hanya satu
     tentang hakim ad hoc hanya sampai               periode yaitu selama 5 tahun.
     pada tingkat kasasi. Tidak ada kejelasan
     mengenai hakim yang dapat mengadili
     di tingkat peninjauan kembali (PK),                  37 Mengingat hakim yang mengadili

                                                 pelanggaran HAM yang berat ini selalu
                                                 mensyaratkan adanya hakim ad hoc maka tidak
        36 Lihat eksepsi Penasehat hukum para    adanya pengaturan mengenai hakim ad hoc di
terdakwa kasus pelanggaran HAM yang berat di     tingkat peninjauan kembali tidak bisa diserahkan
Timor-timur dalam pengadilan HAM ad hoc.         mekanismenya dengan menggunakan ketentuan
                                                 KUHAP.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           19
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




    Hakim ad hoc ini dalam pemilihannya
    memerlukan syarat-syarat tertentu yang
    tertuang dalam Pasal 29.38 Hakim ad
    hoc juga wajib mengucapkan sumpah.
    Syarat untuk menjadi hakim ad hoc ini
    berlaku untuk hakim tingkat banding
    dan hakim ad hoc tingkat kasasi.
    Perkecualian khusus untuk hakim ad hoc
    tingkat kasasi berumur sekurang-
    kurangnya 50 tahun dan tidak ada
    batasan maksimal umurnya.




        38  Untuk dapat diangkat menjadi Hakim
ad hoc harus memenuhi syarat : warga negara
Republik Indonesia, bertaqwa kepada Tuhan
Yang Maha Esa, berumur sekurang-kurangnya
45 (empat puluh lima) tahun dan paling tinggi 65
(enam puluh lima) tahun, berpendidikan sarjana
hukum atau sarjana lain yang mempunyai
keahlian di bidang hukum (sarjana syariah atau
sarjana    lulusan    perguruan   tinggi   ilmu
kepolisian),    sehat   jasmani   dan    rohani,
berwibawa, jujur, adil, dan berkelakuan tidak
tercela, setia kepada Pancasila dan Undang-
Undang Dasar 1945, dan memiliki pengetahuan
dan kepedulian di bidang hak asasi manusia.




                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)   20
                                 Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                                 Bahan bacaan
                                 Materi : Pengadilan HAM




                                                 Hakim ad hoc

           Hakim ad hoc                Diangkat oleh           Jumlah mininal yang        Lama jabatan
                                                                    diangkat
Pengadilan HAM                    Presiden atas usul ketua          12 orang          5 tahun dan diangkat 1
                                  Mahkamah Agung                                      periode lagi
Tingkat                           Presiden     atas    usul          12 orang         5 tahun dan dapat
banding/Pengadilan Tinggi         Mahkamah Agung                                      diangkat 1 periode lagi
Tingkat kasasi/MA                 Presiden atas usul DPR             3 orang                  5 tahun
Peninjauan Kembali                Tidak diatur                     Tidak diatur            Tidak diatur

      Perkara pelanggaran HAM berat diperiksa                 Ketentuan yang perlu diperhatikan adalah
      dan diputuskan oleh pengadilan dalam                    mengenai proses pelimpahan berkas
      jangka waktu paling lama 180 hari terhitung             perkara dalam tingkat pertama ke tingkat
      sejak perkara dilimpahkan ke pengadilan                 banding dan dari tingkat pertama ke kasasi
      HAM. Pada tingkat banding maka perkara                  ketika jaksa mengajukan kasasi saat
      diperiksa dan diputus paling lama 90 hari.              terdakwa dinyatakan bebas. Ketentuan
      Jika perkara dimintakan kasasi maka                     mengenai mekanisme pelimpahan berkas
      perkara pelanggaran HAM berat ini                       dalam ke tingkat banding dan kasasi
      diperiksa dan diputus paling lama 90 hari               menggunakan mekanisme KUHAP.
      atau selama 3 bulan.

                                  Tabel : Jangka waktu proses penyelidikan – kasasi

  No              Proses                  Jangka waktu               Perpanjangan I       Perpanjangan II

  1         Penyelidikan           Tidak ada ketentuan lama       Jika     penyelidikan           -
                                   penyelidikan                   kurang lengkap wajib
                                                                  dilengkapi     dalam
                                                                  jangka waktu 30 hari
  2         Penyidikan                         90                           90                  60
  3         Penuntutan                          70                      Tidak ada            Tidak ada
  4         Pemeriksaan                        180                      Tidak ada            Tidak ada
            pengadilan
  5         Banding                             90                      Tidak ada            Tidak ada
  6         Kasasi                              90                      Tidak ada            Tidak ada
  7         Peninjauan Kembali      Tidak ada (Sesuai KUHAP)                -                    -



      2.    Prosedur Pembuktian                                  mekanisme KUHAP untuk prosedur
                                                                 pembuktian adalah mengenai proses
            Prosedur pembuktian dalam pengadilan                 kesaksian di pengadilan. Dalam rangka
            HAM tidak diatur tersendiri yang                     melindungi     saksi    dan    korban
            berarti bahwa mekanisme pembuktian                   pelanggaran HAM yang berat proses
            di     sidang   pengadilan    HAM                    pemeriksaan saksi dapat dilakukan
            menggunakan mekanisme yang diatur
            dalam KUHAP. Pengecualian terhadap



                           Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                             21
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




    dengan tanpa hadirnya terdakwa.39                   Prosedur pembuktian dalam pengadilan
    Ketentuan ini terdapat dalam PP No. 2               HAM ini sama dengan pengadilan
    Tahun 2002 tentang perlindungan                     HAM ad hoc. Pengalaman pengadilan
    terhadap korban dan saksi pelanggaran               Ham ad hoc Timor-timur menunjukkan
    HAM yang berat.                                     bahwa prosedur dengan menggunakan
                                                        mekanisme KUHAP ini banyak menjadi
    Berkenaan dengan alat bukti yang dapat              kendala dalam proses pembuktian
    diterima juga mengacu pada alat bukti               kejahatan    kemanusiaan        yang
    yang sesuai dengan KUHAP yaitu Pasal                seharusnya   mempunyai      prosedur
    184.40 Hal-hal yang dapat dijadikan alat            pembuktian yang khusus pula. (lihat
    bukti dalam KUHAP ini dianggap tidak                bagian dalam tulisan ini dalam
    memadai jika dikomparasikan dengan                  prosedur pembuktian pengadilan HAM
    praktek      peradilan    internasional.            ad hoc).
    Pengalaman-pengalaman internasional
    yang menyidangkan kasus pelanggaran             Ketentuan Pemidanaan
    HAM berat justru lebih banyak
    menggunakan alat-alat bukti di luar             Ketentuan pidana diatur dalam Bab VII dari
    yang diatur oleh KUHAP. Misalnya                Pasal 36 sampai dengan Pasal 40 UU No. 26
    rekaman, baik itu yang berbentuk film           Tahun 2000. Ketentuan pidana dalam UU
    atau kaset yang berisi pidato, siaran           No. 26 Tahun 2000 ini menggunakan
    pers, wawancara korban, wawancara               ketentuan pidana minimal yang dianggap
    pelaku,    kondisi    keadaan    tempat         sebagai ketentuan yang sangat progresif
    kejadian dan sebagainya. Kemudian alat          untuk menjamin bahwa pelaku pelanggaran
    bukti yang dipakai juga diperbolehkan           HAM yang berat ini tidak akan
    berbentuk dokumen-dokumen salinan,              mendapatkan hukuman yang ringan.42
    kliping koran, artikel lepas, sampai
    suatu opini yang terkait dengan kasus           Pasal 36 mengatur tentang ketentuan pidana
    yang disidangkan.41                             untuk kejahatan genosida yakni dengan
                                                    ancaman hukuman mati atau pidana
                                                    penjara seumur hidup atau pidana penjara
        39    Proses kesaksian tanpa hadirya
                                                    paling lama 25 tahun dan pidana paling
terdakwa ini sebenarnya sudah diatur dalam
Pasal 173 KUHAP yang menyatakan bahwa
                                                    singkat 10 tahun. Ketentuan pidana ini sama
hakim     ketua    sidang   dapat     mendengar     dengan kejahatan yang diatur dalam Pasal 9
keterangan saksi mengenai hal tertentu tanpa        (tentang kejahatan terhadap kemanusiaan)
hadirnya terdakwa, untuk itu ia minta terdakwa      huruf a (pembunuhan), b (pemusnahan), d
ke luar dari ruang sidang akan tetapi sesudah itu
pemeriksaan perkara tidak boleh diteruskan
sebelum kepada terdakwa diberitahukan semua
hal pada waktu tidak hadir. Hal ini berbeda                  42 Mengenai hukuman minimal ini

dengan PP No. 2 Tahun 2002 yang tidak               ternyata dalam prakteknya di pengadilan HAM
mengatur tentang tata cara tanpa hadirnya           ad hoc untuk kasus pelanggaran HAM yang berat
terdakwa untuk pemeriksaan kesaksian.               di Tim-tim tidak dapat diaplikasikan. Hal ini
                                                    terbukti dengan lama hukuman yang dijatuhkan
        40 Alat bukti menurut Pasal 184 KUHAP       untuk terdakwa yang dibawah hukuman 10
adalah keterangan saksi, keterangan ahli, surat,    tahun (terdakwa Soejarwo 5 tahun, M. Noer Muis
petunjuk dan keterangan terdakwa.                   5 tahun, Hulman Gultom 3 Tahun dan Abilio
                                                    Soares selama 3 tahun) kecuali terhadap
         41 Lihat Progress Report pemantauan        terdakwa Eurico Guterres yang dijatuhi
pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X. Tanggal 28        hukuman 10 tahun.       Hakim dalam hal ini
Januari 2003.                                       melakukan terobosan hukum.


