UNA APROXIMACIÓN A LA PROBLEMÁTICA EN TORNO A LAS STOCK OPTIONS Por María Blanca Galimberti
El contexto general Las stock options nacen como un resultado más del fenómeno de la división entre poder y propiedad que caracterizó la estructura de la sociedad capitalista del siglo XX y cuya agudización se prevé en el ya presente -siglo XXI. Con estas opciones se ofrece participar de la propiedad a aquellos que han tenido éxito en la gestión de la actividad social: los altos directivos y empleados. Constituyen un moderno mecanismo de incentivo, basado en conceptos retributivos a largo plazo, por el que se otorga a los destinatarios una opción de compra de acciones de la propia compañía o de la matriz del grupo a un precio previamente estipulado y a ejercitarse en un plazo determinado usualmente entre tres y diez años. Comienza en EEUU en 1950 cuando algunas empresas utilizan este mecanismo para retribuir a sus directivos, habiéndose en la actualidad generalizado a todos sus empleados (Intel, Microsoft, IBM constituyen algunos de los ejemplos). En Europa uno de los primeros países en adoptarlo fue Inglaterra resultando de su aplicación en la actualidad 4 millones de empleados-accionistas que representan el 9,2 por ciento de la población laboral. Carrefour, en Francia fue puntera en 1971 habiéndose en la actualidad difundido a un gran número de empresas por un importe total no menor a 45 mil millones de francos. En España su adopción es más reciente. Aunque de larga data, las stock options cobran popularidad con el advenimiento de la era digital y las necesidades de financiamiento y de fidelización que caracterizan a las empresas virtuales. Devienen así en común moneda de pago tanto para directivos como asesores, proveedores de servicios o de productos, para inversores o acreedores por aportes comprometidos o créditos otorgados. La opción de compra se ofrece al precio de la fecha de suscripción del contrato y los destinatarios de la oferta apuestan a un sustancial aumento del valor de la acción al momento del ejercicio de la opción. Descuentan que el resultado de la operatoria será exitoso y comprometen sus esfuerzos (ya sea en productos o servicios) en tal sentido, a la vez que asumen el riesgo de un resultado adverso. Funcionan como un eventual aumento de honorarios o remuneraciones a la par que como una presente reducción de los mismos. A la vez que, como muy bien se ha señalado, en algunos casos- en especial en el de los directores o altos ejecutivos-producen una asimetría en cuanto al riesgo que corre el destinatario de la oferta pues genera plusvalía solamente en una dirección –cuando aumenta el precio de la acción– y no minusvalía para el destinatario si disminuye el precio, circunstancia en la que seguramente no ejercerá la opción. Destacan sus adeptos que el mecanismo de stock options genera una mayor fidelización en los destinatarios sobre todo si se lo compara con otros sistemas de retribución vinculados con los beneficios anuales en tanto solo se retribuye el esfuerzo que se mantiene
durante un período determinado de tiempo. Subrayan sus detractores que este sistema vincula peligrosamente la actuación de los directivos con el precio de las acciones lo que podría generar una OPA –oferta pública de acciones- al solo efecto de ejercer la opción o hacer prevalecer el interés de los accionistas –shareholders– en lugar de velar por el interés de la empresa en su totalidad –stakeholders–. Es que conforme se las utilice, las stock options pueden generar bienestar en la sociedad en su conjunto (directivos, empleados, accionistas y proveedores) o atender intereses particulares de algún sector. En este último sentido se desató el debate en España en oportunidad de ejercer los directivos de Telefónica la opción -febrero 2000- sobre el ofrecimiento de acciones resuelto el 26/02/97. Enfrentados quedaron los empleados que entienden el plan de opciones como un abuso de poder que los coloca lejos del "boom económico" por el que están pasando las empresas que integran el grupo de Telefónica, en tanto tal boom no se refleja en una mejora de la calidad de vida de éstos y menos aún de sus condiciones de trabajo signadas por la inestabilidad laboral y el down sizing.
