CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE INFORMACION

CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE INFORMACION EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE ACCIONES LILIANA PARIAS MEJIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS AREA DE DERECHO PRIVADO 2000 CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE INFORMACION EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE ACCIONES LILIANA PARIAS MEJIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS AREA DE DERECHO PRIVADO 2000 CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE INFORMACION EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE ACCIONES LILIANA PARIAS MEJIA Trabajo de grado para optar al título de abogado Director FRANCISCO OCHOA LIEVANO Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS AREA DE DERECHO PRIVADO 2000 Nota de aceptación Cinco (5.00) Augusto Mantilla Serrano Jurado Santa Fe de Bogotá D.C., el 5 de mayo de 2000 A Luz Helena Mejía Berrio, mi mamá, por sus grandes esfuerzos para que llegara a ser un abogado. A Edward L. Neuburg, mi gran amor, por su apoyo para cumplir con mis metas. AGRADECIMIENTOS El autor expresa su agradecimiento a: Francisco Ochoa Liévano, Abogado, por el tiempo dedicado y por su valiosa colaboración para culminar el presente trabajo de grado. Felipe Trias Visbal, Abogado, por su aporte en la elaboración de este trabajo de grado y sus valiosas orientaciones. Diego Muñoz Tamayo, Abogado, por su aporte en la elaboración de este trabajo de grado y sus valiosas orientaciones. Ignacio Londoño Rivera, Abogado, por su aporte en la elaboración de este trabajo de grado y sus valiosas orientaciones. Juan Pablo Cárdenas, Abogado, por su apoyo en la bibliografía necesaria para elaborar el presente trabajo de grado. Sara Baena Mejía, Ingeniera Industrial, por su constante motivación en este trabajo y su ayuda. CONTENIDO Pág. 0. 1. INTRODUCCIÓN CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 1 6 1.1 DESCRIPCIÓN 1.2 DEFINICIÓN DEL TÉRMINO ACCIÓN. CLASES DE ACCIONES OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO DE GRADO 1.3 PROPÓSITO DE LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 1.4 ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 1.5 REQUISITOS PREVIOS PARA LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.3.1 Aprobación de la emisión de acciones Derecho de preferencia en la emisión de las acciones Aprobar el reglamento de suscripción o colocación de acciones Elaboración y aprobación del reglamento de suscripción de acciones 1.5.3.2 Contenido del reglamento de suscripción o colocación de acciones 1.5.3.2.1 1.5.3.2.2 1.5.3.2.3 1.5.3.2.4 Cantidad de acciones objeto de la oferta Proporción y forma en la que se podrán suscribir Plazo de la oferta Precio al que sean ofrecidas las acciones 6 12 20 23 30 31 38 42 42 43 50 53 54 55 1.5.3.2.5 1.5.3.2.6 Plazos para el pago de las acciones Otras menciones 60 62 63 1.5.3.3 Sanciones en caso de no cumplir el reglamento con los requisitos del artículo 386 del Código de Comercio 1.5.4 1.5.5 Obtener la autorización oficial para colocar acciones Dar aviso de oferta de las acciones al destinatario 64 65 69 1.6 PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 2. DE LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO 77 2.1 FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LAS CONVENCIONES Y EN LOS CONTRATOS 2.1.1 2.1.2 La oferta La aceptación 78 80 84 87 89 94 95 2.2 REQUISITOS PARA LA EFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS 2.2.1 2.2.2 Existencia Validez 2.3 OBLIGACIÓN DE ACTUAR DE BUENA FE EXENTA DE CULPA EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL 2.4 ALCANCE Y CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE 106 INFORMACIÓN DENTRO DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL 2.5 SURGIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN 2.6 REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN 2.6.1 Conocimiento de la información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte 120 116 120 2.6.1.1 2.6.1.2 Conocimiento de la información Conocimiento de la influencia de la información sobre el consentimiento de la otra parte 121 125 2.6.2 Ignorancia del acreedor de la obligación de información por (i) la imposibilidad de conocerla o (ii) la confianza legítima en el deudor de la obligación de información 129 2.6.2.1 Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocerla 134 2.6.2.2 Confianza legítima del acreedor de la obligación de información en el deudor de la misma 144 2.7 SANCIONES POR FALTA DE INFORMACIÓN 2.8 OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN EN EL 147 162 CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 2.9 INFORMACIÓN QUE DEBE SUMINISTRAR LA SOCIEDAD QUE FORMULA LA OFERTA PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES 2.9.1 2.9.1 A los accionistas A los terceros interesados en adquirir las acciones 167 175 176 181 183 166 2.10 CONCLUSIONES DEL CAPITULO 3. LA INFORMACIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS 3.1 LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS 3.2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INFORMACIÓN 3.3 CUALIDADES DE LA INFORMACIÓN 3.3.1 Cualidades de la información en general 186 194 196 3.3.1.1 3.3.1.2 3.3.1.3 3.3.1.4 3.3.1.5 3.3.2 3.3.2.1 3.3.2.2 3.3.2.3 3.3.2.4 Completa Oportuna Adecuada Pública Fidedigna Cualidades de la información contable Comprensibilidad Relevancia Fiabilidad Comparabilidad 196 197 198 198 198 200 201 202 203 205 208 213 220 3.4 OBJETIVOS DE LA INFORMACIÓN CONTABLE 3.5 MÉTODOS DE VALORACIÓN DE EMPRESAS 3.6 INFORMACIÓN NECESARIA PARA ADOPTAR UNA DECISIÓN DE INVERSIÓN 3.7 CONCLUSIONES DEL CAPITULO 4. LA PROTECCIÓN DEL CONSENTIMIENTO 234 237 238 255 255 258 258 261 261 266 267 4.1 DISENTIMIENTO Y CONSENTIMIENTO VICIADO DE ERROR 4.2 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 4.2.1 4.2.2 4.2.2.1 4.2.2.2 4.2.2.2.1 4.2.2.2.2 4.2.2.2.2.1 Introducción Error Definición Clases Error de Derecho Error de Hecho Error de hecho esencial .2.2.2.2.1.1 Errores objetivos 272 272 277 283 298 298 303 305 306 307 310 311 313 313 316 317 324 4.2.2.2.2.1.1.1 Error acerca de la naturaleza del negocio 4.2.2.2.2.1.1.2 Error sobre la identidad de la cosa específica 4.2.2.2.2.1.1.3 Error sobre la sustancia del objeto 4.2.2.2.2.1.2 Errores subjetivos 4.2.2.2.2.1.2.1 Error en la causa 4.2.2.2.2.1.2.2 Error en las cualidades accidentales del objeto 4.2.2.2.2.1.2.3 Error acerca de la persona 4.2.2.2.2.2 4.2.2.3 4.2.3 4.2.3.1 4.2.3.2 4.2.3.2.1 4.2.3.3 Error accidental o error indiferente Condiciones del error Dolo Definición Aspectos del dolo Los medios por los cuales se realiza Efectos sobre el negocio 4.3 EFECTOS DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 5. CONCLUSIONES 5.1 PROBLEMAS CON LA INFORMACIÓN Y EFECTOS SOBRE EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 5.1.1 5.1.1.1 5.1.1.2 5.1.2 5.2 El error en el contrato de suscripción de acciones Error objetivo Error subjetivo El dolo en el contrato de suscripción de acciones CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL ERROR Y DEL DOLO EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 325 327 327 334 340 341 5.3 5.4 OTRAS SANCIONES TESIS 342 342 344 353 BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA 0 - INTRODUCCIÓN Todas las sociedades que formulen una oferta para la emisión y colocación de acciones y todos los destinatarios de la misma que deban tomar una decisión de inversión, deben conocer las reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para concluir este tipo de contratos. En ese interactuar de la vida de los negocios, se encuentran en conflicto intereses diferentes: por un lado, el ordenamiento jurídico busca proteger la iniciativa privada y por el otro lado, el mismo ordenamiento busca proteger la seguridad jurídica, de forma tal que no se desincentive la realización de los negocios, pero que se brinde seguridad a los actores que participan en la negociación. La dificultad se encuentra en establecer los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para equilibrar dichos intereses. El presente trabajo de grado busca resolver el siguiente interrogante: ¿cuál es la consecuencia jurídica contemplada en nuestra legislación en el evento en que una persona suscriba acciones de una sociedad por acciones que le formuló una oferta privada para la suscripción de las mismas, cuando la información relevante con -1- base en la cual dicha persona suscribió el contrato era incorrecta o adolecía de errores o imprecisiones? El análisis se centra en las ofertas privadas para la suscripción de acciones de una sociedad por acciones, teniendo en consideración: (i) Que en las ofertas públicas realizadas por sociedades por acciones el tema del suministro de información se encuentra ampliamente regulado por las disposiciones que rigen el mercado público de valores y las entidades que realizan dichas ofertas se encuentran sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Valores. En efecto, en las ofertas públicas, por ley, las sociedades que tienen sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y que intervienen en el mercado público de valores realizando una oferta pública, tienen la obligación de suministrar una determinada información sobre las condiciones de su empresa y el acaecimiento de circunstancias que pudiesen modificar dichas condiciones, siendo cada oferta vigilada y controlada por la Superintendencia de Valores, y las personas interesadas en adquirir dichas acciones tienen acceso a toda esta información relacionada con la empresa cuyas acciones pretenden adquirir. Por tanto, se puede concluir que la forma de realizar la oferta se encuentra regulada, -2- vigilada y controlada; Aunque es preciso señalar que, a pesar de la reglamentación y de la vigilancia y control sobre las entidades que realizan ofertas públicas, no hay garantía de que dicha información sea en todos los eventos verídica y completa; y, (ii) Que en las ofertas privadas no existe un desarrollo legal importante que reglamente el tema del suministro de información, diferente a las normas consagradas en el Código de Comercio sobre el contrato de suscripción de acciones y supletivamente sobre la oferta o policitación, y, salvo excepciones legales, no existe un control por parte de una entidad de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades que formulan dicha oferta. Es por lo anterior que se analizarán varios aspectos de las disposiciones que regulan la emisión y colocación de acciones buscando establecer si dentro de las mismas se encuentran obligaciones especiales para la sociedad que ofrece las acciones de suministrar algún tipo de información, y para la persona interesada en la suscripción de las mismas, de solicitar o de recibir dicha información, en el evento en que le haya sido formulada una oferta para la suscripción de acciones. Adicionalmente, en caso de concluir que nuestro ordenamiento consagra la obligación de suministrar o de solicitar tal información, se buscará establecer la -3- relevancia de la misma para la formación del consentimiento y la consecuente existencia y validez del acto jurídico al cual da origen. Por ello, en el caso objeto de estudio, se analizarán las cualidades que debe cumplir la información suministrada, de manera que esa información sea suficiente y veraz y refleje la situación real, en materia patrimonial y financiera, de la sociedad que ofrece sus acciones. Así las cosas, la persona interesada en la suscripción de las acciones tendrá la oportunidad de conocer el verdadero estado de la sociedad cuyas acciones pretende suscribir y prestará su consentimiento libre de vicios, de forma tal que el contrato de suscripción de acciones al cual da origen sea válido y vinculante para las partes. Igualmente, se establecerá cuáles son los efectos derivados del incumplimiento en el suministro de dicha información. Para tal efecto, se desarrollará el tema de las consecuencias jurídicas surgidas en el evento en que se suscriban acciones de una sociedad que suministró información no veraz o no completa. En desarrollo de lo anterior, se analizará detalladamente las disposiciones vigentes sobre el error y el dolo como vicios del consentimiento. La estructura del presente trabajo de grado se desarrolla de la siguiente forma: En el primer capítulo se determina en qué consiste y cómo y cuándo se perfecciona el contrato de suscripción de acciones. -4- En el segundo capítulo se establece la existencia de la obligación de información, su alcance, su importancia en la formación del consentimiento y las consecuencias jurídicas que se derivarían en caso de su incumplimiento. Así mismo, en este capítulo se analizan las disposiciones que regulan en particular el tema de la información en el contrato de suscripción de acciones y las obligaciones que surgen para la sociedad respecto del suministro de información. En el tercer capítulo se amplia el tema de la información, su desarrollo constitucional, se determinan cuáles son las principales cualidades de la información en general y de la información contable en particular, así como su relevancia en la preparación y difusión de información relacionada con la sociedad, con el fin de establecer su importancia dentro de la formación del consentimiento. En este capítulo también se analiza la utilidad que tiene la información en la evaluación que se realiza para la suscripción de las acciones y se propone un criterio para determinar cuál es la información que debe suministrar la sociedad en el evento de formular una oferta para la suscripción de las acciones. En el cuarto capítulo se analizan el error y el dolo como efectos establecidos por nuestra legislación en caso de que el deudor de la obligación de información -5- incumpla con la misma y se haya celebrado el contrato de suscripción de acciones. En el quinto capítulo se responde al interrogante aquí formulado, con fundamento en las conclusiones formuladas en los capítulos precedentes, tales como la existencia de la obligación de información en la etapa precontractual, la obligación de la sociedad de suministrar esa información, las cualidades que debe cumplir la misma y la relevancia de ésta en la evaluación de una empresa. Este es el capítulo en donde se expone la tesis que se formula en el presente trabajo de grado. -6- 1. CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES En el presente capítulo se realiza una descripción introductoria del contrato de suscripción de acciones, con el propósito de establecer cómo y cuándo se perfecciona el mismo. Para cumplir con dicho cometido, se precisarán sus elementos esenciales, las etapas que se surten previamente a la formación del consentimiento y el consecuente perfeccionamiento del contrato de suscripción de acciones, buscando de esta forma dar a conocer sus características particulares. 1.1 DESCRIPCIÓN El contrato de suscripción de acciones se encuentra regulado en el Libro Segundo, Título VI, Capítulo 2, Sección II del Código de Comercio. Sobre el contrato de suscripción de acciones, el Código de Comercio ha establecido lo siguiente: -7- “ Artículo 384.- La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente (...)” Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el contrato de suscripción de acciones acarrea obligaciones recíprocas para las partes, es decir, que se trata de un contrato conmutativo. Adicionalmente, del mencionado artículo se desprende que es esencial al contrato de suscripción de acciones (i) que el suscriptor se comprometa a realizar un aporte a la sociedad, de acuerdo con el reglamento de colocación de acciones, y a sujetarse a sus estatutos, a cambio de (ii) que la sociedad le reconozca a dicho aportante los derechos de accionista en la misma y le expida los títulos correspondientes a las acciones. Teniendo en consideración los elementos establecidos en la ley para el contrato de suscripción de acciones, se encontró en la doctrina argentina -cuyas disposiciones son similares a las de la ley colombiana- un autor que lo ha definido en los siguientes términos: -8- “ En una primera aproximación podemos definir el contrato de suscripción de acciones como el contrato en virtud del cual el suscritor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, cuya prestación debe ser dinero o un bien susceptible de ejecución forzada, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente, la calidad de socio-accionista al suscritor, con los derechos y obligaciones propios derivados de las modalidades, clases y características de las acciones suscritas” 1 . De la descripción anterior, se puede concluir que el objeto del contrato de suscripción son las acciones de una determinada sociedad. La sociedad, a cambio del aporte que realiza el interesado en adquirir las acciones, le reconoce a éste la calidad de accionista, con todos los derechos y obligaciones que se derivan de la clase de acciones que adquiera el aportante. Teniendo en consideración que, dependiendo de la clase de acciones que sean objeto del contrato de suscripción, la sociedad deberá surtir diversos trámites, en el estudio del contrato de suscripción de acciones que se realiza en el presente capítulo, se buscará hacer algunas precisiones en relación con el término acción, 1 GARCÍA CUEVA, Hector María. El contrato de Suscripción de Acciones. Ediciones DePalma, Buenos Aires, 1988. P. 116. -9- tales como definición, clases y características, con el propósito de circunscribir nuestro estudio a una determinada clase de acciones. 1.2 DEFINICIÓN DEL TERMINO ACCIÓN. CLASES DE ACCIONES OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO DE GRADO El estudio del presente trabajo de grado recae sobre las acciones ordinarias de capital, es decir, aquellas que confieren a su titular los derechos establecidos en el artículo 379 del Código de Comercio y que no necesitan de aprobaciones especiales ni tienen un régimen especial al establecido en el Código de Comercio para el contrato de suscripción de acciones. A continuación se desarrolla el tema. En primer lugar es importante definir el término acción. Para ello, se debe tener en cuenta las precisiones realizadas por Narváez García, antes de definir la acción: “ (...) con el vocablo acción se hace referencia a tres significados distintos aunque complementarios: 1o. una parte alícuota del capital social; 2o. el derecho que corresponde a esa fracción; y 3o. el título representativo de ese derecho. Y MARIO OSCAR KENNY considera ‘ que la triple noción que algunos tratadistas asignan a la acción de a) alícuota del capital social, b) derecho de participación social y c) título de crédito, es una clasificación conceptual incompleta porque ‘ no - 10 - contempla a la acción como objeto de inversión por parte de gran número de ahorristas, fenómeno éste que no solo ha influido preponderantemente en la forma de documentar su existencia y negociación, sino también ha motivado mundialmente el dictado de leyes especiales para regular su problemática (por ejemplo, sobre su oferta pública, constitución de fondos comunes de inversión, adquisición de paquetes de control, etc.)’(...)” 2 (Subrayado fuera del . texto original) Narváez García, teniendo en consideración los diferentes significados de acción, ha esbozado una definición de la misma en los siguientes términos: “ (...) es un título transmisible y negociable que confiere a su propietario la calidad de accionista de la sociedad que lo emite” 3 . Así mismo, Narváez García, al explicar lo que significa tener “ calidad de la accionista” señala que la acción permite a su titular tener una relación jurídica , permanente con la sociedad que la emite, originándose para éste la obligación de realizar un aporte y someterse a sus estatutos y, como contraprestación, se le 2 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Las Sociedades por Acciones. Ediciones Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, 1993. P. 23. NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 24. 3 - 11 - faculta para ejercer los derechos patrimoniales -estimados en dinero, los cuales permiten estimar el valor comercial o real de la acción- y administrativos considerados como medios de tutela o de ejercicio de los patrimonialesinherentes a la acción. Las acciones, a su vez, se pueden clasificar de diversas formas, algunas de las cuales, se explicarán brevemente a continuación: (i) De capital o de goce Las acciones pueden ser: (i) propias o de capital o (ii) impropias o de goce, dependiendo de si el pago del aporte se realiza o no en dinero o en bienes apreciables en dinero. Las acciones propias, o comúnmente llamadas de capital, son las partes alícuotas de capital que se liberan con aportes en dinero o con otros bienes susceptibles de evaluación pecuniaria. Las acciones impropias, o de goce, son títulos de participación que no representan una parte alícuota del capital social. Estas se crean como consecuencia de la amortización de capital y otorgan ciertos derechos a sus propietarios. (ii) Ordinarias o privilegiadas - 12 - Las acciones pueden ser (i) ordinarias o (ii) privilegiadas, dependiendo del contenido y extensión de los derechos que confieren. Tanto las unas como las otras tienen la calidad de acciones de capital y confieren a sus propietarios los derechos consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, pero las acciones privilegiadas tienen unas prerrogativas adicionales consagradas en los estatutos o en la ley. La acción, además de los elementos que caracterizan a todo título valor,4 tiene las siguientes características especiales, de acuerdo con la Resolución No. 13969, del 6 de septiembre de 1978, expedida por la Superintendencia de Sociedades: 1. Es de participación, puesto que se puede ejercer con otros titulares de derechos análogos; 2. Los derechos incorporados son de ejercicio continuado, pues no se agota con su aplicación en una sola vez; 3. Es un título serial o en masa; 4 En relación con la clasificación de las acciones como títulos valores existe una discusión doctrinaria sobre si deben o no considerarse como tales. En relación con la legislación colombiana, Narváez García -uno de los redactores del actual Código de Comercio- ha dicho que nuestra legislación mercantil consagra que las acciones son títulos valores puesto que (i) el Código de Comercio utiliza la expresión títulos valores y no títulos de crédito, (ii) en el artículo 619 del mencionado código se establece que los títulos valores además de ser de contenido crediticio, pueden ser corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías, y (iii) en los artículos 620 y 621 se refiere que los títulos valores tienen tanto requisitos generales como la mención del derecho que en él se incorpora y la firma de quien lo crea como particulares los cuales los señala la ley para cada título en específico. (NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 99). - 13 - 4. No es un título formal5, porque la omisión de alguno de los requisitos establecidos por la ley no vicia al título de nulidad (salvo cuando tales requisitos hacen parte a su existencia misma: autenticidad, firmas requeridas, entre otras); 5. 6. 7. 8. Es incompleto, porque sus constancias deben integrarse con los estatutos; Es un título causal; Es indivisible; Es esencialmente negociable. De las anteriores características particulares de la acción se hará especial énfasis en la acción como (i) un título causal y (ii) un título en serie o en masa. Al explicar en que consiste un título causal, Narváez García, al citar en su libro a Raúl Cervantes Ahumada, dice sobre el particular lo siguiente: “ (...) ‘ título es causal o concreto, cuando su causa sigue vinculada Un al título, de tal manera que puede influir sobre su validez y su eficacia. Son ejemplos de títulos causales las acciones de las sociedades anónimas y las obligaciones de las mismas’ Ciertamente la acción . está vinculada a la sociedad emisora, cuyo régimen determina la 5 No obstante la posición sostenida por la Superintendencia de Sociedades, se debe señalar la posición de Narváez García. Este autor sostiene que la acción es un título formal puesto - 14 - forma de ejercer los derechos de su titular, y cualquier alteración del negocio jurídico fundamental y subyacente vincula al titular de la acción. Inclusive el valor comercial de ésta depende en grado sumo de la situación patrimonial y económica de la sociedad” 6 (Subrayado . fuera del texto original) Adicionalmente, Narváez García al hablar sobre la acción como un título causal ha dicho lo siguiente: “ su vez, afírmase que un título-valor es causal cuando su propia A literalidad se ve afectada por el negocio o relación que se presenta como su causa, de tal suerte que la promesa incorporada en el título queda modificada por la eficiencia del negocio que sirve de base, de manera que el portador del título, además de adquirir derechos queda sujeto a cargas, a verdaderas y propias obligaciones o a excepciones ex-causa” 7 (Subrayado fuera del texto original) . que, en el artículo 401 del Código de Comercio, se establecen los enunciados mínimos que debe tener toda acción. NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 115. 6 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 116. NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 116. 7 - 15 - De lo anterior, se puede concluir que, al ser la acción un título causal, el negocio jurídico subyacente que le da origen influye en el ejercicio de los derechos inherentes a la misma y en su valor y cualquier cambio en el negocio jurídico subyacente se reflejará en la acción. Al explicar que la acción es un título en serie o en masa, Narváez García8 cita a la Comisión Nacional de Valores sobre el tema de la emisión serial de títulos valores, y transcribe los siguientes apartes: “ (...) ‘ emisión serial o en masa de títulos valores está reservada La exclusivamente a los títulos causales (de contenido no crediticio), pues de lo contrario, al permitirse la emisión en masa de títulos de contenido crediticio (abstractos), los particulares estarían en la posibilidad de crear valores equivalentes a la moneda (...) La posibilidad de emisión serial o en masa de títulos valores, depende además, de la capacidad del sujeto emisor. Así, sólo podrán emitir determinados títulos valores aquellos sujetos especialmente capacitados para celebrar ciertos contratos en virtud de los cuales surge la posibilidad de creación del título (contrato de suscripción de acciones, en el caso de las sociedades por acciones) o expresamente facultados 8 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 113 y ss. - 16 - para participar en ciertos campos de la economía’ (...)” (Subrayado fuera del texto original) Así las cosas, pueden emitir títulos en serie o en masa, como son las acciones, las sociedades por acciones y aquellas otras entidades expresamente autorizadas por la ley para realizar dicha emisión. Tal como se señaló anteriormente, el análisis del presente estudio se limita a las acciones ordinarias de capital, es decir aquellas que confieren a su titular los derechos establecidos en el artículo 379 del Código de Comercio y que no necesitan de aprobaciones especiales ni tienen un régimen especial al establecido en el Código de Comercio para el contrato de suscripción de acciones. Así mismo, es importante hacer énfasis especialmente en el hecho que la acción es un título causal porque la situación económica, financiera y administrativa de la sociedad determinará directamente en la acción como objeto del contrato de suscripción de acciones. De lo anterior se desprende que al analizar si se suscribe o no una acción en una emisión primaria se debe analizar el estado de la sociedad emisora de las acciones, puesto que, la acción es más que el título en sí mismo considerado. - 17 - 1.3 PROPÓSITO DE LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES La suscripción de acciones es utilizada por la sociedad con el propósito de poner en movimiento parte del capital que se ha autorizado, emitiendo para ello la totalidad o parte de las acciones que se encuentran en reserva. En este sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades: “ colocación de acciones es principalmente un proceso en virtud del La cual la sociedad persigue o busca la obtención de nuevos recursos por parte de sus accionistas o de terceros, y por ello las acciones por ella ofrecidas están llamadas a ser suscritas como contraprestación a dichos recursos.”9 (Subrayado fuera del texto original) La emisión y colocación de acciones es una de las fuentes con las que cuenta la sociedad anónima para financiar sus diversas actividades y capitalizar la sociedad, es decir, es una forma de captación de recursos. Por tanto, al emitir y colocar acciones, se están captando recursos de un determinado grupo de personas y, por 9 Oficio 220-8358 de fecha 6 de mayo de 1994, expedido por la Superintendencia de Sociedades. - 18 - ende, la sociedad debe garantizar a los futuros adquirentes de las acciones el acceso y la disponibilidad a información veraz y completa.10 Sobre la emisión de acciones como mecanismo para la financiación de las sociedades anónimas, se pronunció la Comisión Nacional de Valores en los siguientes términos: “ Los títulos son emitidos en serie o en masa para satisfacer una necesidad económica concreta cual es la de servir de instrumento expedito para captar recursos masivamente, vale decir, del gran público inversor y no de una persona individualmente considerada. Dichos títulos son parte integral del mercado de capitales y mirados en su doble aspecto constituyen a la vez fuente de financiación y alternativa de inversión. Dicha función económica explica y da sentido a su naturaleza jurídica y permite comprender cómo en virtud de su instrumentación, en un momento determinado, títulos que son tradicionalmente de creación individual ingresen a la categoría de seriales o masivos.” (Subrayado fuera del texto original) 10 RAMÍREZ CARRILLO, Hugo Eduardo. Tesis de Grado para optar por el título de economista. “ Reducción en el Financiamiento por bonos y acciones en la sociedad La anónima colombiana.” Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Economía, Bogotá, Febrero de 1985. - 19 - La ley faculta a las sociedades por acciones y/o a las personas expresamente autorizadas por la ley para emitir en serie o en masa títulos valores causales, como instrumento de financiación de sus actividades. Si bien en la cita de la Comisión Nacional de Valores antes transcrita se hace referencia al público inversor, en mi opinión, cuando se formula una oferta para captar recursos, sea ésta pública o privada, el ordenamiento debe prever mecanismos para proteger por igual a todos los inversionistas. Mal haría el ordenamiento jurídico desamparando a los demás inversionistas.11 Para tales efectos, los mecanismos que utilice la ley para realizar dicha protección pueden ser diversos para los casos de oferta pública como de oferta privada, pero preveyendo la existencia de mecanismos de protección para todo tipo de inversión. Es así como más adelante, en el capítulo 3 del presente trabajo de grado, se estudiará el tema de la información que se debe suministrar en el caso de formularse una oferta para la emisión y colocación de acciones. 11 En este punto es importante anotar que el criterio establecido en la legislación colombiana para clasificar a una oferta como pública o privada es un criterio cuantitativo, que no consulta la capacidad de las personas que acceden al mercado de valores, entendido éste en su concepto más amplio, es decir, como el mercado en donde se negocian todo tipo de valores, no sólo públicamente. - 20 - 1.4 ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE ACCIONES De acuerdo con las disposiciones legales, las sociedades anónimas pueden emitir y colocar acciones sólo cuando la ley así lo establezca. A continuación se procede a explicar cuándo las sociedades por acciones pueden celebrar contratos de suscripción de acciones. El artículo 385 del Código de Comercio establece que se deberán colocar a través del reglamento de suscripción (i) las acciones no suscritas en el acto de constitución de la sociedad y (ii) las acciones que emita posteriormente la misma, tanto en las sociedades anónimas como en las sociedades en comandita por acciones. Adicionalmente, en otras disposiciones del Código de Comercio se establecen otros eventos en los cuales se deberán colocar acciones acudiendo al mecanismo de la suscripción, tal como se desarrollará posteriormente dentro de este numeral. De las disposiciones legales que establecen cuando las sociedades por acciones pueden celebrar contratos de suscripción de acciones se puede concluir que serán colocadas por medio del reglamento de suscripción las acciones creadas pero no ofrecidas. - 21 - Para explicar el concepto de acciones creadas, es decir, las acciones objeto del contrato de suscripción de acciones, es preciso realizar algunas anotaciones en relación con el capital en las sociedades por acciones, puesto que la creación de las mismas se deriva de los diferentes estadios en los que encuentra el capital en esta clase de sociedades. Sobre el capital de las sociedades por acciones, Gaviria Gutiérrez ha dicho lo siguiente: “ (...) comprende no sólo los aportes recibidos ya por la compañía, sino también los que han sido legalmente prometidos, pero cuya tradición está aún pendiente, e inclusive aquellos que son aún un proyecto para el futuro y con respecto a los cuales los socios no han asumido, por el 12 momento, ninguna obligación o promesa para con la sociedad.” Dentro de la noción genérica de capital en las sociedades por acciones existen tres especies del mismo, (i) autorizado, (ii) suscrito y (iii) pagado.13 El capital autorizado corresponde al capital estipulado en la escritura pública de constitución de la sociedad o en sus posteriores reformas, pero sin pagarlo de inmediato y sin siquiera suscribirlo en su totalidad, puesto que la ley permite dejar parte del capital autorizado para ulterior emisión y suscripción. 12 GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Enrique. Las Sociedades en el Nuevo Código de Comercio. Editorial Temis, Bogotá, 1975. P. 211. - 22 - El capital suscrito “ equivale a la cantidad de las acciones que los accionistas han pagado a la sociedad o que se han obligado a cubrir con aportes en dinero u otros bienes” 14 . El capital pagado “ está constituido por la parte del suscrito que ha ingresado al haber social, esto es, la suma que ha sido efectivamente cancelada por los 15 asociados.” La creación de las acciones consiste en dividir el capital autorizado en alícuotas de igual valor que se representan en títulos negociables,16 y se lleva a cabo en dos momentos (i) en la constitución o (ii) al decidir un aumento del capital autorizado de la sociedad. La creación de las acciones corresponderá a los constituyentes originales en el momento de la constitución y a la asamblea general de accionistas en el momento de decidir un aumento del capital autorizado. El Código de Comercio, en su artículo 376 dispone que, al constituirse la sociedad, se deberá (i) suscribir no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital 13 Artículo 376 del Código de Comercio. NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 28. Oficio AN-11158, del 7 de junio de 1989 expedido por la Superintendencia de Sociedades. Artículo 375 del Código de Comercio. 14 15 16 - 23 - autorizado y (ii) pagar no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba17. En relación con esta disposición es preciso aclarar que la limitación impuesta por la mencionada disposición de suscribir no menos del 17 Se debe mencionar que las limitaciones impuestas por el artículo 346 y demás concordantes del Código de Comercio no son aplicables a las sociedades reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por la Ley 142 de 1994. En efecto, dichos regímenes consagran disposiciones que rigen, de forma especial, a las sociedades por acciones al momento de determinar la cantidad de acciones que deben suscribirse como los plazos para el pago de las mismas. En efecto, el artículo 81 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone lo siguiente: “ Artículo 81.- PAGO Y REPRESENTACIÓN DEL CAPITAL. 1. Pago del capital inicial. En las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, a lo menos el cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito deberá pagarse en dinero al tiempo de la constitución, como requisito para que le sea expedido el certificado de autorización, sin perjuicio del monto de capital mínimo que deben acreditar. El saldo de las suscripciones del capital se pagará en dinero dentro del año siguiente ala fecha de constitución. (...) 2. Aumentos de capital. Los aumentos de capital en los establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros y sociedades de capitalización se harán en dinero, no menos de la mitad al momento de suscribirse las acciones y el saldo dentro del año siguiente. (...)” Por su parte, el artículo 19, numerales 5 y 6, de la Ley 142 de 1994, regula el tema del capital en los siguientes términos: “ Artículo 19.- Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (...) 