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           22
                       Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                       Bahan bacaan
                       Materi : Pengadilan HAM




(pengusiran atau pemindahan penduduk              berat berupa percobaan dan ikut serta
secara paksa), atau j (kejahatan apartheid).      berupa       permufakatan      jahat      atau
                                                  pembantuan         terhadap       terlaksanya
Bentuk kejahatan terhadap kemanusiaan             pelanggaran      HAM      berat,     ancaman
lainnya yaitu perbudakan diancam dengan           hukumannya         dipersamakan        dengan
pidana selama-lamanya 15 tahun dan paling         ketentuan Pasal 36, 37, 38, 39 dan 40.
singkat 5 tahun (Pasal 38). Demikian pula         ketentuan ini mengindikasikan bahwa
dengan kejahatan kemanusiaan yang berupa          apapun peranan pelaku baik karena
dengan kejahatan terhadap kemanusiaan             percobaan pelanggaran HAM berat, ikut
yang berupa penyiksaan diancan hukuman            serta dalam permufakatan jahat untuk
paling lama 15 tahun dan peling rendah 5          melakukan      pelanggaran     HAM       berat
tahun (Pasal 39). Kejahatan terhadap              maupun           pembantuan          terhadap
kemanusiaan yang berupa perkosaan,                terlaksananya pelanggaran HAM berat
perbudakan seksual, pelacuran paksa,              tidak     ada    pengaturan     pengecualian
pemaksaan keHAMilan, kemandulan atau              terhadap mereka karena ancamannya
sterilisasi secara paksa atau bentuk-bentuk       dipersamakan. Ketentuan pemidaan yang
kekerasan seksual lainnya yang setara             dipersamakan dengan ketentuan Pasal 36,
diancam pidana selama-lamanya 20 tahun            37, 38, 39 dan 40 adalah untuk tindak pidana
dan serendah-rendahnya selama 10 tahun            yang dilakukan oleh seorang komandan
(Pasal 40).                                       dari militer, polisi maupun sipil seperti
                                                  yang diatur dalam Pasal 42 ayat 3 UU No.
Pasal 41 mengatur khusus mengenai pihak-          26 Tahun 2000.
pihak yang melakukan pelanggaran HAM

                                      Ketentuan Pemidanaan

                     Kejahatan                        Hukuman minimal          Hukuman maksimal

 Genosida                                                   10 tahun          Mati atau seumur
                                                                              hidup atau penjara
                                                                              paling lama 25 tahun
                              Kejahatan terhadap kemanusiaan, berupa :
 a. Pembunuhan                                             10 tahun           Mati atau seumur
                                                                              hidup atau penjara
                                                                              paling lama 25 tahun
 b. Pemusnahan                                              10 tahun          Mati atau seumur
                                                                              hidup atau penjara
                                                                              paling lama 25 tahun
 c. Perbudakan                                               5 tahun                  15 tahun
 d. Pengusiran atau pemindahan penduduk                     10 tahun          Mati atau seumur
    secara paksa                                                              hidup atau penjara
                                                                              paling lama 25 tahun
 e. Perampasan kemerdekaan atau perampasan                  10 tahun          Mati atau seumur
    kebebasan fisik secara sewenang-wenang yang                               hidup atau penjara
    melanggar (asas-asas) ketentuan pokok hukum                               paling lama 25 tahun
    internasional
 f. Penyiksaan                                               5 tahun                 15 tahun




                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           23
                       Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                       Bahan bacaan
                       Materi : Pengadilan HAM




 g. Perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran secara          10 tahun                20 tahun
    paksa, pemaksaan keHAMilan, pemandulan atau
    sterilisasi, secara paksa atau bentuk-bentuk
    kekerasan seksual lainnya yang setara
 h. Penganiayaan terhadap suatu kelompok tertentu            10 tahun                20 tahun
    atau perkumpulan yang didasari persamaan
    paHAM politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya,
    agama, jenis kelamin atau alasan lain yang telah
    diakui secara universal sebagai hal yang dilarang
    menurut hukum internasional
 i. Penghilangan orang secara paksa                          10 tahun                 20 tahun
 j. Kejahatan apartheid                                      10 tahun         Mati atau seumur
                                                                              hidup atau penjara
                                                                              paling lama 25 tahun

 Percobaan, permufakatan jahat, atau pembantuan         Dipersamakan          Dipersamakan dengan
 untuk melakukan pelanggaran HAM berupa                 dengan ketentuan di   ketentuan    di  atas
 kejahatan genosida dan kejahatan terhadap              atas sesuai dengan    sesuai dengan bentuk
 kemanusiaan                                            bentuk kejahatannya   kejahatannya
 Komandan militer, polisi dan atasan sipil yang         Dipersamakan          Dipersamakan dengan
 melakukan kejahatan terhadap kemanusiaan dan           dengan ketentuan di   ketentuan    di  atas
 kejahatan genosida (dengan delik by omission)          atas sesuai dengan    sesuai dengan bentuk
                                                        bentuk kejahatannya   kejahatannya


Delik tanggung jawab komandan dan                       dipertanggungjawabkan         terhadap
atasan polisi dan sipil                                 tindak pidana yang berada di dalam
                                                        yurisdiksi Pengadilan HAM, yang
Delik tanggung jawab komandan dan                       dilakukan oleh pasukan yang berada di
atasan polisi atau sipil (responsibility of             bawah komando dan pengendaliannya
commanders and others superiors) ini diatur             yang efektif, atau di bawah kekuasaan
dalam Pasal 42 UU No. 26 Tahun 2000 yang                dan pengendaliannya yang efektif dan
membagi dalam 2 kategori pihak yitu unsur               tindak pidana tersebut merupakan
militer dalam ayat (1) dan unsur atasan                 akibat     dari     tidak    dilakukan
polisi atau sipil dalam ayat (2). Ketentuan             pengendalian pasukan secara patut,
ini mengadopsi perumusan Pasal 28 Statuta               yaitu :
Roma 1998 dimana tanggung jawab ini                     a. Komandan militer atau seseorang
adalah dalam kerangka individual criminal                   tersebut mengetahui atau atas dasar
responsibility.                                             keadaan saat itu seharusnya
                                                            mengetahui       bahwa     pasukan
Ketentuan Pasal 42 ayat (1) dan (2) UU No.                  tersebut sedang melakukan atau
26 Tahun 2000 mengatur sebagai berikut :                    baru saja melakukan pelanggaran
                                                            hak asasi manusia yang berat; dan
1.   Unsur komandan militer.                            b. Komandan militer atau seseorang
                                                            tersebut tidak melakukan tindakan
     Komandan militer atau seseorang yang                   yang layak dan diperlukan dalam
     secara efektif   bertindak    sebagai                  ruang lingkup kekuasaannya untuk
     komandan         militer        dapat                  mencegah      atau    menghentikan


                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                          24
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




         perbuatan       tersebut       atau         dalam yurisdiksi Pengadilan HAM, yang
         menyerahkan pelakunya kepada                dilakukan oleh pasukan yang berada di
         pejabat yang berwenang untuk                bawah komando dan pengendaliannya yang
         dilakukan             penyelidikan,         efektif…”
         penyidikan, dan penuntutan.
                                                  Pengertian yang menggunakan kata “dapat”
2.   Unsur atasan polisi atau sipil.              (should) dan bukannya “akan” atau “harus”
                                                  (shall), secara implisit menegaskan bahwa
     Seorang atasan, baik polisi maupun sipil     tanggung jawab komando dalam kasus
     lainnya, bertanggung jawab secara            pelanggaran berat HAM yang diatur
     pidana terhadap pelanggaran hak asasi        melalui UU No. 26 Tahun 2000 ini bukanlah
     manusia yang berat yang dilakukan            sebuah hal yang bersifat otomatis dan wajib.
     oleh bawahannya yang berada di bawah         Pasal ini secara tegas menguatkan
     kekuasaan dan pengendaliannya yang           pengertian kejahatan terhadap kemanusiaan
     efektif, karena atasan tersebut tidak        dalam Pasal 9 UU No. 26 Tahun 2000 yang
     melakukan      pengendalian    terhadap      cenderung      ditujukan   kepada    pelaku
     bawahannya secara patut dan benar,           langsung di lapangan. 43
     yakni :
     a. Atasan tersebut mengetahui atau           Pasal 42 ayat 1 (a) juga mensyaratkan
         secara sadar mengabaikan informasi       penanggung      jawab     komando      untuk
         yang secara jelas menunjukkan            “seharusnya mengetahui bahwa pasukan
         bahwa bawahan sedang melakukan           tersebut sedang melakukan atau baru saja
         atau     baru     saja   melakukan       melakukan pelanggaran hak asasi manusia
         pelanggaran hak asasi manusia            yang berat.” Padahal sumber dari pasal
         yang berat; dan                          spesifik tersebut, yaitu Pasal 28 ayat 1 (a)
     b. Atasan tersebut tidak mengambil           Statuta Roma secara tegas menyatakan
         tindakan yang layak dan diperlukan       bahwa komandan militer seharusnya
         dalam          ruang        lingkup      “mengetahui bahwa pasukan tersebut melakukan
         kewenangannya untuk mencegah             atau hendak melakukan kajahatan…”
         atau     menghentikan     perbuatan
         tersebut      atau     menyerahkan       Distorsi ini mengabaikan adanya kewajiban
         pelakunya kepada pejabat yang            dari pemegang tanggung jawab komando
         berwenang        untuk    dilakukan      untuk mencegah terjadinya kejahatan.
         penyelidikan,     penyidikan,   dan      Meskipun dalam Pasal 42 ayat 1 (b)
         penuntutan.                              pengabaian ini dikoreksi dengan kalimat
                                                  “komando militer tersebut tidak melakukan
Konsep tentang tanggung jawab komando             tindakan yang layak dan diperlukan dalam
ini, seperti halnya konsep tentang kejahatan      ruang lingkup kekuasaannya untuk mencegah
terhadap kemanusiaan juga mengalami               dan menghentikan perbuatan tersebut, …”
distorsi dalam perumusan di UU No. 26             namun tidak ada definisi dan batasan yang
Tahun 2000 ini. Pengertian tanggung jawab         tegas tentang apa yang “layak” dan “perlu”
komando dalam Pasal 42 ayat 1                     dilakukan     oleh   penanggung     jawab
menyatakan :                                      komando.44