El marco del derecho argentino Las denominadas stock options no estan reguladas en nuestro derecho como una especie distinta y diferencial de lo establecido en la normativa general para la oferta de cosa mueble. Por su riqueza las stock options plantean interrogantes a los que deberán dar respuesta los diversas regulaciones que se ocupan de distintos aspectos de la realidad normativa. Sintetizamos en el presente algunos, no con la expectativa de agotarlos sino más bien de tenerlos presentes para futuros análisis. Variados son los sujetos destinatarios de las ofertas de acciones y en todos los casos éstas están sujetas por igual a la aprobación -posterior, salvo que se haya conferido previamente– de aquellos a los que la ley ha otorgado el derecho de preferencia. El derecho de preferencia y la oferta de nuevas acciones El derecho de preferencia es el derecho inalienable del accionista a mantener su proporción en el capital de la sociedad en caso de que se resuelva su aumento. Está consagrado en los artículos 194 a 197 de la Ley de Sociedades Comerciales – LS– y su fundamento “radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital social, derecho cuya renuncia no cabe presumirla” –Cam.Nac. Com.SalaB 26/10/88 “Mizrahi de Sztamfater Sara c Novi-Cap SA y otros” LL t 1989B p148 Fallo 87.288). Es un derecho que es intransferible separado de la calidad de accionista. Pero dispuesto un aumento de capital y la consiguiente emisión de las acciones en que este se divide, puede el accionista enajenar su derecho de preferencia a suscribir ese aumento. Es decir que el derecho de preferencia no puede ser enajenado en abstracto pero sí en relación con un aumento de capital por un llamado a suscripción en concreto.
No todos los ordenamientos normativos lo consagran dejando algunos al arbitrio de los 1 socios su reglamentación en el Estatuto. En el derecho argentino solo puede ser suspendido o limitado en los casos excepcionales que regula el art. 197 LS. Para ello es menester ; (a) decisión expresa de la asamblea extraordinaria convocada con orden del día al efecto y tomada con mayoría del sesenta por ciento de los votos sin aplicar la pluralidad de votos si el estatuto no exige otra mayor. (b)en la medida que sea necesario para satisfacer el interés de la sociedad. Y no el interés del grupo controlante que lo utiliza para satisfacer su interés propio o para perjudicar a la minoría (c) en casos concretos debiendo individualizarse quien o quienes lo suscribirán. (d)que las acciones deban integrarse en pago de obligaciones preexistentes o que se integren con aportes en especie. Señalando la doctrina que en ambos casos los accionistas al momento de aprobar la limitación deberían carecer de interés o dinero para suscribir y pagar las obligaciones o comprar los aportes en especie El derecho de preferencia y la oferta de obligaciones negociables –ON– convertibles Reafirma el derecho de preferencia la Ley de Obligaciones Negociables –LON– resolviendo sus artículos 11 y 12 la problemática que en torno al derecho de preferencia genera la decisión de emisión de ON convertibles, confiriéndole a los accionistas derecho preferente en la suscripción de las ON por remisión directa que los precitados artículos hacen al 194 a 197 de la LS Es decir que el accionista de una sociedad que ha resuelto emitir ON tiene derecho de preferencia para la suscripción de las ON o sea con carácter previo al del ejercicio, ya como obligacionista de la opción de conversión. En tal sentido dispone el art 17 última parte de la LON al precisar que los “accionistas de la emisora carecerán de derecho de preferencia sobre las acciones que se emitan” con el fin de atender los futuros pedidos de conversión. El derecho de preferencia y las stock options Las stock options como sistema retributivo en el derecho argentino sólo pueden ser materia de una decisión asamblearia que suspenda el derecho de preferencia en tanto y en cuanto se acepte que es un supuesto que hace al interés social. Tal afirmación necesariamente deberá ser acompañada de un profundo análisis de la realidad económica actual, que además esta globalizada, lo que nos empuja hacia una leal búsqueda de acercamientos que nos permitan regular la figura lejos de los comodismos negatorios. Regular la figura y no negarla, nos permite avanzar en la creación del derecho con respeto de los principios de nuestro ordenamiento societario dejando de lado los artilugios de las sociedades off shore para ir en buqueda de la tan ansiada transparencia. Requiriendose entre otras pautas convenir los límites y porcentajes topes de acciones a aplicar al sistema,
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Véase Halperín-Otaegui Sociedades Comerciales- pag 281 nota111
siempre dentro de los que ya para la fijación de honorarios regula el art. 261 LS.
Por último, como destaca Mónica Melle Hernández en su artículo ¿Stop a las Stock Options? “para que las stock options funcionen como mecanismos de incentivos y fidelización deben darse las condiciones de mercado perfecto: que no exista información privilegiada, elevada liquidez, correlación entre los mercados de derivados y de activos subyacentes y que el capital de las empresas este suficientemente diluido para que no se produzcan situaciones de “atrincheramiento” de los directivos en la empresa o estos se “autofidelicen” en exceso“. Ello además de destacar la necesidad de transparencia a los efectos de que los socios conozcan con precisión cuanto “ganan aquellos que gestionan la empresa en la que han invertido”.