5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe. 6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte del capital ha sido pagada y cual no. (...)” De las normas antes transcritas se puede observar la diferencia de tratamiento que le dan los diferentes regímenes al tema de la cantidad de acciones que deben suscribirse y el plazo para el pago de las mismas. - 24 - cincuenta por ciento (50%) del capital autorizado, sólo es aplicable en el momento de la constitución de la sociedad por acciones. En consecuencia, la posterior suscripción de acciones no se encuentra limitada por dicha disposición. La disposición sobre el pago de no menos de una tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba es una regla general sobre capital de la sociedad. Más adelante, al analizar los elementos del contrato de suscripción de acciones se profundizará sobre el particular. Las acciones que emita posteriormente la sociedad son las creadas por la asamblea general de accionistas al decidir un aumento del capital autorizado. Tales acciones se encuentran a disposición de los órganos sociales competentes para ser ofrecidas en los términos del reglamento de colocación de acciones. Las acciones a las cuales se ha hecho referencia, equivalen a la parte del capital autorizado que los asociados todavía no se han obligado a pagar, es decir, a las acciones correspondientes a la diferencia entre el capital autorizado y el capital suscrito. Estas acciones se denominan acciones en reserva.18 18 Las acciones en reserva “ son aquellas que no se suscribieron en el acto constitutivo de la sociedad, o que habiendo sido creadas posteriormente por virtud de un aumento del capital autorizado, están a disposición de la asamblea general para ser emitidas cuando ese órgano social lo estime conveniente” NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 42 y 43 . . - 25 - Las acciones en reserva son “ un concepto simplemente teórico, una mera posibilidad o expectativa de aportes futuros, unos títulos con existencia jurídica incipiente, con respecto a las cuales no hay siquiera una oferta y que, por tanto, 19 carecen de significación económica.” Las acciones que se pueden encontrar en reserva son: (i) Las no suscritas en el acto de constitución; (ii) Las creadas con posterioridad a la constitución de la sociedad, al aprobarse un aumento del capital autorizado no emitido; (iii) Las emitidas y no suscritas, que vuelven a la reserva, bien sea por que no se suscribieron en su totalidad o por que se suscribieron parcialmente; (iv) Las retiradas a un accionista moroso de pagar las cuotas o el saldo del precio de las que suscribió;20 y (v) Las propias readquiridas por la sociedad y mientras le pertenezcan, quedaran a disposición de la asamblea general de accionistas para que éste 19 GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Op. cit., p. 211 y ss. Artículo 397 del Código de Comercio. 20 - 26 - órgano adopte cualquiera de las medidas contempladas en el artículo 417 del Código de Comercio.21 Tal como se comentó anteriormente, de acuerdo con el artículo 385 del Código de Comercio cuando se toma la decisión de la emisión de las acciones en reserva, éstas se deberán colocar necesariamente a través del mecanismo de la suscripción, que es la forma como se le da efectividad a la emisión de las acciones en reserva y, por tanto, forma parte del proceso de emisión de las mismas. La emisión de las acciones es el procedimiento para poner en circulación las acciones en reserva. Igualmente, se podría decir que es la tramitación prescrita en la ley para que las sociedades por acciones puedan ofrecer para suscripción todas o parte de las acciones que se encuentran en reserva, bien sea a los accionistas, a terceros o a ambos, en los términos y condiciones previamente determinados por los estatutos sociales o por el órgano social competente. En consecuencia, se podría definir el capital emitido como “ aquella parte del capital autorizado integrado por acciones que han pasado de la situación estática y teórica de la reserva a la situación dinámica y concreta de la emisión u oferta, 21 Artículo 396 inciso 3o. del Código de Comercio. - 27 - faltando así, solamente, la respectiva reglamentación y la ulterior celebración de 22 los contratos de suscripción.” 1.5 REQUISITOS PREVIOS PARA LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES El proceso de colocación de acciones implica un conjunto de actos que se deben realizar de acuerdo con las disposiciones legales y estatutarias. Estos pasos, que se explican a continuación, son: (i) aprobación de la emisión de determinada clase de acciones; (ii) aprobación del reglamento de suscripción o colocación de acciones; (iii) obtención de la autorización oficial, y (iv) aviso de la oferta. 1.5.1 Aprobación de la emisión de acciones. Para iniciar el tema de la aprobación de la emisión de acciones, es preciso aclarar que, Narváez García y Pinzón tienen diferentes posiciones sobre el concepto de emisión de acciones. La importancia del tema radica en que estas diferentes posiciones repercuten en el análisis que se realiza para determinar cuál es el órgano social competente para aprobar una emisión de acciones. 22 GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Op. cit., p. 212. - 28 - Para Pinzón el concepto de emisión se equipara al concepto de creación de acciones, cuando al definir la emisión ha dicho: “ (...) La ‘ emisión de acciones’ tiene un sentido legal o propio equivalente a un aumento del capital autorizado o social de una compañía anónima y, como tal, equivalente a una reforma del contrato social; por su medio autoriza a los administradores para vincular a la sociedad nuevos accionistas mediante el contrato de suscripción de 23 acciones (...)” (Subrayado fuera del texto original) Por otra parte, para Narváez García la emisión es el proceso para poner en circulación las acciones que se encuentran en reserva e implica un conjunto de actos que debe realizar la sociedad para ofrecer dichas acciones. A continuación se transcribe la opinión del mencionado autor: “ emisión de acciones no es un acto jurídico aislado sino toda una La tramitación prescrita en la ley para que la anónima y la en comandita por acciones puedan ofrecer privada o públicamente a la suscripción cierta cantidad o todas las acciones que tienen en reserva. Tal tramitación comprende un conjunto escalonado de actos jurídicos 23 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales, volumen II, Tipos o formas sociales, tercera edición. Editorial Temis, Bogotá - Colombia, 1989. P. 194 y 195. - 29 - encaminados a lanzar al mercado (primario o secundario) determinada cantidad de acciones representativas del capital autorizado, mediante una oferta formal a los accionistas, o a éstos y 24 terceros.” En nuestra opinión, es más acertada la definición de Narváez García sobre emisión de acciones. Por tanto, para los efectos del presente trabajo de grado se entiende que la emisión es el proceso para poner en circulación las acciones que se encuentran en reserva, el cual implica una serie de actos que se deben realizar para la colocación de las acciones. La aprobación de la emisión de las acciones consiste en que el órgano social competente debe tomar la decisión de emitir las acciones que se encuentran en reserva, es decir, de ofrecerlas a los accionistas o a terceros o a ambos. La oferta, a su vez, pone en marcha el proceso legal de negociación de las acciones. Cuando las acciones son ofrecidas se les llama acciones emitidas. Antes de continuar, es preciso determinar cuál es el órgano social encargado de autorizar la emisión de las acciones en reserva. Para ello es preciso acudir en primer lugar a lo dispuesto por los estatutos sociales, en donde se puede 24 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 134. . - 30 - establecer que tal atribución puede estar en cabeza de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva de la sociedad. La dificultad se presenta cuando los estatutos sociales guardan silencio sobre el órgano social encargado de la emisión. Sobre el particular, la ley no ha consagrado expresamente una disposición que supla la voluntad de las partes. El Código de Comercio ha dispuesto expresamente que la asamblea general de accionistas debe aprobar la emisión de las acciones cuando así lo dispongan expresamente los estatutos sociales o cuando se trate de la emisión de las siguientes clases de acciones: • Las acciones sin sujeción al derecho de preferencia;25 • Las acciones privilegiadas;26 y • Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Puesto que la ley no ha establecido en forma precisa cual es el órgano social competente para decidir sobre la emisión, la doctrina ha analizado el tema y ha planteado diversas soluciones. 25 Artículo 420 numeral 5o. del Código de Comercio. Artículos 382 y 385 del Código de Comercio. 26 - 31 - Narváez García27 ha sostenido que es la asamblea general de accionistas la que debe autorizar la emisión de las acciones, al afirmar sobre el particular lo siguiente: “ (...) (las acciones en reserva) son aquellas que no se suscribieron en el acto constitutivo de la sociedad, o que habiendo sido creadas posteriormente por virtud de un aumento del capital autorizado, están a disposición de la asamblea general para ser emitidas cuando ese órgano social lo estime conveniente. (...) (La emisión) se inicia con la autorización u orden de emitirlas que, de no estar prevista en los estatutos de la sociedad, es un acto de voluntad social, unilateral y soberano de la asamblea general de accionistas, órgano al cual también incumbe revocarla o modificarla si lo estima conveniente, siempre que las acciones todavía no hayan sido suscritas (C.Co. artículo 383)” (Texto entre paréntesis y subrayado fuera del original) 27 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 134. - 32 - Por su parte, Pinzón28 considera que la emisión de las acciones corresponde a los órganos de administración de la sociedad. En tal sentido, se ha pronunciado diciendo: “ disponer en la escritura social ‘ clase y valor nominal de las Al la acciones representativas del capital’social o autorizado, o al hacer la misma determinación en las reformas posteriores del contrato social, se lleva a cabo, como ya se dijo, la emisión de las acciones, que es tanto como la autorización que se otorga a los administradores para colocar las acciones no suscritas (...)” (Subrayado fuera del texto original) Luego de analizadas las normas que regulan la emisión de las acciones y de considerar las diferentes posiciones doctrinarias, en nuestra opinión, a falta de estipulación estatutaria en contrario, es la asamblea general de accionistas quien tiene la facultad de autorizar la emisión de acciones que se deben ofrecer a los accionistas o al público en general. Nuestra posición se sustenta básicamente (i) en el artículo 420 numeral 6o. y (ii) en el artículo 383 del Código de Comercio. La primera de las mencionadas disposiciones establece que es competencia de la asamblea general de accionistas adoptar las medidas que exige el interés de la sociedad. La decisión de la emisión de acciones, en el sentido de ofrecerlas, bien 28 PINZÓN, Op. cit., p. 196. - 33 - sea a los nuevos accionistas o a terceras personas, trae consecuencias de importancia cuales son, entre otras, (i) la posibilidad de incrementar el capital suscrito vinculando nuevo capital a la empresa, con la correspondiente obligación por parte de la sociedad de reconocerle a quien suscriba las acciones la calidad de accionista y los derechos inherentes al mismo, (ii) la emisión y colocación de las acciones sin sujeción al derecho de preferencia, y (iii) quizás la más importante, la dilución de su participación en el capital social y, por ende, la disminución del poder en la toma de decisiones por parte de los accionistas que no suscriben acciones en la emisión. Igualmente, el artículo 383 del Código de Comercio establece lo siguiente: “ Artículo 383.- (...) Toda emisión de acciones podrá revocarse o modificarse por la asamblea general, antes de que sean colocadas o suscritas y con sujeción a las exigencias prescritas en la ley o en los estatutos para su emisión (..)” - 34 - Teniendo en cuenta que, es la asamblea general de accionistas quien tiene la facultad de revocar y modificar toda emisión de acciones, siempre y cuando no hayan sido suscritas, se considera que deberá ser facultad de la misma asamblea autorizar la emisión de las acciones que se encuentran en reserva. Si bien la disposición del inciso 2o. del artículo 385 del Código de Comercio podría prestarse a confusiones cuando establece que “ corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción” en nuestro parecer la aprobación del , reglamento de suscripción de acciones corresponde a una etapa dentro del proceso de emisión de las acciones, posterior a la autorización para emitir acciones. Por tanto, se concluye que corresponde a la asamblea general autorizar la emisión de las acciones en reserva, de industria, de goce y las adquiridas por la sociedad. - 35 - 1.5.2 Derecho de preferencia en la emisión de las acciones. El Código de Comercio29 consagra el derecho que tienen los accionistas en las sociedades por acciones de suscribir preferencialmente en toda nueva emisión una cantidad de acciones proporcional a las que poseían al momento de aprobarse el reglamento de suscripción,30 siempre y cuando ni los estatutos ni la asamblea general de accionistas dispongan lo contrario. Cuando el artículo establece que todo accionista tendrá derecho de preferencia en la suscripción de acciones en “ una cantidad proporcional a las acciones que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento” la ley hace referencia a las , acciones suscritas. Esta disposición tiene múltiples finalidades. Por un lado, busca conservar el poder de decisión que tiene cada uno de los accionistas en las deliberaciones de la asamblea general y por otro, participar en las utilidades de la sociedad. Adicionalmente, se busca también que quienes sean accionistas en el momento de la colocación, se puedan beneficiar de la circunstancia de estar la sociedad en plena marcha y haber acrecentado su patrimonio. 29 Artículos 388 y 347 del Código de Comercio. Artículo 388 del Código de Comercio. 30 - 36 - El derecho de preferencia se fundamenta en principios de equidad, puesto que busca esencialmente que los accionistas conserven (i) su derecho de voto en la asamblea general, (ii) su derecho de participar proporcionalmente en las utilidades de la sociedad, y (iii) en el momento de liquidar la sociedad, su derecho de percibir una cuota parte del patrimonio de la sociedad en proporción a sus aportes. En relación con la finalidad del derecho de preferencia en la suscripción de acciones Martínez Neira ha dicho lo siguiente: “ derecho de suscripción preferente se informa en la necesidad de El mantener inalterado el status quo del socio en la compañía cuando se aprueban los aumentos de capital; es decir, para que luego de la suscripción preferente, en la proporción que le habrá de corresponder, conserve su injerencia en el poder decisorio, su participación en las reservas y valorizaciones sociales acumuladas, su porcentaje en la distribución de utilidades, etc.”31 Sin embargo, el Código de Comercio ha establecido procedimientos por medio de los cuales se puede prescindir del derecho de preferencia “ para que los planes de 31 MARTÍNEZ NEIRA, Nestor Humberto. Intervención del Estado en el Mercado Público de Valores. De la Comisión Nacional de Valores. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1986. P. 80. - 37 - financiación o capitalización de una sociedad no se vean entrabados” 32 en los , siguientes eventos: (i) Cuando en los estatutos sociales se ha pactado expresamente la renuncia al derecho de preferencia en la suscripción de acciones. En tal evento, se entiende que los accionistas renuncian al derecho de preferencia en toda emisión de acciones y sólo podrá ser consagrado nuevamente en cabeza de los accionistas mediante una reforma estatutaria. (ii) En los casos en los que en los estatutos no se ha renunciado expresamente o en los que se ha pactado el derecho de preferencia en favor de los accionistas, la ley comercial ha dispuesto que la asamblea general de accionistas podrá renunciar al derecho de preferencia con el voto favorable del setenta por ciento (70%) de las acciones presentes en la reunión.33 En tal caso, la renuncia se entiende aprobada para una determinada emisión. (iii) Cuando los accionistas deciden no adquirir las acciones ofrecidas por la sociedad en ejercicio del derecho de preferencia. 32 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 161. Artículos 420 No. 5 del Código de Comercio y 68 de la Ley 222 de 1995. 33 - 38 - La posibilidad que consagra la ley de poder prescindir del derecho de preferencia obedece al propósito de permitirle a la sociedad vincular en forma directa a terceras personas a su capital. Tal ofrecimiento se podrá realizar en forma (i) directa a terceros o (ii) subsidiaria, es decir, si después de ofrecidas las acciones a los actuales accionistas y sucesivamente a terceros, sólo algunos suscriben dentro del término establecido, se abre un segundo ciclo con la finalidad de que los terceros destinatarios de la oferta puedan suscribir las acciones no colocadas inicialmente. Además, el derecho de preferencia en la negociación de acciones, por ser un derecho de carácter patrimonial y por tanto renunciable, es negociable desde la fecha del aviso de oferta.34 1.5.3 Aprobación del reglamento de suscripción de acciones. 1.5.3.1 Elaboración y aprobación del reglamento de suscripción de acciones. Una vez adoptada la decisión de la emisión de las acciones en reserva por parte de la asamblea general de accionistas, se debe elaborar y aprobar el reglamento 34 Artículo 389 del Código de Comercio. Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 15 del Código Civil, son renunciables todos aquellos derechos que miran el interés individual del renunciante. - 39 - de suscripción de acciones, de acuerdo con las disposiciones legales y estatutarias. Si en los estatutos sociales se establece que es la asamblea general de accionistas o la junta directiva el órgano social encargado de aprobar el reglamento, corresponderá a dicho órgano aprobarlo de acuerdo con las prescripciones establecidas. Pero, de no establecerse en los estatutos cuál es el órgano social encargado de aprobar el reglamento de suscripción, corresponderá a la Junta Directiva de la sociedad aprobarlo, tal como lo establece claramente el artículo 385 del Código de Comercio. La única excepción a esta regla es cuando se trata de aprobar el reglamento para la emisión de las acciones privilegiadas y de goce que por expresa disposición legal corresponde a la asamblea general de accionistas.35 Aunque si bien la elaboración y la aprobación del reglamento de suscripción de acciones pueden ser competencia de dos órganos sociales diferentes, usualmente quien elabora y aprueba el reglamento en las sociedades por acciones es un mismo órgano. El órgano social encargado de la elaboración y aprobación del reglamento deberá observar, en primer lugar, los requisitos mínimos establecidos por el artículo 386 35 Artículo 382 del Código de Comercio. - 40 - del Código de Comercio y, en segundo término, los lineamientos establecidos por el órgano social competente para aprobar la emisión de las acciones. Teniendo en consideración que dichos requisitos constituyen el contenido mínimo, el órgano social correspondiente tendrá amplias facultades para regular las condiciones en que se vincularán los futuros adquirentes de las acciones. 1.5.3.2 Contenido del reglamento de suscripción o colocación de acciones. El reglamento de suscripción de acciones deberá contener los elementos esenciales del negocio, es decir, los términos en los cuales se vincularán a la sociedad los interesados en adquirir las acciones que se emitan. El mencionado reglamento debe ser comunicado a los destinatarios del mismo, de acuerdo con las disposiciones legales. Puesto que cuando el reglamento se comunica constituye una oferta para la celebración de un negocio jurídico, se puede diferenciar en nuestra legislación dos formas de realizarla, bien sea en forma pública o privada. A continuación se explican en que consiste cada una. - 41 - (i) Oferta pública De acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2.1.1. de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, la oferta pública está definida en los siguientes términos: “ Art. 1.2.1.1.- Definición de oferta pública. Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías. No se considerará pública la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma. Tampoco se entenderá como pública la oferta de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y - 42 - cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quienes se encuentre dirigida. Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el inciso segundo de este artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas. Parágrafo.- Cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en esta resolución.” Del artículo transcrito se desprende que será pública una oferta cuando se dirija (i) a personas indeterminadas o (ii) a más de cien (100) personas de un sector o grupo determinado distinto de los accionistas de la sociedad o a más de quinientos (500) accionistas. En el mismo artículo se establece que no serán públicas (i) las ofertas de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones cuando sean ofrecidos a menos de quinientos (500) accionistas y (ii) las colocaciones de valores originadas en suscripciones forzosas, tales como orden de capitalización impartida por - 43 - autoridad competente y capitalización de obligaciones reconocidas en un proceso concursal. La emisión, suscripción, intermediación y negociación de acciones que se realice a través de una oferta pública forma parte del mercado público de valores y se encuentran regidas por una regulación especial,36 son consideradas de orden público y la inspección y vigilancia es ejercida por la Superintendencia de Valores. Estas ofertas no son objeto de nuestro análisis. (ii) Oferta privada Una oferta es privada cuando no reúne los requisitos establecidos en la ley para ser considerada pública. Esta es la oferta objeto de nuestro estudio. La diferencia entre una y otra oferta es relevante por cuanto la regulación de la oferta pública es muy diferente a la de la oferta privada. La primera de ellas tiene por objeto exclusivamente valores y se encuentra regulada por la Ley 32 de 1979, la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores y demás normas que la adicionan, complementan o modifican. Mientras que la segunda de ellas, es decir las ofertas que no reúnen los requisitos establecidos por la ley para 36 Ley 32 de 1979, Ley 35 de 1993, Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, entre otras disposiciones. - 44 - ser consideradas públicas, se encuentran reguladas por el Código de Comercio y demás normas que lo adicionen, complementen o modifiquen. No obstante, la diferencia de regulación entre las ofertas públicas y privadas de acciones, es preciso poner de presente que, en los dos casos son aplicables las disposiciones del Código de Comercio sobre el contrato de suscripción de acciones.37 De acuerdo con lo dispuesto por el Código de Comercio para que la oferta que se formula para la suscripción de acciones sea válida, debe cumplir con los requisitos mínimos establecidos por el artículo 386 de dicho ordenamiento. Esta es denominada reglamento de colocación de acciones. El fin principal del reglamento de colocación de acciones es establecer, por igual, las condiciones en las que se ofrecerán acciones a todos los presuntos suscriptores. Adicionalmente, dicho reglamento debe, en sí mismo, tener unas 37 Sobre el particular Martínez Neira ha dicho que “ ...la ley 32 de 1979 nada agrega a la teoría de la oferta. Diríamos que, por el contrario, la asimila en su integridad cuando al referirse a la ‘ oferta pública’emplea la expresión ‘ aquella’ vale decir la oferta que se dirige a personas , indeterminadas o a sector o a grupo de personas determinadas o que se realice por algún medio masivo de comunicación. Es que el parágrafo del art. 6º, simplemente se encarga de señalar las fronteras entre la ofertas pública y privada para los fines de la ley del mercado de valores, precisando cuándo la oferta es pública. El juicio anterior permitirá concluir que la normatividad del Código de Comercio sobre la ‘ oferta o propuesta’ se aplica , integralmente en este caso.” Adicionalmente, ha dicho que en “ caso de una oferta de el valores regulados por la ley 32, entonces, se requerirán los elementos del contrato de suscripción - para el caso de las acciones, señalados en el art. 386 del Código de Comercio- o de cualquier acto relacionado con la negociación de valores (enajenar o adquirir documentos, dice la ley)” MARTÍNEZ NEIRA, Op., cit., p. 66. . - 45 - características que aseguren la objetividad y veracidad de la información que se está aportando para vincular los interesados en participar de su capital social. El artículo 386 del Código de Comercio establece lo que debe ser su contenido mínimo, en los siguientes términos: “ Artículo 386.- El reglamento de suscripción de acciones contendrá: 1o) La cantidad de acciones que se ofrezcan que no podrán ser inferiores a las emitidas; 2o) La proporción y forma en que podrán suscribirse; 3o) El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses; 4o) El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y 5o) Los plazos para el pago de las acciones.” - 46 - Es preciso señalar que los requisitos mínimos establecidos por la ley, podrán ser ampliados por los estatutos sociales o por el órgano social competente al momento de aprobar el reglamento, pero en ningún caso podrán tener menos de los establecidos en el artículo 386 del Código de Comercio, puesto que éstos son esenciales al reglamento de colocación de acciones y la falta de uno de ellos implicaría su inexistencia tal como se explicará en el punto 1.5.3.3 siguiente. 1.5.3.2.1 Cantidad de acciones objeto de la oferta. El Código de Comercio dispone que el número de las acciones que se ofrezcan no puede ser menor al número de las acciones emitidas. Al comentar el artículo 386 del Código de Comercio, Pinzón ha dicho lo siguiente: “ Según el artículo 386 del Código la cantidad de acciones ofrecidas no puede ser inferior a las emitidas. Exigencia que puede resultar inconveniente en la práctica y que carece de una justificación de fondo suficiente. Porque si la sociedad tiene un buen número de acciones en reserva, es decir, de acciones emitidas que no han sido suscritas, carece de razón la exigencia de que sean ofrecidas o colocadas todas esas acciones, sin la posibilidad de disponer de ellas en diversas oportunidades, si así lo aconsejan las circunstancias. (...) Esta - 47 - exigencia, lo mismo que la del pago del valor total de las acciones suscritas dentro del año siguiente a la suscripción, no representa sino una deficiente apreciación de la vida real de los negocios 38 (...)” (Subrayado fuera del texto original) De lo anterior se puede colegir que, en opinión de Pinzón, el numeral 1 del artículo 386 obliga a la sociedad a colocar la totalidad de las acciones que se encuentren en reserva. Por el contrario, Narváez García opina que las acciones que se ofrezcan mediante el reglamento de colocación de acciones serán las que el órgano social competente determine. Así lo ha establecido este autor cuando, al comentar el ordinal 1 del artículo 386 del Código de Comercio, ha dicho lo siguiente: “ La cantidad de acciones que se ofrezca. El precepto legal dispone 1o. que no podrá ser inferior a las que la asamblea ordene emitir; y es 39 lógico que tampoco sea superior.” Tal como se explicó anteriormente, la diferencia de posiciones entre los dos autores radica en el concepto que cada uno tiene de emisión de acciones. Para 38 PINZÓN, Op. cit., p. 199 y 200. NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 139. 39 - 48 - Pinzón, el concepto de emisión de acciones se equipara al de creación de las mismas. Por tanto, bajo su definición las acciones emitidas son todas las acciones creadas y, en consecuencia, es por ello que interpreta que, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 386 del Código de Comercio, la sociedad debe colocar la totalidad de las acciones que se encuentren en reserva. Mientras para Narváez García es el proceso de ofrecer las acciones.40 Por tanto, se debe colocar el número de acciones que ordene la asamblea general de accionistas. Es preciso señalar que, en relación con la interpretación del numeral 1 del artículo 386 del Código de Comercio, y teniendo en consideración que se ha acogido la posición de Narváez García sobre el concepto de emisión de acciones, se puede concluir que en el mencionado numeral se dispone que el número de acciones que se ofrezcan para suscripción a través del reglamento de colocación debe ser el que el órgano social competente haya determinado al decidir la emisión. Igualmente, se debe señalar que, a nuestro juicio, dicho órgano tendrá libertad para determinar el número de acciones que se emita y ofrezca en cada ocasión, puesto que no existe una limitación establecida por la ley para el efecto. Por tanto, 40 En relación con la emisión de acciones, Narváez García ha dicho lo siguiente: “ emisión de las acciones no es un acto jurídico aislado sino toda una tramitación La prescrita en la ley para que la anónima y la en comandita por acciones puedan ofrecer privada o públicamente a la suscripción cierta cantidad o todas las acciones que tienen en la reserva. (...) Se inicia con la autorización u orden de emitirlas que, de no estar prevista en los estatutos de la sociedad, es un acto de voluntad social, unilateral y soberano de la asamblea general de accionistas (...)” (Subrayado fuera del texto original) NARVÁEZ . GARCÍA, Op. cit., p. 134. - 49 - en nuestra opinión, el numeral 1 del mencionado artículo 386 no se puede entender en el sentido que la sociedad está obligada a ofrecer la totalidad de las acciones que se encuentren en reserva. 1.5.3.2.2 Proporción y forma en la que se podrán suscribir. La proporción y forma en que se suscriban las acciones depende de si existe en favor de los accionistas o no derecho de preferencia en la suscripción de acciones, así: (i) Si tal derecho ha sido renunciado en los estatutos sociales o ha sido renunciado por los accionistas válidamente, el órgano social competente al decidir sobre la emisión de las acciones tendrá libertad para determinar a quienes se ofrecerán las acciones y en qué proporciones. Por ejemplo, se podrá ofrecer directamente a terceras personas, o a determinados accionistas, o en primer lugar a todos los accionistas y en forma subsidiaria a terceras personas, bien sea la totalidad o parte de las mismas. En fin, dicho órgano tendría una amplia gama de opciones para determinar la forma y proporción en las que se colocarían las acciones objeto de la emisión. - 50 - (ii) Si los accionistas no han renunciado en los estatutos o no renuncian al derecho de suscripción preferente en la reunión de la asamblea general de accionistas, tal como se explicó anteriormente, cada uno de los accionistas de la sociedad tendrá derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión una cantidad proporcional a las acciones que poseía a la fecha en la que se aprobó el reglamento. 1.5.3.2.3 Plazo de la oferta. El numeral 3o. del artículo 386 del Código de Comercio dispone que el plazo para la oferta no podrá ser menor de quince (15) días ni exceder de tres (3) meses.41 Se debe indicar que los quince (15) días se deberán entender como días hábiles y los tres (3) meses se entenderán como los del calendario común.42 41 La Circular D-005/80, expedida por la Superintendencia de Sociedades, ha dicho en relación con el plazo lo siguiente: “ Para una correcta interpretación del artículo 386, ordinal 3º, del Código de Comercio, así como el punto 4.3 de la Circular Externa D-008, del 22 de mayo de 1979, emanada de este despacho, me permito manifestar que en ningún caso el término de la oferta para colocar acciones podrá exceder de tres meses, contados a partir de la fecha de la expedición del aviso correspondiente. En consecuencia, cuando en un reglamento de colocación de acciones se prevea la suscripción de acciones por parte de los accionistas, en ejercicio del derecho de preferencia, y de terceros, el plazo de la oferta no podrá ser superior a los tres meses citados.” 42 Artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Régimen Político y Municipal y 829 del Código de Comercio. - 51 - El límite temporal máximo responde a la necesidad de poner un límite a las ofertas de acciones a término indefinido, lo cual impediría precisar en un momento determinado el monto del capital suscrito y del pagado. 1.5.3.2.4 Precio al que sean ofrecidas las acciones. Por precio se podría entender “ sumas de dinero o las especies estimadas en las un valor comercial determinado, que el suscriptor cancele a la sociedad como contraprestación por las acciones colocadas y suscritas con base en un 43 reglamento.” De acuerdo con el numeral 4 del artículo 386 del Código de Comercio el precio al que sean ofrecidas las acciones no puede ser inferior al valor nominal. El valor nominal44 hace referencia a una medida jurídica del capital de la sociedad. Por tanto, se puede decir que las acciones son susceptibles de dos medidas o 43 Oficio 42700 del 16 de agosto de 1995 expedido por la Superintendencia de Sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995. Superintendencia de Sociedades. P. 64. Sobre el valor nominal de la acción, Gaviría Gutiérrez, ha dicho lo siguiente: “ capital de la sociedad se caracteriza por la inamovilidad de su valor, es El decir por que el precio en dinero asignado a las aportaciones y cuyo total forma el capital, permanecerá siempre invariable, de modo que, sea cual fuere la situación futura de la compañía, de mucho o ningún éxito, su cifra será siempre la misma. (...) El capital es una expresión de estricto contenido jurídico, que no refleja los cambios económicos favorables o desfavorables de la sociedad y que corresponde siempre a un valor nominal fijo y abstracto, muy poco 44 - 52 - métodos de evaluación (i) una medida de orden legal y abstracto que es el valor nominal y (ii) otra de orden económico y concreta, representada por la participación porcentual de la acción en el valor del patrimonio social neto en un determinado momento. De la estipulación del numeral 4 del artículo 386 se puede concluir que las acciones se pueden colocar (i) al valor nominal o (ii) a un valor mayor al valor nominal. En este último caso, la diferencia entre el valor nominal y el valor al que sean ofrecidas cada una de las acciones, constituye la prima en la colocación de las acciones. El objetivo de la prima es nivelar la situación patrimonial de los accionistas nuevos con la de los antiguos, que han ido constituyendo reservas en la empresa a costa de reducir los beneficios repartibles en ejercicios anteriores y que han corrido los riesgos inherentes a toda empresa antes de su estabilización. Si bien las normas de contabilidad establecen que el valor nominal y el valor de la prima se contabilicen en forma diferente, no por ello se puede concluir que son conceptos diversos con tratamiento desigual, puesto que los dos conceptos integran el precio. En efecto, esta prima es contabilizada como un superávit de representativo de la situación patrimonial real de aquella.” GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Op. cit., p. 208. - 53 - capital con cargo a una cuenta que lleva su mismo nombre, de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993. Lo anterior no significa que “ jurídicamente se bifurca el precio dando la opción de establecer formas de pago diferentes para cada rubro, toda vez que como ya se dijo, el precio es único e 45 íntegro” por disposición legal. La conclusión de que las acciones sólo se pueden colocar al valor nominal o por encima del valor nominal tiene sustento en el inciso 2o. de artículo 384 del Código de Comercio, cuando establece que en el contrato de suscripción de acciones no podrá pactarse ninguna estipulación que origine una disminución del capital suscrito o del pagado, así como en lo dispuesto por los artículos 122, 145 y 147 ibídem al fijar las características del capital y los procedimientos para su disminución. Sobre el particular, cabe señalar que no existe una posición doctrinaria uniforme al referirse a la conveniencia de esta disposición legal. Para Narváez García esta es una regla de especial importancia, puesto que al ser cada acción una alícuota del capital, si se permitiera colocarlas a un valor inferior al nominal se rompería el equilibrio entre capital y patrimonio en desmedro de este 45 Oficio 42700 del 16 de agosto de 1995 expedido por la Superintendencia de Sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995. Superintendencia de Sociedades. Página 64. - 54 - último. Además, que se generaría una desigualdad entre los antiguos y los nuevos accionistas. Para Pinzón, el objetivo de esta disposición es que las sociedades nunca sufran pérdidas en la colocación de acciones que tengan en reserva, a fin de que no se reduzca el capital pagado, puesto que este es el que se puede afectar con una práctica contraria. En opinión de Pinzón46 es “ ilógico pretender que la suscripción de las acciones en reserva se haga siempre por su valor nominal o por encima de éste, sin dejar a la compañía la facilidad de acabar de recoger capital social, aunque en esta labor sufra alguna pérdida de esas que pueden enjugar con su reserva legal o con las utilidades de los ejercicios subsiguientes. Es pueril que el legislador pretenda impedir que una sociedad sufra pérdidas; su función, consiste en esta materia, en tomar medidas que protejan a terceros cuando las pérdidas sufridas comprometan la solvencia de la sociedad, así sean ellas fortuitas o voluntarias.” Adicionalmente, considera este autor que en el evento de colocarse acciones a un precio inferior del valor nominal, ese menor precio implica un pérdida para la sociedad que afecta la cuenta de resultados, y que, en consecuencia, no tiene por que afectar la cuenta de capital. 46 PINZÓN, Op. cit., p. 205 y 206. - 55 - Para García Cuerva, la disposición que establece que las acciones no se pueden colocar por debajo del valor nominal es acertada por cuanto (i) ayuda a mantener el propósito del capital social que es (a) servir como pauta en las relaciones intersocietarias, determinando la proporción de derechos patrimoniales que corresponde a cada socio, y (b) servir como moderador legal y contable de la sociedad, determinando los beneficios que se deben repartir y (ii) se establece sobre todo en beneficio de los acreedores sociales como garantía de la prenda de los mismos. Este autor, al comentar sobre la disposición de la ley argentina que establece que las acciones no se pueden colocar por debajo del valor nominal, ha dicho: “ lo que respecta a la suscripción y al precio de las acciones, el principio En general aplicable es el de efectividad o consistencia, que imposibilita la suscripción debajo de la par, en protección, no solo de los socios preexistentes, sino también 47 del interés de acreedores y del interés general.” Así mismo ha dicho: “ una En economía inflacionaria, como la nuestra, el distinto valor numérico existe entre el patrimonio neto social, del cual la acción es una parte alícuota, y su valor nominal refleja en una forma absolutamente evidente el desajuste, y ese desajuste es una de las razones para adoptar la decisión societaria de emitir acciones cuyo precio supere su valor nominal” 48 . 