     “Komandan militer atau seseorang yang                 43 Lihat Progress Report pemantauan

     secara efektif bertindak sebagai komandan    pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X. Tanggal 28
     militer    dapat     dipertanggungjawabkan   Januari 2003.
                                                           44 Batasan definitif tanggung jawab
     terhadap tindak pidana yang berada di
                                                  komando yang kabur ini juga diulangi pada


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                       25
                            Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                            Bahan bacaan
                            Materi : Pengadilan HAM




                                                       dengan melihat juga orang/pejabat lain
Selain itu, pasal ini berimplikasi pada                yang setara dengan tertuduh.
pengadilan terpaksa menekankan fokus
perhatiannya pada proses, yaitu apakah                 Pasal 7 (3) Statuta ICTY juga secara
tindakan yang dilakukan sudah layak atau               interpretatif    mencerminkan       standar
tidak, apakah perlu atau tidak (obligation of          kebiasaan internasional tersebut. Pasal
conduct), dan secara otomatis mengabaikan              tersebut          mengakui           adanya
pada kenyataan apakah tindakan yang                    pertanggungjawaban pidana jika seseorang
diambil oleh penanggung jawab komando                  “mengetahui atau mempunyai alasan untuk
berhasil mencegah dan menghentikan                     tahu” (knew or had reason to know) kelakuan
kejahatan atau tidak (obligation of result).           bawahannya. Kalimat ini berkaitan dengan
Padahal, selain harus bertanggung jawab                adanya kegagalan untuk mencegah suatu
jika menjadi pelaku langsung, penganjur,               kejahatan atau menghalangi tindakan yang
atau penyerta, seorang atasan seharusnya               melanggar hukum yang dilakukan oleh
juga bertanggung jawab secara pidana atas              bawahannya atau menghukum mereka
kelalaian melaksanakan tugas (dereliction of           yang telah melakukan tindak pidana.
duty) dan kealpaan (negligence). Standar               Meskipun pasal ini memfokuskan pada
hukum kebiasaan internasional untuk                    keadaan dimana seorang bawahan akan
“kealpaan” dan “kelalaian” dalam arti yang             melakukan suatu tindak pidana atau telah
luas menyatakan bahwa seorang atasan                   melakukannya, tidak ada indikasi bahwa
bertanggung jawab secara pidana jika : (1) ia          tanggung jawab pidana tersebut akan
seharusnya mengetahui (should have had                 dihilangkan jika ada tindakan yang telah
knowledge) bahwa pelanggaran hukum telah               dilakukan     oleh    si   atasan    namun
dan atau sedang terjadi, atau akan terjadi             pelanggaran/kejahatan oleh bawahan tetap
dan dilakukan oleh bawahannya; (2) ia                  terjadi.46
mempunyai kesempatan untuk mengambil
tindakan; dan (3) ia gagal mengambil                   Perlindungan korban dan saksi
tindakan      korektif    yang   seharusnya
dilakukan sesuai keadaan yang ada atau                 Pasal 34 UU No. 26 Tahun 2000 adalah pasal
terjadi saat itu.45 Tentang apakah seseorang           yang secara tegas menyatakan adanya
tersebut “seharusnya mengetahui” harus                 perlindungan korban dan saksi. Setiap
diuji sesuai keadaan yang terjadi dan                  korban dan saksi dalam pelanggaran HAM
                                                       yang berat berhak atas perlindungan fisik
Pasal 42 ayat 2 yang mengatur tentang tanggung         dan mental dari ancaman, gangguan, teror,
jawab atasan (polisi dan pejabat sipil).               dan kekerasan dari pihak manapun.
          45 Lihat artikel Jordan J. Paust “Superior
                                                       Perlindungan ini wajib dilaksanakan oleh
Orders and Command Responsibility” dalam M             aparat penegak hukum dan aparat
Cherif Bassiouni (ed.), International Criminal Law,    keamanan secara cuma-cuma. Pasal ini
Volume I, Kluwer International, 1999, hal 236-         mengamanatkan        adanya     peraturan
237;    Lihat juga artikel Anthony D’Amato,            pemeritah tentang perlindungan saksi dan
Superior Orders vs Command Responsibility,             korban.
American Journal of International Law, edisi 80
(1986), hal. 604, 607-608; Penjelasan yang lebih
panjang lebar dapat dilihat pada tulisan William                46 Seperti yang ditegaskan kembali

Eckhardt, Command Criminal Responsibility: A Plea      dalam Laporan Sekjen PBB tentang Resolusi
for a Workable Standard, Military Law Review,          Konflik Keamanan 808, UN Doc. S/25704 (1993)
edisi 97 (1982). Lihat progress report pemantauan      paragraf 56. Lihat progress report pemantauan
pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X. Tanggal 28           pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X. Tanggal 28
Januari 2003.                                          Januari 2003.



                       Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                            26
                       Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                       Bahan bacaan
                       Materi : Pengadilan HAM




Peraturan pemerintah No. 2 tahun 2002 (PP)      identitas bagi saksi ataupun korban yang
tentang tata cara perlindungan saksi dan        akan ikut program perlindungan saksi.
korban Pelanggaran HAM yang berat
mengatur tentang mekanisme pemberian            Jika dibandingkan dengan perlindungan
perlindungan. PP ini menegaskan kembali         saksi dan korban seperti yang tertuang
bahwa setiap korban dan saksi dalam kasus       dalam Statuta Roma 1998, maka pengaturan
pelanggaran      HAM      berat    berhak       tentang perlindungan saksi dan korban
mendapatkan perlindungan dari aparat            dalam UU No. 26 Tahun 2000 dan PP No. 2
penegak hukum dan aparat keamanan dan           Tahun 2000 belum memadai. Dalam Statuta
perlindungan ini diberikan sejak tahap          Roma pengaturan tentang perlindungan
penyelidikan, penyidikan, penuntutan dan        saksi dan korban meliputi :
atau pemeriksaan di sidang pengadilan
yang meliputi sidang Pengadilan Negeri,         1.   Adanya tindakan dari mahkamah untuk
Pengadilan Tinggi dan Mahkamah Agung.                mengambil tindakan secukupnya untuk
                                                     melindungi keselamatan, kesejahteraan
Bentuk-bentuk perlindungan yang dapat                fisik dan psikologis martabat dan
diberikan adalah perlindungan keamanan               privasi para korban.47
pribadi korban atau saksi dari ancaman fisik    2.   Adanya metode persidangan in camera
dan mental, perahasiaan identitas korban             atau memperbolehkan pengajuan bukti
atau saksi dan pemberian keterangan pada             dengan sarana elektronika atau sarana
saat pemeriksaan di sidang pengadilan                khusus lainnya. Tindakan-tindakan ini
tanpa bertatap muka dengan tersangka. Tata           secara khusus harus dilaksanakan
cara    pemberian    perlindungan    dapat           dalam hal seorang korban kekerasan
dilakukan atas permohonan dari korban                seksual atau seorang anak yang menjadi
atau saksi maupun oleh inisiatif aparat              korban atau saksi.48
penegak hukum. Permohonan untuk                 3.   Adanya unit korban dan saksi khusus
mendapatkan perlindungan sesuai dengan               dalam kepaniteraan dimana adanya staf
tahapan perkara, artinya saksi atau korban           yang mempunyai keahlian mengatasi
dapat mengajukan permohonan kepada                   trauma termasuk staf dengan keahlian
pihak-pihak pada saat pihak tersebt                  mengatasi trauma yang terkait dengan
mempunyai kewenangan terhadap saksi                  kejahatan seksual. Unit khusus ini
dan korban. pada tahap penyelidikan                  mempunyai tugas untuk :
permohonan dapat diajukan ke Komnas
HAM, pada tahap penyidikan dan                       a.   Menyediakan          langkah-langkah
penuntutan permohonan kepada jaksa                        perlindungan      dan     pengaturan
penuntut umum demikian juga pada saat                     keamanan.
pemeriksaan pengadilan permohonan dapat              b.   Menyedikan jasa nasehat dan
diajukan ke pengadilan. Para instansi yang                bantuan yang perlu bagi saksi,
diminta permohonannya tersebut kemudian                   korban yang menghadap di depan
menindaklanjuti dengan menyampaikan ke                    mahkamah dan orang-orang lain
aparat keamanan.                                          yang mungkin terkena resiko
                                                          karena kesaksian yang diberikan
Kelemahan      yang      mendasar     dari                oleh saksi tersebut.
perlindungan korban dan saksi ini adalah
tidak ada standar atau prosedur yang baku
mengenai pelaksanaan perlindungannya.
Sampai saat ini tidak ada petunjuk
                                                          47   Pasal 68 huruf 1 Statuta Roma 1998.
pelaksanaan untuk proses perahasiaan
                                                          48   Pasal 68 huruf 2 Statuta Roma 1998.


                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                               27
                              Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                              Bahan bacaan
                              Materi : Pengadilan HAM




     c.   Memberi nesehat kepada jaksa                 jawabnya. Restitusi adalah ganti kerugian
          penuntut umum dan mahkamah                   yang diberikan kepada korban atau
          mengenai hal-hal pada point a dan            keluarganya oleh pelaku atau pihak ketiga
          b.49                                         dimana restitusi dapat berupa penggantian
                                                       harta milik, pembayaran ganti kerugian
4.   Adanya tindakan untuk menahan bukti               untuk kehilangan atau penderitaan dan
     dan informasi tertentu dan digantikan             penggantian biaya untuk tidakan-tindakan
     dengan suatu ikhtisar yang dilakukan              tertentu. Rehabilitasi adalah pemulihan pada
     oleh     jaksa    penuntut       sebelum          kedudukan semula, misalnya kehormatan,
     dimulainya persidangan karena adanya              nama baik, jabatan, atau hak-hak lain.
     kekhawatiran bahwa informasi tersebut
     akan menimbulkan bahaya yang gawat                Pemerintah       kemudian     mengeluarkan
     bagi korban dan saksi.50                          peraturan pemerintah tentang kompensasi,
5.   Adanya mekanisme kesaksian viva voce              restitusi dan rehabilitasi bagi korban
     (lisan) atau kesaksian terekam dari               pelanggaran HAM yang berat dengan PP
     seorang saksi dengan sarana teknologi             No. 3 Tahun 2002. PP ini lebih banyak
     video atau audio, maupun diajukannya              mengatur tentang mekanisme pemberian
     dokmen atau transkrip tertulis.51                 kompensasi, restitusi dan rehabilitasi.
                                                       Pemberian kompensasi, restitusi dan
Kompensasi, restitusi dan rehabilitasi                 rehabilitasi ini harus dilaksanakan secara
                                                       tepat, cepat dan layak dimana pemberian
Kompensasi, restitusi dan rehabilitasi                 kompensasi dan rehabilitasi dilakukan oleh
terhadap korban pelanggaran HAM yang                   instansi terkait berdasarkan keputusan yang
berat juga diatur oleh UU No. 26 Tahun                 telah mempunyai kekuatan hukum yang
2000 dalam Pasal 35. Dalam ketentuan ini               tetap. Pemberian restitusi dilakukan oleh
yang juga berhak memperoleh kompensasi,                pelaku atau pihak ketiga berdasarkan
restitusi dan rehabilitasi adalah korban dan           perintah yang tercantum dalam amar
ahli waris dari korban pelanggaran HAM                 putusan.
yang berat tersebut. Kompensasi, restitusi
dan      rehabilitasi   dalam     Pasal    35          Ketentuan      mengenai    dicantumkannya
mensyaratkan harus dicantumkan dalam                   masalah       kompensasi,   restitusi     dan
amar putusan pengadilan HAM, hal ini                   rehabilitasi dalam amar putusan ini sesuai
berarti bahwa putusan tentang adanya                   dengan kewenangan memeriksa dan
kompensasi, restitusi dan rehabilitasi                 memutus pengadilan HAM. Persoalannya
bersamaan      dengan      putusan    tentang          adalah      jika    keputusan      mengenai
pelanggaran HAM berat yang menjadi                     kompensasi, restitusi dan rehabilitasi ini
pokok perkaranya.                                      harus dicantumkan dalam amar putusan
                                                       pengadilan HAM maka dalam tuntutan juga
Kompensasi adalah ganti kerugian yang                  seharusnya        dicantumkan         tentang
diberikan oleh negara, karena pelaku tidak             permohonan kompensasi, restitusi dan
mampu      memberikan     ganti   kerugian             rehabilitasi bagi korban. Mekanisme ini
sepenuhnya yang menjadi tanggung                       tidak diatur secara khusus dan jika landasan
                                                       yuridis yang digunakan adalah KUHAP
                                                       maka tidak dapat digunakan karena
          49   Pasal 43 huruf 6 Statuta Roma 1998      pengaturan yang berbeda kecuali terhadap
          50   Pasal 68 huruf 5 Statuta Roma 1998.

          51   Pasal 69 huruf 2 Statuta Roma 1998.


                          Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                         28
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




permintaan restitusi.52 Ketentuan mengenai        undang-undang ini tidak berlaku ketentuan
kompensasi, restitusi dan rehabilitasi dalam      mengenai        daluarsa.   Ketentuan      ini
UU No. 26 Tahun 2000 dan dijabarkan               menyatakan bahwa asas daluwarsa tidak
dalam PP No. 3 Tahun 2002 ini seolah-olah         berlaku bagi tindak pidana dalam yurisdiksi
memberikan pemulihan bagi korban tetapi           pengadilan HAM (non aplicability of statute of
secara yuridis sangat susah untuk                 limitations). Ketentuan ini berbeda dengan
diaplikasikan.                                    ketentuan tindak pidana biasa seperti yang
                                                  diatur dalam Kitab Undang-undang Hukum
Hambatan yuridis yang berkenaan dengan            Pidana (KUHP). Pasal 78 KUHP mengatur
hak atas kompensasi, restitusi dan                tentang        kadaluarsa     yang       bisa
rehabilitasi bagi para korban ini terletak        menggugurkan tindak pidana.
pada prosedur pengajuan atas kompensasi,
restitusi dan rehabilitasi. Pengalaman            Tidak berlakunya asas daluarsa dalam UU
pengadilan HAM ad hoc Tanjung Priok               No. 26 Tahun 2000 ini berarti bahwa segala
menunjukkan bahwa kompensasi, restitusi           tindak pidana yang masuk dalam yurisdiksi
dan rehabilitasi bisa diberikan kepada            pengadilan HAM akan selalu bisa dilakukan
korban tetapi karena tidak ada pengajuan          penuntutan. Negara, dalam hal ini pihak
tentang berapa kompensasi, restitusi dan          penyelidik dan penyidik tidak dapat
rehabilitasi yang diminta oleh korban,            menyatakan bahwa suatu tindak pidana
dalam amar putusan hanya dijelaskan               yang masuk yurisdiksi pengadilan ham
bahwa kompensasi, restitusi dan rehabilitasi      gugur dan tidak dapat dituntut karena
untuk korban dan dilaksanakan sesuai              melampaui jangka waktu yang ditentukan.
ketentuan      perundang-undang       yang        Sampai     kapanpun,     sepanjang  dapat
berlaku. 53 Keputusan ini adalah keputusan        diperoleh bukti-bukti kuat, penuntutan
pertama kali tentang kompensasi, restitusi        terhadap terjadinya pelanggaran HAM yang
dan rehabilitasi kepada korban pelanggaran        berat dapat dilakukan.
HAM.

Ketentuan mengenai tidak berlakunya asas
daluwarsa

Pasal 46 UU No. 26 Tahun 2000
menyatakan  bahwa pelanggaran HAM
yang berat sebagaimana diatur dalam

        52   KUHAP tidak mengatur tentang
adanya kompensasi dan rehabilitasi bagi korban.
Rehabilitasi dalam KUHAP ditujukan kepada
seorang tersangka atau terdakwa yang
dibebaskan. Sedangkan ketentuan KUHAP yang
bisa digunakan adalah ketentuan mengenai
restitusi   karena     korban   juga     berhak
mendapatkan restitusi.

        53
           Lihat putusan pengadilan HAM ad hoc
atas nama Mayjend (Purn) R.A. Butar-butar
yang divonis 10 tahun penjara dan ada putusan
mengenai kompensasi, restitusi dan rehabilitasi
kepada korban. Putusan dibacakan pada tanggal
26 Maret 2004.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                          29
                           Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                           Bahan bacaan
                           Materi : Pengadilan HAM




III. PENGADILAN HAM AD HOC
Pengadilan HAM ad hoc adalah pengadilan
yang dibentuk khusus untuk memeriksa
dan memutus perkara pelanggaran HAM
yang berat yang dilakukan sebelum adanya
UU No. 26 Tahun 2000.

Hal inilah yang membedakan dengan
pengadilan HAM permanen yang dapat
memutus      dan    mengadili   perkara
pelanggaran HAM yang berat yang terjadi
setelah diundangkannya UU No. 26 Tahun
2000.

Kasus pelanggaran HAM yang berat yang
terjadi di Indonesia misalnya untuk kasus
pelanggaran HAM di Tanjung Priok dan
Timur-timur dapat diselesaikan melalui
pengadilan HAM ad hoc ini. Sampai saat ini
sudah berdiri pengadilan HAM ad hoc untuk
kasus pelanggaran HAM yang berat yang
terjadi di Timor-timur dan Tanjung Priok.54

Pengalaman pengadilan HAM ad hoc
menunjukkan bahwa penerapan ketentuan
dalam UU No. 26 Tahun 2000 tidak dapat
diaplikasikan secara konsekuen karena
pengaturan yang lemah. Di samping itu
terobosan hukum juga banyak dilakukan
oleh majelis hakim yang menangani perkara
pelanggaran HAM di Timor-timur ini.




          54 Selain dua pengadilan HAM ad hoc

tersebut, saat ini juga telah dilakukan pengadilan
HAM untuk kasus pelanggaran HAM yang
terjadi di Abepura, Papua. Sidang pertama
dilakukan pada tanggal 7 Mei 2004.