47 GARCÍA CUERVA, Op. cit., p. 130. - 56 - En todo caso, si las circunstancias negociales impusieran la necesidad de colocar las acciones por debajo de su valor nominal en un momento dado, siempre se podría recurrir a estudiar la posibilidad de realizar una reducción del capital social. 1.5.3.2.5 Plazos para el pago de las acciones. En el reglamento de suscripción de acciones las partes pueden establecer que el pago de las acciones se realice en un sólo contado o por cuotas. Si las partes acuerdan que el pago de las acciones se puede realizar en un sólo contado, éste se deberá realizar en el momento mismo de la aceptación de la oferta para la suscripción de las acciones. En el evento de establecerse la cancelación de las acciones por cuotas, se deberán observar las siguientes reglas: • Al momento de la suscripción se deberá cancelar por lo menos una tercera (1/3) parte del valor de cada acción. • El plazo para el pago total de las cuotas pendientes no podrá exceder de un (1) año, contados a partir de la fecha de la suscripción. 48 GARCÍA CUERVA, Op. cit., p. 133. - 57 - Esta disposición guarda relación con varios preceptos del Código de Comercio entre ellos los artículos 110 numeral 5o. -plazo para el pago no mayor a un (1) año-, 130 -si el pago se hiciere por cuotas no podrá exceder de un (1) año- y 345 el plazo para los instalamentos pendientes no podrá exceder de un (1) año-. No obstante, es preciso señalar que, tal como se explicó anteriormente, el régimen establecido en el Código de Comercio sobre la cantidad de acciones y la parte del valor de las mismas que se debe cancelar al momento de la suscripción, es diferente para las sociedades por acciones sujetas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como para las sociedades por acciones regidas por la Ley 142 de 1994. Es importante realizar una anotación sobre el alcance de esta disposición, en el sentido de que, cuando se establece que en el momento de la suscripción se deberá cancelar por lo menos una tercera (1/3) parte del valor de cada acción, lo que significa es que del pago que realiza el suscriptor se imputa el valor cancelado a cada una de las acciones suscritas, en la proporción que corresponda. De forma tal que se paga una parte de cada una de las acciones y no podría decirse que se pagó la totalidad de una parte de la suscripción realizada el valor cancelado. - 58 - Es por lo anterior, que en el evento de presentarse una mora en el pago, no se podrá argüir que se ha cancelado el valor total de una tercera parte de las acciones suscritas sino que se ha cancelado un porcentaje de cada una de ellas. Como consecuencia de lo anterior, se consagró en el artículo 397 del Código de Comercio que, en el evento de incurrir el accionista en mora en el pago de las acciones, éste no podrá ejercer los derechos inherentes a las mismas. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 397 y 125 del código de Comercio, en los cuales se deja a discreción de la junta directiva de la sociedad, decidir que medidas adoptar en caso de presentarse una mora en el pago de la suscripción de unas acciones. 1.5.3.2.6 Otras menciones. Como se indicó antes, el reglamento podrá tener términos y condiciones adicionales a los antes indicados o mencionar información relevante para la suscripción de las acciones. 1.5.3.3 Sanciones en caso de no cumplir el reglamento con los requisitos del artículo 386 del Código de Comercio. El artículo 845 del Código de Comercio al definir la oferta dispone que la oferta “ deberá contener los elementos esenciales del negocio” En el caso del contrato . - 59 - de suscripción de acciones el artículo 386 ibídem establece cuáles son los elementos esenciales para formular la oferta para la suscripción de acciones. El Código de Comercio establece que el negocio jurídico será inexistente cuando falte alguno de sus elementos esenciales. Si bien el Código de Comercio no define cuáles son los elementos considerados esenciales, el Código Civil los define como49 “ aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente” . Por tanto, la ausencia de uno de los requisitos establecidos en la ley para elaborar el reglamento de colocación de acciones lo hará inexistente. En consecuencia, al comunicarse a los destinatarios del mismo un reglamento sin uno de dichos requisitos, no se formula una verdadera oferta y, por ende, se podría considerar como una simple invitación para la compra de acciones, la cual no sería vinculante para la sociedad que la formula, ni para los receptores de la invitación a suscribir. 50 Es preciso señalar que dicha sanción opera tanto para las ofertas públicas como para las privadas cuando el reglamento no cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 386 del Código de Comercio. 49 Artículo 1501 del Código Civil. En relación con la sanción establecida en nuestro ordenamiento jurídico en el caso de que el reglamento no contenga todos los elementos esenciales del contrato de suscripción de acciones establecidos en el artículo 386 del Código de Comercio, Martínez Neira ha dicho que “ ausencia de uno de tales elementos esenciales torna inexistente la oferta” la . MARTÍNEZ NEIRA, Op., cit., p. 66. 50 - 60 - 1.5.4 Obtener la autorización oficial para colocar acciones. Dentro de las normas que regulan la colocación de acciones se encuentran varias disposiciones en donde se establece que antes de la colocación de acciones, la Superintendencia de Sociedades debe aprobar el reglamento de suscripción y autorizar a la sociedad para ofrecerlas, so pena de ineficacia de las actuaciones realizadas en contravención de dicha disposición y de las sanciones correspondientes a los administradores. La Ley 222 de 1995, al establecer las facultades de la Superintendencia de Sociedades en relación con la inspección, vigilancia y control, señaló los casos en los que es necesario obtener la autorización de la Superintendencia de Sociedades a que hacen referencia los artículos 388 y 390 del Código de Comercio para la colocación de acciones: (i) cuando se trate de la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto o de acciones privilegiadas, en las sociedades sometidas a vigilancia de dicha superintendencia51; y (ii) en toda colocación de acciones, en las sociedades sometidas a control de la mencionada entidad.52 51 Numeral 9o. artículo 84, Ley 222 de 1995. Numeral 3o. artículo 85, Ley 222 de 1995. 52 - 61 - Con base en lo anterior, si la colocación se realiza sobre (i) acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto o de acciones privilegiadas, en las sociedades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades o (ii) cualquier tipo de acciones, en sociedades sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades, se requiere de autorización previa por parte de dicha entidad. 1.5.5 Dar aviso de oferta de las acciones al destinatario. La oferta se puede formular (i) a los accionistas, (ii) a terceros o (iii) a accionistas y a terceros simultáneamente. En primer lugar, es preciso establecer el mecanismo que se debe emplear para dar aviso de la oferta de las acciones al o a los destinatarios de la misma. En este caso las normas aplicables son, además de las normas que regulan la forma de dar aviso de oferta de las acciones emitidas, las que regulan la oferta en general. El artículo 388 del Código de Comercio establece que, si en desarrollo del derecho de preferencia en la suscripción se formula oferta a los accionistas, ésta se deberá comunicar por el medio establecido en los estatutos para citar a la reunión ordinaria de la asamblea general. El texto del mencionado artículo es el siguiente: - 62 - “ Artículo 388.- Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta. Aprobado el reglamento por la superintendencia, dentro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria.(...)” (Subrayado fuera del texto original) De esta forma el Código de Comercio ha establecido que la oferta para la suscripción de las acciones a los accionistas en ejercicio del derecho de preferencia en la suscripción se deberá realizar de la misma forma establecida en los estatutos para las reuniones ordinarias de la asamblea. Sin embargo, si en el reglamento de colocación la emisión de las acciones no está sujeta al derecho de preferencia en la suscripción, la oferta se deberá comunicar a los destinatarios por “ cualquier medio adecuado para hacerla conocer” 53 En tal . sentido se ha pronunciado Martínez Neira en los siguientes términos:54 53 Artículo 845 del Código de Comercio. - 63 - “ En atención al postulado de la ‘ consensualidad de los actos mercantiles’ la oferta es por regla general un negocio que no debe , revestir formalidad alguna para que se repute existente. Prevé el art. 845, ídem, que se entiende que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio idóneo para hacerla conocer del destinatario.” Si bien las normas sobre la oferta son aplicables a la oferta para la colocación de acciones, existe una diferencia puesto que ésta última se caracteriza por ser revocable y modificable por la asamblea general de accionistas55 antes de que sea aceptada por una o varias personas a las que fue dirigida. Cuando algunas de las acciones ofrecidas han sido suscritas, la oferta será irrevocable e inmodificable.56 En segundo lugar es necesario determinar desde cuando está obligado el representante legal de la sociedad a dar aviso de la oferta a los destinatarios de la misma. 54 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 68. Artículo 383 del Código de Comercio. Artículo 846 del Código de Comercio. 55 56 - 64 - Para ello es preciso tener presente lo dispuesto por el inciso 2o. del artículo 388 del Código de Comercio. En efecto, en dicho artículo se establece que, dentro de los quince (15) días siguientes a la aprobación del reglamento por parte de la Superintendencia de Sociedades, el representante legal de la sociedad deberá ofrecer las acciones por los medios establecidos en los estatutos para la convocatoria a la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas. Por tanto, será a partir de esa fecha que se debe formular la oferta. Sin embargo se debe tener en cuenta que, tal como se mencionó anteriormente, la aprobación del reglamento de colocación de acciones por parte de la Superintendencia de Sociedades a que hacen referencia los artículos 388 y 390 del Código de Comercio es obligatoria si la colocación se realiza sobre (i) acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto o de acciones privilegiadas, en las sociedades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades o (ii) cualquier tipo de acciones, en sociedades sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades. Por tanto, en estos casos la oferta se deberá formular dentro de los quince (15) días siguientes a la aprobación del reglamento por parte de la Superintendencia de Sociedades. En los demás, la oferta se deberá formular a partir de la fecha de la reunión en que la junta directiva o la asamblea general, según lo que se disponga en los estatutos sociales, apruebe el reglamento de colocación de acciones. - 65 - 1.6 PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES El contrato para la suscripción de acciones, como todo contrato, requiere para su perfeccionamiento del acuerdo de voluntades de las partes intervinientes mediante la manifestación expresa del oferente y la tácita o expresa del aceptante, pero en cualquiera de los dos casos inequívoca, para obligarse en los términos y condiciones acordados. Del artículo 386 del Código de Comercio se infiere, que el reglamento incorpora la oferta cuya aceptación deviene en el contrato de suscripción. Las normas del Código de Comercio que regulan la oferta son las que en forma supletiva se aplican en caso de que se presente un problema en relación con la colocación de las acciones y que no tenga solución en el reglamento de colocación de acciones. La oferta deberá ser aceptada por el destinatario de la misma dentro del plazo establecido en el reglamento. Las partes tienen libertad para estipular el plazo dentro del cual el destinatario de la oferta deberá pronunciarse, bien sea para aceptarla o para rechazarla.57 En todo caso, al momento de determinar el plazo para la aceptación de la oferta en el reglamento de colocación de acciones, se 57 Artículo 853 del Código de Comercio. - 66 - debe tener en cuenta lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 386 del Código de Comercio que establece un plazo mínimo de quince (15) días hábiles y máximo de tres (3) meses para formularla. Los destinatarios de la oferta pueden aceptar la suscripción de las acciones antes del vencimiento de los quince (15) días hábiles establecidos como mínimo por la ley. Pero, al consagrarse un plazo máximo de tres (3) meses de vigencia de la oferta, al finalizar el mismo el destinatario de la oferta se deberá pronunciar si la acepta o la rechaza. La oferta tiene vigencia y fuerza vinculante en el lapso prefijado para aceptarla. En el evento en que el destinatario de la oferta formule su aceptación dentro del término establecido en la propuesta, se entenderá celebrado el contrato.58 Para que la aceptación se considere prestada dentro del término no es necesario que llegue a poder del oferente dentro de los términos fijados sino que es suficiente con que el consentimiento haya sido prestado dentro de ese plazo. 58 Artículo 864 del Código de Comercio. - 67 - Sobre la oportunidad para prestar el consentimiento y su conocimiento por parte del proponente ha dicho Alessandri:59 “ Dada la aceptación dentro de los plazos indicados, es oportuna, aunque en el hecho no llegue a poder del proponente o le llegue con posterioridad al vencimiento de los mismos. Estos plazos son para dar la aceptación y no para que ésta llegue a manos de aquél. Al aceptante incumbe probar que la respuesta llega a poder del proponente.” Si la aceptación del proponente es extemporánea el contrato no se forma, puesto que el proponente sólo estará obligado mientras la oferta permanezca vigente, bien sea durante el plazo fijado en la oferta o en el plazo establecido por la ley. No obstante, es indispensable que la aceptación se le haga conocer a la sociedad dentro del límite temporal de la oferta. Adicionalmente al requisito de la oportunidad para formular la aceptación, para que ésta tenga eficacia debe reunir las siguientes condiciones: (i) Debe provenir del destinatario de la oferta. 59 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los Contratos. Editorial Temis S.A. P. 98 y ss. - 68 - (ii) Debe estar conforme con la oferta y tiene que ser pura, simple y completa, puesto que las aceptaciones no conformes con la oferta, o sujetas a alguna condición, o limitadas, equivalen a limitaciones de la oferta y determinan su caducidad. Igualmente, las aceptaciones condicionales de la oferta como la extemporánea equivalen a una nueva propuesta. Esa oferta una vez aceptada por los destinatarios perfecciona el contrato de suscripción y surgen las obligaciones que crea la relación jurídica derivada de dicho contrato para las partes. El contrato de suscripción de acciones es un contrato consensual,60 de adhesión,61 bilateral,62 es oneroso,63 es dependiente64 y es nominado.65 Tal como lo establece 60 El contrato de suscripción de acciones es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes en cualquier forma que éste se exprese, concretamente, cuando el destinatario de la oferta la acepta dentro del límite temporal de ésta. Dicho contrato se celebra sin sujeción a formalidades especiales y hay libertad de prueba sobre la suscripción. Al respecto dice el artículo 394 del C.Co. “ suscripción de acciones, La una vez obtenido el permiso para su colocación, no estará sometida a formalidades especiales y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.” 61 El contrato de suscripción de acciones es de adhesión, porque el pliego de condiciones a las cuales se ha de sujetar el suscriptor son impuestas por la sociedad en el reglamento de suscripción de acciones, no está facultado para discutir los elementos del negocio jurídico que se le propone ni para aceptarlo condicionalmente o formular contrapropuestas. Por lo demás, el suscriptor se somete a los estatutos de la compañía y las decisiones de sus órganos de administración. El contrato de suscripción de acciones es bilateral, porque de él surgen obligaciones recíprocas a cargo de cada contratante. Como dice el artículo 384 del C.Co. el suscriptor se obliga a “ pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos” y la sociedad se obliga a “ reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente” . 62 - 69 - el artículo 394 del Código de Comercio la suscripción de acciones no está sometida a formalidades especiales y se podrá acreditar por cualquier medio de prueba. La aceptación puede ser: (i) escrita, (ii) verbal o (iii) tácita (artículo 854 del C.Co.). 63 El contrato de suscripción de acciones es oneroso, por cuanto supone la utilidad de ambas partes, gravándose cada una en beneficio de la otra. El contrato de suscripción de acciones es dependiente, puesto que este contrato para producir los efectos que le son propios requiere la existencia de otro y no es accesorio, toda vez que en ningún momento tiene por objeto asegurar el cumplimiento del contrato del cual depende. Dentro de los contratos clasificados como dependientes se encuentra el contrato de suscripción de acciones. La existencia de este contrato depende del contrato de sociedad, y por virtud de dicho contrato, la persona que adquiere las acciones se subordina a los estatutos sociales; pero por tal hecho, no puede decirse que su objetivo sea asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1499 del Código Civil. Al referirse a los contratos dependientes, dentro de los cuales encuadra el del aumento de capital de la sociedad, Alessandri Rodríguez ha dicho lo siguiente: “ Estos contratos (entre otros, el de aumento de capital de una sociedad), que se denominan dependientes, puesto que están subordinados a otros, no pueden calificarse de accesorios entre nosotros, no encuadran en la definición del art. 1442, toda vez que su objeto no es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sino regular, modificar, ampliar o complementar los efectos de un contrato preexistente.” (ALESSANDRI RODRÍGUEZ , Op. cit., p. 30 y ss) Si bien algunos autores consideran que es accesorio por estar sujeto al contrato social y a la aprobación de reglamento de suscripción de acciones, ya se han explicado las razones por las cuales nos apartamos de tal posición. 64 65 El contrato de suscripción de acciones es nominado, puesto que el artículo 384 del Código de Comercio establece los elementos que conforman el mismo y, en otros artículos dentro del mismo capítulo, se regulan los requisitos para su existencia, su eficacia y validez. Son contratos nominados aquellos a los cuales la ley les ha atribuido un nombre y les ha establecido una reglamentación. - 70 - A lo largo del presente capítulo se ha determinado en qué consiste el contrato de suscripción de acciones y la forma en la que éste se perfecciona. Así mismo, se ha podido establecer que para que se perfeccione el contrato de suscripción de acciones es preciso que al comunicar a los destinatarios el reglamento de colocación, -el cual debe cumplir con las formalidades establecidas en la ley, tal como se explicó anteriormente-, el mismo sea aceptado en forma pura y simple por el destinatario de la oferta. Es precisamente la coincidencia de las voluntades el objeto de nuestro interés. Es determinar qué elementos influyen para la formación de ese consentimiento, de forma tal que, el contrato de suscripción de acciones que se perfeccione, sea eficaz. Con el fin de establecer cómo y cuándo se perfecciona el contrato de suscripción de acciones se realizará un estudio del régimen civil y comercial del proceso de formación del consentimiento. Luego de determinado el anterior régimen, se aplicarán las conclusiones del mencionado estudio al proceso de formación del consentimiento en el contrato de suscripción de acciones. Se debe anotar que dicho proceso de formación del consentimiento se desarrolla dentro de la etapa precontractual. Al entrar en el análisis del tema, se irá mostrando la relevancia de la información en el proceso de formación del consentimiento, en particular en el - 71 - contrato de suscripción de acciones, y se analizarán las consecuencias en el evento en que la información suministrada sea incorrecta o adolezca de errores e imprecisiones. Por tanto, en el próximo capítulo se procede a determinar cuáles son los requisitos establecidos en la ley para la eficacia de los actos jurídicos, así como las diversas obligaciones que surgen para las partes en la etapa precontractual y las consecuencias establecidas por nuestra legislación en caso de incumplimiento de las mismas. Lo anterior, con el propósito de aplicar las conclusiones que se desprenden del régimen en general y aplicarlas al contrato de suscripción de acciones en particular. - 72 - 2 - DE LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO El objetivo del presente capítulo es establecer la importancia que tiene la información en la formación del consentimiento para la celebración de una convención o un contrato y, en especial, para el contrato de suscripción de acciones. Con tal fin, se busca determinar la existencia, ubicación y contenido de la obligación de información en el derecho colombiano, así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento. Con tal propósito, este estudio partirá de las disposiciones del Código de Comercio que regulan la formación del consentimiento y, en segundo lugar, se hará un énfasis en la formación de los actos jurídicos plurilaterales -convenciones y contratos-. Igualmente, se profundizará en el estudio de la obligación de información dentro de los tratos precontractuales cuando éstos concluyen con la aceptación y consiguiente perfeccionamiento de la respectiva convención o contrato y, por último, se estudiarán las disposiciones que consagran obligaciones especiales relacionadas con la información en el caso del contrato de suscripción de acciones. - 73 - 2.1 FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LAS CONVENCIONES Y EN LOS CONTRATOS El artículo 1494 del Código Civil establece que el consentimiento consiste en “ el concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones” . De lo anterior se desprende que, para la formación del consentimiento, es indispensable (i) la pluralidad de las manifestaciones individuales de voluntad de los agentes que intervienen y (ii) la concurrencia y unificación de esas voluntades en un solo querer. El consentimiento es esencial para la formación de las convenciones o contratos. El consentimiento supone la existencia de dos actos: (i) la oferta o propuesta y (ii) la aceptación, y se forma mediante el encuentro y unificación de la oferta y su aceptación. Usualmente, antes de que las partes celebren el contrato, surten un proceso de “ conversaciones, tratos y negociaciones previas, en el curso de las cuales los futuros contratantes van eliminando divergencias, modificando propuestas y - 74 - contrapropuestas, y acortando distancias hasta llegar al acuerdo final y definitivo” 66 . El Código de Comercio en sus artículos 845 a 863 regula, en forma integral, el estudio de la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, así como todo lo relativo a la formación del consentimiento en las convenciones y en los contratos. Es importante precisar que, si bien el tema de la oferta y la aceptación es ampliamente tratado por la doctrina dada su importancia en la formación de las convenciones y de los contratos, a continuación se realizará una corta introducción del mismo, reseñando sus elementos esenciales. Es por lo anterior que no se han traído a colación gran cantidad de teorías, ni se han planteado las diversas interpretaciones sobre las disposiciones que regulan la materia, por cuanto ello haría demasiado extenso el presente estudio. Por tanto, se analizarán en profundidad los temas útiles para ubicar el tema de la información dentro de la etapa previa a la formación del consentimiento. 66 FONTANARROSA, Rodolfo O. Derecho Comercial Argentino: 2: Doctrina General de los Contratos Comerciales. Buenos Aires, Zavalía Editor. 1992. P. 58. - 75 - 2.1.1 La oferta. La oferta o propuesta se puede definir como el proyecto de negocio jurídico que una o más personas formulan a otra u otras personas determinadas para la celebración de una convención.67 Por tanto, no toda invitación a contratar produce consecuencias en derecho; aquellas invitaciones a ofrecer que no cumplen con los requisitos que ordinariamente se exigen para la oferta son llamadas por la doctrina invitación a ofrecer, las cuales no generan obligaciones aunque pueden engendrar responsabilidades. Solamente aquellas invitaciones que cumplan con los requisitos establecidos en la ley para ser oferta producen consecuencias en derecho. Para que una oferta sea considerada como tal, debe (i) ser completa, por ello debe contener los elementos esenciales del negocio, (ii) ser vinculante, es decir, formulada con la intención del proponente de vincularse tan pronto como el destinatario de la misma la acepte,68 y (iii) ser comunicada al o a los destinatarios de la misma, empleando para ello la forma impuesta para cada tipo de contrato o, 67 Artículo 845 del Código de Comercio. En opinión de Fernando Cancino Restrepo, la oferta no será vinculante en los siguientes casos: (i) “ declaraciones llamadas genéricamente ‘ las jocandi causa’ es decir, las que se , hacen por broma, por jactancia o similares, no pueden ser tenidas como verdaderas ofertas” y (ii) “ Tampoco resultarán obligatorias aquellas ofertas en las cuales el oferente de manera expresa se reserva el derecho de decidir sobre la celebración misma del futuro contrato o sobre la determinación de alguno o algunos de sus elementos esenciales.” (Artículo de Fernando Cancino Restrepo, titulado “ formación del consentimiento en el La negocio jurídico, publicado por la Revista Universitas No. 55, de diciembre de 1978, página 322). 68 - 76 - en su defecto, cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario. Dicha oferta tendrá vigencia dentro del plazo establecido en la misma o dentro del plazo establecido supletivamente en la ley.69 Adicionalmente, es preciso señalar que, de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio, una oferta será vinculante cuando se dirija: (i) A personas determinadas;70 o (ii) A personas indeterminadas, es decir al público en general, cuando (a) las realicen los comerciantes en vitrinas, mostradores y demás dependencias de su establecimiento, con indicación del precio sobre las mercancías ofrecidas71 y/o (b) la oferta se realice sobre uno o más géneros determinados o de cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio.72 Cabe señalar que la oferta puede ser comunicada al o a los destinatarios de la misma en forma (i) expresa, cuando se formula en términos explícitos, escritos o 69 Parágrafo 2º del artículo 845 del Código de Comercio. Párrafo 2º del artículo 847 del Código de Comercio. Párrafo 1º del artículo 848 del Código de Comercio. Párrafo 2º del artículo 848 del Código de Comercio. 70 71 72 - 77 - verbales,73 o (ii) tácita, cuando se realiza mediante actos concluyentes que permiten inferir la voluntad de proponer una convención, como sucede con las ofertas al público en general.74 La oferta se entiende comunicada al destinatario cuando se utilice cualquier medio adecuado para tal efecto. Por tanto, se puede concluir que el Código de Comercio acoge el sistema de expedición.75 Si bien la oferta se caracteriza en nuestro ordenamiento mercantil porque es irrevocable durante el término señalado por el oferente o, en su defecto, durante el término establecido por la ley, algunos autores consideran que la oferta es revocable, puesto que de acuerdo con el mismo artículo 846 del Código de Comercio, la revocación de la oferta da origen a la indemnización de perjuicios por la retractación no por el incumplimiento del contrato.76 En relación con la oferta 73 Parágrafo 2º del artículo 845 del Código de Comercio. Artículo 848 del Código de Comercio. Sobre el particular, Cancino Restrepo ha dicho: “ este punto el C. de Co. de 1971 vino a En resolver una serie de dudas surgidas en la legislación derogada, en la cual unas veces se acogía el sistema de la información, otros el de la expedición. El Código actual prohíja el sistema de expedición cuando afirma que la oferta se entiende comunicada al destinatario cuando se utilice cualquier medio adecuado para tal efecto.” (CANCINO RESTREPO, artículo citado, p. 325). Arrubla Paucar, al interpretar el artículo 846 del Código de Comercio que regula la irrevocabilidad de la oferta, ha concluido que nuestro ordenamiento consagra la revocabilidad de la oferta. Sobre el particular ha dicho lo siguiente: “ Pero sucede que en la segunda parte de la norma (artículo 846 del Código de Comercio) se señala, que una vez comunicada la oferta no puede retractarse el 74 75 76 - 78 - proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que su revocación ocasione al destinatario. Esta segunda enunciación de la norma es contradictoria con la primera, pues si bien analizamos en el párrafo anterior que la irrevocabilidad hacía posible la perfección al menos de ciertos actos, aunque se produjera una renuncia del oferente, dando posteriormente lugar a acciones de cumplimiento propias de los contratos incumplidos; en el segundo enunciado, no habría perfección del acto, no habría lugar al cumplimiento forzoso, sino simplemente a una acción indemnizatoria de perjuicios ocasionados, no con el incumplimiento sino con la retractación.” Como las normas jurídicas deben interpretarse en todo su contexto y no en sus apartes, debemos concluir que la oferta sí es revocable, pero su revocación injusta obliga a indemnizar perjuicios al oferente. (Subrayado fuera del texto original) ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Tomo I. Editorial Jurídica DIKE. 8a. edición. P. 64. Por el contrario, Ospina Fernández y Ospina Acosta, al igual que Cancino Restrepo consideran que nuestro Código de Comercio es contundente al establecer la irrevocabilidad de la oferta y que, por el contrario, la alusión que hace el artículo 846 de nuestro ordenamiento mercantil a la indemnización de perjuicios se debe entender como la reafirmación que el incumplimiento de un contrato genera acción de cumplimiento o acción para reclamar los perjuicios. Al respecto, Ospina Fernández y Ospina Acosta han dicho: “ Pero esa notoria discrepancia debe achacarse, más que a la contradicción del legislador, a un defecto de redacción, pues el propio artículo, en su inciso segundo y en consonancia con la primera disposición del inciso primero, reafirma el vigor obligatorio de la oferta, al excluir la muerte y la incapacidad del proponente como causales de caducidad de la oferta. Además, el art. 847 corrobora esta solución al declarar la obligatoriedad de la propaganda escrita dirigida a persona determinada y acompañada de una nota que no configure una circular. Bien sabido es que el incumplimiento de un acto jurídico obligatorio genera en favor del acreedor la acción de cumplimiento y, subsidiariamente la indemnizatoria de perjuicios. Por tanto, establecida por el Código la obligatoriedad de la oferta en la forma dicha, la segunda proposición del art. 846 debe interpretarse en el sentido de que, sin excluir la acción de cumplimiento del destinatario de la oferta que la haya aceptado dentro del plazo de ella, dicho aceptante también tiene la acción subsidiaria de indemnización. Salta entonces a la vista el error de redacción que se apunta, pues si la oferta es aceptada temporáneamente, tanto la acción de cumplimiento como la indemnizatoria que tiene el aceptante, derivan del contrato ya formado y no de la simple oferta.” (Cita tomada de OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición. Editorial Temis. P. 157) Por su parte Cancino Restrepo ha dicho: “ No obstante tan categórica formulación, la segunda parte del primer inciso del Artículo 846 del C. de Co. , aparentemente niega el principio de irrevocabilidad consagrado en la primera parte de la norma, cuando obliga al proponente que se retracta a indemnizar al destinatario de los perjuicios que haya sufrido. Esta aparente contradicción se salva por la inclusión del inciso segundo del artículo en cuestión, en el cual en forma tajante se reafirma el principio de irrevocabilidad de la propuesta” (CANCINO RESTREPO, artículo citado, P. 327). . - 79 - dirigida a personas indeterminadas, se debe indicar que, a diferencia de la oferta dirigida a personas determinadas, es revocable cuando se presente una justa causa para su revocación. Igualmente, la oferta se caracteriza porque no caduca por la muerte o incapacidad del proponente si alguna de éstas sobreviene durante el término de la oferta, ya sea el convencional o el legal, a menos que de la voluntad del oferente o de la naturaleza de la oferta formulada se desprenda lo contrario.77 2.1.2 La aceptación. Por otra parte, la aceptación se puede definir como “ acto de adhesión a la el propuesta por parte de la persona o personas a quienes ésta se ha dirigido” 78 Es . “ un acto por el cual la persona a quien se dirige la oferta manifiesta su 79 conformidad con ella.” La aceptación por regla general es expresa, bien sea en forma verbal80 o por escrito,81 y excepcionalmente es tácita,82 cuando (a) se manifiesta por un hecho 77 Parágrafo 2º del artículo 846 del Código de Comercio. OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 162. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 91. Artículo 850 del Código de Comercio. 78 79 80 - 80 - inequívoco de ejecución del contrato propuesto y (b) el oferente ha tenido conocimiento de tal hecho, dentro del plazo de duración de la oferta, bien sea el convencional o el legal. Es esencial que la aceptación de la oferta o propuesta sea manifestada (i) dentro del plazo establecido por el oferente o, si el oferente no ha fijado uno, dentro del plazo establecido por la ley, y (ii) en forma pura y simple, es decir, debe ser coincidente con la oferta por completo, pues de lo contrario, la aceptación sería considerada como una nueva oferta.83 Adicionalmente, para determinar el momento de perfeccionamiento del contrato, es importante establecer si en el momento de la aceptación, el oferente y el aceptante están o no presentes. Si tanto el oferente como el aceptante están presentes, la mera aceptación perfecciona el contrato si es consensual. Pero si el contrato es real o solemne, así el oferente y el aceptante estén presentes, es necesario cumplir con la entrega o la solemnidad, respectivamente, para el perfeccionamiento del contrato. 81 Artículos 851 y 852 del Código de Comercio. Artículo 854 del Código de Comercio. Artículo 855 del Código de Comercio. 82 83 - 81 - Cuando el oferente y el aceptante no están presentes, la mera aceptación no perfecciona el contrato, independiente del tipo de contrato que se trate, incluyendo los consensuales. En estos casos, nuestra legislación ha establecido que el contrato se entiende perfeccionado cuando el aceptante remite la noticia de su aceptación.84 Si bien se ha visto que la oferta y la aceptación, se pueden examinar en forma aislada y separada, puesto que cada una de esas voluntades tiene una regulación que le impone una denominación, unos requisitos y unos efectos propios que generan responsabilidades, dichas características son transitorias, puesto que una vez que se perfecciona el contrato expiran esas voluntades individualmente consideradas y reguladas y pasan a formar el contrato y a regirse por las disposiciones de cada uno de los diferentes tipos de contratos de que se trate. Así las cosas, se puede concluir que en el evento en que la aceptación se produzca dentro del tiempo señalado por la oferta o por la ley, produce como efecto la formación del consentimiento y de esta forma se entiende que la convención o el contrato se encuentran perfeccionados. No obstante, para que dicho consentimiento sea eficaz, es decir para que produzca consecuencias jurídicas, es preciso que el mismo cumpla con 84 Artículo 864 del Código de Comercio. - 82 - determinados requisitos establecidos en la ley, los cuales son los que se señalan a continuación: 2.2 REQUISITOS PARA LA EFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS El acto jurídico se puede definir como toda manifestación de voluntad intencionalmente dirigida a producir efectos jurídicos. Ospina Fernández lo ha definido como “ manifestación de voluntad directa y la reflexivamente encaminada a la producción de efectos jurídicos, tales como la creación, la modificación o la extinción de una relación jurídica” 85 Los actos . jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales dependiendo de si la manifestación de voluntad proviene de una o de dos o más personas, respectivamente. El acto jurídico bilateral o pluripersonal es también llamado convención. Si dicho acto está encaminado a la creación de una relación jurídica se llama contrato.86 85 SALAZAR LUJÁN, William. Algunos aspectos de la ineficacia de los actos jurídicos. Editorial Pax Ltda., Bogotá, 1962. Cita realizada por Salazar Luján de Ospina Fernández, de su obra “ Apuntes en mimeógrafo publicados por la Universidad Javeriana; p. 41, No. 48” p. 3. , En relación con la diferenciación entre convención y contrato, Ospina Fernández y Ospina Acosta, acertadamente, al criticar la definición del artículo 1495 del Código Civil, han expuesto lo siguiente: “ segundo lugar, la identificación que el texto legal transcrito hace entre las En nociones de convención y de contrato tampoco es de recibo en la doctrina que considera que la primera es género y la segunda es una especie dentro de éste. 86 - 83 - Para que el acto jurídico produzca los efectos que con él se persiguen, se requiere ante todo (i) que exista, es decir que tenga entidad jurídica y, adicionalmente, (ii) que sea plenamente válido, lo cual implica que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para que dicho acto tenga valor. 