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)   30
                       Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                       Bahan bacaan
                       Materi : Pengadilan HAM




1. Legitimasi Berdirinya
Legitimasi atas adanya pengadilan HAM ad        2.   Adanya dugaan pelanggaran HAM
hoc didasarkan pada Pasal 43 UU No. 26               yang berat atas hasil penyelidikan
tahun 2000. Ayat (1) menyatakan bahwa                Komnas HAM.
pelanggaran HAM berat yang terjadi              3.   Adanya hasil penyidikan dari Kejaksaan
sebelum diundangkannya undang-undang                 Agung.
ini, diperiksa dan diputus oleh pengadilan      4.   Adanya rekomendasi DPR kepada
HAM ad hoc. Ayat (2) menyatakan bahwa                pemerintah         untuk    mengusulkan
pengadilan HAM ad hoc sebagaimana                    pengadilan HAM ad hoc dengan tempos
dimaksud dalam ayat 1 dibentuk atas usul             dan locus delicti tertentu.
Dewan Perwakilan Rakyat berdasarkan             5.   Adanya keputusan presiden (Keppres)
peristiwa tertentu dengan keputusan                  untuk berdirinya pengadilan HAM ad
presiden. Ayat (3) menyatakan bahwa                  hoc.
pengadilan sebagaimana dimaksud dalam
ayat (1) berada dalam pengadilan umum.          Ketentuan Pasal 43 UU No. 26 Tahun 2000
Dalam penjelasannya, Dewan Perwakilan           tidak mengatur secara jelas mengenai alur
Rakyat yang juga sebagai pihak yang             atau mekanisme bagaimana sebetulnya
mengusulkan        dibentuknya    pengadilan    proses perjalanan pembentukan pengadilan
HAM ad hoc mendasarkan usulannya pada           HAM ad hoc setelah adanya penyelidikan
dugaan terjadinya pelanggaran HAM yang          dari Komnas HAM tentang adanya
berat yang dibatasi pada locus delicti dan      pelanggaran HAM yang berat. Pengalaman
tempos delicti tertentu yang terjadi sebelum    pengadilan HAM ad hoc untuk kasus
diundangkannya undang-undang ini.               pelanggaran HAM berat di Timor-timor
                                                menjelaskan bahwa mekanismenya adalah
Ketentuan tentang adanya bebarapa tahap         Komnas HAM melakukan penyelidikan lalu
untuk diadakannya pengadilan HAM ad             hasilnya diserahkan ke kejaksaan agung,
hoc terhadap kasus pelanggaran HAM yang         Kejaksaan agung melakukan penyidikan.
berat yang berbeda dengan pengadilan            Hasil penyidikan diserahkan ke Presiden.
HAM biasa. Hal-hal yang merupakan syarat        Presiden mengirimkan surat ke DPR lalu
adanya pengadilan HAM ad hoc yaitu :            DPR       mengeluarkan       rekomendasi.
                                                Kemudian Presiden mengeluarkan keppres
1.   Dugaan adanya pelanggaran HAM ad           yang melandasi dibentuknya pengadilan
     hoc yang terjadi sebelum Tahun 2000        HAM ad hoc.
     atau sebelum disyahkannya UU No. 26
     Tahun 2000.




                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                       31
                        Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                        Bahan bacaan
                        Materi : Pengadilan HAM




                               Skema alur pengadilan HAM ad hoc


                                                                       Surat ke DPR
      Komnas HAM 1       1               2
                               Jaksa Agung     2                             3
                                                        Presiden                        DPR
      penyelidikan              penyidikan

                                                                          4
                       Penuntutan
                                                                   Rekomendasi /usulan
                               6                         5

                     Pengadilan HAM ad hoc                   Keppres Pengadilan HAM ad hoc




Dari proses menuju pengadilan HAM ad hoc           Dalam pengadilan HAM ad hoc untuk kasus
ini, sorotan yang paling tajam adalah              pelanggaran HAM yang berat yang terjadi
adanya kewenangan DPR untuk dapat                  di Timor-timur juga melalui mekanisme
mengusulkan adanya pengadilan HAM ad               dalam Pasal 43 UU No. 26 Tahun 2000.
hoc. DPR sebagai lembaga politik dianggap          Langkah       pertama       adalah    adanya
sebagai pihak yang dapat menentukan                penyelidikan yang dilakukan oleh Komnas
untuk mengusulkan adanya pengadilan                HAM sesuai dengan ketentuan dalam Perpu
HAM ad hoc untuk pelanggaran HAM yang              No. 1 Tahun 1999 mengenai pengadilan
berat di masa lalu karena pelanggaran HAM          HAM. Dalam perpu ini dinyatakan pihak
yang berat tersebut lebih banyak bernuansa         yang berwenang melakukan penyelidikan
politik sehingga lembaga politik yang              adalah Komnas HAM, terutama dalam hal
paling cocok adalah DPR.            Adanya         kejahatan terhadap kemanusian. Komnas
ketentuan ini oleh sebagian kalangan               HAM kemudian untuk penyelidikan
dianggap sebagai kontrol atas adanya               membentuk KPP-HAM yang memiliki
pengadilan HAM ad hoc sehingga adanya              ruang lingkup tugas yaitu mengumpulkan
pengadilan HAM ad hoc untuk kasus                  fakta dan mencari berbagai data, informasi
pelanggaran HAM berat di masa lalu tidak           tentang pelanggaran HAM di Tim-tim yang
akan dapat dilaksanakan tanpa adanya               terjadi   sejak     Januari    1999   sampai
usulan atau rekomendasi dari DPR. Hal ini          dikeluarkannya        TAP       MPR      yang
secara implisit sama halnya dengan                 mengesahkan hasil jejak pendapat. Dengan
memberikan kewenangan kepada DPR                   memberikan perhatian khsusus kepada
memandang pelanggaran HAM berat ini                pelanggaran berat hak asasi manusia antara
dalam     konteks     politik  dan    dapat        lain genocida, massacre, torture, enforced
menyatakan ada tidaknya pelanggaran                displacement, crime against woman and children
HAM yang berat.55                                  dan politik bumi hangus. Menyelidiki

         55 Adanya kewenangan DPR untuk

mengusulkan adanya pengadilan HAM ad hoc           dari hasil penyelidikan komnas HAM.
inilah yang banyak menghambat proses ke arah       Contohnya adalah kasus trisaksi dan semanggi
adanya pengadilan HAM ad hoc karena DPR            yang sampai sekarang tidak dapat dibawa ke
menganggap tidak ada pelanggaran HAM berat         pengadilan HAM ad hoc.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           32
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




tingkat keterlibatan aparatur negara dan
atau badan lain nasional dan internasional
dalam pelanggaran hak asasi manusia yang
terjadi sejak Januri 1999 di Timor-Timur.

Proses selanjutnya adalah dilakukannya
penyidikan oleh Kejaksaan Agung dari hasil
penyelidikan oleh komnas HAM. Setelah
melalui proses persetujuan DPR dari hasil
usulan sidang pleno DPR melalui keputusan
DPR-RI No 44/DPR-RI/III/2001 tanggal 21
Maret       2001     akhirnya     Presiden
mengeluarkan dua buah Keppres yaitu
Keppres No. 53 Tahun 2001 dan Keppres
No. 96 Tahun 2001. Keluarnya dua buah
Keppres ini karena Keppres Nomor 53
tahun 2001, oleh pemerintah dianggap
mempunyai wilayah yurisdiksi yang terlalu
luas (tidak membatasi secara spesifik baik
wilayah maupun waktunya). Kemudian
wilayah dan waktu ini dipersempit dengan
Keppres No. 96 tahun 2001 dan yuridiksi
menjadi tiga wilayah yaitu wilayah Liquica,
Dili, dan Suai dengan batasan waktu antara
bulan April dan September 1999.56




          56   Penyempitan     yurisdiksi    ini
menimbulkan konsekuensi serius yaitu kasus-
kasus pelanggaran HAM yang terjadi di Timor
Timur dalam rentang pasca jajak pendapat tidak
semuanya dapat diungkap, termasuk para
pelakunya      sehingga    kesempatan     untuk
membuktikan adanya unsur sistematik dan meluas
dalam kasus-kasus pelanggaran HAM yang
terjadi di Timor Timur dalam rentang antara pra
dan pasca jajak pendapat pun sedikit-banyak
terhalang. Lihat Progress Report pemantauan
pengadilan HAM ad hoc Elsam ke X. Tanggal 28
Januari 2003




                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)   33
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




2. Asas Retroaktif
Ketentuan yang sangat erat hubungannya            Tahun 2000 ini unsur-unsurnya adalah
dengan adanya pengadilan HAM ad hoc               adanya unsur sistematik atau meluas dan
adalah ketentutan mengenai berlakunya             adanya kebijakan. Delik kejahatan terhadap
asas retroaktif atau asas berlaku surut.          kemanusiaan dengan rumusan yang seperti
Betuk pengadilan HAM ad hoc yang dalam            inilah yang dianggap sebagai delik baru
Pasal 43 UU No. 26 Tahun 2000 yang                dalam hukum pidana sehingga kalau delik
berlaku untuk locus dan tempus delicti            ini akan diberlakukan kepada para pelaku
tertentu mengacu pada bentuk pengadilan           kejahatan terhadap kemanusiaan sebelum
internasional ad hoc, yang antara lain            diundangkannya UU No. 26 Tahun 2000
memungkinkan          berlakunya       prinsip    maka akan berlaku prinsip retroaktif.
retroaktivitas. Prinsip retroaktif ini menjadi
ketentuan       yang       paling      banyak     Kontroversi mengenai adanya prinsip
diperdebatkan          karena        dianggap     retroaktif ini karena dalam hukum pidana
bertentangan dengan asas legalitas dalam          asas kardinal yang dipegang teguh adalah
hukum pidana.                                     asas     legalitas   dimana      tidak  ada
                                                  penghukuman tanpa adanya pemidanaan
a.   Dasar pengaturan                             terlebih dahulu. 57 Diluar ketentuan KUHP,
                                                  larangan untuk pemberlakuan pengaturan
Asas berlaku surut ini menjadi sebuah asas        yang berlaku surat juga terdapat dalam
yang paling kontroversial dalam aturan            Pasal 28 I undang-undang 1945. Dalam
mengenai pengadilan HAM ad hoc ini. Pasal         konvensi internasional untuk hak sipil dan
43 ayat 1 yang menyatakan bahwa                   politik    juga    dilarang    digunakannya
pelanggaran HAM yang berat yang yang              peraturan yang bersifat surut.
terjadi sebelum diundangkannya undang-
undang ini diperiksa dan diputus oleh             Dalam UU No. 26 Tahun 2000 disinggung
pengadilan HAM ad hoc. Dalam pengaturan           mengenai dasar yuridis digunakannya
mengenai kasus-kasus masa lalu sebelum            prinsip retroaktif ini. Landasan yang
diundangkannya undang-undang ini tidak            digunakan adalah Pasal 28 huruf j ayat (2)
memberikan batasan secara limitatif sampai        yang berbunyi bahwa dalam menjalankan
tahun berapa kasus-kasus masa lalu dapat          hak dan kebebasannya setiap orang wajib
diperiksa.                                        tunduk     kepada      pembatasan      yang
                                                  ditetapkan dengan undang-undang dengan
Seperti diketahui bahwa kejahatan terhadap        maksud semata-mata untuk menjamin
kemanusiaan dan kejahatan genosida                pengakuan serta penghormatan atas hak
sebelumnya memang belum dijadikan delik           dan kebebasan orang lain dan untuk
tersendiri dalam hukum pidana kita. Dalam         memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan
kitab undang-undang hukum pidana                  pertimbangan moral, nilai-nilai agama,
(KUHP) yang ada adalah kejahatan yang             keamanan, ketertiban umum dalam suatu
berupa pembunuhan (murder), perampasan            masyarakat demokratis. Dengan ungkapan
kemerdekaan                 (imprisonment),       lain   bahwa      asas     retroaktif dapat
penyiksaan/penganiayaan (torture), dan            diberlakukan dalam rangka melindungi hak
perkosaan (rape) yang sifatnya biasa.             asasi manusia itu sendiri. 58
Bentuk-bentuk kejahatan diatas menjadi
elemen spesifik untuk adanya kejahatan                     57 Lihat Pasal 1 ayat 1 KUHP.
terhadap kemanusiaan yang membutuhkan                      58 Landasan dapat diterapkannya asas
elemen umum yang dalam UU No. 26                  retroaktif karena sesuai dengan Pasal 28 J ayat (2)


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                               34
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




b. Argumen dapat diterapkannya asas                 berpihak      pada   kepentingan   positivistik
   retroaktif                                       saja.59

Landasan      legitimasi   untuk     dapat          Dalam ketentuan Undang-undang No. 14
digunakannya asas retroaktif adalah bahwa           tahun 1970 Pasal 27 membuka peluang
asas legalitas (nullum crimen sine lege)            adanya rechtsvinding dengan menyatakan
mempunyai landasan fundamen moral                   bahwa hakim sebagai penegak hukum dan
yaitu hendak melindungi rakyat dari                 keadilan wajib menggali, mengikuti dan
kezaliman penguasa. Salah satu bentuk               memahami nilai-nilai yang hukum yang
kezaliman itu adalah penguasa secara sadar          hidup      dalam       masyarakat.  Dalam
tidak pernah mau membuat perundang-                 masyarakat internasional sejak 52 tahun
undangan yang bisa mengadili dirinya                yang lalu terdapat peradilan Nurenberg dan
sendiri. Dalam konteks Indonesia, telah             Tokyo yang menggunakan prinsip retroaktif
begitu banyak korban kejahatan yang                 untuk mengadili kejahatan terhadap
kejahatan terhadap kemanusiaan yang                 kemanusiaan. Dengan rechtsvinding ini
dilakukan kekuasaan selama puluhan                  indonesia bisa merujuk nilai-nilai hukum
tahun.   Tidak      ada  ketentuan    yang          masyarakat internasional, dalam hal ini
melindungi martabat kemanusiaan rakyat              terdapat landasan untuk menerapkan
dan tidak ada kasus yang bisa dibawa                prinsip retroaktif. 60
keperadilan. Itulah sebabnya penerapan
prinsip legalitas perlu dipertanyakan               Dalam praktek peradilan internasional,
landasan moralitasnya, siapa yang perlu             pada awalnya peradilan terhadap para
dilindungi, rakyat yang terus menerus               pelaku kajahatan internasional (pelanggaran
menjadi korban atau penguasa yang diduga            HAM       yang    berat)    ditempuh     oleh
melakukan kejahatan.                                masyarakat        internasional       dengan
                                                    membentuk ad hoc extra judicial tribunal.
Asas nullum delictum ini tidak harus berlaku        Telah menjadi kesepakatan universal bahwa
secara mutlak seperti dikemukakan oleh              sejak berakhirnya perang dunia ke II
penganut utilitarianisme. Dengan adanya             kejahatan-kejahatan terhadap kemanusiaan
asas ini pada hakekatnya banyak kejahatan           harus diperangi dan diadili. Para pelakunya
yang perbuatannya patut dipidana tapi               sedapat mungkin diadili, dan jika terbukti
tidak dapat dipidana. Pendapat Utrech yang          bersalah      harus      dihukum,      untuk
menyatakan bahwa asas nullum delictum               menunjukkan bahwa jenis kejahatan ini
lebih berperspektif melindungi individu             sama sekali tidak bisa ditolerir dan harus
ketimbang melindungi kepantingan kolektif           dicegah dari kemungkinan berulang dimasa
dan juga asas legalitas dianggap terlalu            yang akan datang. Pikiran inilah yang
                                                    mendasari dan menjadi alasan dari
                                                    pembentukan ad hoc extra judicial tribunal.
dipandang tidak sepenuhnya tepat karena             Peradilan ini bersifat extra legal atau extra
perkecualian yang nampaknya didasarkan pada
                                                    judicial, karena dibentuk dengan sangat
Pasal 29 Piagam HAM PBB hanya berlaku untuk
                                                    terpaksa untuk mensiasati kekosongan
“derogable rights” dimana hak untuk tidak diadili
dengan peraturan yang berlaku surut adalan          norma-norma internasional dan adanya
“non derogable rights”. Lihat Muladi, Mekanisme     pertentangan antara norma internasional
Domestik untuk Mengadili Pelanggaran HAM Berat
melalui sistem Pengadilan atas Dasar UU No. 26
Tahun 2000, Makalah dalam Diskusi Panel 4                    59 Bambang Wijoyanto, Problem RUU

Bulan Pengadilan HAM Kasus Tanjung Priok,           Pengadilan HAM, Kompas, 2 Maret 2000.
Jakarta, 20 Januari 2004.
                                                            60   Ibid.


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                            35
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




dan norma nasional. Peradilan yang                 Setelah peradilan Nurenbeg, tidak ada ad
dibentuk adalah peradilan untuk kasus              hoc tribunals yang bisa dikatakan melanggar
Nurenberg dan Tokyo.                               asas legalitas. Peradilan untuk eks
                                                   Yugoslavia melalui ICTY dan untuk
Dalam         kasus   Nurenberg     Tribunal       Rwanda melalui ICTR dianggap tidak
menerapkan dan mempraktekkan sifat extra           melanggar asas legalitas karena semata-
legal dengan menerapkan definisi yang              mata belum adanya suatu pengadilan
sangat longgar terhadap prinsip legalitas          kejahatan      internasional yang bersifat
dan melanggarnya. Para penjahat perang             permanen        sedangkan      norma-norma
yang dihadapkan ke peradilan tersebut              kejahatan tersebut sudah tersedia sejak
telah diadili dengan norma-norma yang              adanya peradilan Nurenberg dan Tokyo.
dibuat untuk kepentingan pengadilan itu            Sifat ad hoc untuk kedua peradilan baik
sendiri. Dalam hal ini berarti, norma-norma        Yugoslavia maupun rwanda tidak mengatur
itu dibuat untuk melarang, dan kemudian            ketentuan     yang belum diatur dan
mengadili dan menghukum, terhadap                  diterapkan hukumnya (ex post facto law) bagi
perbuatan-perbuatan yang sudah terjadi,            pelaku kejahatan tetapi karena badan
yang sebelumnya tidak dilarang (ex post            peradilan yang permanen yang berpegang
facto law). Dari sini pertama kalinya              pada asas legalitas belum terbentuk.62
dilakukan penyimpangan terhadap asas
legalitas dengan menerapkan prinsip                Pandangan yang berbeda terdapat dalam
retroaktif.61                                      penerapan terhadap kejahatan kemanusiaan
                                                   sebagai salah satu bentuk kejahatan HAM
Penyimpangan terhadap asas legalitas ini           yang berat. Apabila diterapkan secara
bukannnya tanpa disadari oleh para                 retroaktif dianggap tidak melanggar standar
pembentuknya tetapi adanya kesadaran               asas legalitas dalam hukum pidana
bahwa pelanggaran terhadap asas legalitas          internasional, sebab kejahatan tersebut
ini dipilih secara sadar karena suatu              semata-mata       merupakan         perluasan
keadaan yang tidak terelakkan, dan adanya          yurisdiksi (jursidiction extention) dari
komitmen yang sungguh untuk membatasi              kejahatan perang (an outgrowth of war crimes)
akibatnya, komitmen untuk membatasi                dan diterima sebagai hukum kebiasaan
dampak dari pelanggaran asas legalitas ini         internasional (international customary law)
memberikan sifat ad hoc bagi peradilan             serta telah diputuskan oleh pengadilan
tersebut. Sifat ad hoc ini mempunyai               internasional yang bersifat ad hoc.
pengertian bahwa harus berakhir ketika
kasus yang ditanganinya selesai dan tidak          Praktek    peradilan-peradilan     di    atas
dapat digunakan untuk mengadili kasus-             memberikan         paradigma          dalam
kasus lainnya. Jadi sifat ad hoc ini berfungsi     perkembangan hukum yang bergeser yakni
untuk limiting the damage yang bisa                adanya pandangan yang semula berpegang
diakibatkan oleh sifat extra judicial dari         teguh pada nullum crimen sine lege menjadi
peradilan tersebut.                                nullum crimen sine iure (tiada kejahatan
                                                   tanpa penghukuman), dan yang terakhirlah
                                                   yang menjadi dasar legalitas dari hukum
                                                   pidana internasional. Prinsip ini menjadikan

        61 PBHI, Pengadilan Permanen dan Prinsip

Non Retroactivity, Catatan Ke Arah Amandemen                62 PBHI, Ad Hoc Extra Judicial National

KUHP Nasional.                                     Tribunal adalah Alternatif Paling baik, Executive
                                                   Pointers, Februari 2000.