2.2.1 Existencia. El artículo 898 del Código de Comercio establece que el negocio jurídico será inexistente cuando (i) se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación, en razón del acto o contrato y (ii) falte alguno de sus elementos esenciales. Antes de entrar en el análisis de la mencionada disposición, resulta pertinente señalar que existe una discusión doctrinaria en torno a establecer si nuestro Código Civil consagra o no la inexistencia de los actos jurídicos o si sólo consagra la nulidad de los mismos. En efecto, el objeto de las convenciones es la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas de cualquier naturaleza, al paso que el objeto principal y generalmente exclusivo del contrato es la creación de obligaciones, o sea, de esos vínculos jurídicos específicos en virtud de los cuales una persona llamada acreedor puede exigir de otra denominada deudor la ejecución de una prestación: dar, hacer o no hacer alguna cosa. En conclusión, bien se puede decir que todo contrato es una convención, pero que no toda convención es un contrato.” Cita tomada de OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 171. - 84 - En nuestra opinión, de varias disposiciones del Código Civil87 se desprende que en él se consagra la ineficacia de los actos jurídicos por inexistencia cuando se dispone que, de no cumplirse con determinados requisitos, el acto no produce efectos jurídicos. Sobre el particular compartimos la posición de Ospina Fernández y Ospina Acosta cuando al concluir su análisis sobre la consagración de la inexistencia de los actos jurídicos en nuestro Código Civil han dicho: “ suma: frente a los numerosos textos legales que hemos citado, En nos resulta incomprensible que algunos comentaristas chilenos y colombianos, y algunas jurisprudencias, desconcertados por las oscuras y contradictorias doctrinas foráneas, se empecinen en negar que nuestro Código Civil sí contempla expresamente la ineficacia de los actos jurídicos por falta de los elementos que le son esenciales, o sea, indispensables para que tales actos se tengan como existentes y 88 operantes dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad privada.” 87 Artículos 1500, 1501, 1760, 1857, 1864 del Código Civil, entre otros. OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 438. 88 - 85 - Fijada nuestra posición en relación con la consagración por parte del Código Civil de la inexistencia de los actos jurídicos, se aplican sus normas en forma supletiva a las disposiciones del Código de Comercio, puesto que nuestro ordenamiento comercial remite expresamente a ellas89. Si bien el artículo 898 del Código de Comercio dispone que el negocio jurídico será inexistente cuando (i) se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación y (ii) falte alguno de sus elementos esenciales, es preciso transcribir apartes de la opinión de Ospina Fernández y Ospina Acosta sobre las imprecisiones de la mencionada disposición. En relación con el tema estos autores han dicho lo siguiente: “ (El artículo 898 del Código de Comercio) Incurre en el error de considerar como causales diferentes de la inexistencia la inobservancia de las ‘ solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato’ por una parte, y ‘ falta de , la alguno de sus elementos esenciales’ por la otra, pues ya era y sigue , siendo un lugar común en la doctrina que la forma solemne es uno de esos elementos esenciales que, faltando en los actos en los que la ley los prescribe, conduce a que la voluntad no se tenga por legítimamente manifestada, a que tales actos se miren ‘ como no 89 Artículo 822 del Código de Comercio. - 86 - ejecutados o celebrados’(C.C., art. 1740), a que no produzcan ‘ ningún efecto civil’(ibídem, art. 1500). Descarta también el texto la distinción que fluye de la legislación civil entre la inobservancia total de la forma solemne y su inobservancia parcial, de la primera de las cuales resulta que el acto se tenga por inexistente (C.C., art. 1500, 1501, 1760, etc.), al paso que la segunda se predica de la nulidad absoluta (ibídem, art. 1741), a menos que la 90 ley disponga otra cosa (ibídem, art. 6).” (Subrayado y texto entre paréntesis adicionados al original) Por tanto, debe tenerse en cuenta que la formalidad exigida por la ley es parte de los elementos esenciales del acto jurídico y que, en consecuencia, el único requisito necesario para declarar un negocio jurídico inexistente es la falta de alguno de sus elementos esenciales. De acuerdo con el artículo 1.501 del Código Civil son de la esencia de un contrato aquellas cosas cuya falta hace que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente. 90 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 497. - 87 - Partiendo de la definición de acto o negocio jurídico se puede deducir que, en general, los elementos esenciales de los actos o negocios jurídicos son dos (i) la manifestación de voluntad y (ii) el objeto.91 No obstante, se debe tener en cuenta que, en algunos casos, nuestra legislación, además de exigir el cumplimiento de los requisitos exigidos para todo acto o negocio jurídico, exige el cumplimiento de algunos requisitos especiales dependiendo del tipo de contrato de que se trate. De las disposiciones que regulan la formación del consentimiento podemos inferir que, un acto será existente si concurren, como mínimo, las siguientes condiciones: (i) la voluntad real o el consentimiento, dependiendo de si son actos unilaterales o plurilaterales, cumpliendo con la forma de expresar la voluntad, de acuerdo con lo dispuesto por la ley para que la manifestación de voluntad produzca efectos jurídicos, y (ii) el objeto, entendiéndose por tal la o las prestaciones acordadas entre las partes. 91 No existe uniformidad en la doctrina sobre cuales son los elementos de la esencia de los actos o negocios jurídicos. Para William Salazar Luján las cosas de la esencia de un acto, son “ manifestación de voluntad, el objeto y la forma. Si ellas concurren, el acto surge a la la vida del Derecho;” (SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 6). Esta es la misma posición de Cubides Camacho, quien sostiene que “ doctrina ha reducido a tres los requisitos de esencia o la existencia de un acto: la voluntad, el modo idóneo de manifestarla y el objeto” (CUBIDES . CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Segunda Edición. Colección Profesores 3. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. P. 125). Mientras que para Uribe Holguín, el consentimiento es la única condición de la existencia, sobre el particular ha dicho: “ contrato no existe si no hay consentimiento.” (URIBE El HOLGUÍN, Ricardo. De las obligaciones y del Contrato en General. Ediciones Rosaristas, 1980. P. 263) - 88 - Si estos requisitos concurren, el acto adquiere entidad o ser y produce efectos. De lo contrario, será inexistente, es decir, que no producirá efectos. Como lo han dicho acertadamente Ospina Fernández y Ospina Acosta, la inexistencia “ descarta in limine la eficacia propia de los actos jurídicos, a menos que se trate de un elemento específico que permita la conversión en un acto diferente que no 92 requiera el elemento faltante.” 2.2.2 Validez. Los requisitos para la validez del acto se encuentran establecidos en el artículo 1502 del Código Civil y son (i) capacidad, (ii) voluntad o consentimiento exento de vicios, (iii) objeto lícito y (iv) causa lícita. La falta de uno de estos requisitos afecta la validez del acto. Si bien el acto existe, éste se encuentra afectado por un vicio que puede dar lugar a la declaración de nulidad del mismo. De lo anterior podemos concluir, al igual que Salazar Luján, que “ el requisito si omitido es exigido para el perfeccionamiento del acto por formar parte de su esencia, la consecuencia no puede ser otra que la inexistencia del mismo. Si 92 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 436. - 89 - solamente mira a su validez, la sanción por su inobservancia será la nulidad; la que será más o menos grave según la naturaleza de los intereses que han 93 determinado la condición pretermitida.” A grandes rasgos, se puede concluir que (i) el proceso de formación del consentimiento está precedido de dos actos simples: la oferta y su aceptación, en los términos en que fue formulada, (ii) el consentimiento se perfecciona cuando se encuentran la oferta y la aceptación, y (iii) para que el acto jurídico que se forma sea eficaz, se requiere que cumpla con los requisitos para la existencia y validez señalados por nuestra legislación. Pero como se ha explicado, este proceso previo a la formación del consentimiento está precedido de una serie de negociaciones previas conocidas como etapa precontractual. A continuación se procede a analizar esa etapa y las obligaciones surgidas para las partes en la misma. 2.3 OBLIGACIÓN DE ACTUAR DE BUENA FE EXENTA DE CULPA EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que antes de la celebración de un convenio o contrato, los sujetos interesados proceden a realizar una serie de negociaciones previas, lo que doctrinariamente se conoce como el iter contractual. 93 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 7. - 90 - La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha definido esta etapa en los siguientes términos: “ el trato o tratos prenegociales es aquél acto o conjunto de actos, que ... independientemente del carácter de oferta y de aceptación en sentido estricto se enmarcan regularmente en la serie formación consensual o negocial progresiva y sucesiva, porque en ellos solamente se van configurando las bases correspondientes para la consolidación paulatina de mayor o menor grado, de la contratación proyectada.” 94 (Subrayado fuera del texto original) En relación con la etapa precontractual, Cancino Restrepo, ha dicho que “ usual es en el tráfico jurídico que antes de que se produzcan formalmente la oferta y la aceptación, medie una etapa preliminar de sondeo y medición de conveniencias en torno al negocio por parte de los futuros contratantes.” Adicionalmente, citando a Pinto Rogers, Cancino Restrepo define los tratos preliminares como “ las propuestas o invitaciones a negociar que preceden a la convención, con las cuales las partes, sin manifestar todavía su intención de obligarse, se comunican 95 recíprocamente la intención de contratar.” 94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 239 del 27 de junio de 1990. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta. CANCINO RESTREPO, artículo cit., p. 316. 95 - 91 - Nuestro Código de Comercio consagró un principio que rige a las partes en este período, el de la buena fe en la etapa precontractual, puesto que en nuestra opinión tuvo en consideración la importancia que reviste este período para la formación del consentimiento y la necesidad de que éste se encuentre ilustrado y libre de vicios. El artículo 863 del Código de Comercio establece esta obligación cuando dispone lo siguiente: “ Artículo 863.- Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.” Fontanarrosa, al citar a Betti, ha definido la buena fe en el momento de la celebración del contrato así: “ (...) ‘ actitud que aquí se requiere se podría calificar como lealtad al la tratar, como hábito de hablar claro, que impone el hacer patente a la contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de eventuales errores que sean reconocibles, y, sobre todo, absteniéndose de toda forma de reticencia fraudulenta (non - 92 - disclosure) y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una 96 falsa determinación del querer de la parte contraria’(...)” El deber de actuar de buena fe implica la realización de conductas tanto positivas como negativas. Sobre el particular, Alterini, al citar a Díez-Picasso, ha dicho: “ (...) ‘ ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe, El no sólo en lo que tiene de delimitación y de veto a una conducta deshonesta (verbigracia, no engañar, no defraudar, etcétera), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (verbigracia, deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etcétera)’(...)” 97 . La obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual implica para las partes comportarse con lealtad, es decir, tener cada una de ellas un comportamiento tal que que les permita conocer lo que obtendrán de concluir las negociaciones preliminares. 96 FONTANARROSSA, Op. cit., p. 50. ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos Civiles-Comerciales-Consumo Teoría General. AbeledoPerrot S.A. E.I., Buenos Aires, Argentina, 1998. P. 34. 97 - 93 - Igualmente, la Corte Suprema de Justicia,98 al pronunciarse sobre el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual, ha establecido que el deber de actuar de buena fe obliga a las partes a la realización de conductas positivas y negativas. Se transcribe a continuación la opinión de la mencionada corporación: “ acuerdo con lo anterior, pues, en el período precontractual cada De parte debe observar una conducta acorde con las exigencias de la buena fe. Lo cual significa, en un sentido negativo, que los contratos no pueden ser utilizados como instrumentos para que, refugiándose en ellos la astucia ilícita de uno de los contrantes, la ingenuidad del otro quede atrapada y convertida en medio para satisfacer aviesamente los intereses del primero. Y significa, en sentido positivo, que en desarrollo del proceso previo al perfeccionamiento del contrato, las partes están en el deber recíproco de obrar dentro de los términos de la lealtad, la probidad y la rectitud de intención según las circunstancias de cada caso, de modo que una vez celebrado el acto no pueda decirse que, por haber pecado en materia grave contra tales valores, una de ellas colocó a la otra en condiciones de inferioridad, aprovechándolas para lograr la consumación del contrato.” (Subrayado fuera del texto original) 98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de diciembre de 1969. Magistrado Ponente: César Gómez Estrada. - 94 - El deber de actuar de buena fe surge desde el instante mismo en que se inician los tratos prenegociales, ya que “ de ordinario las partes llegan al acto de formalización del negocio después de un proceso más o menos largo de conversaciones, deliberaciones y explicaciones previas, durante las cuales deben informarse recíprocamente acerca de los pormenores que consideran relevantes 99 para determinar su consentimiento.” De acuerdo con lo señalado por Fontanarrosa, al citar a Francesco Benatti, los tratos prenegociales se inician en el momento en que una persona dirige a otra una invitación revestida de los caracteres de seriedad suficientes que hagan nacer en el destinatario de la misma la confianza en que las negociaciones que se inician pueden llevarse a buen término. A continuación transcribimos la opinión de Benatti, citado por Fontanarrosa: “ (...) ‘ línea general, la simple declaración de querer entrar en En negociaciones ha de considerarse irrelevante, ya que la persona a quien va dirigida puede no adherir a ella. Es menester que a tal declaración siga la confianza de la otra parte en la seriedad de la invitación; confianza que verdaderamente representa la circunstancia determinante que da empuje a las negociaciones y, por lo tanto, 99 FONTANARROSA, Op. cit., p. 53. - 95 - representa el ulterior presupuesto que, juntamente con la oferta, 100 integra el hecho constitutivo del deber de buena fe.’(...)” Para dar una ilustración de cuándo comienza la etapa precontractual, se cita la opinión de Cancino Restrepo cuando establece que los tratos preliminares se pueden iniciar: (i) en el momento en que las partes tienen contacto por primera vez, es decir cuando comienzan el estudio preliminar de un eventual y futuro negocio, sin que medie en ellas la intención de obligarse, (ii) cuando una vez formulada una oferta para la celebración de un negocio jurídico, el destinatario de la misma no emite una aceptación pura y simple sino que la condiciona, entre otras, a que se aclaren algunas cosas o propone que se elabore una nueva propuesta en términos diferentes, (iii) cuando se formula una oferta sin cumplir con los requisitos señalados en la ley para su validez, o (iv) cuando se formula una oferta en los términos de ley. 101 Es igualmente importante determinar el contenido de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, es decir, saber cuál es el alcance de las obligaciones que se le imponen a las partes interesadas en celebrar un negocio jurídico respecto de proceder con la mencionada buena fe. 100 FONTANARROSA, Op. cit., p. 53. - 96 - En relación con el alcance de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, Arrubla Paucar, con base en la posición de Fontanarrosa, ha dicho lo siguiente: “ Nos interesa desentrañar o descomponer la buena fe que obliga a los sujetos que pretenden celebrar un negocio jurídico, con el fin de conocer cuál puede ser su alcance y naturaleza. Podemos para el efecto, escindir ese deber de buena fe en los tres subdeberes que señala la doctrina a) de información; b) de secreto; c) de custodia.”102 Igualmente, Alterini establece que la buena fe no es sólo una pauta de conducta sino una fuente de obligaciones de las partes.103 Desarrollando su idea, el citado tratadista considera que el contrato genera el deber de cumplir la obligación y, a su vez, el deber de cumplir con la obligación genera el deber de cumplir la prestación. Para el cumplimiento de la prestación se encuentran deberes primarios, que son aquellos que surgen de la esencia misma de la convención o contrato celebrado y los deberes secundarios los cuales “ son ‘ manifestaciones de 101 CANCINO RESTREPO, artículo cit., p. 317. ARRUBLA PAUCAR, Op. cit., p. 102. ALTERINI, Op. cit., p. 62. 102 103 - 97 - la buena fe’ que trasuntan ‘ carácter más saliente’ (STIGLITZ R.S.)” 104 En , su . relación con el deber de actuar de buena fe, Alterini plantea que, en la etapa previa a la formación del contrato, las partes deben actuar de buena fe cumpliendo con los deberes secundarios impuestos por la misma buena fe. Y sobre el deber de información ha dicho lo siguiente: “ 12. Deber de información. En la actualidad se considera -como emanación de esa regla (refiriéndose al deber de actuar de buena fe)que en la etapa precontractual hay una obligación de información (BERLIOZ, WEILL-TERRÉ), que concierne a un deber de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte ‘ ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisión’(GHESTIN). Se atribuye a DE JUGLART -en un trabajo de 1945- ser el primer sistematizador de las disposiciones 105 legales y de las sentencias consagratorias de este deber.” (Subrayado y texto entre paréntesis adicionado al original) 104 Alterini establece en relación con los deberes secundarios lo siguiente: “ a) Deberes explícitos de fuente legal. Ciertos deberes secundarios tienen fuente legal, y resultan de disposiciones propias de los contratos especiales. Enunciaremos algunos, que son sólo parte de una nómina extensísima:” 1. Conservación y custodia, 2. Cuidado y asistencia, 3. Comunicación, referido al deber de información, 4. Revisión, en relación con la posibilidad de revisar los objetos del contrato, 5. Cooperación, 6. Puntualidad, 7. Consideración, 8. Reserva, 9. Obligación de seguridad, 10. Responsabilidad por las consecuencias inmediatas y necesarias, y 11. Confianza. Igualmente, Alterini habla sobre “ Los deberes implícitos emanados de la regla de la b) buena fe” y “ El derecho del consumo” c) . 105 ALTERINI, Op. cit., p. 331. - 98 - El contenido de la buena fe -deberes secundarios- surge al analizar el proceso de formación de la voluntad contractual. Dicho proceso consiste en: (i) la valoración de los intereses que se satisfacen con la celebración del contrato, tanto para quien realiza la oferta como para el destinatario de la misma que manifiesta su aceptación, y (ii) la reserva que se debe mantener sobre la información adquirida durante la etapa de negociación, para evitar que terceros se beneficien de ella en perjuicio de los posibles contratantes. Así surgen los deberes secundarios de: (i) Información, que busca permitir a cada una de las partes que conozca en qué consiste el negocio. En este punto es importante señalar que determinar el contenido de la obligación de información es un tema supremamente complejo, puesto que al realizar esta tarea nos encontramos frente a intereses contrapuestos: la necesidad de garantizar un ordenamiento jurídico justo y claro y la necesidad de garantizar el respeto a la iniciativa privada, en desarrollo de lo cual, cada uno busca obtener resultados favorables y conseguir posiciones de ventaja frente a los demás. - 99 - La prevalencia de uno u otro interés dependerá “ la naturaleza y de las de circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculación y de confianza entre ellas, de las prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético-económicas106 sociales vigentes.” (ii) Secreto, que según Fontanarrosa “ consiste en abstenerse de divulgar noticias o informes que hayan llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa (y no simplemente, en ocasión) de los tratos previos, y cuya 107 difusión pudiera originar un perjuicio para la otra parte” ; y (iii) Custodia, que según Arrubla Paucar consiste en que “ todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, así no se realice, tiene la 108 obligación de conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si es el caso.” En resumen, el contenido del deber de actuar de buena fe es de información sobre las características del negocio, de secreto sobre el negocio y de custodia sobre bienes relacionados con el negocio. Puesto que uno de los objetivos es ubicar 106 FONTANARROSA, Op. cit., p. 55. FONTANARROSA, Op. cit., p. 56. ARRUBLA PAUCAR, Op. cit. p. 103. 107 108 - 100 - dicha obligación de información dentro de la etapa precontractual, se desarrollará a continuación el deber de información que surge de los tratos precontractuales en general. 2.4 ALCANCE Y CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DENTRO DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL Teniendo en consideración el poco desarrollo que en la jurisprudencia y la doctrina colombiana se le ha dado al deber secundario de información dentro de la obligación de actuar de buena fe dentro de la etapa precontractual, nuestro análisis se apoyará en autores franceses, principalmente en Ghéstin, quien ha tratado en forma amplia el tema en particular, con el propósito de esbozar unos lineamientos generales que permitan delimitar el tema en la legislación colombiana. Parte de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina109 han reconocido la importancia de la obligación precontractual de suministrar información, tanto así 109 En este sentido se pronuncian, entre otros, los siguientes autores: • • • • GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil, La Formation du Contrat, tercera edición, LGDJ, París, 1993. LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato, Volumen I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993. FABRE-MAGNAN, V. M. De l'obligation d'information dans les contrats; Essai d’ une théorie, LGDJ, París, 1993. DE JUGLART, Michel. L'obligation de renseignements dans la formation du contrat, Revue Trimestrielle de Droit Civil, París, 1945. - 101 - que en muchos países se eleva a la categoría de orden público, con el propósito de tutelar, proteger y amparar los derechos e intereses de ciertas categorías de contratantes, como los consumidores, que se pueden encontrar de tiempo en tiempo en un estado relativo de inferioridad frente a sus cocontratantes. Ello ha llevado a que la obligación precontractual de información, sea considerada hoy en día como parte integral del derecho común de los contratos. Al respecto, Ghéstin señala lo siguiente: “ 477.- La obligación precontractual de información hace parte del derecho común de los contratos Estas intervenciones legislativas pueden ser aproximadas a la evolución de la jurisprudencia, con el propósito de abrirle paso a una obligación precontractual de información, que tiende a jugar un papel cada vez más importante dentro de la protección del consentimiento. El error y aún el dolo examinan esencialmente el valor del consentimiento, viciado en su elemento conciencia. No obstante, estos vicios del consentimiento le dan cierto espacio, más marcado naturalmente en el dolo, al comportamiento de la otra parte y a la • DE LEYSSAC, Lucas. L'obligation de renseignements dans les contrats, en L'information en droit privé, LGDJ, París, 1978. - 102 - influencia que ella ejerció sobre el consentimiento. La cuestión puede ser enfocada con una óptica muy diferente, poniendo esta vez el acento, ya no sobre el estado del espíritu de la víctima del error, sino sobre las acciones de la otra parte. Se puede, entonces, exigir, de esta última, que ella le dé a su cocontratante la información que le permita contratar con un conocimiento suficiente de la realidad. Es en esta dirección que parece orientarse cada vez más el legislador. Existe hoy en día toda una serie de obligaciones precontractuales de información impuestas por la ley. Se podría aproximar esta legislación contemporánea a la evolución de la jurisprudencia, no solamente sobre el fundamento de la responsabilidad civil, sino también en materia de vicios del consentimiento, particularmente a través del desarrollo del dolo por reticencia e igualmente con materias conexas, tales como la garantía de los vicios ocultos. Es posible pensar entonces que de ahí se desprende una obligación precontractual de información que interesa al conjunto de los contratos. Esta es una de las ilustraciones más claras del espacio que hay que abrirle a las leyes 110 especiales dentro de la teoría general del contrato.” (Subrayado fuera del texto original) 110 GHESTIN, Op. cit., p. 445 (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo). - 103 - En el contexto de la formación de los contratos informar consiste en suministrarle al otro contratante los elementos de juicio necesarios para que éste preste su consentimiento de forma tal que, con el conocimiento de tal información, el contratante pueda evaluar si el negocio que proyecta celebrar satisface o no sus necesidades, es decir, si le es útil, y de esta forma conducir su voluntad en forma certera y veraz a la celebración del contrato. Sobre la finalidad de la obligación de informar dentro de la etapa precontractual, en forma muy clara Larroumet ha dicho lo siguiente: “ consiste en permitir que el consentimiento para el contrato se dé ... con pleno conocimiento de causa y en garantizar que el servicio o la cosa que constituye el objeto del contrato corresponda a lo que se debe esperar de él” 111 . Por su parte Arrubla Paucar, en relación con la finalidad de la obligación de información, como desarrollo del principio de la buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual, ha dicho lo siguiente: 111 LARROUMET, Op. cit., p. 279. - 104 - “ trata de dar a conocer claramente los pormenores del negocio, las Se características y reales condiciones de los objetos materiales que 112 servirán de soporte para las obligaciones futuras de las partes.” Tamayo Jaramillo también ha dicho: “ Ahora, la obligación de información (reinsegnement) relacionada con la formación del contrato tiene como objetivo ilustrar a la otra parte sobre aspectos por esta desconocidos, y que pueden influir en su 113 consentimiento al momento de tomar una decisión.” En relación con la finalidad del suministro de información dentro de la etapa precontractual, Ghéstin ha dicho que el propósito de la misma consiste en satisfacer la justicia conmutativa, entendida ésta como dar a cada parte el equivalente de lo que da, de forma que se satisfagan las necesidades que buscaba con el acuerdo de voluntades. Sobre el particular, se transcribe la opinión del mencionado autor así: “ 473.- La protección del consentimiento es el medio de hacer respetar la finalidad del contrato y la justicia conmutativa. 112 ARRUBLA PAUCAR, Op. cit., p. 102. TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Tomo I. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá D.C., Colombia, 1999. P. 73. 113 - 105 - El papel de la voluntad en la formación del contrato conduce a darle una importancia esencial a la protección del consentimiento. Conviene, entonces, comprender bien el fin de esa protección. El dogma de la autonomía de la voluntad ha acostumbrado a los espíritus a ver dentro de la integridad del consentimiento un fin en sí mismo. Se trata, bajo esta óptica, de velar por la calidad del elemento esencial del contrato. La lesión, desequilibrio objetivo de las prestaciones, está entonces comprendida como haciendo presumir un vicio del consentimiento. En realidad, la tarea debe ser exactamente inversa. Aquello que es esencial en el contrato, en relación con el derecho objetivo, es la satisfacción de las necesidades que éste permite realizar y su conformidad con la justicia conmutativa. Es importante que cada una de las partes reciba el equivalente de lo que da. Como se presume normalmente que a cada quien le corresponde defender sus intereses, se puede presumir que el acuerdo de voluntades le ha permitido a las partes satisfacer sus necesidades, de - 106 - conformidad con la justicia contractual. Pero no se trata de una simple presunción, que deba ser descartada cada vez que la voluntad no ha cumplido con su oficio. Proteger el consentimiento no es más, en consecuencia, que el medio de hacer respetar la finalidad del contrato y la justicia conmutativa.” 114(Subrayado fuera del texto original). En conclusión, el objetivo del suministro de información como uno de los deberes que surgen de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, es proteger el consentimiento de las personas interesadas en suscribir un contrato, de forma que cada una de las partes logre conocer la utilidad que puede obtener al celebrar un contrato para valorar si con la celebración del mismo se logran satisfacer los diferentes intereses que cada uno de ellas tenga en relación con el negocio y, así, lograr que se guarde la conmutatividad del contrato. Igualmente, Ghéstin considera a la obligación precontractual de información como uno de los elementos axiológicos de la protección del consentimiento, puesto que permite a las partes, antes de entrar a realizar el negocio jurídico, que conozcan la utilidad del contrato. En relación con este tema es importante transcribir la opinión del mencionado autor, cuando al respecto afirma: 114 GHESTIN, Op. cit., p. 422. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo). - 107 - “ 593.- La ubicación de la obligación precontractual de información dentro de la protección del consentimiento Es interesante comenzar por una comparación elemental entre el sistema francés, que es a grandes rasgos el sistema continental, y las soluciones del derecho angloamericano. En derecho francés tenemos, esencialmente, los vicios del consentimiento, el error y el dolo, en los cuales el énfasis se hace sobre la sicología de las partes. El derecho inglés tiene la pareja de nuestro error (mistake); pero los ingleses le dan un campo mucho más restringido. Sin embargo, ellos le dan mucha más importancia a eso que ellos llaman la “ misrepresentation” que, en su forma fraudulenta, corresponde a nuestro dolo dentro del cual se tienen en cuenta las acciones de la otra parte que ha provocado el error mediante sus maniobras fraudulentas o sus mentiras. Entre tanto, el derecho inglés conoce también la inocent misrepresentation, es decir, el hecho de haber dado informaciones inexactas, falsas, que provocan un error, pero sin intención de fraude. Ahora bien, el derecho francés rehusaba tener en cuenta esa figura hasta una época reciente. - 108 - Más recientemente, el derecho inglés, en menor medida, pero el derecho americano, de manera mucho más amplia, han tenido en cuenta una obligación de disclosure, es decir, una obligación de información propiamente dicha. La obligación precontractual de información corresponde, a la vez, al inocent misrepresentation y a la obligación de disclosure. Se trata de prohibirle a una de las partes dar, aun de buena fe, información inexacta y de imponerle, en la medida en que posea o deba poseer información que la otra parte ignore, la obligación de revelársela de manera que ésta última concluya el contrato con pleno conocimiento de 115 causa.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) En relación con el alcance del deber secundario de información surgido de la obligación precontractual de obrar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, se puede concluir que dicha obligación se traduce en suministrar la información necesaria que permita evaluar la posibilidad de celebrar el contrato o no; información que debe ser exacta, veraz, completa y oportuna. Dicha información debe ser suministrada con diligencia, en forma oportuna y debe ser la información necesaria para adoptar comportamientos inequívocos para celebrar el contrato. De lo contrario, alguna de las partes tendrá una ventaja negocial y, en 115 GHESTIN, Op. cit., p. 576 y 577. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 109 - consecuencia, se produciría un desequilibrio, incurriendo la parte ventajosa en una conducta precontractual sancionada por la ley puesto que obró de mala fe o, aunque hubiera actuado de buena fe, habría culpa en el comportamiento negocial por la creación de expectativas o ventajas falsas para beneficiarse de ellas al celebrar posteriormente el negocio. De no suministrarse toda la información necesaria o no suministrarse en forma exacta, el contrato suscrito no reflejará la verdadera intención de las partes, ya que éste se ha celebrado con base en una información insuficiente o errónea. A su vez, al recibir la mencionada información, las partes se comprometen a guardar la reserva y la confidencialidad necesaria sobre la información entregada en desarrollo de los tratos precontractuales. Igualmente, se puede concluir que el propósito de actuar diligentemente, suministrando toda la información pertinente, es decir aquélla información relevante y suficiente para conducir la voluntad de las partes con veracidad y certeza a celebrar el negocio, es darle legitimación a los tratos precontractuales. - 110 - 2.5 SURGIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN En relación con el surgimiento de la obligación precontractual de información, la Corte Suprema del Canadá, en sentencia del 25 de junio de 1992, se pronunció sobre el particular al afirmar lo siguiente: “ Finalmente, aquella parte que conocía, o que debía conocer, en razón especialmente de su calificación profesional, un hecho cuya importancia determinante para el otro contratante ella conocía, tiene la obligación de informárselo, desde el instante que esa parte estaba en la imposibilidad de informarse por sí misma, o que podía de manera legítima confiar en su cocontratante en razón de la naturaleza del contrato, de la calidad de las partes o de informaciones inexactas que 116 este último le había suministrado” . Al comentar la decisión citada, Ghéstin señala lo siguiente: “ Dentro de los motivos de esta decisión, el honorable juez Gonthier, en la sentencia que fue suscrita por los otros miembros de esa Corte, se pregunta si hay lugar a generalizar a partir de los casos particulares 116 Corte Suprema del Canadá, Banque de Montréal et Gilles Tremblay c/ Commission hydroélectrique du Québec, junio 25 de 1992, citada por GHESTIN, Op. cit., p. 616. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 111 - que acaba de enumerar. El estima ‘ posible esbozar una teoría global de la obligación de información, que reposaría sobre la obligación de buena fe en el campo contractual’ Después de reproducir la definición . que precede, extraída de nuestra obra, él agrega: ‘ necesariamente Sin adoptar el enunciado, yo soy de la opinión que Ghéstin expone correctamente la naturaleza y los parámetros de la obligación de información, él hace resaltar los elementos principales, a saber: el conocimiento, real o presunto, de la información por la parte deudora de la obligación de información; la naturaleza determinante de la información en cuestión; la imposibilidad del acreedor de la obligación de informarse él mismo, o la confianza legítima del acreedor hacia el 117 deudor’(...)” (Subrayado fuera del texto original) A su vez, Alterini ha dicho lo siguiente: “ ¿Qué alcances tiene esa obligación de información? Se entiende (FABRE-MAGNAN): 1. Que debe ser suministrada en la medida en que una de las partes sabe, o debe saber, que la otra carece de ella. 2. Que la obligación de suministrar información adecuada es de resultado (ver Cap. XXV, núm. 34). 3. Que una clave para decidir cuándo hay obligación de información (basada en la teoría de los 117 GHESTIN, Op. cit., p. 647. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 112 - costos, ver Cap. II, núm. 14) es determinar si el acreedor de ella sólo la habría podido obtener con un costo mayor que el soportado por el deudor; el costo de obtener la información, cuando la relación se enlaza entre un contratante experto y un contratante profano (ver Cap. II, núm. 11), es mayor para éste, porque está precisado a asesorarse respecto de lo que el otro ya conoce. 4. Las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989) consideraron que el deber de información sólo tiene como límites ‘ secreto el profesional, la afectación del derecho a la intimidad’ y ‘ secreto el 118 industrial’ (...)” (Subrayado fuera del texto original) . Las anteriores opiniones brindan elementos de juicio necesarios para determinar cuáles serían los requisitos que hacen surgir la obligación de información. Por una parte, Ghéstin y la jurisprudencia canadiense exponen en forma esquemática los elementos que hacen surgir la obligación de información, cuales son: el conocimiento de la información por la deudora de la obligación de información; la naturaleza determinante de la información en cuestión; la imposibilidad del acreedor de la obligación de informarse él mismo, o la confianza legítima del acreedor hacia el deudor. Por la otra, la opinión de Alterini suministra bases para enriquecer los elementos determinados por Ghéstin y la jurisprudencia 118 ALTERINI, Op. cit., p. 331. - 113 - canadiense. Alterini expone la teoría del costo de la obtención de la información, como un elemento determinante para establecer sobre quién recae la mencionada obligación. No obstante la dificultad de delimitar los elementos que hacen surgir la obligación de información, puesto que tal como lo hemos señalado dependen de gran cantidad de factores, en un esfuerzo de síntesis y con base en las anteriores posiciones, se puede deducir que son dos los requisitos para la existencia de la obligación de información: (i) Conocimiento de la información por parte del deudor de la obligación de información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte, y (ii) Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocer la información o la confianza legítima del acreedor de la obligación de información hacia el deudor de la obligación de información. 