                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                             36
                          Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                          Bahan bacaan
                          Materi : Pengadilan HAM




setiap perbuatan yang merupakan bentuk              Argumen majelis hakim dalam menentukan
kejahatan internasional akan dihukum                berlakunya asas retroaktif adalah apabila
walaupun belum ada hukum yang                       ditinjau lebih jauh lagi UU No. 26 Tahun
mengaturnya. Argumen lainnya yaitu                  2000 dalam bentuk atau formatnya sejalan
bahwa nullum crimen sine lege sebenarnya            dengan penyimpangan atas asas non
bukan batasan kedaulatan tetapi merupakan           retroaktif berdasarkan pada preseden proses
prinsip keadilan (principle of justice)             peradilan Nuremberg tahun 1946 yang
sehingga menjadi tidak adil ketika yang             mengawali pengecualian atas asas legalitas.
bersalah tidak dalap dihukum dan                    Sementara substansi atau norma hukum
dibiarkan bebas (unpunished).63                     yang diterapkan terutama yang berkaitan
                                                    dengan kejahatan genosida dan kejahatan
c.   Argumen penerapannya dalam kasus               terhadap kemanusiaan.
     Timor-Timur
                                                    Bahwa      proses peradilan Nuremberg
Dalam peradilan HAM ad hoc kasus Timor-             tersebut yang menerapkan asas retroaktif
timor, keberatan terhadap diberlakukannya           telah dianggap sebagai norma kebiasaan
asas retroaktif adalah karena bertentangan          Internasional dan telah memiliki ciri-ciri ius
dengan UUD 1945 amandemen ke 2 (Pasal               cogen yaitu norma tertinggi yang harus
28 I), bertentangan dengan Universal                dipatuhi dan tidak boleh dikurangi
Declaration of Human Rights, bertentangan           sehingga semua negara anggota PBB
dengan asas Legalitas dalam KUHP, dan               termasuk Indonesia secara hukum terkait
bertentangan denga rasa keadilan dan                untuk      melaksankannya     tanpa    harus
kepastian hukum.64                                  meratifikasinya. Bahwa kemudian putusan
                                                    peradilan Nuremberg tersebut dikuatkan
                                                    melalui Resolusi PBB tanggal 11 Desember
         63 Atas dasar International Customary      1946 sebagai suatu aplikasi prinsip-prinsip
Law, alasan dapat digunakan asas retroaktif         hukum internasional, seterusnya diikuti
adalah 1) atas dasar principle of justice yang      pula oleh Peradilan Tokyo 1948, Peradilan
artinya bahwa impunity terhadap pelaku              Bekas Yugoslavia/International Criminal
pelanggaran HAM yang berat akan dirasakan           Tribunal for former Yugoslavia (ICTY) 1993,
lebih tidak adil dibandingkan dengan tidak
                                                    Peradilan Rwanda/International Criminal
menerapkan asas legalitas, yang juga ditujukan
                                                    Tribunal for Rwanda (ICTR) 1995, RUU
untuk menciptakan kepastian hukum dan
keadilan, dan b) dalam hal ini tidak ada            Peradilan ad hoc Khmer Merah 1999
persoalan asas legalitas, sebab tidak ada           khususnya terhadap pelanggaran HAM
perundang-undangan yang baru. Yang terjadi          yang berat (gross violation of human rights),
adalah       penerapan      hukum      kebiasaan    sekalipun untuk kurun waktu tertentu saja.
internasional dalam peradilan ad hoc dengan         Bahwa Pemberlakuan asas retroaktif pada
locus dan tempos delicti tertentu yang sudah        peradilan       Nuremberg       memberikan
dikenal dalam praktek hukum internasional           justifikasi terhadap pengecualian asas
(Nurenberg, Tokyo, Rwanda dan Yugoslavia)
                                                    legalitas. Kemudian tentunya setelah diikuti
dalam hal ini berlaku asas nullum delictum nulla
                                                    dan     diterapkan    pada     negara-negara
poena sine iure. Lihat Muladi, Mekanisme Domestik
untuk Mengadili Pelanggaran HAM Berat melalui       sesudahnya asas retroaktif ini menjadi asas
sistem Pengadilan atas Dasar UU No. 26 Tahun        legalitas    untuk   pengadilan-pengadilan
2000, Makalah dalam Diskusi Panel 4 Bulan           sesudahnya, karena menjadi dasar hukum
Pengadilan HAM Kasus Tanjung Priok, Jakarta,
20 Januari 2004
                                                    penasehat hukum terdakwa dalam Pengadilan
        64Argumen-argumen ini merupakan             HAM ad hoc Timor-timur.
argumen yang dikemukakan dalam eksepsi tim


                      Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                           37
                        Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                        Bahan bacaan
                        Materi : Pengadilan HAM




terhadap peristiwa pelanggaran HAM yang          dalam rangka melindungi HAM itu sendiri
berat yang terjadi kemudian khususnya            berdasarkan Pasal 28 J ayat (2) UUD 1945.66
kejahatan perang, kejahatan terhadap
kemanusiaan dan genosida.65                      Terlepas dari pemberlakuan asas retroaktif
                                                 yang berdasarkan praktek internasional
Majelis hakim menyatakan bahwa dapat             tersebut, majelis hakim juga menyatakan
diberlakukannya asas retroaktif adalah           bahwa nilai keadilan lebih tinggi daripada
berdasarkan pengkajian terhadap praktek          kepastian hukum terlebih-lebih perwujudan
pengadilan pidana internasional dari             keadilan universal seperti dalam kasus-
praktek negara-negara sejak pengadilan           kasus pelanggaran HAM yang berat tidak
penjahat perang di Nurenberg dan Tokyo           mengenal ruang dan waktu. Oleh karena itu
dan pengadilan pidana internasional ad hoc       dalam hal ini non retroaktif dapat
untuk Yugoslavia (ICTY) dan Rwanda               dikesampingkan dan masalah ini sebagai
(ICTR), dan Kasus Adolf Eichman di               aturan khusus. Argumen tentang masalah
pengadilan distrik Yerusalem ternyata asas       apakah ada pertentangan antara kepastian
non retroaktif disimpangi demi tegaknya          hukum dengan keadilan majelis hakim
keadilan.                                        menyatakan      bahwa    apabila    terjadi
                                                 pertentangan antara dua prinsip maka yang
Kejahatan kemanusiaan, kejahatan perang,         didahulukan adalah prinsip yang dapat
dan genosida merupakan hostis human              mewujudkan keadilan yang lebih nyata.67
generis (musuh bersama seluruh umat
manusia) yang termasuk dalam kejahatan
internasional sehingga di bawah yurisdiksi
universal. Berdasarkan prinsip yurisdiksi
universal ini setiap negara berhak untuk
mengadili pelaku kejahatan ini atau untuk
mengekstradisikannya ke negara atau pihak
lain yang memiliki yurisdiksi tanpa melihat
kejadian, kewarganegaraan pelaku maupun
kewarganegaraan korban.

Kejahatan terhadap kemanusiaan telah
diakui    sebagai     kejahatan     yang
mengguncang nurani umat manusia                          66 Lihat putusan sela dengan terdakwa

sehingga penghukuman terhadap pelaku             Abilio Jose Osorio Soares (Mantan Gubernur
mutlak diperlukan tanpa dibatasi waktu           Timor-timur) tanggal 4 April 2002.
dan tempat maka praktek internasional
telah menghapuskan batas daluwarsa
                                                          67  Argumen ini didasarkan pada
pemeriksaan    sebagaimana    disebutkan         komparasi mengenai ukuran untuk menetukan
                                                 ada tidaknya kepastian hokum dan keadilan
dalam penjelasan UU No. 26 Tahun 2000
                                                 khusus dalam penegakan HAM yaitu nilai
menyatakan bahwa pelanggaran HAM yang            keadilan tidak diperoleh melalui tingginya nilai
berat merupakan extra ordinary crime dan         kepastian hukum melainkan dari keseimbangan
berdampak secara luas. Dengan ungkapan           perlindungan hukum atas korban, dan pelaku
lain asas retroaktif dapat diperlakukan          kejahatan dan semakin serius suatu kejahatan
                                                 maka semakin besar nilai keadilan yang harus di
                                                 pertahankan lebih dari nilai kepastian hukum.
        65 Lihat Putusan sela dengan terdakwa    Lihat Putusan sela dengan terdakwa M. Noer
M. Noer Muis (Mantan Komandan Korem) 164,        Muis (Mantan Komandan Korem) 164, Timor-
Timor-timur. Tanggal 20 AUSTUS 2002.             timur. Tanggal 20 Agustus 2002.


                    Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                            38
                      Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                      Bahan bacaan
                      Materi : Pengadilan HAM




3. Hukum Acara
Pasal 44 UU No. 26 Tahun 2000                  melampaui ketentuan undang-undang.68
menyatakan     bahwa    pemeriksaan    di      Ketentuan tentang jangka waktu ini
pengadilan HAM ad hoc dan upaya                terdapat ketidakjelasan mengenai jangka
hukumnya dilakukan sesuai dengan               waktu antara penyidikan dinyatakan selesai
ketentuan dalam undang-undang ini. Hal         dan kapan hasil penyidikan itu harus
ini berarti bahwa hukum acara yang             diserahkan untuk dilakukan penuntutan.
digunakan dalam pengadilan HAM ad hoc          Dalam UU No. 26 Tahun 2000 hanya
sama dengan ketentuan yang digunakan           dinyatakan bahwa penuntutan harus
dalam      pengadilan     HAM       yaitu      diselesaikan dalam jangka waktu 70 hari
menggunakan ketentuan dalam UU No. 26          terhitung sejak tanggal hasil penyelidikan
Tahun 2000. Seperti halnya dengan              diterima. Jadi UU No. 26 Tahun 2000 hanya
Pengadilan HAM, ketentuan mengenai             mengatur tentang lama penyidikan dan
hukum acara yang digunakan juga mengacu        lama penuntutan tetapi tidak diatur
pada Pasal 10 UU No. 26 Tahun 2000 yang        mengenai kewajiban atau batasan waktu
mensyaratkan digunakannya ketentuan            diserahkannya hasil penyelidikan ke
dalam KUHAP kecuali yang ditentukan            penuntutan.
secara khusus dalam UU No. 26 Tahun 2000.

Hukum acara yang digunakan dalam
pengadilan HAM ad hoc dalam prakteknya                 68  Lihat misalnya eksepsi dari tim
ternyata    juga      mengalami beberapa       penasehat hukum terdakwa Leonito Martins
hambatan. Pengalaman pengadilan HAM ad         (mantan Bupati Liquica) yang menyatakan
hoc untuk kasus pelanggaran HAM berat di       dakwaan harus batal demi hukum karena jangka
                                               waktu penyidikan dan penuntutan melanggar
Timor-timur bisa menjadi referensi yang
                                               undang-undang. Argumentasi yang dibangun
dapat digunakan untuk menganalisa
                                               adalah bahwa Pasal 22 menyatakan lama
efektivitas berlakunya. Beberapa contoh        penyidikan adalah 240 hari (selama 90 hari,
penerapan hukum acara dalam proses             dapat diperpanjang 90 hari dan dapat
peradilan HAM ad hoc kasus pelanggaran         diperpanjang lagi selama 90 hari). Penyidikan
HAM berat di Timor–timur mengenai hal-         terhadap terdakwa sudah dilakukan sejak
hal sebagai berikut :                          tanggal 18 April 2000 (vide surat perintah Jaksa
                                               Agung RI No. Print-43/E/04/2000 tertanggal 18
a.   Jangka   waktu   penyidikan  dan          April 2000 untuk memulai/melaksanakan
     penuntutan pemeriksaan di sidang          penyidikan atas pelanggaran HAM yang berat di
                                               Timor-timur baik pra maupun pasca jajak
     pengadilan
                                               pendapat), dan dari keterangan ini penyidikan
                                               harus sudah diselesaikan tanggal 18 Desember
Adanya limitasi jangka waktu untuk proses      2000 (240 hari). Surat dakwaan untuk penuntutan
penyelidikan dan penuntutan menjadi            disusun tertanggal 19 Juni 2002, artinya ada
batasan bagi pihak penyidik dan penuntut       jangka waktu yang melampai ketetuan Pasal 24
umum untuk melakukan proses penyidikan         UU No. 26 Tahun 2000 tentang jangka waktu
dan penuntutan. Dalam berbagai kasus           penuntutan yang lamanya 70 hari. Penasehat
yang disidangkan untuk pelanggaran HAM         hukum menyatakan bahwa surat dakwaan harus
yang berat di Timor-timur ini        nota      dinyatakan batal demi hukum karena melebihi
                                               jangka waktu sesuai yang ditentukan oleh
keberatan/eksepsi dari terdakwa terhadap
                                               undang-undang dan seharusnya penyidikan
proses pemeriksaan dan penuntutan yang         harus dihentikan sesuai dengan Pasal 24 ayat 4
dianggap tidak sesuai        atau sudah        UU No. 26 Tahun 2000 .




                  Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                            39
                         Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                         Bahan bacaan
                         Materi : Pengadilan HAM




b. Jangka waktu pemeriksaan di sidang             pemeriksaan saksi.71 Proses pemeriksaan
   pengadilan                                     melalui videoconference ini adalah sebetulnya
                                                  belum diatur dalam hukum acara kita
Ketentuan Pasal 31 yang menyatakan                (KUHAP) tetapi majelis hakim yang
pengadilan mempunyai jangka waktu                 mengijinkan adanya video conference ini
selama 180 hari untuk memeriksa dan               mengacu       pada      praktek     peradilan
memutus perkara pelanggaran HAM yang              internasional.72
berat ternyata juga tidak dapat diterapkan
sepenunya dalam proses peradilan HAM ad           Prosedur pembuktian dan alat bukti yang
hoc ini. Beberapa majelis hakim membuat           digunakan selama proses peradilan tidak
ketetapan-ketetapan      untuk      adanya        cukup memadai. Dilihat dari alat bukti yang
perpanjangan masa persidangan ketika              ditampilkan di muka persidangan tidak bisa
melewati    masa     180    hari.   Alasan        dilihat atau menunjukkan secara pasti dan
perpanjangan ini adalah dikarenakan               detail tentang terjadinya perkara. Demikian
kurangnya waktu yang diperlukan oleh              pula dengan para saksi terutama saksi
majelis hakim untuk mencari kebenaran             korban yang sulit menggambarkan secara
materiil.69                                       detail, jelas dan konkret tentang unit militer,
                                                  polisi atau sipil bersenjata, seragam dan
c.   Proses pembuktian                            siapa yang melakukan langsung. Hal ini
                                                  pada gilirannya akan sangat sulit untuk
Selama proses pemeriksaan kesaksian               mendapatkan        bukti    tentang    adanya
terutama       terhadap      saksi    korban      “command responsibility”.
mekanismenya menggunakan pemeriksaan
biasa dalam artian saksi menghadiri
persidangan         untuk        memberikan
keterangannya sesuai dengan ketentuan
KUHAP.       Mekanisme       tentang    dapat
digunkannya pemeriksaan kesaksian tanpa                   71    Pemeriksaan    saksi    dengan
hadirnya terdakwa juga tidak pernah               menggunakan videoconference ini hanya untuk
dipakai     selama    proses     pemeriksaan      terdakwa Adam Damiri, Noer Muis, Hulman
kesaksian, demikian juga dengan hak saksi         Gultom,     dan    Soejarwo.    Videocoference
                                                  dilaksanakan pada tanggal 16, 17 dan 18
dan      korban      untuk       dirahasiakan
                                                  Desember 2002.
identitasnya.70 Proses pemeriksaan saksi
yang      termasuk       progresif     adalah              72 Argumen yang digunakan hakim
diijinkannya       videoconference      untuk     adalah bahwa adanya adagium bahwa hukum
                                                  itu berkembang dan cenderung tertinggal.
                                                  Hakim sebagai penegak hukum mempunyai
                                                  kewajiban      untuk     menggali     hukumnya.
                                                  Pelanggaran HAM berat merupakan kejahatan
        69  Lihat surat penentapan tentang        internasional    dan    merupakan      yurisdiksi
perpanjangan masa sidang dari majelis hakim       internasional.     Dimana      dalam     hukum
yang mengadili perkara pelanggaran HAM yang       internasional media teleconference telah lazim
berat di Tim-tim untuk terdakwa Adam Damiri,      digunakan. Hal ini juga sejalan dengan PP No. 2
Noer Muis, Tono Suratman,       Soejarwo dan      tahun 2002 tentang tata cara perlindungan
Hulman Gultom.                                    terhadap korban dan saksi dalam pelanggaran
                                                  HAM berat yang menyatakan bahwa pemberian
        70 Hal ini sesuai dengan hak-hak untuk    keterangan pada saat pemeriksaan di sidang
perlindungan korban dan saksi sesuai dengan PP    pengadilan tanpa bertatap muka dengan
No. 2 Tahun 2002.                                 tersangka. Maka majelis berpendapat bahwa
                                                  media teleconference dapat digunakan.


                     Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                             40
                     Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
                     Bahan bacaan
                     Materi : Pengadilan HAM




IV. PENUTUP
Pengaturan tentang pengadilan HAM dan         dengan penjelasan mengenai unsur-unsur
pengadilan HAM ad hoc berdasarkan UU          tindak pidananya (elements of crimes). UU
No. 26 Tahun 2000 tentang pengadilan          No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilah
HAM. Yurisdiksi dari pengadilan HAM           HAM ini juga tidak mengatur tentang
adalah untuk memeriksa dan memutus            prosedur pembuktian secara khusus untuk
perkara pelanggaran HAM yang berat yaitu      mengadili kejahatan yang sifatnya “extra-
kejahatan terhadap kemanusiaan dan            ordinary crimes”.
kejahatan genosida. Pengadilan HAM juga
mempunyai        kewenangan       untuk       Kelemahan-kelemahan UU No. 26 Tahun
memutuskan tentang kompensasi, restitusi      2000 dalam prakteknya menyulitkan proses
dan rehabilitasi kepada para korban           peradilan HAM yang mengakibatkan
pelanggaran HAM yang berat.                   majelis hakim melakukan terobosan-
                                              terobosan hukum untuk menafsirkan atau
UU No. 26 Tahun 2000 tentang pengadilan       menerjemahkan peraturan sesuai dengan
HAM      masih     banyak    mengandung       pertimbangan majelis hakim. Kedepan,
kelemahan-kelemahan yang mengakibatkan        untuk memperkuat jaminan kepastian
hambatan-hambatan       yuridis   dalam       hukum dan pencapaian keadilan kepada
penerapan UU No. 26 Tahun 2000 tersebut.      korban maka UU No. 26 Tahun 2000 tentang
Kelemahan-kelemahan tersebut antara lain      Pengadilan HAM ini perlu diamandemen
tidak secara lengkap menyesuaikan tindak      sesuai dengan kebutuhan dan pengalaman
pidana yang diatur yaitu kajahatan            pelaksanaan peradilan-peradilan HAM
terhadap kemanusiaan dan kejahatan            sebelumnya.
genosida yang seharusnya juga disertai




                  Lembaga Studi dan Advokasi masyarakat, (ELSAM)                    41