2.6 REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN 2.6.1. Conocimiento de la información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte. - 114 - La obligación de información supone que una de las partes conozca, no solamente la información, sino también la influencia de ésta sobre el consentimiento de la otra parte. Procede, en consecuencia, analizar cada uno de estos dos elementos. 2.6.1.1 Conocimiento de la información. Según Ghéstin, la necesidad del conocimiento de la información se refleja sobre el terreno de los vicios del consentimiento, en el hecho que si las dos partes ignoran la información, ninguna está, a priori, obligada a informar a la otra. Agrega, que el contrato, en ese caso, sólo puede ser cuestionado sobre el fundamento del artículo 1110 del Código Civil francés, es decir, por error en el consentimiento.119 Con base en lo anterior, señala Ghéstin que corresponde entonces al acreedor de la obligación de información, que pretende desconocer la existencia del error o de la falta del suministro de información, establecer que la otra parte conocía los hechos. Para tal efecto, dicho acreedor puede hacer valer las presunciones, teniendo en cuenta las circunstancias del deudor, cuya calificación profesional puede representar una importancia esencial, puesto que en las relaciones entre profesionales y no profesionales existe una situación de inferioridad de los 119 El artículo 1.110 del Código Civil francés consagra el error como uno de los vicios del consentimiento. Nuestro ordenamiento civil establece en los artículos 1510, 1511 y 1512 del Código Civil los casos en los cuales el consentimiento puede estar viciado por error. - 115 - segundos respecto de los primeros, ya que el conocimiento técnico les permite detentar una superioridad jurídica. La jurisprudencia francesa ha tenido un desarrollo importante sobre esta materia, en particular, en relación con los vendedores profesionales. Durante largo tiempo la calidad de vendedor profesional no fue sino una presunción de hombre, susceptible de prueba en contrario, como lo admitían numerosas decisiones. Hoy en día, a la luz de la jurisprudencia francesa, el vendedor profesional ya no puede recurrir a la prueba de que él ignoraba el vicio. Más aún, ya no le sirve de nada establecer que él podía ignorarlo legítimamente o, todavía mejor, que el vicio era imposible de descubrir. La presunción del conocimiento se ha vuelto irrefragable, lo que justifica la censura de decisiones que admitían la ignorancia del fabricante o la del vendedor profesional. De esta manera, se extendieron principios consagrados para la garantía de los vicios ocultos a otros campos del derecho y, en particular, al de los vicios del consentimiento. Pero la jurisprudencia francesa ha ido aún más lejos al consagrar la obligación de informarse para poder, a su vez, informar a terceros. Siguiendo la línea de las decisiones que, en materia de nulidad por error, perjudican al defendido, vendedor profesional, por haberse mantenido en un estado de ignorancia del cual se - 116 - aprovechó, una sentencia del Tribunal de Argentan del 15 de octubre de 1970120 establece, para justificar una condena en daños y perjuicios, que si “ partes las estaban en el momento de la venta, en ignorancia de la prenda que gravaba el automóvil vendido, el ‘ vendedor profesional debía instruir’ al comprador de las condiciones en las cuales contrataba; que se debía informar él mismo antes de la transacción sobre la existencia eventual de una inscripción de prenda y que, no habiéndolo hecho, ‘ había cometido una imprudencia culposa que era el origen él del error’del comprador ‘ del perjuicio sufrido por éste último’(...)” y . Sin embargo, la anterior posición no es absoluta. Alterini considera que si bien el profesional tiene una superioridad técnica y jurídica sobre el no profesional, esta se desvirtúa “ se prueba que hubo información adecuada (Jornadas si Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989)” 121 . No obstante lo anterior, es preciso señalar la dificultad de determinar la profesionalidad de las partes. Alterini en un esfuerzo por aportar elementos que permitan determinar la profesionalidad ha dicho: “ (...) la actividad profesional en sentido lato presenta algunas notas distintivas que permiten delinear el concepto, de las cuales son 120 Tribunal de Argentan, 15 de octubre de 1970, D. 1971, GHESTIN, Op. cit., p. 718. ALTERINI, Op. cit., p. 39. 121 - 117 - fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a un área del saber científico, técnico o práctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad de la prestación. En la actividad de los denominados profesionales liberales se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales sobresalen: a) la autonomía técnica; b) la existencia de normas éticas regulatorias, que pertenecen a la particular deontología de cada 122 profesión (abogacía, notariado, medicina, ingeniería, etc.)” Por tanto, la obligación de información surge para las partes en el evento en que ellas tengan conocimiento de la misma. Pero es importante destacar, que para que la ignorancia de la información sea eximente de cumplir con la obligación de información, es necesario que no sea una ignorancia culposa, es decir, que no sea aquel tipo de información que la parte que no la suministró debía conocer por razón de su profesión u oficio o por cualquier otra razón y que ignora por negligencia. 122 ALTERINI, Op. cit., p. 38. - 118 - 2.6.1.2 Conocimiento de la influencia de la información sobre el consentimiento de la otra parte. El otro elemento relacionado con el conocimiento del deudor de la obligación de información es aquél que apunta a establecer la influencia que pueda tener dicha información sobre el consentimiento de la otra parte. En el terreno concreto de los vicios del consentimiento, señala Ghéstin: “ obligación precontractual de información sólo se justifica si la La información era susceptible de ejercer una influencia sobre el consentimiento de la otra parte, de tal suerte que ésta no hubiera concluido el contrato, o no lo hubiera concluido sino en condiciones más favorables, si hubiera tenido conocimiento. La regla figura expresamente en el artículo 1641 del Código Civil (francés) para la garantía de vicios ocultos. Ella ha sido consagrada por la jurisprudencia para el error y para el dolo. (...) Sobre el terreno de la responsabilidad, es la influencia de la ausencia de información sobre el consentimiento la que constituye la medida del - 119 - daño causado por la falta del deudor de la obligación de información” 123 (Texto entre paréntesis, negrilla y subrayado fuera del . original) Por tanto, continúa Ghéstin diciendo que “ anulación de un contrato, con la fundamento en el artículo 1110 del Código Civil, supone que el defendido haya conocido o haya debido conocer la importancia esencial atribuida por la víctima del error a la calidad que falla” . En relación con la influencia de la información Fabre-Magnan, citada por Ghéstin, señala lo siguiente: “ ciertos casos, la retención de una información puede tener como En consecuencia el llevar a una parte a manifestar un consentimiento contrario a su interés. De esa manera, esa parte va a concluir un contrato, a prorrogarlo, a modificarlo, a rescindirlo, a ejercer una opción, etc., en tanto que tales decisiones no eran oportunas. Por lo tanto, dentro de esta hipótesis, si el contratante hubiere conocido la información, hubiera actuado de manera diferente, en el sentido en que hubiera manifestado otro consentimiento, tomando otra decisión. La obligación de información apunta, entonces, sobre los elementos 123 GHESTIN, Op. cit., p. 615. - 120 - que tengan una incidencia sobre el consentimiento de un contratante. El objetivo de este obligación es que el consentimiento manifestado corresponda lo más exactamente posible al interés de cada contratante. (...) En esas condiciones, observa ella, ‘ distinción fundamental que se debe efectuar entre las diversas formas de obligación de información no debe ser una distinción cronológica o, por lo menos, no únicamente cronológica pero, sobretodo, una distinción funcional, según el interés de la información para su destinatario o, en otros términos, según las consecuencias de la inejecución de la obligación para su acreedor. El régimen jurídico podrá, de esa manera, adaptarse mejor al daño que haya sufrido efectivamente éste último’.124 (Negrilla y subrayado fuera ” del texto original) En algunas ocasiones el conocimiento de la influencia de la información sobre el consentimiento del destinatario de la oferta está dado por la naturaleza misma de la información; es decir, tal información hace referencia a cualidades que 124 GHESTIN. Cita No. 282. (V.M. Fabre-Magnan, De l’ obligation d’ information dans les contrats; essai d’ une théorie, L.G.D.J., Paris, 1992). - 121 - normalmente aparecen como sustanciales para la celebración del negocio jurídico o cualidades que se consideran sustanciales en función del contexto en que se sitúan las relaciones de los contratantes. En este caso, se supone que el deudor de la obligación de información sabe o ha debido saber de la influencia que dicha información tiene en la formación del consentimiento. En otras ocasiones, la importancia de la información para la formación del consentimiento está dada por que una de las partes manifiesta a la otra la relevancia de la misma para la formación de su consentimiento. La influencia de la misma es determinada por voluntad de las partes.125 En derecho colombiano la influencia de la información sobre el consentimiento de la otra parte se encuentra consagrada en los artículos 1.510 a 1.512 y 1.524 del Código Civil, al consagrar la teoría del error y al consagrar la teoría de la causa determinante de los contratos, respectivamente. En el capítulo 4 desarrollamos en extenso las condiciones para que se configuren el error o el dolo como vicios del consentimiento a la luz de las disposiciones colombianas. Del análisis realizado en los dos puntos anteriores, se puede concluir que la obligación de información surge para las partes en el evento en que ellas tengan conocimiento de la misma y en la medida en que dicha información sea 125 LARROUMET, Op. cit., p. 256 y 257. - 122 - susceptible de ejercer influencia sobre el consentimiento del deudor de dicha obligación de información, de forma tal que, la ausencia de la información condujo a la parte a tomar una decisión contraria a sus intereses. Lo anterior, sin perjuicio de la diligencia del deudor de la obligación de información en obtenerla y en cuestionar su exactitud, es decir, que éste deberá tener un comportamiento diligente, tanto en la obtención de la información que se encuentre a su alcance y que él mismo considere relevante, como en el análisis de las cualidades de la misma. 2.6.2 Ignorancia del acreedor de la obligación de información por (i) la imposibilidad de conocerla o (ii) la confianza legítima en el deudor de la obligación de información. El segundo elemento para invocar la violación de la obligación de información, es el de la ignorancia del acreedor. Esta no sólo debe existir, sino que, en principio, se requiere que sea legítima. La jurisprudencia francesa de principios de siglo censuraba al contratante cuya equivocación resultaba de su excesiva credulidad o de la negligencia en sus verificaciones126. Es decir, que reconocía el deber de informarse como el límite normal de la obligación precontractual de información 126 Ver en tal sentido, entre otros, los siguientes fallos: • • • Req., 7 de enero de 1901, D. 1901. 1. 128. Req., 15 de noviembre de 1927, Gaz. Pal., 1928. 1. 80. - 123 - que pesa sobre la otra parte. De cierta manera, no estaba haciendo nada distinto que recoger la noción del error inexcusable,127 que responde a la misma preocupación, toda vez que, según Ghéstin, “ ella conduce a rehusar la anulación demandada por aquel que debería haber conocido la verdad y traduce la idea de 128 que el error es a la vez culposo e inverosímil” . No obstante lo anterior, la evolución de la costumbre y de la legislación han modificado el deber de informarse, cuyo contenido concreto tiene en cuenta, cada vez más, la desigualdad de hecho entre las partes y las exigencias ampliadas de la buena fe. La desigualdad de hecho sobre la detentación de la información que puede existir entre las partes en un momento dado, obliga a la que la detenta al suministro de cierta información. Sobre el fundamento de dicha obligación de suministrar información, Ghéstin ha dicho lo siguiente: 127 De acuerdo con lo establecido por Larroumet, “ error es inexcusable cuando se trata de un un error burdo y, por lo mismo, de un error que fácilmente se podría descubrir antes de celebrar el contrato. (...) Es al juez de instancia a quien corresponde apreciar soberanamente en cada caso el carácter excusable del error y, a este respecto, la apreciación será una apreciación in concreto, esto es, en función de las aptitudes intelectuales y del medio social de la víctima del error.” (LARROUMET, Op. cit., p. 264) GHESTIN, Op. cit., p. 623 y 624. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) 128 - 124 - “ 635.- La obligación de información encuentra su justificación en la desigualdad de información Esta desigualdad de información otorga a una de las partes una ventaja tal que el equilibrio del contrato se ve desvirtuado. El consentimiento de las partes deja de ser, entonces, el instrumento válido de la justicia conmutativa. Esta obligación precontractual supone, entonces, que una de las partes disponía de información que la otra no conocía. Se requiere, sin embargo, de conformidad con el principio de responsabilidad que se deduce de la utilidad social del contrato, que la ignorancia de cada una de las partes sea legítima. Para este efecto, se deberá tender a asimilar a quien debía saber con 129 aquél que sabía.” (Subrayado fuera del texto original) Es preciso señalar que, la desigualdad imperante en el mundo de los negocios, obliga a cada una de las partes a dar a conocer a la otra parte esa información para lograr un equilibrio en la etapa precontractual.130 129 GHESTIN, Op. cit., p. 615. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) Alterini al hablar sobre la igualdad ante la ley en la debilidad jurídica en la contratación ha dicho que “ alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes son iguales ante De la ley, pero no son iguales en la vid, tengan cierta protección cuando contratan. Su garantía resulta del artículo 16 de la Constitución Nacional” Argentina. (ALTERINI, Op. cit., p. 36). 130 - 125 - Lo cual significa que dentro de las tratativas precontractuales, si las partes no se encuentran en condiciones de equilibrio en relación con la información determinante para que presten su consentimiento libre e informado, aquella persona que detente información esencial para la celebración del negocio tiene el deber de suministrarla. De allí que el Código de Comercio obligue a los interesados a actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual. En relación con la buena fe exenta de culpa en el período precontractual, Ghéstin, con base en la posición de V. Boyer en su obra “ obligation de renseignements L’ dans la formation du contrat” ha señalado: , “ autor se ha esforzado por precisar de manera útil el deber para el Un pretendido acreedor de la obligación de información de informarse él mismo en primera instancia. El observa que ‘ pesar de esta tendencia a hacia la extensión, la obligación de la información se estrella con obstáculos que rigen su fundamento -el principio de la buena fe- y que traducen sus condiciones de existencia. Si ella supone, del lado del deudor, el conocimiento -o el deber de conocer- un evento o una información decisiva, no está menos subordinada a su ignorancia correlativa por el acreedor. Ahora bien, ésta para ser legítima debe estar exenta de cualquier reproche. - 126 - Se puede percibir desde entonces el límite del deber de informar al otro: la obligación de informarse a sí mismo, en tanto que ello sea posible. El acreedor debe adquirir el derecho de ser informado, es decir, el derecho de ignorar. El deber de cooperación y el espíritu de solidaridad que presiden las relaciones que sostienen las partes, tanto en la formación como en el curso de la ejecución del contrato, imponen, en efecto, que cada uno se informe e informe lealmente al otro sobre el contenido de la convención. El deber de informarse es un principio cuya obligación de informar no representa una excepción’ A . partir de estas premisas este autor analizó de manera muy precisa ‘ la diligencia debida por parte del acreedor de la obligación de 131 información’(...)” . (Subrayado fuera del texto original) Las anteriores preocupaciones han conducido a que la doctrina y la jurisprudencia europea, al analizar el fenómeno de la ignorancia del acreedor de la obligación de información tengan en cuenta dos elementos fundamentales: (i) la imposibilidad para el acreedor de la obligación de información de conocer dicha información, y (ii) la confianza legítima del acreedor de la obligación de información en el deudor de la misma, la cual se encuentra fundada en el principio de la buena fe. 131 GHESTIN, Op. cit., p. 624 y 625. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 127 - A continuación procedemos a realizar un análisis de los eventos en los cuales el acreedor de la obligación de información puede ignorarla en forma válida: 2.6.2.1 Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocerla. La imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocer la misma puede provenir tanto de causas objetivas como subjetivas. La causa puede ser objetiva en función de (i) la naturaleza misma del objeto, particularmente en sus características técnicas, o (ii) las circunstancias dentro de las cuales se concluyó el contrato, como pueden ser la distancia del objeto en relación con una de las partes, o el hecho de que la otra parte detente materialmente el objeto del contrato. La doctrina ha vinculado esas causas objetivas de ignorancia de manera directa con la situación de inferioridad en que se puede encontrar con frecuencia la otra parte del contrato. La causa de la imposibilidad puede ser igualmente subjetiva, cuando resulta de la ineptitud personal de una de las partes para discernir toda la información que se requiere, de manera que se pueda impartir un consentimiento ilustrado, que guarde relación con la igualdad de las partes y, por ende, con la justicia conmutativa. - 128 - No obstante, procede cuestionarse la legitimidad de la ignorancia cuando es consecuencia de la ineptitud personal de la víctima. Según Ghéstin, “ una respuesta afirmativa, en favor de una apreciación in concreto, arriesgaría comprometer la seguridad jurídica. Una respuesta negativa, que consagre una apreciación in abstracto, no tendría suficientemente en cuenta el rol de la voluntad. La escogencia es tanto más difícil cuando, en la práctica, la pregunta está ligada a la prueba de esa ignorancia, cuya verosimilitud sólo se puede apreciar de una 132 manera concreta” . Después de señalar que la doctrina dominante se pronuncia en favor de la apreciación in concreto, mientras que parte de la jurisprudencia adopta una posición matizada. Sobre el particular Ghéstin precisa lo siguiente: “ autor ha mostrado que ‘ apreciación de la diligencia debida es Un la (...) necesariamente abstracta. El carácter aparente del vicio o de la carga, inexcusable del error o ilegítima de la ignorancia, implica una referencia al comportamiento de un individuo tipo, de la misma manera que los jueces aprecian la falta generadora de la responsabilidad, porque ella postula un juicio de valor y no de realidad. Sin embargo, el tipo abstracto de referencia que representa la persona razonable está muy ampliamente individualizado. Se toman en consideración no 132 GHESTIN, Op. cit., p. 627. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 129 - solamente todas las circunstancias externas, sino también aquéllas que, internas del individuo, son objetivables y exteriormente perceptibles (particularidades físicas, circunstancias económicas, calificación profesional...). En fin, por una excepción comúnmente admitida al principio de apreciación in abstracto, las aptitudes particulares son retenidas: conocimiento del vicio o de la información; competencia que, independientemente de la calificación profesional, debe permitir al demandante instruirse por sí mismo. Más aún, en esta última hipótesis, la apreciación del deber de información es abstracta, pues es esencialmente el grado de diligencia el que tiene en cuenta, in concreto, una superioridad individual’ 133. (Subrayado fuera del texto ...” original) Para apreciar de manera correcta la relación que existe entre (i) la obligación de información, (ii) la ignorancia del acreedor de esa información por causa de su ineptitud personal y (iii) el carácter excusable del error, la jurisprudencia francesa ha tenido en cuenta en sus diversas decisiones la edad, la profesión o la experiencia del interesado. La tendencia ha sido la de que, antes que autorizar una diligencia inferior a la normal, se limitan a exigir al profesional advertido, 133 GHESTIN, Op. cit., p. 627. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 130 - actuando en el dominio de su actividad especializada, una vigilancia particular que hará su error inexcusable. Es importante poner de presente que el hecho de tratar entre profesionales no excusa al deudor de suministrar la información de hacerlo. Sobre el particular, es necesario poner de presente un pronunciamiento de la Primera Sala Civil de la Corte de Casación de Francia que recordó, en términos de principio, mediante pronunciamiento del 24 de noviembre de 1975,134 “ que aquel que trata con un profesional no está dispensado de suministrarle la información que está en su posesión y cuya ausencia altera el consentimiento de su cocontratante” . Yendo aún más lejos, J. Mestre, citado por Ghéstin, afirma lo siguiente: “ No hay duda que el contratante profesional dispone de manera general de medios de información que el profano no tiene, pero pasar por alto, a partir de esa constatación inicial, la protección de su consentimiento, sería muy reprochable, pues es un deber de los profesionales de toda suerte, aún los comprendidos dentro de la esfera de una misma actividad: los poderosos y los humildes, los sabios y los ignorantes, los independientes y los dependientes. En consecuencia, sería fastidioso que el esfuerzo de moralización 134 GHESTIN, Bull. civ., I No. 370, p. 291. - 131 - emprendido por la jurisprudencia e inicialmente de una amplitud muy general, se encuentre, después de haber sido sustituido por una cierta práctica, en lo sucesivo esencialmente centrada sobre la protección al 135 consumidor y dejar de lado aquélla del profesional” . Para establecer en derecho colombiano cuál es el criterio de calificación de la imposibilidad subjetiva del acreedor de la obligación de información de conocerla, acudimos a los parámetros establecidos en nuestra legislación para medir y determinar el grado de prudencia del deudor de una obligación en general. De las disposiciones consagradas en el derecho colombiano, se desprende que nuestra legislación acoge la calificación in abstracto del comportamiento de los sujetos de la relación jurídica. La Corte Suprema de Justicia136 ha fijado su posición en los siguientes términos: “ ¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente? Si se aplica un criterio meramente subjetivo hay que estudiar, en cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño. 135 MESTRE, J. Rev. trim. dr. civ. 1987, pág. 86, citado por Ghéstin, J. Op. cit., pág. 632. - 132 - La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio objetivo o abstracto. Este criterio aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo. De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones (...)” Adicionalmente, Martínez Rave en relación con el criterio acogido por nuestra legislación para calificar la conducta de un individuo y determinar su grado de responsabilidad ha dicho: “ culpa objetiva se establece “ abstracto” o sea cuando se La en , compara con otra conducta patrón, y se diferencia de la llamada culpa subjetiva, que se establece en concreto, es decir, referida a las circunstancias personales y subjetivas del causante. (...) Si la “ culpa objetiva” resulta de comparar el comportamiento del causante con un 136 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 2 de junio de 1958. - 133 - conducta tipo, ¿cuál es la conducta modelo o tipo que nos debe servir de base de comparación? Se sostiene que la conducta patrón es la del hombre prudente, la del hombre cuidadoso, la de un buen padre de familia. Pero es necesario colocar la conducta que se juzga en igualdad de circunstancias externas, las que se debió vivir en el momento del hecho. Por eso, debe mirarse si el ‘ hombre prudente’ hubiera actuado como lo hizo el causante, colocado en igualdad de condiciones externas, como las de tiempo, lugar y modo. Deben descartarse las circunstancias internas del sujeto, como estado de ánimo, clase social, capacidades intelectuales, preparación, etc. Es decir, las circunstancias personales no deben tenerse en cuenta para estos efectos; solo las circunstancias coyunturales externas u 137 objetivas, como lo predica esta teoría.” Por tanto, en derecho colombiano para calificar la imposibilidad subjetiva del acreedor de la obligación de información de conocerla, se deben utilizar criterios abstractos, es decir, comparar al acreedor de dicha información teniendo en consideración un modelo de conducta. 137 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual. Décima edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá D.C.- Colombia, 1998. P. 128 a 130. - 134 - Es importante, antes de concluir este punto, señalar el carácter relativo que Ghéstin le atribuye a la imposibilidad para el acreedor de la obligación de información de conocerla. Al respecto, señala lo siguiente: “ imposibilidad depende, igualmente, de la naturaleza de la calidad La defectuosa o del defecto, como de las circunstancias dentro de las cuales el interesado ha podido examinar el objeto del contrato. Sobre el terreno de los vicios ocultos, la imposibilidad de descubrirlos puede resultar del hecho que la ineptitud de la cosa no era susceptible de aparecer, sino por un uso más o menos prolongado. Es suficiente, generalmente, que las verificaciones que hubieran permitido descubrir el defecto no hayan podido tener lugar por razones independientes de la voluntad del comprador o que no se hayan podido hacer porque no se ajustaban a los usos. Eso es así especialmente si las verificaciones exigían investigaciones y análisis químicos extraordinarios. El carácter relativo de la imposibilidad de conocer se marca, igualmente, en cuanto a la intervención de un experto. Si se exigía una imposibilidad absoluta a aquél que no puede descubrir él mismo el defecto, estaría obligado a buscar la asistencia de un experto. Ciertas decisiones así lo han admitido. Pero un peritazgo, así sea simplemente en razón de su costo, no puede ser exigido de manera - 135 - general. Es de esa manera que, por ejemplo, en el comercio de vehículos, la costumbre no es la de recurrir a la opinión de un experto. La intervención de ese experto hace aparecer nuevas dificultades en razón de la jerarquía que hay que establecer entre la obligación contractual de consejo a la cual está obligado y el deber de información al cual continúa obligada la otra parte, al igual que de la combinación de responsabilidades de los unos y los otros. ‘ podrá Se tener en perjuicio del contratante, en hipótesis marginales, particularmente en dominios complejos, de una alta tecnicidad, simple consumidor o profesional (fuera de su competencia), el hecho de no haber recurrido a la opinión de expertos’ . La jurisprudencia acepta, igualmente, una imposibilidad relativa en lo relacionado con las cargas ocultas o sobre el terreno de los vicios del consentimiento. Es así, por ejemplo, que en materia de arrendamiento estacional no se le puede reprochar al arrendatario no haberse 138 desplazado para apreciar él mismo la situación del lugar” . (Subrayado fuera del texto original) De lo anteriormente expuesto se puede concluir que la imposibilidad de conocer la información puede ser tanto objetiva como subjetiva. Ghéstin, trae a manera de 138 GHESTIN, Op. cit., p. 632 y 633. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 136 - ilustración una serie de casos de imposibilidad de conocer la información objetiva y subjetivamente. Se debe aclarar que la anterior enumeración es enunciativa y en ningún caso éstos constituyen la totalidad de los eventos en los cuales ésta se puede configurar. Por una parte, la imposibilidad objetiva puede ser: (i) por la naturaleza de la calidad defectuosa o del defecto, (ii) por el carácter relativo de la imposibilidad de conocer que requiere de la intervención de un experto, o (iii) por una imposibilidad relativa en lo relacionado con las cargas ocultas139. Y por otra parte, la imposibilidad subjetiva puede ser: (i) por la naturaleza de las circunstancias dentro de las cuales el interesado ha podido examinar el objeto del contrato o (ii) por una imposibilidad relativa en lo relacionado con los vicios del consentimiento. 2.6.2.2 Confianza legítima del acreedor de la obligación de información en el deudor de la misma. Dentro del contexto del tema relacionado con la ignorancia del acreedor de la obligación de información, además de aquel relacionado con la imposibilidad del acreedor de esa información de conocerla, es necesario analizar un segundo 139 Tal como se mencionó anteriormente, en la cita transcrita de Ghéstin, las cargas ocultas consisten en que el deudor de la obligación de información no es responsable de verificar el estado en el que se encuentre el objeto del contrato cuando, de la naturaleza misma del contrato se desprende que éste es esencial para la formación del consentimiento. En tal evento, corresponderá al acreedor de la obligación de información suministrar los datos necesarios sobre el mencionado objeto. - 137 - elemento: el de la confianza legítima del acreedor de esa obligación. Al respecto Ghéstin señala que “ cuando una de las partes puede legítimamente confiar en la otra, ella no tiene necesidad de establecer que no le era posible informarse ella misma. Ella está en el derecho de esperar de su cocontratante la información necesaria” Añade posteriormente que “ se trata aquí de la simple buena fe . no contractual, sino de una confianza particular, que resulta bien de la naturaleza del contrato, bien de la calidad de la otra parte, o bien de la información inexacta suministrada por ésta” . Por tanto, los tres elementos que, de acuerdo con la doctrina francesa, la configuran y donde basta la promesa de uno solo de ellos para que el acreedor de la obligación de información pueda reclamarla. Dichos elementos son los siguientes: (i) (ii) (iii) La naturaleza del contrato La calidad de las partes La información inexacta suministrada por la otra parte A continuación procedemos a realizar un breve análisis de cada uno de ellos: - 138 - (i) La naturaleza del contrato. Según Ghéstin, en materia de confianza legítima fundada sobre la base de la naturaleza del contrato, “ jurisprudencia admite esta obligación de información en la los contratos que suponen una confianza particular entre las partes. Ese es especialmente el caso del mandato, lo que justifica particularmente la anulación de las convenciones en las cuales el mandatario se ha desempeñado, de manera oculta, como contraparte de su mandante; del contrato de sociedad, por lo menos en el caso de las sociedades de personas, y del contrato de trabajo, que impone particularmente al asalariado ‘ precisar en toda lealtad al nuevo empleador el alcance de la libertad de comprometerse que pueda resultar de acuerdos 140 celebrados por él anteriormente’ tales como aquellos de no competencia” . , (ii) La calidad de las partes. En materia de la confianza legítima fundada sobre la calidad de las partes, la doctrina y la jurisprudencia francesa reconocen que este tipo de confianza procede en casos como los de los pactos de familia, que suponen una lealtad particular, salvo en el caso de esposos divorciados; en el caso de profanos cuando tratan con ciertos profesionales; en el caso de los vendedores profesionales y los 140 GHESTIN, Op. cit., p. 634 y 635. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 139 - fabricantes, que deben, cuando entregan la mercancía, darle al comprador toda la información indispensable o útil para el uso de la cosa vendida, y en el caso de quien redacta un contrato de adhesión. (iii) La información inexacta suministrada por la otra parte. Por último, el tercer elemento acepta que la confianza legítima del acreedor sobre la veracidad de la información suministrada por la otra parte, lo dispensa de la obligación de informarse por sí mismo. Al respecto señala Ghéstin que “ cuando se suministran espontáneamente ciertas informaciones, en la medida en que ellas sean suficientes por si mismas, una de las partes hace desaparecer de la mente de la otra la necesidad de buscar la información. No se le puede reprochar a este último haber carecido de diligencia, puesto que esa parte tenía fundamentos para creer en la sinceridad de su cocontratante. Es una regla, en efecto, que uno debe 141 siempre presumir la buena fe (artículo 2268, Código Civil)” . Para redondear el alcance de la anterior afirmación, Ghéstin hace la siguiente precisión: “ permitido pensar que si cada una de las partes tiene el deber de Es informarse en la medida en que ello sea posible, en particular cuando se trata de un profesional, es excesivo hacer pesar sobre éste último 141 GHESTIN, Op. cit., p. 643. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) - 140 - ‘ deber desconfiar del otro y controlar la seriedad de su el 142 143 información’ ....” . (Subrayado fuera del texto original) 2.7 SANCIONES POR FALTA DE INFORMACIÓN Es importante determinar cuáles son los efectos establecidos en nuestra legislación en caso de incumplimiento de la obligación de suministro de información en la formación del consentimiento. Antes de entrar al mencionado análisis y teniendo en consideración que la jurisprudencia y la doctrina nacional no se han referido concretamente al tema de los efectos derivados del incumplimiento de dicha obligación, se traerán algunas ideas de la doctrina extranjera que se ha pronunciado sobre las consecuencias derivadas de la falta de suministro de información sobre los actos jurídicos. Larroumet y Ghéstin han dicho que si bien la obligación de información tiene como objetivo prevenir un vicio del consentimiento, en especial el error, es una obligación con un campo de aplicación más amplio que los vicios del consentimiento. En opinión de estos autores, sólo conducirá a la resolución del contrato por nulidad en los eventos en que la inejecución de la obligación de 142 MESTRE, J. Rev. trim. Civ., 1987, p. 86, citado por Ghéstin, Op. cit., p. 645. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) GHESTIN, Op. cit., p. 645. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) 143 - 141 - información engendre para el otro contratante un error o un dolo. Pero, en el evento en que la falta de información no conduzca a un vicio del consentimiento, su inejecución dará lugar a una indemnización por daños y perjuicios.144 Alterini, por su parte cita las disposiciones del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos en donde además de consagrar la obligación de información establece las sanciones en caso de omisión de dicha obligación. A continuación transcribimos la opinión del mencionado autor y el texto del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos: “ Anteproyecto de Código Europeo de Contratos consagra el deber El de información -conforme a la propuesta de GHESTIN-, e impone a las partes el deber de ‘ informar a la otra parte sobre cada circunstancia de hecho y de derecho que conoce o que debía haber conocido, y que permita a la otra darse cuenta de la validez del contrato y del interés 144 Sobre el particular, citamos a continuación el siguiente texto de Larroumet: “ verdad que en el caso en que la inejecución de una obligación de informar Es engendre para el otro contratante un error que se deba considerar como atinente a un elemento esencial del contrato, podrá demandarse judicialmente la nulidad de esta con base en el art. 1110 del C.C. (cf. París, 13 de mayo de 1987, D. 1987, IR, pág. 158). Pero, en este caso, la obligación de informar no agrega nada. O sea, que el contrato no se anula porque no se ha cumplido la obligación de informar. Se anula con fundamento en el error, y la solución es la misma que si no existiera la obligación de informar. En el caso en que la inejecución de una obligación y en especial de un dolo por reticencia, se puede pedir judicialmente la nulidad del contrato con base en el art. 1116 del Código Civil. Así, pues, el dolo resulta de la inejecución intencional de la obligación de informar.”(LARROUMET, Op. cit., p. 283 y 284) - 142 - en concluirlo’(art. 7, inc. 1º). ‘ caso de omisión de información o de En declaración falsa o reticente’la parte que ‘ actuado contra la buena ha fe’ (art. 7, inc. 2º): 1. Si el contrato no está concluido, o es nulo, responde del daño al interés negativo; 2. Si el contrato está concluido, ‘ debe restituir la suma o pagar la indemnización que el juez estime conforme a la equidad, quedando a salvo el derecho de la otra parte 145 para atacar el acto por dolo o error’(...)” (Subrayado fuera del texto original) Alterini, desarrolla el anterior tema en los siguientes términos: “ Toda reforma introducida en el Código Civil debe convivir necesariamente con las normas que ya existen en él, pues no se trata de la ley posterior que deroga las normas que se le oponen; (...) Siendo así, junto a la regla de la buena fe en la celebración del contrato coexiste la teoría de los vicios de la voluntad, que no ha sido modificada, y no hay normas autónomas que invaliden el contrato celebrado de mala fe; por lo tanto, solamente dan lugar a la invalidez del contrato los actos carentes de buena fe, realizados al celebrarlo por uno de los contratantes, si causan un vicio de la voluntad del otro. 145 ALTERINI, Op. cit., p. 331. - 143 - Es decir, la víctima de la mala fe de la otra parte en la celebración del contrato únicamente tiene acción para obtener su nulidad en los casos muy puntuales: 1. Cuando la mala fe implicó dolo determinante, o sea, cuando fue la ‘ causa determinante de la acción’ o la ‘ , causa eficiente’ del contrato (art. 932, inc. 2º, y 934, Cod. Civ.) , y el dolo produjo ‘ un daño importante’(art. 932, inc. 3º, Cod. Civ.) (...) 2. La anulación del contrato por error tiene como requisito que haya ‘ habido razón para errar’ esto es, que la ignorancia de la , verdadera situación no provenga ‘ una negligencia culpable’(art. de 929, Cód. Civ). En tal situación, el contratante de buena fe sólo puede plantear la anulación del acto al contrantante de mala fe, cuando incurre en error esencial sobre el sujeto del contrato; sobre la causa principal del contrato; sobre la cualidad esencial del objeto contractual que ha tenido en miras; o sobre la cosa o el hecho que constituye el objeto contractual (arts. 925 a 927, Cód. Civ.) (...) La razón para errar debe ser evaluada teniendo en cuenta si la mala fe del contrato ha consistido en transgredir el - 144 - deber de información (supra, núm. 12) que estaba a su cargo: si no proporcionó dicha información, su omisión puede ser, la razón suficiente para que la otra parte errara. 3. En principio, el error sobre una calidad accidental del objeto no invalida el contrato ‘ aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo’ pero la anulación cabe cuando la parte de mala fe ; garantizó ‘ expresamente’que el objeto tenía esa calidad (art. 928, 146 Cód. Civ.), y mintió.” (Subrayado fuera del texto original) Por su parte, García Cuerva, al citar a Halperin, trae a colación algunos antecedentes jurisprudenciales, en los cuales se aplicaron las sanciones establecidas para los vicios de la voluntad a casos de suscripción de acciones por aumentos de capital. A continuación transcribimos la cita del mencionado autor argentino: “ se juzgó nula la suscripción si los balances anteriores son falsos, y a) el suscritor no tenía razón para dudar de la seriedad ni de la exactitud (Cám. Com., 3 set. 1918, ‘ J.A.’ t.2. p. 479, disidencia de Castillo; 20 , oct. 1918, ‘ J.A.’ t. 2. p. 647; 7 nov. 1918, ‘ , J.A.’ t. 2, p. 806; 26 abril , 1919, ‘ J.A.’ t. 3. p. 295); , 146 ALTERINI, Op. cit., p. 332. - 145 - b) pero se requiere que el balance anterior a la suscripción sea impugnado (Cám. Civ. 1a, 2 abril 1936, ‘ L.L.’ t. 2, p. 618) (se adujo , pérdidas superiores al 50% del capital, sin que la sociedad hiciera la declaración del art. 369, C.Com.); c) la suscripción no es nula si el motivo determinante no fueron los balances falsos ni la distribución de los dividendos ficticios (Cám. Com., 28 febrero 1918, ‘ J.A.’ t. 1, p. 85), aunque se hayan publicado , tales balances falsos (Cám. Com., 18 dic. 1931, ‘ J.A.’ t. 37, p. 381), o , si no los examinó antes de resolverse a suscribir (Cám. Civ. 1a, 2 abril 1936, ‘ J.A.’ t. 54, p. 93). Juzgo que la publicidad (en sentido amplio) , del balance falso es factor determinante, porque crea (o contribuye a crear) la mise en scène, el ‘ ambiente’ favorable a la sociedad y su situación. No basta la publicación de un balance inexacto. Estas publicaciones para considerarlas como base de una propaganda maliciosa, han debido acompañarse de prospectos o anuncios, ofreciendo ventajas o seguridades destinadas a impresionar favorablemente con el resultado de balances ficticios que demostraran la prosperidad y seriedad de la - 146 - compañía y propiciado e invitado a que nuevos capitales se incorporaran a la sociedad para dar mayor desenvolvimiento a los negocios (Cám. Com., 10 dic. 1941, “ L.L.” t. 24, p. 943). Cabe , preguntarse si no hay una exagerada exigencia de la calidad determinante del dolo (art. 952, inc. 2, C. Civil). Los balances deben ser falsos: no puede existir nulidad si el balance es veraz (Cám. Com., 12 abril 1932, “ J.A.” t. 37, p. 1474). Tampoco , podrá alegarla quien debió conocer el verdadero estado de la sociedad por sus funciones (ex síndico, en el caso) (Cám. Com., 12 abril 1932, “ A.” t. 37, p. 1474) (aceptable si por la aplicación de la J. , debida diligencia en el desempeño de tales funciones conoció o debió conocer la falsedad)” . No obstante, el mismo García Cuerva establece que la doctrina alemana es contraria a la posibilidad de declarar la nulidad de un contrato de suscripción de acciones en el evento en que una de las partes haya incurrido en alguno de los vicios del consentimiento. El mencionado autor ha dicho: “ doctrina alemana niega la posibilidad de alegar vicios de la La voluntad una vez emitida la declaración, porque juzga que esa - 147 - alegación está en pugna con la base capitalista de la sociedad y los 147 efectos del registro.” Si bien no se ha profundizado en la posición de la doctrina alemana traída a colación por García Cuerva, sea esta la oportunidad para manifestarse en contra de la posición antes transcrita. Se considera que debe haber un justo equilibrio entre la seguridad jurídica y la protección del interés individual. Más adelante, cuando en el capítulo 4 se hable sobre los vicios de la voluntad, se verá claramente como en la teoría que los expone, no se sanciona cualquier vicio que afecte el consentimiento o la voluntad sino que, en aras a la seguridad jurídica, la ley consagra taxativamente unas causales para declarar viciado el consentimiento o la voluntad por un vicio del consentimiento. En nuestra opinión, la posición de la doctrina alemana es extrema y desconoce el equilibrio que debe mediar en el mundo de los negocios. 147 En relación con la posición de la doctrina alemana García Cuerva dice lo siguiente: “ Según sentencia del 4 de junio de 1902 del Reichsgericht, la sociedad anónima debe permanecer impasible frente a los motivos que hayan inducido a una persona a suscribir. Bérgamo, refiriéndose a la suscripción en la constitución sucesiva, rechaza la aplicación de los vicios de la voluntad a los contratos de suscripción, pues sostiene que siendo el objetivo de la suscripción más amplio, la creación de un nuevo sujeto de derecho, el ordenamiento considera básico el principio de fijeza del capital como línea de garantía de los acreedores. De ahí que afirme “ la imposibilidad de que la suscripción, una vez concluida, quede sujeta a las vicisitudes propias de otros negocios jurídicos de tipo privado. En su virtud, no pueden invocarse determinados vicios del consentimiento para dejar sin efecto una suscripción. Los vicios, en consecuencia, para el autor no pueden servir de palanca para privar a la sociedad de las aportaciones efectuadas.” (GARCÍA CUERVA, Op. cit., p. 172 y 173). - 148 - Se considera que las anteriores posiciones se podrían sintetizar de la siguiente manera: • Si el contrato no se concluye, habría lugar a indemnizar los perjuicios causados; • Si el contrato se concluye habría lugar a pedir la anulación del contrato por error o por dolo en el evento de cumplirse con los presupuestos establecidos en la ley para configurarse uno de estos vicios del consentimiento y, adicionalmente, habría lugar a pedir la indemnización por los perjuicios ocasionados; y • Si el contrato se concluye, pero no hay lugar a pedir la anulación del contrato celebrado por no configurarse los elementos establecidos en la ley para que se decrete la anulación de una acto por error o por dolo, habría lugar a la indemnización por los perjuicios causados. Con base en el desarrollo realizado por la doctrina extranjera, se procede a determinar si nuestra legislación consagra sanciones en caso de incumplimiento de la mencionada obligación de información y cuáles son éstas. - 149 - El Código de Comercio en su artículo 863 establece una sanción en el caso de incumplirse el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual. A continuación se transcribe nuevamente el mencionado artículo 863, el cual dispone lo siguiente: “ Artículo 863.- Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.” (Subrayado fuera del texto original) Del texto del artículo transcrito se puede deducir que un incumplimiento de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual será sancionada con la indemnización de los perjuicios que se causen. Por tanto, se puede concluir que un incumplimiento de la obligación de suministrar información, como emanación que es de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual, será también sancionada con la indemnización de los perjuicios que se causen al acreedor de dicha obligación. Así las cosas, en los casos en los cuales el contrato no se celebra por el incumplimiento de la obligación de suministrar información dentro de la etapa precontractual, se considera que el acreedor de la obligación de información tendrá derecho a pedir indemnización de perjuicios, de acuerdo con el artículo 863 - 150 - del Código de Comercio que establece la responsabilidad precontractual o in contrahendo por haberse vulnerado el interés negativo o de confianza ordenando por dicha disposición. La mencionada indemnización “ tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas; la fuente del derecho al resarcimiento del que ella es objeto, no es contractual” 148 . En derecho colombiano se considera que la responsabilidad precontractual forma parte de la responsabilidad extracontractual.149 Por ende, de acuerdo con el artículo 2341 del Código Civil, para que dicha responsabilidad se configure el acreedor de la obligación de información150 deberá probar: (i) el daño padecido; (ii) la culpa o dolo del autor del daño y (iii) la relación de causalidad entre la culpa y el daño.151 De demostrarse los elementos que configuran dicha responsabilidad habrá lugar al daño emergente y al lucro cesante.152 148 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 1989. Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. En su obra Tamayo Jaramillo ha dicho lo siguiente: “ Nosotros pensamos, siguiendo a parte de la doctrina, que el incumplimiento de esta obligación genera una responsabilidad precontractual, que, como hemos dicho, no es más que una especie de la extracontractual. En efecto, se trata de una obligación cuyo incumplimiento surge antes de la formación del contrato. (TAMAYO JARAMILLO, Op. cit., p. 72.) 149 150 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1575 del Código Civil. Sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fechas 25 de febrero de 1976 y de 30 de abril de 1936. En sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 1989. Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández estableció lo siguiente: 151 152 - 151 - En los casos en los cuales el contrato se celebra a pesar del incumplimiento de la obligación de suministrar información dentro de la etapa precontractual se considera que habrá lugar a pedir la rescisión153 del contrato por error o por dolo, siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en la ley para que se configuren tales vicios del consentimiento. En el capítulo 3 del presente trabajo de grado se desarrollará ampliamente el tema del error y del dolo. En el mismo se determinarán los eventos en los que nuestra legislación ha establecido que se configuran dichos vicios del consentimiento y que dan lugar a declarar la rescisión por nulidad relativa del contrato. “ (...) y en fin, la comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia de las negociaciones, es decir reunidos por una relación causal adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad, entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos -daño emergente- el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, esta última teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata de lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada -pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso.” 153 La rescisión, en palabras de Canosa Torrado, “ refiere al contrato que contiene un vicio, se ya porque adolece de nulidad relativa, esto es, cuando los requisitos que falten al acto los exige la ley en consideración a las personas que lo celebran” CANOSA TORRADO, . Fernando. Las Nulidades en el Derecho Civil. Teoría General de la Nulidad del Acto y del Negocio Jurídico. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia 1997. P. 15. - 152 - Adicionalmente a la rescisión del convenio o contrato, el deudor de la obligación de información tendrá derecho a pedir la indemnización de perjuicios con fundamento en la responsabilidad precontractual del artículo 863 del Código de Comercio y, tal como se señaló anteriormente, éste deberá demostrar que se configuran los elementos exigidos por el artículo 2341 del Código Civil para que proceda la indemnización de perjuicios. Sobre el particular Ospina Fernández y Ospina Acosta han dicho lo siguiente: “ tesis de la responsabilidad o culpa in contrahendo, formulada por La IHERING, es aplicación concreta de esta institución (refiriéndose a la responsabilidad extracontractual consagrada en el artículo 2341 del Código Civil) que, repetimos, tiene alcance general. Quien interviene en la celebración de un acto jurídico debe obrar (in contrahendo) con la honestidad, la diligencia y el cuidado necesarios para que los otros interesados no sufran perjuicios. Por tanto, si estos se producen porque el acto deviene inválido o ineficaz a consecuencia del dolo o de la culpa de uno de los partícipes, este incurre en la obligación de indemnizar tales perjuicios. - 153 - De lo anteriormente dicho se concluye que la aplicación de la responsabilidad o culpa in contrahendo no requeriría su declaración legal concreta. Sin embargo, el art. 1512 de nuestro Código la 154 contempla expresamente.” (Texto entre paréntesis y subrayado fuera del texto original) Es preciso señalar que en el evento en que la causa de la nulidad del contrato sea imputable a los dos contratantes, cada uno de los contratantes deberá soportar las consecuencias de la nulidad, sin poder alegar la responsabilidad del otro.155 En opinión de Larroumet, es suficiente, en la mayor parte de los casos, con pedirse y decretarse la nulidad del contrato, puesto que al volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, no hay en principio razón para contemplar la responsabilidad de una de las partes para con la otra.156 154 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op cit., p. 109. Larroumet trae a manera de ejemplo los siguientes casos: “ Esto será lo que ocurra cuando la falta de respeto de una condición de forma resulta del acuerdo común de las partes. Y esto ocurrirá también en el caso en que se anula el contrato por causa y objeto ilícito o inmoral y en que uno de los contratantes sabía que el otro se proponía un fin censurable.” (LARROUMET Op. cit., p. 484). LARROUMET, Op. cit., p. 486. 155 156 - 154 - En los casos en los cuales el negocio se concluye pero no hay lugar a pedir la anulación del contrato celebrado por no configurarse los elementos establecidos en la ley para que se decrete la anulación de un acto por error o por dolo, habría lugar a la indemnización por los perjuicios causados con base en las normas de responsabilidad contractual. Dicha responsabilidad será procedente de demostrarse los elementos que la configuran: (i) un hecho imputable al deudor de la obligación de información; (ii) un daño; y (iii) la relación de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el daño. 2.8 OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES Además de la disposición general establecida por el artículo 869 del Código de Comercio de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, en el contrato de suscripción de acciones existe una disposición especial que consagra un comportamiento especial que debe realizar la sociedad durante la etapa precontractual. En efecto, el artículo 395 del Código de Comercio le impone a la sociedad un deber especial de diligencia frente a los posibles inversionistas accionistas o terceras personas interesadas- cuando establece lo siguiente: “ Artículo 395.- Los administradores de la sociedad y sus revisores fiscales incurrirán en las sanciones previstas en el Código Penal para - 155 - la falsedad en documentos privados, cuando para provocar la suscripción de acciones se den a conocer como accionistas o como administradores de la sociedad, a personas que no tengan tales calidades o cuando a sabiendas se publiquen inexactitudes graves en los anexos a los correspondientes prospectos. La misma sanción se impondrá a los contadores que autoricen los balances que adolezcan de las inexactitudes indicadas en el inciso anterior.” Dicha norma señala las sanciones establecidas para los administradores, revisores fiscales y contadores que suministren datos inexactos o falsos a los posibles inversionistas, bien sea sobre los accionistas o los administradores, o por la información entregada en los anexos de los prospectos, en caso de colocación de acciones. Si bien en el mencionado artículo no se consagra una obligación particular de suministro de información para el contrato de suscripción de acciones, del mismo se desprende la importancia que el legislador le ha dado al suministro de información en el caso del contrato de suscripción de acciones. En pocas oportunidades nuestro legislador comercial consagra sanciones de tipo penal. En este caso lo hace tanto para los administradores o revisores fiscales que - 156 - intencionalmente suministren datos errados en relación con los administradores o con los accionistas de la sociedad o publiquen inexactitudes graves en los anexos de los prospectos, como para los contadores que autoricen balances que adolezcan de inexactitudes graves. Al comentar el artículo 395 del Código de Comercio, Pinzón ha dicho lo siguiente: “ ch) Los administradores de la sociedad deben abstenerse de toda maniobra engañosa que tienda a estimular la vinculación de capitales a la empresa social, puesto que el contrato de suscripción de acciones, como todos los demás, debe celebrarse y cumplirse de buena fe como se recuerda en el artículo 871 del Código de Comercio. De manera que, aunque la colocación de acciones, como acto comercial que es, puede hacerse en la forma en que se hace toda venta comercial, esto es, con alguna propaganda que dé a conocer a los inversionistas la empresa, su situación, sus posibilidades, las personas que en ella puedan tener interés como promotores, administradores o simples accionistas, dicha propaganda debe hacerse con lealtad y probidad. (...) - 157 - Se trata, además, de una infracción prevista y sancionada en las leyes modernas que, según se dijo en el volumen anterior (núm. 130), se han esmerado en tipificar como delitos o infracciones reprimidos con sanciones penales numerosas irregularidades en las que es fácil incurrir en el desarrollo de las sociedades por acciones y para las cuales no son suficientes las sanciones meramente civiles o comerciales, como las indemnizaciones de perjuicios, sino que son necesarias sanciones de tipo superior o penal, dado el hecho de que tales irregularidades no solamente lesionan o pueden lesionar los intereses meramente particulares, sino que lesionan y pueden lesionar intereses generales de orden superior, como la necesidad de que en la utilización de instrumentos legales tan importantes como las sociedades por acciones no se atente contra el orden público económico, a cuya preservación deben colaborar no solamente los funcionarios del Estado, sino también y en forma muy importante quienes crean y utilizan los factores de desarrollo 157 económico.” (Subrayado fuera del texto original) Por tanto se puede concluir que si bien el Código de Comercio no establece especialmente una obligación de suministro de información para el contrato de suscripción de acciones, dicha obligación sí existe en el mismo de acuerdo con lo 157 GABINO PINZÓN, Op. cit., p. 207. - 158 - dispuesto por el principio general de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual -artículo 869 del Código de Comercio- y con la clara importancia que el legislador le da al suministro de información en el contrato de suscripción de acciones -artículo 395 del Código de Comercio-, puesto que consagra sanciones penales en caso de entregar datos no veraces o inexactos. 2.9 INFORMACIÓN QUE DEBE SUMINISTRAR LA SOCIEDAD QUE FORMULA LA OFERTA PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES Partiendo de la base que es diferente la posibilidad de acceso a la información para accionistas y para terceras personas interesadas en adquirir acciones de la sociedad, a continuación se procede a analizar, en primer lugar, el derecho de inspección de los accionistas en las sociedades anónimas y, en segundo lugar, el acceso que tienen terceras personas a la información de la sociedad, así: 2.9.1 A los accionistas. La ley158 es clara al establecer que en las sociedades anónimas los accionistas tienen derecho a inspeccionar los libros y documentos sociales señalados, dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de la asamblea 158 Artículo 48 de la Ley 222 de 1995 y artículos 61 y 447 del Código de Comercio. - 159 - general de accionistas o de cualquier reunión extraordinaria en donde se sometan a consideración de los accionistas la aprobación de estados financieros. Cuando la ley dispone que los accionistas tienen la posibilidad de revisar los libros y documentos sociales, es preciso señalar que hace referencia a la totalidad de los documentos, salvo aquellos “ que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.”159 Es preciso tener en cuenta que los administradores sólo podrán suministrar a los accionistas la información que la ley les autorice y, en todo caso, deberán tener en consideración los deberes de (i) dar un trato equitativo a todos los socios; (ii) respetar el ejercicio del derecho de inspección y (iii) guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. Por su parte el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, establece que, en caso de presentarse conflictos en relación con el ejercicio del derecho de inspección, los accionistas podrán acudir a la correspondiente superintendencia, quien tendrá facultades para resolver dicha diferencia. En efecto, establece la mencionada disposición lo siguiente: 159 Artículo 48 de la Ley 222 de 1995. - 160 - “ Artículo 48.- Derecho de Inspección. (...) Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.” La infracción de la obligación de guardar reserva a los documentos sociales por parte de los administradores160 de la sociedad conlleva la imposición de las sanciones consagradas por la legislación comercial, laboral y penal. Si bien las sanciones dependerán del tipo de infracción, ellas son, en general, las siguientes: • La ley comercial161 establece que se presumirá la culpa de los administradores en el evento en que incumplan o se extralimiten en sus funciones, violen la ley o desconozcan los estatutos sociales. En caso de no 160 En el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, se define quienes son administradores, en los siguientes términos. “ Artículo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.” 161 Artículo 24 de la Ley 222 de 1995. - 161 - poder demostrar la ausencia de culpa, responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. • El Código Sustantivo del Trabajo consagra como una de las causales para la terminación del contrato de trabajo con justa causa, bien sea por violación grave de sus obligaciones como trabajador162 o por dar a conocer secretos técnicos o comerciales o por dar a conocer asuntos de carácter reservado con perjuicio de la sociedad.163 • El Código Penal ha tipificado el delito de divulgación y empleo de documentos reservados en el artículo 289164 y el delito de violación de reserva industrial en el artículo 238.165 162 Artículo 62 literal a) numeral 6 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 62 literal a) numeral 8 del Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 289 del Código Penal dispone lo siguiente: “ Artículo 289.- Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.” De acuerdo con la disposición transcrita, tanto los administradores, como los accionistas y los terceros que en provecho propio o perjuicio ajeno utilice la información que tenga el carácter de reservada podrían ser acreedores de la sanción penal mencionada. 163 164 165 El artículo 238 del Código Penal tipifica la violación de reserva industrial es el siguiente: “ Artículo 238.- Violación de reserva industrial. El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban - 162 - Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se puede analizar cuál es la posición del accionista frente a la sociedad en relación con la información necesaria para aceptar la oferta de suscripción de acciones, la cual se podría decir se limita a los quince (15) días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea general de accionistas. Como un punto a su favor se encuentra la posibilidad que tienen los accionistas de ejercer el derecho de inspección y de cuestionar en la reunión de la asamblea general de accionistas aquellos informes que se sometan a su consideración. Pero dicha ventaja no es del todo absoluta, puesto que si bien en ejercicio del derecho de inspección los accionistas pueden revisar los documentos de la sociedad, dicho derecho sólo puede ser ejercido durante los quince (15) días hábiles anteriores a la celebración de la reunión de la asamblea general de accionistas que vaya a considerarlos. Por fuera del tiempo establecido en la ley, los accionistas no tienen ningún derecho de inspeccionar los documentos sociales. permanecer en reserva, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de treinta mil a trescientos mil pesos. La pena será de dieciocho (18) meses a seis (6) años de prisión y multa de cincuenta mil a quinientos mil pesos, si se obtiene provecho propio o de tercero. En la misma pena del inciso primero incurrirá, el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial.” - 163 - Se puede apreciar que, salvo durante el tiempo establecido en la ley, los accionistas no gozan de prerrogativas especiales para conocer la información relacionada con la sociedad. Así mismo, es pertinente señalar que, si bien los accionistas tienen ese derecho de inspección, éste no se constituye necesariamente en una ventaja para el accionista interesado en adquirir las acciones puesto que, para el momento de la celebración del contrato de suscripción de acciones, las circunstancias de la sociedad pueden haber sufrido modificaciones sustanciales. Por ejemplo, si una sociedad ofrece en enero, junio o en septiembre sus acciones, los accionistas no tienen posibilidad de acceder a información sobre la sociedad diferente a la que tendría acceso cualquier público en general o a la que a bien decida la sociedad suministrar. Sólo quince (15) días antes de la celebración de la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas, los accionistas tienen derecho de inspección sobre los documentos sociales. En todo caso, los accionistas en cualquier tiempo tendrán acceso a los documentos que la sociedad por obligación legal debe hacer públicos. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1o. de la Resolución 1.072 de 1996 de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el Libro IX de la Cámara de Comercio del lugar del domicilio principal de la sociedad se deberán registrar los siguientes documentos: - 164 - 1. Las escrituras de constitución y reformas estatutarias, así como las providencias referentes a estos actos; 2. El acta o acuerdo en que conste la designación, remoción o revocación de los administradores o revisores fiscales, así como las providencias referentes a estos actos; 3. La certificación del revisor fiscal sobre capital suscrito y pagado; 4. La resolución por la cual se autorice la emisión de bonos; 5. El nombramiento del representante legal de los tenedores de bonos, con la copia del acto administrativo en el cual conste que la entidad fue designada como representante de los tenedores; 6. El nombramiento de los representantes de los accionistas con dividendo preferencial sin derecho a voto; 7. El documento por medio del cual se haga constar la configuración y modificación de grupos empresariales; - 165 - 8. El documento por medio del cual la sociedad controlante haga constar la configuración y la modificación de la situación de control respecto de las sociedades vinculadas; 9. El acto administrativo por medio del cual se declare la existencia de la situación de control o de grupo empresarial; 10. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente.166 166 En relación con la periodicidad con que se deben preparar y difundir estados financieros, es preciso señalar en primer lugar que, la sociedad se deberá regir por lo dispuesto en los estatutos sociales y, si los estatutos no disponen nada sobre el particular, por lo establecido en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995. En efecto, la mencionada disposición establece lo siguiente: “ Artículo 34. Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados financieros se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiere. El Gobierno Nacional podrá establecer casos en los cuales, en atención al volumen de los activos o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de propósito general abreviados. Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de las utilidades.” (Subrayado fuera del texto original) - 166 - La información mencionada anteriormente puede ser consultada libremente solicitando el respectivo expediente en la oficina principal de la Cámara de Comercio, donde se podrán tomar las copias correspondientes. No obstante la publicidad de dicha documentación, en este caso es importante recalcar que en muchas ocasiones dicha información no es actualizada respecto del momento en que se formula la oferta para celebrar el contrato y, por tanto, tales datos no proporcionarán elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión. 2.9.2 A terceros interesados en adquirir acciones. En relación con la información sobre la sociedad, los terceros tienen a su disposición los documentos de la misma que por mandato de la ley deben ser publicados, tal como se indicó en el numeral anterior. Del análisis de los puntos anteriores se puede establecer que en el caso en que una sociedad formule, bien sea a los accionistas o a terceros interesados en adquirir las acciones, oferta para la suscripción de las mismas, la sociedad se encuentra en la obligación de suministrar información actualizada tanto a los accionistas como a los terceros interesados en adquirir las acciones, puesto que ninguno de ellos tiene forma legítima de acceder a la misma. - 167 - Tal como se estudió anteriormente en numeral 2.6.2 del presente capítulo, excepcionalmente existen algunos eventos en los cuales es obligación de la persona que detenta la información suministrarla a la otra parte, como en aquellos casos en los cuales la persona que necesita conocerla no tiene forma de acceder legítimamente a la misma. En derecho colombiano, este es un caso típico de la aplicación de dicha excepción. 2.10 CONCLUSIONES La principal conclusión del presente capítulo es la existencia y relevancia de la obligación de suministro de información a la luz de las disposiciones comerciales consagradas en nuestra legislación, para efectos de la formación de la convención o contrato. Dicha obligación de suministro de información dentro de la etapa precontractual surge, como uno de los deberes secundarios de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa durante tal período. - 168 - La obligación de suministro de información, como consecuencia de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, impone a las partes el deber de actuar con lealtad y consiste en hacer saber a la otra parte ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisión. Esa actuación implica para las partes la realización de conductas tanto positivas como negativas. No obstante la anterior obligación, se ha señalado la dificultad de establecer el contenido de la obligación de información teniendo en consideración que al delimitar dicho concepto nos encontramos frente a intereses contrapuestos: por un lado, la necesidad de garantizar un ordenamiento justo y por el otro la necesidad de garantizar el respeto a la iniciativa privada. Aunque se conoce la dificultad de determinar cuál es el contenido de la obligación de información, con fundamento en la posición adoptada por la doctrina francesa principalmente, se estableció que dicha obligación de información surge en los siguientes eventos: (i) Conocimiento de la información por parte del deudor de la obligación de información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte, y - 169 - (ii) Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocer la información o la confianza legítima del acreedor de la obligación de información hacia el deudor de la obligación de información. Así mismo se estableció que, si bien nuestro ordenamiento no trae expresamente consagrada una sanción en el caso de incumplimiento de la obligación de suministro de información, se encuentra un régimen general de sanciones que puede ser aplicado en caso de presentarse uno de tales incumplimientos. En nuestro concepto dichas sanciones son: (i) de no celebrarse el contrato proyectado por incumplimiento de la obligación de suministrar información, el deudor que incumpla con su obligación de suministrar información será responsable con fundamento en las disposiciones que consagran la responsabilidad precontractual, (ii) de celebrarse el contrato habiendo incumplido el deudor su obligación de suministrar información, podrá proceder el acreedor de la mencionada obligación a solicitar la anulación del contrato por error o por dolo, de cumplirse con las condiciones establecidas en la ley para dichos vicios del consentimiento y procederá la indemnización de perjuicios con base en la responsabilidad precontractual, y (iii) de celebrarse el contrato habiendo incumplido el deudor su obligación de suministrar información, pero no proceder la anulación del contrato por no configurarse los elementos establecidos por la ley, - 170 - habría lugar a la indemnización de perjuicios con fundamento en la responsabilidad contractual. Una vez determinada la obligación de suministro de información, surgida de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, se puede concluir que ésta es una obligación general que se encuentra en la etapa previa a la celebración de cualquier tipo de convenio o contrato. Por lo anterior, esta es una obligación que deben cumplir todos los interesados en suscribir un convenio o contrato, sin necesidad de que se encuentre expresamente consagrada en concreto para cada caso en particular, teniendo en consideración las particularidades establecidas para cada tipo de convenio o contrato. Por ende, dicha obligación de suministro de información es aplicable al caso del contrato de suscripción de acciones. Así mismo se puede concluir que es clara la importancia que el legislador le da al suministro de información en el contrato de suscripción de acciones, puesto que consagra sanciones penales a los administradores, revisores fiscales y contadores de la sociedad en caso de entregar datos no veraces o inexactos. Igualmente, se estableció que, de acuerdo con las disposiciones legales, la sociedad se encuentra en la obligación de suministrar información actualizada a los destinatarios de la oferta para la suscripción de las acciones. Lo anterior, - 171 - puesto que los destinatarios de la oferta no tienen forma de acceder legítimamente a tales datos, configurándose de esta manera una excepción a la obligación de información. A continuación en el capítulo 3 del presente trabajo de grado se realizará un análisis sobre qué tipo de información se debe suministrar en la etapa previa a la celebración del contrato de suscripción de acciones para que el acreedor de la misma cumpla con su obligación de información y cómo debe ser esa información para que sea idónea. Así mismo, en el capítulo 4 se analizará el error y el dolo como sanciones establecidas por nuestra legislación en caso de que el deudor de la obligación de información incumpla con la misma y se haya celebrado el contrato. Luego de desarrollados los anteriores temas, en el capítulo 5 del presente trabajo de grado, se planteará la tesis, tomando como base las conclusiones de los capítulos precedentes. - 172 - 3. LA INFORMACIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS Una vez establecida la existencia de la obligación de suministro de información como uno de los deberes secundarios de la obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual, en el presente capítulo se busca básicamente responder a los siguientes interrogantes: (i) cuál debe ser la información que se debe suministrar en el evento en que se formule una oferta para la celebración de un contrato de suscripción de acciones, (ii) cómo se debe suministrar dicha información para que la misma sea útil al usuario interesado en realizar la inversión, y (iii) cómo puede ser utilizada la información suministrada por el usuario interesado en suscribir el contrato dentro de ese proceso de toma de decisión. Con tal propósito se desarrollará el siguiente esquema: • En primer lugar se destacará la importancia que tiene la información en las relaciones económicas, en especial en garantizar la transparencia del mercado. - 173 - • Posteriormente, se analizará la consagración constitucional del derecho a la información y algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto. • Luego, con el propósito de determinar las cualidades de la información contable, se estudiarán las cualidades que la doctrina ha establecido en relación con la información en general y las cualidades que las normas nacionales e internacionales han establecido para la información contable. Igualmente, se estudiarán los objetivos que cumple la información contable en el mundo de los negocios, principalmente como base para realizar la evaluación de una empresa con miras a tomar una decisión de inversión. • Así mismo, se realizará una corta explicación sobre la forma de valoración de las acciones y sobre los principales métodos de valoración de las empresas, y la relevancia de la información contable en dicha labor. • También se buscará establecer cuál es la información que tiene exclusivamente la sociedad y que debe suministrar a los interesados en suscribir las acciones que vayan a emitirse. • Por último se formularán unos criterios para determinar cuál es la información determinante para adoptar una decisión de suscripción de acciones. - 174 - 3.1 LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS La información se encuentra relacionada con gran variedad de temas y es tratada desde diferentes ángulos dependiendo de la disciplina que se encargue de su estudio y análisis. La información se encuentra vinculada con intereses de todo tipo, tales como intereses económicos, sociales, políticos e inclusive ideológicos. Desde el punto de vista económico, que influye con su realidad al jurídico, la información se relaciona con la transparencia del mercado, la cual constituye uno de los pilares de la economía.167 Esta permite a los agentes que intervienen en el mercado contar con los elementos de juicio necesarios para tomar decisiones. Dicha transparencia se obtiene suministrando igualdad de condiciones en el acceso a la información a los diferentes agentes que intervienen en el mercado, de forma tal que los agentes negociadores tengan disponibilidad y acceso a la información relativa al comportamiento de los mercados y a los hechos que lo afectan, partiendo de la base que dicha información debe reflejar fidedignamente la realidad, es decir, debe ser exacta. 167 El artículo 2 de la Constitución Política establece que en el Estado Social de Derecho, la seguridad y la transparencia en el mercado tiene como destinatario al público en general, pues ellas se orientan a facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica. - 175 - Un mercado será más eficiente en la medida en que exista un flujo adecuado de información entre vendedores y potenciales compradores. De esta forma se asegura que cada uno de los participantes tenga una posición adecuada en relación con el otro participante. El derecho debe regular las nuevas realidades, con el fin de asegurar un orden dentro de la comunidad. Por tal razón y para garantizar la transparencia del mercado, el derecho entra a regular diversos aspectos que garantizan a los participantes del mercado la circulación y la calidad de la información así como la protección a los propietarios de la misma. Así las cosas, las autoridades que intervienen para regular el mercado tienen tres objetivos fundamentales: (i) procurar la transparencia del mercado con el propósito de garantizar la igualdad en el acceso a la información económica para los agentes que intervienen o que pretenden intervenir en él, (ii) establecer parámetros para la elaboración de la misma de tal manera que se refleje fielmente una realidad y (iii) reprimir los abusos en que puedan incurrir cuando actúan en el mercado contando con información privilegiada. - 176 - Para ello se han expedido normas que (i) elevan a la categoría de delito el uso de información no autorizada en la realización de negociaciones,168 (ii) promueven la difusión del comportamiento del mercado y de los hechos que lo afectan, garantizándose así su disponibilidad y acceso en igualdad de condiciones para los agentes que intervienen en él y (iii) sancionan la falta de veracidad en los documentos soporte de los datos que se suministran. La circulación de información es un tema que cada día toma más fuerza dentro de las relaciones económicas. El derecho debe responder a esta realidad ofreciendo garantías para su libre circulación -en los casos en los que exista la obligación de revelarla-, una adecuada protección -en los casos en los que existe el deber de reserva-, una correcta utilización -cuando ha sido suministrada- y unos parámetros para su elaboración -para que sea útil y confiable para los usuarios de la misma. Puede concluirse que la información juega un papel cada vez más importante en el mundo de los negocios y que es un elemento fundamental para garantizar la transparencia del mercado. El derecho, consciente de esta realidad y con el propósito de permitir a todos los agentes que participen en el mercado tener acceso a esa información, pero a su vez garantizarle a los mismos que ésta sea 168 Entre otros, los artículos 289 y 238 del Código Penal y artículo 395 del Código de Comercio. - 177 - elaborada y utilizada adecuadamente, entra a regular su difusión, su uso y también a establecer los parámetros generales en los cuales debe ser preparada. A continuación se procede (i) a analizar el derecho constitucional a la información, estudiando para tales fines algunas sentencias de la Corte Constitucional y (ii) a desarrollar el tema de los parámetros establecidos para la elaboración de la información tanto por la legislación como por la doctrina, haciendo especial énfasis en la información contable por ser la que reviste capital importancia para efectos de la celebración del contrato de suscripción de acciones. 3.2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INFORMACIÓN La Constitución Política de 1991 consagra el derecho a la información en su artículo 20. El texto del citado artículo es el siguiente: “ Artículo 20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.” (Subrayado fuera del texto original) - 178 - La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el derecho a la información. En sentencia de fecha 28 de octubre de 1993,169 con magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional estableció que en el artículo 20 de la Constitución se podían distinguir tres supuestos relacionados entre si: (i) el derecho a la información, (ii) el derecho de informar y (iii) la libertad de expresión. Si bien la Corte reconoce que los anteriores tres conceptos son diferentes también considera, al mismo tiempo, que tales conceptos son conexos. Sobre el particular ha dicho que el derecho a la información se satisface con la eficacia del derecho de informar, puesto que quien ejerce el derecho de informar da la información debida al titular del derecho a la información. Ambos derechos tienen un mismo objeto jurídicamente protegido que es la información debida. A su vez, la Corte reconoce que la libertad de expresión es un concepto mucho más amplio, puesto que recae sobre objetos jurídicos indeterminados como son el pensamiento y las opiniones. 169 En esta sentencia la Corte Constitucional declara la inexequibilidad de inciso 2o. del artículo 23 de la Ley 58 de 1985, que prohibía la publicación de encuestas de opinión que mostraran el grado de apoyo ciudadano o previeran el resultado de la elección, dentro de los treinta (30) días anteriores a las elecciones. - 179 - En relación con el derecho a la información la Corte Constitucional en la mencionada sentencia destacó lo siguiente: • Que el derecho a la información puede entenderse “ como aquel derecho fundamental que tiene toda persona a ser informada y a informarse de la verdad, para juzgar por sí misma sobre la realidad con conocimiento suficiente.” • Que el sujeto del derecho a la información es universal, es decir toda persona sin distinción alguna. • Que el objeto de tal derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, es la información veraz e imparcial. • Que es un derecho fundamental puesto que “ uno de los elementos sobre es los cuales se encuentra fundamentado el sistema jurídico imperante, por cuanto sustenta, junto con otros derechos, la legitimidad del ordenamiento jurídico.” • Que consiste en informar y ser informado veraz e imparcialmente. Sin embargo, precisa que la facultad de acceder a la información siempre existe, - 180 - pero que puede estar limitada por razones de especialidad a un determinado sector. • Que su objetivo es que la persona juzgue sobre la realidad con conocimiento suficiente. • Que la difusión de las encuestas de opinión exige siempre un alto grado de responsabilidad social por parte de los medios de comunicación; de ahí que toda manipulación de la información “ sea un atentado directo contra la ética periodística y, jurídicamente, contra el derecho de información imparcial y 170 veraz que tienen los asociados.” Igualmente, en sentencia del 14 de julio de 1992, con magistrado ponente Ciro Angarita Barón, al conceder una acción de tutela instaurada por Luciano Rápira Ardila en contra del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP por no haber suministrado al peticionario los documentos solicitados dentro del plazo establecido en la Ley 57 de 1985, al establecer que el acceso a los documentos públicos es considerado un derecho fundamental, se pronunció sobre el derecho a la información en los siguientes términos: 170 Sentencia C-488/93 de la Corte Constitucional. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 28 de octubre de 1993. - 181 - • Que dentro del marco de los derechos constitucionales son considerados fundamentales aquellos derechos a los cuales se hace expresa mención en la constitución171, y también aquellos que permiten la realización de los principios y valores consagrados en la carta y que se encuentren relacionados con otros derechos fundamentales expresamente consagrados. De esta forma, la Corte considera que el acceso a los documentos públicos es un derecho fundamental que, en algunas ocasiones, puede ser independiente pero que en otras puede considerarse como una modalidad del derecho fundamental de petición y “ como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la información.” • Que el derecho a la información no es solamente el derecho a informar, sino también el derecho a estar informado. • Que “ desarrollo profesional, social e incluso vital, en la sociedad del mundo el contemporáneo está íntimamente ligado a la disponibilidad de información. A diferencia de épocas anteriores, en las cuales la posesión de la tierra y de minerales preciosos era indispensable para el desarrollo y el progreso social, hoy en día buena parte de la actividad económica y del ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la información. En consecuencia, el 171 En el capítulo I del Título II de la Constitución Política, consagra los derechos fundamentales. - 182 - ejercicio de los derechos humanos, y en especial de los derechos de libertad e igualdad política, tienen como presupuesto indispensable el acceso a la información.” ( Subrayado fuera del texto original). En síntesis la posición de la Corte Constitucional es clara al establecer que el derecho a la información es un derecho fundamental y que la información que se reciba debe ser “ veraz e imparcial” de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 , de la Constitución. Igualmente, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 54 (parcial) de la Ley 6ª de 1992, (incorporado como artículo 659 del Decreto 624 de 1989), del artículo 118 (parcial) de la Ley 222 de 1995, del artículo 9 (parcial) de la Ley 43 de 1990, y el artículo 80 de la Ley 190 de 1995, cuando se refirió al alcance del secreto profesional de los revisores fiscales de los comerciantes, dijo lo siguiente: “ obligación de informar oportunamente sobre la crisis del deudor La que se radica en cabeza del revisor fiscal, persigue una finalidad que se ajusta a la Constitución. La inspección y vigilancia a cargo del Estado, debe contar con herramientas que sean útiles para ejercer una función preventiva. De otro lado, no se puede tolerar que se oculte a los acreedores situaciones de riesgo, de suerte que incrementen sin - 183 - conocimiento de causa su exposición. La conservación de la empresa igualmente exige que los factores de peligro que gravitan sobre ella se conozcan a tiempo de modo que se pueda obrar cuando todavía 172 existe un margen para la acción remediadora.” (Subrayado fuera del texto original) Del texto transcrito se puede observar que, en relación con la información sobre la situación económica de la empresa, gravita en cabeza de los revisores fiscales la obligación de informar oportunamente acerca de las dificultades que se presenten en la misma, de forma que (i) se puedan adoptar a tiempo las medidas correctivas necesarias para sacar adelante la empresa y (ii) se proteja a las personas relacionadas con la empresa, bien sea porque tienen acreencias con ellos o por que están celebrando negocios con tal empresa, para que no incrementen su exposición al riesgo. La Constitución Nacional, reconociendo su trascendental importancia, ha consagrado el derecho a recibir información veraz e imparcial. Nuestra Corte Constitucional, al estudiar la relevancia del mismo dentro del desarrollo de la persona en el Estado Social de Derecho, lo ha elevado a la categoría de derecho fundamental reconociendo que “ hoy en día buena parte de la actividad económica 172 Sentencia C-538-97 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, de fecha veintitrés (23) de octubre de 1997. - 184 - y del ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la información” . Adicionalmente, establece que dicho derecho a la información “ uno de los es elementos sobre los cuales se encuentra fundamentado el sistema jurídico imperante, por cuanto sustenta, junto con otros derechos, la legitimidad del ordenamiento jurídico.” En relación con la información sobre las empresas, la Corte Constitucional ha señalado que recae en los revisores fiscales la obligación de informar en forma oportuna sobre las dificultades económicas que atraviesa la empresa con el fin de tomar a tiempo las medidas que se consideren necesarias para sacar a flote la empresa y de proteger a los terceros que tienen acreencias o que celebran contratos con la sociedad, para que conozcan y puedan analizar el nivel de riesgo. Refiriéndonos concretamente al caso objeto de nuestro estudio, se puede concluir que todo destinatario de la oferta de suscripción de acciones tiene el derecho fundamental a recibir información veraz e imparcial sobre la situación de la empresa. Así mismo, de la jurisprudencia constitucional se desprende que el suscriptor de las acciones, tiene bases para confiar en la vigilancia del revisor fiscal, puesto que debido a sus funciones éste tiene obligaciones especiales de divulgar la mala situación económica de la empresa con fines de prevención y de protección a los terceros relacionados con la empresa. - 185 - 3.3 CUALIDADES DE LA INFORMACIÓN No basta con la existencia de información sobre lo que acaece en el mercado; es preciso que ésta sea exacta. De allí que deba prohibirse cualquier acción u omisión que afecte el reflejo claro de la verdadera situación de la oferta y de la demanda. Igualmente, ha de propugnarse por la eliminación de todas aquellas limitaciones y situaciones que hagan imperfecta esta información y que produzcan desviaciones finales en las decisiones que puedan tomarse. Para que la información sea exacta y refleje fielmente la verdadera situación de lo que está informando, es preciso que los datos que conforman la información cumplan con determinadas cualidades, las cuales brindarán confianza a los individuos usuarios de la misma y certeza a las negociaciones que se realicen con base en tales datos. Sólo en la medida en que la información que se suministra cumpla con una serie de cualidades que le permitan a dicho usuario confiar en tales datos para la adopción de una decisión, ésta será útil. Teniendo en cuenta que el propósito de nuestro estudio se contrae al contrato de suscripción y considerando que las acciones que emite una sociedad comercial y serán suscritas por los destinatarios del reglamento de colocación constituyen el - 186 - objeto del contrato de suscripción, se entrará a analizar y a establecer cuál es la información relevante y necesaria para el interesado en celebrar el contrato de suscripción y cuáles deben ser sus cualidades. La información relevante y necesaria para el interesado en celebrar el contrato de suscripción es aquella que permite al destinatario del reglamento de colocación evaluar a la acción objeto del contrato. Pero es preciso señalar que, al evaluar una acción, se debe evaluar así mismo la causa que da origen a la expedición del título mismo , es decir, a la empresa. 173 Tal como lo se analizó en el capítulo 1 de este trabajo de grado, las acciones se caracterizan por ser títulos causales. Lo cual significa que las acciones están vinculadas a la sociedad emisora y que cualquier variación en ésta vinculará al titular de la acción. Así las cosas, para evaluar si se suscriben o no acciones de una sociedad, es preciso valorar la empresa en sí misma. Toda valoración de empresa parte de su información contable.174 Por tanto, la valoración de las acciones parte de la información contable. A continuación se procede a establecer cuáles son las cualidades que debe reunir la información en general y la información contable en particular, para que los datos que contenga le sean útiles al interesado en la suscripción de las acciones 173 DEMAY, G. Cómo evaluar una empresa. Guardiana de Publicaciones, S.A., Madrid, España, 1970. P. 107. DEMAY, Op. cit., p. 104. 174 - 187 - para adoptar una decisión de inversión, partiendo de la doctrina y de las normas nacionales e internacionales de contabilidad sobre la información, así: 3.3.1 Cualidades de la información en general. Con el propósito de determinar las cualidades de la información en general, se acogen las expuestas por Martínez Neira,175 quien ha señalado que la información debe tener las siguientes cualidades: 3.3.1.1 Completa: La información no debe ser parcial, debe ser lo más amplia posible para permitir a las personas que acceden a ella un conocimiento de todos los detalles del negocio que se pretende efectuar, así como del entorno dentro del cual se desarrolla dicho negocio, el cual ejerce una influencia directa en la realización del mismo. La información suministrada debe ser suficiente para permitir al inversionista realizar una valoración adecuada de su inversión. En relación con las necesidades de información Almonacid y García han dicho lo siguiente: “ apertura económica trae consigo necesariamente el incremento de La la demanda de información económica, la cual no se reduce solamente 175 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 101. - 188 - a la que contiene datos de precios y cantidades, en tiempo real o en series históricas o elaboradas estadísticamente, sino que se amplía a toda la información relacionada con los hechos que afectan o puedan afectar los mercados.”176 (Subrayado fuera del texto original) 3.3.1.2 Oportuna: Sobre el particular Martínez Neira ha señalado lo siguiente: “ mejor garantía acerca de la utilidad de la información está La fundada en la confianza de que ella se produzca una vez ocurrida la situación de que da cuenta, o de manera concomitante, y en todo caso, antes de cualquier decisión que deba partir de su 177 conocimiento.” 3.3.1.3 Adecuada: Es decir que la información sea de tal naturaleza que ella suministre elementos de juicio suficientes a la persona que la recibe, de forma tal que pueda determinar, a partir de ella, si el negocio que se propone realizar cumpliría o no con las necesidades que busca satisfacer al celebrarlo. Dicha información debe ser pertinente, justa a los requerimientos de información de los interesados y necesaria para asumir una conducta frente a un negocio. 176 ALMONACID SIERRA y GARCÍA LOZADA, Op. cit., p. 328. - 189 - 3.3.1.4 Pública: El acceso que se tenga a la información debe ser igual para todas la partes que tengan intención de participar en el negocio, sin limitaciones o excepciones, ni consideraciones que justifiquen la imposición de restricciones. 3.3.1.5 Fidedigna: La información debe ser real, es decir digna de confianza, para que no conduzca a determinaciones erradas. Sobre la necesidad de suministrar información económica veraz, Almonacid y García han dicho: “ este modo, en el mundo actual de los negocios el privilegio de De contar con información económica veraz, se ha transformado en un bien comercializable cuyo valor para el usuario es proporcional a la utilidad marginal que le reporte contar con aquella en el momento 178 oportuno para tomar decisiones en su propio tiempo real.” Al determinar cuáles son las cualidades de la información, se busca establecer parámetros para que se elaboren datos de tal calidad que se evite suministrar 177 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 101. ALMONACID SIERRA y GARCÍA LOZADA, Op. cit., p. 324. 178 - 190 - datos alejados de la verdad, engañosos o interesados que puedan producir desviaciones en las decisiones adoptadas por los usuarios de dicha información. Si la información que se suministra no cumple con estas cualidades, la carencia de las mismas implica un incumplimiento al deber de suministrar información dentro de la etapa precontractual, tal como ya se señaló en el capítulo 2 de este trabajo. Los efectos previstos en nuestro ordenamiento en el evento en que se suscriba un contrato con base en información que no cumple con dichas cualidades, se analizarán en el capítulo 4 del presente trabajo de grado. En la medida en que la información que se suministra cumpla con las cualidades antes establecidas, dicha información será exacta y satisfacerá las necesidades de los usuarios de la información. A continuación se establecerán las cualidades que, adicionalmente a las aquí establecidas, debe cumplir la información contable para cumplir con sus objetivos. - 191 - 3.3.2 Cualidades de la información contable. El actual marco legal de la contabilidad en el derecho colombiano se encuentra en el Decreto 2649 de 1993 y en la Ley 43 de 1990. Ellos constituyen una regulación integral de los principios de contabilidad generalmente aceptados. Los principios de contabilidad abarcan el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados en el registro de la información contable. Con su aplicación se persigue que la información contable goce de los atributos que le son propios: • • • • Comprensibilidad Relevancia Fiabilidad Comparabilidad Para explicar el alcance de las cualidades antes enunciadas, acudiremos a las explicaciones elaboradas por la Comisión de Normas Internacionales de Contabilidad - I.A.S.C. sobre dichas cualidades, suministrándonos elementos de juicio que nos ayudan a determinar el significado de las mismas. - 192 - 3.3.2.1 Comprensibilidad: Con esta cualidad se busca que la información contable que se suministre a los usuarios de la misma sea de fácil comprensión para ellos. De acuerdo con lo dispuesto por las normas de la I.A.S.C. esta característica consiste en lo siguiente: “ 25. Una cualidad esencial de la información suministrada en los estados financieros es que sea fácilmente comprensible para los usuarios. Para este propósito, se supone que los usuarios tienen un conocimiento razonable de las actividades económicas y del mundo de los negocios, así como de su contabilidad, y también la voluntad de estudiar la información con razonable diligencia. No obstante, la información acerca de temas complejos que debe ser incluida en los estados financieros, por causa de su relevancia de cara a las necesidades de toma de decisiones económicas por parte de los usuarios, no debe quedar excluida sólo por la mera razón de que 179 puede ser muy difícil de comprender para ciertos usuarios.” 179 BLANCO LUNA, Yanel. Las normas de contabilidad en Colombia y las normas internacionales de contabilidad. Segunda edición. Editorial Roesga. 1994. P. 80 y 81. - 193 - 3.3.2.2 Relevancia: La relevancia está dada por la influencia que ejerza en la toma de decisiones por parte de las personas que la utilizan. De acuerdo con lo dispuesto por las normas de la I.A.S.C. esta característica consiste en lo siguiente: “ 26. Para ser útil, la información debe ser relevante de cara a las necesidades de toma de decisiones por parte de los usuarios. La información posee la cualidad de la relevancia cuando ejerce influencia sobre las decisiones económicas de los que la utilizan, ayudándoles a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a 180 confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente.” La relevancia tiene dos (2) funciones: (a) predictiva y (b) confirmativa. La primera de ellas busca darle al usuario de la información los elementos de juicio necesarios para analizar, entre otros, la habilidad que tiene la sociedad de aprovechar oportunidades, la capacidad de la empresa de reaccionar ante situaciones adversas, la capacidad de pago de la misma. Por su parte, la segunda de tales funciones le permite al usuario confirmar las predicciones que se hayan formulado con base en la información antes suministrada. La importancia de la información en muchas ocasiones está dada por su naturaleza misma o por la importancia que ejerza en la toma de una decisión. La 180 BLANCO LUNA, Op. cit., p 81. - 194 - I.A.S.C. ha dicho sobre el particular que “ información tiene importancia relativa, La o es material, cuando su omisión o presentación errónea pueden influir en las decisiones económicas de los usuarios, tomadas en base a los estados financieros. La materialidad depende de la cuantía de la partida omitida, o del error de evaluación en su caso, juzgados siempre dentro de las circunstancias particulares de la omisión o el error. De esta manera el papel de la importancia relativa es suministrar un umbral o punto de corte, más que ser una característica 181 cualitativa primordial que la información ha de tener para ser útil.” (Subrayado fuera del texto original) 3.3.2.3 Fiabilidad: La I.A.S.C. ha dicho que “ información posee la cualidad de La fiabilidad cuando está libre de error material y sesgo, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar o de lo que puede esperarse razonablemente que represente” 182 . La información debe reflejar fielmente las transacciones y demás sucesos que pretende representar, o que se puede esperar razonablemente que represente. Si bien parte de la información financiera está sujeta a cierto riesgo debido a “ las dificultades inherentes ya sea a la identificación de las transacciones y demás sucesos que deben captarse, ya sea al proyectar y aplicar las técnicas de medida 181 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 81. - 195 - y presentación que puedan producir los mensajes que se relacionan con esas 183 transacciones y sucesos,” se debe realizar un esfuerzo por minimizar el riesgo de plasmar una información errónea o sesgada. Las transacciones y demás sucesos que se contabilicen, deben presentarse de acuerdo con su substancia y realidad económica, y no meramente según su forma legal. Igualmente, la información para ser confiable requiere ser neutral, es decir, no debe ser presentada de forma amañada. Adicionalmente, los estados financieros deben ser elaborados con prudencia. La “ prudencia es la inclusión de un cierto grado de precaución al realizar los juicios necesarios al hacer las estimaciones requeridas bajo condiciones de incertidumbre” 184 por ejemplo no sobrevalorar los activos o infravalorar pasivos. , 3.3.2.4 Comparabilidad: Esta cualidad permite a los usuarios de la información identificar las tendencias de la situación financiera y de la actividad. También debe 182 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 81. BLANCO LUNA, Op. cit., p. 82. BLANCO LUNA, Op. cit., p. 82. 183 184 - 196 - permitir a dichos usuarios comparar los estados financieros de diferentes empresas. La I.A.S.C. ha dicho que “ una implicación importante de la característica cualitativa de la comparabilidad es que los usuarios han de ser informados de los métodos contables empleados en la preparación de los estados financieros, de cualquier cambio. Los usuarios necesitan ser capaces de identificar las diferencias entre los métodos contables usados, para similares transacciones y otros sucesos, por la 185 misma empresa de un período a otro, y también por diferentes empresas.” Las cualidades de la información se presentan para poder satisfacer adecuadamente sus objetivos.186 Con tal propósito, es decir con que la información reúna tales cualidades, es que han sido definidas las normas básicas de contabilidad. Las normas básicas de contabilidad han sido definidas como “ conjunto de el conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas” 187 . 185 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 82. Artículo 4 Decreto 2649 de 1993. Artículo 1 Decreto 2649 de 1993 y artículo 6 Ley 43 de 1990. 186 187 - 197 - La contabilidad elaborada con base en dichos principios permite “ identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en forma clara, completa y fidedigna” 188 . Por tanto, la información contable debe cumplir con las cualidades establecidas en las normas nacionales e internacionales de contabilidad. Según se desprende del estudio de cada una de las cualidades de la información contable, el propósito de cumplir con dichas cualidades, es permitir a los usuarios de la misma tener acceso a información ajustada lo más posible a la realidad y, en el caso de los usuarios de la información que son inversores, le permite de esta forma, contar con los elementos de juicios necesarios para adoptar una decisión de inversión. Una vez analizadas las cualidades que la doctrina ha establecido en general para la información y que la ley ha establecido en particular para la información contable, se puede observar que algunas de las cualidades de la información en general se encuentran comprendidas dentro de las cualidades que debe cumplir la información contable en particular, tales como la relevancia y la fiabilidad que, por la definición conceptual de las mismas, se asimilan a que sea adecuada y fidedigna, respectivamente. 188 Artículo 1 Decreto 2649 de 1993. - 198 - Sintetizando lo expuesto en este numeral 3.3, se puede concluir que la información contable debe cumplir con las siguientes cualidades: (i) Completa, (ii) Oportuna, (iii) Relevante, (iv) Pública, (v) Fiable, (vi) Comprensible, y (vii) Comparable. Luego de realizada la anterior exposición, en la cual se ha realizado un esfuerzo por establecer las cualidades que debe cumplir la información en general y la información contable en particular, a continuación se procederá a determinar la utilidad de la información contable en la adopción de una decisión de suscripción de acciones. 3.4 OBJETIVOS DE LA INFORMACIÓN CONTABLE La contabilidad busca “ comunicar a sus usuarios información, económica y social, 189 objetiva, relevante y válida para la toma de decisiones.” La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 54 (parcial) de la Ley 6ª de 1992, (incorporado como artículo 659 del Decreto 624 de 1989), del artículo 118 (parcial) de la Ley 222 de 1995, del artículo 9 (parcial) de la Ley 43 de 189 Régimen Contable Colombiano, Legis Editores S.A. cita de TUA PEREDA, Jorge. Lectura de teoría e investigación contable. Centro Interamericano Jurídico y Financiero, 1995, p. 183. - 199 - 1990, y el artículo 80 de la Ley 190 de 1995, se pronunció sobre la utilidad de la contabilidad en los siguientes términos: “ Dentro de las utilidades de la contabilidad sobresale su función de informar a los terceros hechos objetivos relacionados con el riesgo y las finanzas de la empresa, a los cuales legítimamente deben tener acceso con miras a perfeccionar negocios y tratos sobre una base de diligencia y confianza recíproca” 190 (Subrayado fuera del texto . original) De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 2649 de 1993 los siguientes son los objetivos de la información contable: “ Artículo 3°. Objetivos básicos. La información contable debe servir fundamentalmente para: 1. Conocer y demostrar los recursos controlados por un ente económico, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y el resultado obtenido en el período. 190 Sentencia C-538-97 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, de fecha veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1.997). - 200 - 2. Predecir flujos de efectivo. 3. Apoyar a los administradores en la planeación, organización y dirección de los negocios. 4. Tomar decisiones en materia de inversiones y crédito. 5. Evaluar la gestión de los administradores del ente económico. 6. Ejercer control sobre las operaciones del ente económico. 7. Fundamentar la determinación de cargas tributarias, precios y tarifas. 8. Ayudar a la conformación de la información estadística nacional. 9. Contribuir a la evaluación del beneficio o impacto social que la actividad económica de un ente represente para la comunidad” . (Subrayado fuera del texto original) La información contable puede tener tantos usos como propósitos tengan los usuarios de la misma. De la transcripción del artículo anterior, se desprende que uno de los objetivos de la información contable establecido por nuestra legislación es el de servir de base para tomar decisiones de inversión. Es en esta función que - 201 - se centrará nuestro análisis, en los inversores como usuarios de la información contable. En relación con los inversores, usuarios de la información contable, se ha dicho lo siguiente: “ Los suministradores de capital-riesgo y sus asesores están preocupados por el riesgo inherente y por la rentabilidad que van a proporcionar sus inversiones. Necesitan información que les ayude a determinar si deben comprar, mantener o vender las participaciones. Los accionistas están también interesados en la información que les permita evaluar la capacidad de la empresa para pagar dividendos” 191 . (Subrayado fuera del texto original) Sobre la importancia de la información contable en el análisis de inversión, Martínez Neira ha dicho lo siguiente: “ Emisores. No solo es necesario una plena identificación del sujeto c) a cuyo cargo se encuentra el deber de satisfacer el derecho incorporado en el documento. Se demanda, así mismo, que los 191 BLANCO LUNA, Yanel. Las normas de contabilidad en Colombia. Editora Roesga, 1994, página 78, citado por Régimen Contable Colombiano, Legis Editores S.A. - 202 - terceros puedan evaluar cabalmente la seguridad de su inversión, a partir de un completo diagnóstico de la situación financiera y administrativa del emisor, sus perspectivas y su posición con relación a las demás entidades del sector. Se trata, por consiguiente, de contar con los mayores elementos de juicio para discernir adecuadamente la mejor alternativa de inversión, frente a los riesgos que ella lleva siempre implícitos. Mas, como esta tarea no se puede abordar certeramente cuando la información contable y financiera corresponde a patrones o postulados diferentes, se desprende la importancia que los estados financieros básicos y las razones financieras que de ellos surgen sean comparativos, en orden a que las tomas de decisión se cumplen en un ambiente objetivo, libre de apreciaciones estrictamente 192 personales.” (Subrayado fuera del texto original) De lo anterior se puede concluir que la información contable suministrada en relación con la situación financiera de la empresa es la base para la adopción de una decisión de inversión. De ahí que las normas busquen que la misma cumpla con las cualidades necesarias para que sea exacta, con el fin de que sirva de herramienta certera para la toma de decisiones de inversión, puesto que es el 192 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 99 y 100. - 203 - fundamento sobre el cual se sustenta una decisión de inversión e induce a la persona a celebrar o no un determinado negocio. Pero es preciso señalar que, tal como se explicará más adelante, la información financiera es parte de la información que debe ser suministrada por la sociedad al destinatario del reglamento de colocación, pues si bien ella brinda elementos de juicio importantes debe ser complementada con información jurídica y esencial o relevante sobre la empresa. A continuación se hace un breve resumen de lo que significa valorar una empresa y un breve recuento de las características de algunos de los tipos de valoración más conocidos. 3.5 MÉTODOS DE VALORACIÓN DE EMPRESAS Como bien lo ha dicho Demay, al citar a M. Moinet, en su libro Cómo Evaluar una Empresa “ ‘ ... una valoración aspira a procurar puntos de apoyo con los fines de determinar el precio, sentar las bases de un reparto, apreciar la rentabilidad y la 193 seguridad de una inversión de capitales’...” 193 DEMAY, Op. cit., p. 103. - 204 - La valoración suministra elementos objetivos para que las partes interesadas comiencen a negociar el precio que finalmente se le establecerá al bien que se oferta.194 En el caso del contrato de suscripción, teniendo en consideración que el objeto del mismo son acciones de una sociedad, la valoración de ellas se hace a través de la valoración de la empresa de la cual forman una parte alícuota del capital. En relación con la valoración de las acciones, como títulos de participación que son, Demay ha dicho lo siguiente: “ Los títulos de participación deben ser valorados en función del valor mismo de la empresa que ellos representan; igualmente, los títulos de colocación de capital, habida cuenta de la facilidad con la que pueden ser negociados y cobrado su producto (títulos cotizados y no cotizados)” 195 . Por tanto, al valorar si se realiza o no un determinado aporte al capital social, los inversores deberán valorar en primer lugar la empresa. 194 VALERO GÓMEZ, José Enrique. Valoración de empresas a través de la valoración de acciones. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1994. P. 1438 y 1439. DEMAY, Op. cit., p. 107. 195 - 205 - La Superintendencia de Sociedades, mediante oficio 320-58415 del 5 de noviembre de 1997, definió la valoración de una empresa en los siguientes términos: “ (...) valorar una empresa significa no sólo conocer su valor patrimonial que es el que aparece registrado en libros, sino también encontrar aquellos factores de incidencia que permitan establecer su verdadera dimensión económica medida en la eficacia de la gestión realizada en la misma, para lo cual es necesario utilizar parámetros de medición adecuados que conduzcan al verdadero objetivo de una operación típica de inversión (...)” En relación con los métodos de valoración es preciso señalar que la legislación comercial no ha señalado cuáles son los métodos que la empresa debe utilizar para su valoración. En este sentido la Superintendencia de Sociedades ha realizado un esfuerzo consagrado en las circulares externas 27 y 28 de 1997 por medio de las cuales reglamentó lo relativo a la valoración de empresas, en los casos de fusión y de escisión de sociedades. - 206 - La Superintendencia de Sociedades reconoce que los métodos utilizados para valorar las empresas tienen diferentes usos y aplicaciones196 y los clasifica en dos grupos dependiendo si la empresa tiene o no inscritas sus acciones en bolsa. La Superintendencia de Sociedades en las mencionadas circulares externas enumera los métodos de valoración más usuales, no sin antes reiterar que los mismos no son obligatorios, sino indicativos. El método que se utilice para la valoración de la empresa dependerá del objetivo que tenga el suscriptor de las acciones al momento de realizar la inversión. Con el propósito de entender los diferentes usos y aplicaciones de los diversos métodos de valoración, a continuación se transcribe la opinión de Valero Gómez sobre el particular: “ (...) el objetivo de la inversión puede no ser exclusivamente la percepción de un rendimiento futuro, sino la obtención de una participación importante en el control de la firma. Distinguiremos en la elección entre los diferentes criterios de evaluación si el objeto de la inversión es: A) Participación mayoritaria. B) Participación minoritaria. 196 Mediante oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 la Superintendencia de Sociedades estableció que según se trate de adquisición y enajenación de empresas, de fusiones o escisiones, de reestructuraciones, de implantación de estrategias de valor o de emisiones y colocaciones de acciones y bonos, se emplearía un método de valoración diferente que se adecuara a los intereses de las partes. - 207 - Y por último, debemos distinguir en ambos casos si existe o no un mercado de negociación regular de valores mobiliarios. 1) Títulos cotizados en Bolsa. 2) Títulos no cotizados en Bolsa y que tampoco son objeto de negociación regular en otro mercado. A) En el supuesto de participaciones mayoritarias, el criterio a seguir para evaluar la participación o títulos cuya posesión nos permitirá ejercer una influencia predominante sobre la firma, será el mismo que si evaluásemos la empresa en conjunto. También tratándose de empresas pequeñas, que no poseen un mercado para sus acciones, el problema habitual de evaluación será para una participación mayoritaria o de la firma en su conjunto. (...) B) En el caso de participaciones minoritarias el objetivo fundamental es la rentabilidad y seguridad de la inversión. El riesgo estimado y grado de liquidez 197 requerido influirán en su determinación.” Para las empresas que no cotizan sus acciones en bolsa de valores,198 la Superintendencia de Sociedades enumera los siguientes métodos de valoración: 197 VALERO GÓMEZ, Op. cit., p. 1429 y 1430. Con el fin de comprender la necesidad de utilizar un método de valoración de la empresa en particular cuando se trata de acciones que no tienen sus títulos inscritos en bolsa, se transcribe a continuación la opinión de Valero Gómez sobre el particular: “ Distinguiremos: 1) Títulos cotizados en Bolsa. 198 - 208 - (i) Valor en libros: Basa este método el análisis en el valor del patrimonio registrado en los libros, en un período determinado, concepto que refleja el valor neto de la empresa. De acuerdo con la posición de la Superintendencia de Sociedades, dicho método no constituye un indicador preciso del valor de la empresa, por una parte, porque el valor de los activos en libros regularmente se registra por su valor histórico y, aunque se incluyan las valorizaciones, su resultado final solamente será el mencionado valor neto; y, por otra, porque no permite establecer aspectos subjetivos del manejo de El precio de mercado o cotización de la acción es la estimación inicial de su valor. Si el mercado bursátil es eficiente, el valor de cotización reflejará la situación de los mercados financieros, funcionamiento de la economía y de la propia empresa, siendo un buen estimador del ‘ valor intrínseco’del título. Si el mercado bursátil es ineficiente, la cotización de la acción puede estar depreciada o ser excesiva, en cuyo caso debemos corregirla en función de su ‘ valor intrínseco’y el rendimiento real estimado. Valor intrínseco es aquel que le atribuye el mercado en un momento determinado, distinto del precio o cotización y que es función de las características de la empresa y de las expectativas de la acción y su cotización. (...) 2) Títulos no cotizados en Bolsa. La ausencia de mercado hace más difícil la determinación de un valor de referencia inicial. Se trata de calcular el valor esperado de los títulos y el riesgo asociado a los mismos, análisis acometido para la ‘ gestión de carteras’que por su dificultad, usualmente ha sido sustituido por otros métodos englobados en el análisis fundamental.” VALERO GÓMEZ, Op. cit., p. 1430. - 209 - la empresa y su entorno199 que ayuden a dimensionar y cuantificar el verdadero valor de una empresa.200 (ii) Método de Lerner y Carlenton (Inclusión de la deuda): Este método valora la empresa en función de los dividendos futuros. Amplían el método de Gordon,201 permitiendo que la compañía pueda emplear la deuda como fuente de financiamiento y afirman que el valor de una acción se puede incrementar mediante el uso adecuado de la deuda. De acuerdo con la posición de la Superintendencia de Sociedades, la utilización de este método tiene un problema cual es la incertidumbre sobre las tasas de interés que dificulta el cálculo de un valor exacto o razonablemente válido.202 (iii) Método del Valor Presente Flujo de Futuro de Utilidades: Este método define que una empresa vale por las utilidades que pueda producir en el futuro y 199 Circulares externas 27 y 28 de 1997, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, establecen que tales factores subjetivos son los siguientes: a) b) c) d) Capacidad organizacional, Participación de la empresa en el mercado y toma en consideración las características del mismo, No valora los intangibles tales como marcas, patentes, licencias, concesiones, modelos industriales, etc., y No toma en consideración la relación entre la participación del mercado y el grado de madurez del mismo. 200 Oficio 320-58415 del 5 de noviembre de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades. GORDON: El valor de la empresa se basa en los dividendos futuros que la empresa 201 promete generar. 202 Oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades. - 210 - por ello los activos tendrán valor en la medida en que se puedan aplicar a la producción futura de utilidades ya que de otra forma el valor de los mismos correspondería al que se puede obtener en un mercado de equipo usado, diferente del concepto de empresa en marcha. De acuerdo con la posición de la Superintendencia de Sociedades, el uso de este método tiene los siguientes inconvenientes: (i) no toma en cuenta las causaciones y los desembolsos de efectivo y (ii) puede crear una valoración deficiente cuando se apliquen políticas dentro de la empresa como la retención de utilidades.203 (iv) Flujo de Caja Descontado: Calcula el patrimonio neto de una compañía como el valor de sus operaciones, calculado mediante los flujos de caja libre esperados en el futuro, menos el valor de la deuda y algunas inversiones como las acciones preferenciales. De acuerdo con la posición de la Superintendencia de Sociedades este es el método que permite obtener una adecuada aproximación al valor de las empresas.204 203 Oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades. 204 - 211 - 3.6 INFORMACIÓN NECESARIA PARA ADOPTAR UNA DECISIÓN DE INVERSIÓN Teniendo en consideración que, el mercado público de valores ha regulado en forma detallada el suministro de información dentro de la etapa previa a la emisión primaria de acciones, en el presente capítulo se acogerán los lineamientos generales establecidos por la Superintendencia de Valores para desarrollar el tema. En este punto es importante resaltar que, en todo caso, se parte de la base de la diligencia que debe observar el deudor de la obligación de suministro de información tanto en la consecución de la que se encuentre a su alcance como en la verificación de sus cualidades. Con el fin de determinar cuál es la información que debe analizar un inversionista interesado en la suscripción de acciones, se analizará, en forma general, el régimen de información establecido por la Superintendencia de Valores. Posteriormente, con base en el mencionado análisis se propondrá un listado de información que se considera sustancial para la adopción de una decisión de inversión como es suscribir o no acciones de una sociedad. En la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores (en adelante la “ Resolución 400” se establece que para que una sociedad pueda ), ofrecer sus acciones en el mercado público debe cumplir con dos requisitos: (i) inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios (en - 212 - adelante “ RNVI” y (ii) solicitar autorización a la Superintendencia de Valores para ), realizar una oferta pública de valores en el mercado primario. Las disposiciones generales que regulan la inscripción de un documento en el RNVI se encuentran previstas en el artículo 1.1.1.1 y siguientes de la Resolución 400.205 Adicionalmente, en el artículo 1.1.3.1 y siguientes de la Resolución 400 se 205 El artículo 1.1.1.1 de la Resolución 400 establece los requisitos generales para inscribir un documento en el RNVI. A continuación se transcribe parcialmente el texto del mencionado artículo 1.1.1.1: “ Art. 1.1.1.1.- Requisitos generales. Sin perjuicio de los requisitos previstos de manera especial para cada valor, para inscribir un documento en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.- Que la entidad emisora pueda ser calificada por su naturaleza en alguna de las siguientes categorías: 1.1.- Sociedad por acciones; (...) 2.- Solicitud de inscripción a la cual se acompañen los siguientes documentos: 2.1.- Formulario de Inscripción diligenciado según el formato establecido por la Superintendencia de Valores; 2.2.- Facsímil del respectivo valor o modelo del mismo. (...) 2.5.- Certificado de existencia y representación legal de la entidad emisora, expedido por la entidad competente, el cual no deberá tener una fecha de expedición superior a tres meses [Decr. 2150 de 1995, art. 43]. No obstante, cuando se trate de entidades nacionales de creación constitucional o legal sólo será necesario acreditar su representación legal; (...) 2.8.- Las garantías especiales constituidas para respaldar la emisión, si las hubiere, deberán poder hacerse efectivas en Colombia. 2.9.- Los demás que con el fin de cumplir los cometidos establecidos en la ley, resulten absolutamente indispensables a juicio de la Superintendencia de Valores [1.2.3.4.]. Parágrafo 1o.- Cuando los títulos objeto de la solicitud de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios no vayan a ser ofrecidos públicamente en el mercado primario, pero se vayan a inscribir en bolsa, será necesario que el emisor acompañe a la solicitud de inscripción en la o las bolsas un prospecto que debe contener como mínimo: - 213 - establece la obligación, para toda las personas que tengan títulos inscritos en el RNVI, de actualizar la misma enviando informaciones periódicas y eventuales. La información periódica tiene por objeto mantener actualizados los datos financieros y contables de las entidades emisoras que tienen inscritos sus títulos en el RNVI. Para tal efecto, dichas entidades deberán radicar, cada tres meses, ante la Superintendencia de Valores y en los formatos previamente establecidos por ésta, estados financieros dentro de los plazos previstos por la misma Resolución 400. Por su parte, la información eventual tiene por objeto informar a la Superintendencia de Valores y a las bolsas, sobre la ocurrencia de actos o hechos jurídicos, económicos o financieros, que tengan la potencialidad de afectar sustancialmente a la entidad emisora y sus negocios o de influir en la determinación del precio de los valores inscritos en el RNVI. La Superintendencia de Valores tiene la facultad discrecional de dar a conocer tales datos al público en general, cuando así lo considere necesario. las características generales de los títulos; la información y los indicadores financieros del emisor necesarios para el conocimiento cabal del inversionista del riesgo que asume, ajustados a la proforma que para el efecto elabore la Superintendencia de Valores y de la entidad que actúe como avalista cuando sea del caso; la información detallada sobre la destinación concreta de los recursos captados a través de la colocación de los títulos y la advertencia, en caracteres destacados, de que la inscripción en el Registro no implica certificación sobre la bondad del valor o la solvencia del emisor. Dicho prospecto debe ser enviado igualmente a la Superintendencia de Valores. (...)” - 214 - La Resolución 400, en su artículo 1.1.3.4., define la información eventual en los siguientes términos: “ Art. 1.1.3.4.- Información eventual. Las entidades cuyos valores se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y los agentes de manejo de procesos de titularización, deben comunicar a la Superintendencia de Valores y a las bolsas respectivas, al día siguiente de su ocurrencia o al de su conocimiento, cualquier hecho jurídico, económico o financiero, que sea de transcendencia respecto de ellas mismas, de sus negocios, o para la determinación del precio o para la circulación en el mercado de los valores que tengan inscritos en el Registro. No obstante lo anterior, cuando la información de que trata este artículo configure un hecho notorio, podrá ser comunicada a la Superintendencia de Valores y a las bolsas respectivas dentro de los ocho (8) días comunes siguientes a la ocurrencia del mismo. Parágrafo 1o.- La Superintendencia de Valores, cuando lo considere necesario, ordenará la publicación de las informaciones eventuales en los boletines de las bolsas o en periódicos de circulación nacional - 215 - con cargo y por cuenta de la entidad emisora, o que tal información sea difundida al inicio de las transacciones apropiadamente, hecho este último que podrá verificarse aún sin el requerimiento previo de la Superintendencia. Sin embargo, la entidad emisora podrá solicitar a la Superintendencia de Valores autorización para que el hecho objeto de información eventual no sea publicado, justificando plenamente las razones para ello. Parágrafo 2o.- La Superintendencia de Valores podrá, sin que ello suponga una relación taxativa, establecer una serie de actos y hechos que obligatoriamente deberán ser comunicados como información eventual. Por consiguiente, dicha relación no relevará a los emisores de valores de informar sobre cualquier otro hecho, acto o decisión que deba ser comunicado según lo preceptuado en el presente artículo [circs. exts. 12 y 15 de 1995].” El objetivo de dicha regulación es “ mantener un mercado público de valores transparente206, donde los inversionistas gocen de la información necesaria y 206 La Resolución 1200 del 21 de diciembre de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, define en el articulo 1.1.1.2. sobre principios orientadores en relación con los - 216 - estén en igualdad de condiciones, en cuanto a información se refiere, para decidir 207 conservar, adquirir o enajenar los títulos que forman parte de él.” La Circular Externa No. 12 del 4 de julio de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores desarrolla el tema de la información eventual consagrada en el artículo 1.1.3.4. de la Resolución 400. En la mencionada Circular Externa No. 12 se reconoce la importancia que la información eventual ejerce sobre el inversionista interesado en conservar, adquirir o enajenar títulos que forman parte del mercado público de valores, sobre el particular, cabe indicar que en la introducción de dicha circular externa se establece: “ este orden de ideas, reviste especial importancia la obligación de En enviar la información eventual a que hace referencia el artículo 1.1.3.4. del citado ordenamiento (Resolución 400), ya que la misma conlleva a que los inversionistas puedan tener un flujo continuo y conflictos de interés y el manejo de información privilegiada, la transparencia en los siguientes términos: “ a) Transparencia: Un mercado transparente es aquel en el cual es posible una apropiada formación de precios y toma de decisiones, como consecuencia de niveles adecuados de eficiencia, de competividad y de flujos de información oportunos, suficientes y claros, entre los agentes que en él intervienen.” 207 Circular Externa No. 12 del 4 de julio de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores. Régimen del Mercado Público de Valores. Superintendencia de Valores. P. 411. - 217 - oportuno de información sobre todos aquellos actos o hechos que puedan afectar al emisor y sus negocios o incidir en la determinación del precio y en la circulación de los valores que haya emitido” 208 . (Subrayado fuera del texto original) Igualmente, la Circular Externa No. 12 de 1995 ha definido la información eventual en los siguientes términos: “ 1. Concepto general Son objeto de información eventual los actos o hechos, incluidas decisiones, que tengan a la potencialidad de afectar al emisor y sus negocios o de influir en la determinación del precio o la circulación en el mercado de los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.” Con el propósito de precisar que tipo de información es eventual, en el artículo 4 de la Circular Externa No. 12 de 1995, la Superintendencia de Valores formula un listado enunciativo de actos, hechos o decisiones que los emisores de valores deberán informar dentro de los plazos establecidos por la ley a la 208 Circular Externa No. 12 del 4 de julio de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores. Régimen del Mercado Público de Valores. Superintendencia de Valores. P. 411. - 218 - Superintendencia de Valores y a las bolsas de valores. A modo de ejemplo se encuentran en el mencionado artículo las siguientes: decisiones adoptadas por los órganos sociales competentes tales como fusión, transformación o escisión, solicitud de concordato, modificación de contratos de importancia dentro del giro de los negocios, iniciación de nuevas líneas de negocios que influyan en forma significativa, entre otros; iniciación de procesos judiciales o administrativos en contra de la sociedad; imposibilidad de cumplir con sus obligaciones mercantiles o temor razonable de llegar a dicho estado; ocurrencia de cualquier evento que pueda conducir a la disolución anticipada de la sociedad; iniciación o terminación de huelgas; cualquier aumento o disminución de importancia de cuentas que afecten el patrimonio; cambios de importancia en la composición del emisor; cualquier evento que pueda alterar en forma significativa las actividades del emisor, entre otras. Adicionalmente, tal como se señaló anteriormente, para realizar una oferta pública de valores en el mercado primario, es necesario obtener autorización previa de la Superintendencia de Valores. Las disposiciones generales que regulan la autorización por parte la Superintendencia de Valores se encuentran previstas en el artículo 1.2.2.1 y siguientes de la Resolución 400. 209. 209 El artículo 1.2.2.1 de la Resolución 400 establece los requisitos generales que debe presentar una persona interesada en formular una oferta pública de valores en el mercado primario. A continuación se transcribe parcialmente el texto del mencionado artículo 1.2.2.1: “ Art. 1.2.2.1.- Procedimiento. Sin perjuicio de los documentos o requisitos previstos de - 219 - manera especial para cada valor, las entidades que deseen adelantar una oferta pública de valores en el mercado primario, deberán remitir a la Superintendencia de Valores los siguientes documentos: 1. Carta de solicitud suscrita por el representante legal de la entidad, y por el representante legal de los tenedores de títulos cuando sea del caso. En la carta deberá indicarse la justificación del precio, o los mecanismos para su determinación en la oferta de títulos que no sean de contenido crediticio, y de la base de conversión, para los bonos opcional u obligatoriamente convertibles en acciones. 2. Información jurídica 2.1 Constancia sobre las personas que ejercen la revisoría fiscal en la sociedad emisora. 2.2 Copia de la parte pertinente del acta de la reunión del órgano social competente que aprobó el respectivo reglamento de emisión y colocación de valores. 2.4. Modificado Res. 0529 de 1996, art.1º. Proyecto del aviso de oferta, en el cual deberá incluirse como mínimo: el reglamento de colocación; los destinatarios de la oferta; cuando sea del caso, la calificación otorgada a los valores objeto de la oferta con una síntesis de las razones expuestas por la sociedad calificadora para su otorgamiento; (...) la indicación de que el prospecto de colocación se encuentra a disposición de los posibles inversionistas en la Superintendencia de Valores, oficinas de la entidad emisora, agentes colocadores y bolsas en que estén inscritos los títulos objeto de oferta; 2.5 Copia de los folletos y otros materiales publicitarios que se vayan a utilizar para la promoción de los valores objeto de la oferta; 2.6 Dos ejemplares del prospecto de colocación, cuyo contenido deberá ser preciso y verificable; 3. Información esencial o relevante Debe incluirse de manera clara cualquier hecho o información que resulte relevante o esencial, que en ese momento o hacia futuro pueda tener efecto o influencia en el desenvolvimiento de los negocios de la entidad, en sus estados financieros, en sus valores y en la oferta de ellos. (...) Parágrafo 1o.- Para efectos de lo dispuesto en el numeral 2.4. del presente artículo, si los destinatarios de la oferta son personas determinadas, bastará con anexar a la solicitud de autorización, el proyecto de la carta con que se enviará el prospecto de colocación, en el cual deberá expresarse de manera general las características de la oferta. Parágrafo 2o.- Una vez se presente la solicitud de autorización de oferta pública, la Superintendencia de Valores podrá informar de este hecho al público en general a través del boletín semanal de la Superintendencia, con indicación de la clase de título que se proyecta ofrecer y de las condiciones generales de colocación. Parágrafo 3o.- El precio de colocación de los valores que se vayan a ofrecer públicamente en el mercado primario no será necesario para efectos de obtener la autorización de la oferta, de tal forma que podrá ser determinado con posterioridad por la entidad emisora y los agentes colocadores con base en la labor de premercadeo y las condiciones del mercado, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 4o. del artículo 386 del Código de - 220 - Sintetizando dichas disposiciones, las entidades interesadas en realizar la emisión primaria deberán anexar: (i) carta de solicitud dirigida por el representante legal a la Superintendencia de Valores justificando el precio o los mecanismos para su determinación, en caso de acciones, (ii) información jurídica consistente en (a) constancia sobre quienes ejercen la revisoría fiscal en la sociedad emisora, (b) copia del extracto del acta en virtud de la cual se aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones, (c) proyecto de aviso de oferta, (d) copia de los folletos y de otros materiales publicitarios utilizados para la promoción, y (e) prospecto de colocación de acciones, y (iii) información esencial o relevante consistente en “ cualquier hecho o información que resulte relevante o esencial, que en ese momento o hacia futuro pueda tener efecto o influencia en el desenvolvimiento de los negocios de la entidad, en sus estados financieros, en sus valores y en la 210 oferta de ellos.” En relación con el prospecto, se debe señalar la importancia que la legislación atribuye al hecho de que el contenido del mismo sea preciso y verificable. Un claro ejemplo de ello es la obligación que tienen las entidades emisoras de adjuntar al prospecto de colocación una certificación expedida por el representante legal, el Comercio. No obstante lo anterior, el precio deberá ser comunicado a la Superintendencia de Valores en forma previa a la realización de la oferta pública.” 210 Artículo 1.2.2.1 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores. - 221 - revisor fiscal, el originador del patrimonio autónomo y el asesor de banca de inversión, dentro de lo de su competencia, en la cual se acredite que la entidad emisora utilizó la debida diligencia en la verificación del contenido del prospecto, de “ forma tal que certifican la veracidad del mismo y que en éste no se presentan omisiones de información que revistan materialidad y puedan afectar la decisión 211 de los futuros inversionistas.” Del régimen de información consagrado para el mercado público de valores se puede concluir que éste busca suministrar a los inversionistas información oportuna, suficiente y completa para que éstos cuenten con los elementos de juicio necesarios para tomar decisiones acertadas de inversión. Si bien esto no significa que todos los contratos de suscripción que se celebren con fundamento en una oferta pública de valores no puedan ser anulables o que alguna de la información pueda dar lugar a una indemnización por un incumplimiento en la obligación de suministro de información dentro de la etapa precontractual, el hecho que esté regulada la información que debe suministrarse y que dicha colocación de acciones tenga un control de una entidad de inspección, vigilancia y control, como es la Superintendencia de Valores, disminuye el riesgo de que se incumpla con la obligación de información que debe cumplirse en la etapa precontractual. Aunque se debe reiterar, la existencia de una oferta pública para la 211 Numeral 10 del artículo 1.2.2.2 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores. - 222 - suscripción de acciones no es razón para afirmar que la misma es garantía de que la información suministrada cumpla con los requisitos mínimos que le permitan al futuro inversionista adoptar una decisión de inversión. En términos generales y buscando hacer un esfuerzo de síntesis, se podría concluir que en el mercado público de valores se suministran tres tipos de información sobre las entidades interesadas en realizar la emisión primaria de sus valores, estos son: (i) información financiera, (ii) información jurídica y (iii) información esencial o relevante, y toda esa información actualizada. Y es pertinente reiterar que dicha información debe ser precisa y verificable, lo cual implica que la misma cuente con el aval de la entidad emisora de los valores. En nuestra opinión, los criterios que se utilizan en el mercado público de valores para la información debe ser el mismo que se emplee en el caso de una oferta formulada por sociedades cuyas acciones no se encuentran inscritas en el mercado público de valores para suministrar la información a los interesados en adquirir las mismas -accionistas o terceros interesados-. Por tanto, a éstos la sociedad les deberá: - 223 - (i) Suministrar estados financieros actualizados. Es decir, permitirle al interesado en adquirir las acciones conocer la información financiera material. Si bien las sociedades que no tienen sus acciones inscritas en el mercado público de valores solo tienen la obligación de producir estados financieros de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos o supletivamente en la ley, por lo menos una (1) vez al año al corte de cada ejercicio social, de acuerdo con las disposiciones que regulan la oferta y el contrato de suscripción de acciones, la sociedad tiene la obligación de presentar a los destinatarios de la oferta, estados financieros actualizados de la misma; y (ii) Informar sobre todos aquellos actos, hechos o decisiones que puedan alterar en forma significativa a la empresa, en forma oportuna. Es decir, se busca que los interesados en adquirir las acciones conozcan la información jurídica y la información esencial o relevante que determine o influya en el futuro de la sociedad. Lo anterior se fundamenta: (i) En el deber de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, tal como lo vimos en el capítulo 2 del presente trabajo, y por tanto suministrar la información necesaria y con las cualidades suficientes que permita al destinatario de la oferta tener los elementos de juicio - 224 - necesarios para adoptar una certera decisión de inversión. Ello implica una protección otorgada por nuestro ordenamiento jurídico al inversionista, de forma tal que se equilibren la diferentes fuerzas que interactúan en la negociación. Es preciso señalar que, tal como lo expusimos en el punto 2.9 del capítulo 2, es deber de la sociedad suministrar tal información puesto que es ella la que la detenta y los destinatarios de la oferta no cuentan con mecanismos legales para acceder a la misma, y (ii) El derecho constitucional fundamental a recibir información veraz e imparcial, tal como lo desarrollamos en el capítulo 3. 3.7 CONCLUSIONES La información que se debe suministrar en la etapa precontractual al formularse una oferta para la celebración de un contrato de suscripción de acciones es información relacionada con datos que reflejen o puedan afectar la situación de la empresa que ofrece sus acciones. Dicha información será utilizada por el destinatario de la oferta para realizar una valoración de la empresa cuyas acciones son objeto del reglamento de colocación, teniendo en consideración que al ser las acciones títulos de participación, representan una parte alícuota del capital de la sociedad. La valoración así - 225 - realizada servirá de base para que las partes interesadas entren a determinar el precio de las acciones. Sólo de esta forma, el destinatario de la oferta podrá adoptar una decisión de inversión conociendo y evaluando los riesgos que toma al decidir celebrar el contrato. La valoración que se realice de la empresa, partirá de su información financiera, teniendo en consideración adicionalmente la información jurídica y esencial o relevante sobre la sociedad emisora. Dicha información contable debe reunir unas determinadas cualidades para que la misma sea una herramienta útil para el inversionista usuario de la misma. Dichas cualidades son: (i) Completa, (ii) Oportuna, (iii) Relevante, (iv) Pública, (v) Fiable, (vi) Comprensible, y (vii) Comparable. Sólo suministrando información que llene dichas cualidades, se cumple con la obligación de suministrar información dentro del deber de actuar de buena fe dentro de la etapa precontractual. De esta forma, la información será una herramienta que permita asegurar a las partes que conozcan que era lo que realmente se estaba ofreciendo y que era lo que realmente se estaba comprando. Igualmente, se estableció en el presente capítulo que la relevancia de la información como herramienta en los negocios es cada vez más importante. Por tanto, el derecho se encarga de establecer regulaciones que garanticen a los - 226 - participantes la transparencia del mercado regulando aspectos relacionados con la divulgación y utilización de la misma. Tanto así que la Constitución Nacional consagró el derecho a recibir información veraz e imparcial. La jurisprudencia constitucional ha establecido que tal derecho a la información es un derecho fundamental, puesto que considera que es la base para el ejercicio de otros derechos. Igualmente, se propuso adoptar como criterio para determinar qué información se debe suministrar el acogido por la Superintendencia de Valores. Con fundamento en éste y en el espíritu de la legislación vigente, se propuso que la sociedad que ofrece sus acciones deberá: (i) Suministrar estados financieros actualizados de la sociedad que ofrece sus acciones; y (ii) Informar sobre todos aquellos actos, hechos o decisiones que puedan alterar en forma significativa a la empresa, oportunamente. Se debe señalar que, en todo caso, el deudor de la obligación de suministro de información debe observar la diligencia debida tanto en la consecución de la - 227 - información que se encuentra a su alcance como de la verificación de sus cualidades. - 228 - 4. LA PROTECCIÓN DEL CONSENTIMIENTO En el capítulo 2 del presente trabajo de grado se estableció que, en el evento de celebrarse un convenio o contrato habiendo incumplido el deudor su obligación de suministrar información, el acreedor de la mencionada obligación podría proceder a solicitar la anulación del contrato por error o por dolo, en caso de cumplirse con las condiciones establecidas por la ley para que se configuren dichos vicios del consentimiento y que, adicionalmente, podría proceder a solicitar la indemnización de perjuicios con base en la responsabilidad precontractual consagrada por nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, el objetivo del presente capítulo es realizar un análisis sobre el error y el dolo, con el fin de determinar (i) los requisitos necesarios para que se configuren dichos vicios del consentimiento y (ii) los efectos previstos en nuestro ordenamiento al configurarse dichos vicios del consentimiento. Sea esta la oportunidad para señalar que sobre el error no hay unanimidad en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con los requisitos y con los efectos previstos por nuestra legislación en caso de configurarse este vicio. Es por lo anterior, que en el desarrollo de este capítulo se ha tratado de desentrañar cuál - 229 - es el sentido de las disposiciones que regulan el error en nuestro Código Civil. Para tales efectos, a lo largo del capítulo se exponen las diversas posiciones tanto de la jurisprudencia como de la doctrina nacional y extranjera, con el propósito de sustentar que de acuerdo con la legislación colombiana no es de recibo la teoría del error obstáculo. En particular, el análisis se ha apoyado en la doctrina italiana que regula el tema del error en forma similar a como lo hace nuestra regulación. 4.1 DISENTIMIENTO Y EL CONSENTIMIENTO VICIADO DE ERROR Puesto que las nociones de disentimiento y de consentimiento viciado de error en ocasiones se han prestado a confusión, se considera conveniente antes de entrar a desarrollar el tema objeto de este capítulo, diferenciar estos conceptos y determinar cuál es el tratamiento que le da nuestra legislación a estos dos fenómenos. El tema del disentimiento no es regulado expresamente ni por nuestro Código de Comercio ni por nuestro Código Civil.212 Sin embargo, de la regulación establecida en el Código de Comercio sobre la formación del consentimiento se puede deducir en qué consiste el disentimiento. 212 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 177. - 230 - Tal como se manifestó anteriormente, el consentimiento está conformado por dos actos: la oferta y la aceptación, y éste se forma cuando se encuentran y unifican las voluntades de las personas que intervienen en el acto. Es decir, habrá consentimiento y, en consecuencia, se formará la convención o el contrato si la persona a quien se dirigió el proyecto de negocio jurídico en la forma legalmente establecida, manifiesta su aceptación pura y simple, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, dentro del plazo de la oferta o, en su defecto, dentro del plazo establecido en la ley supletivamente, de forma tal que acepte en su integridad el negocio jurídico que le fue propuesto por el oferente. Teniendo en consideración los elementos para la formación del consentimiento, se puede decir que el disentimiento consiste “ el desacuerdo entre las partes cuyas en declaraciones de voluntad en vez de encontrarse y unificarse, se apartan y toman rumbos divergentes” 213 . En otras palabras el disentimiento se estructura por la no coincidencia entre la oferta y la aceptación, y por tanto no se forma el consentimiento, el cual es esencial para la formación de toda convención o contrato, y sin el cual tanto ésta como aquél son jurídicamente inexistentes, es decir, no tienen validez frente al derecho, no producen efectos jurídicos. 213 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 174, citando a G. STOLFI. - 231 - Por su parte el consentimiento viciado de error se encuentra regulado en el Código Civil y en el Código de Comercio. A diferencia del disentimiento, el consentimiento viciado de error parte de la existencia de un consentimiento, es decir, que las declaraciones de voluntad coinciden entre sí, aunque la de alguno o la de todos no expresen realmente el querer del o de los contratantes, como consecuencia de un error que interfiere en el proceso síquico de formación de dicha voluntad. Es la manifestación de una voluntad no real. Por ello se dice que el consentimiento viciado de error, aunque otorgado en condiciones irregulares, es siempre consentimiento y por tanto la convención o contrato que se forma con base en el mismo es jurídicamente existente pero sin reunir uno de los requisitos para la validez de los actos jurídicos, cual es el consentimiento libre de vicios. La controversia se origina con la interpretación de nuestra Corte Suprema de Justicia214 y con la de algunos autores215, que consideran que en los casos en los 214 La sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de febrero de 1936, magistrado ponente: Dr. Eduardo Zuleta Ángel, es la que expone en forma más clara la posición de dicha corporación sobre el particular. PÉREZ VIVES, CUBIDES CAMACHO, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, URIBE HOLGUÍN, ESCOBAR SANÍN, entre otros. 215 - 232 - que se incurra en error sobre los elementos esenciales del contrato (error sobre la especie del acto o contrato o error sobre la identidad de la cosa específica) al momento de prestar el consentimiento no es posible afirmar que se forme el consentimiento. Para ilustrar en qué consiste esta posición, a continuación se transcriben apartes de la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de febrero de 1936, la cual expone en forma más clara la posición de la mencionada corporación. Dicha sentencia dice lo siguiente: “ una manera que coincide mucho más perfecta y cabalmente con De la letra y el espíritu de nuestra legislación que con los correspondientes textos del Código de Napoleón, la doctrina francesa contemporánea, apoyándose en la jurisprudencia, clasifica en tres grupos las diversas clases o especies de error, según la incidencia de éste sobre el consentimiento: Primer grupo.- Errores destructivos del consentimiento o errores- obstáculos: a) Error sobre la naturaleza misma de la operación (Juan cree vender tal cosa y Pedro cree tomarla en arrendamiento); b) Error concerniente a la existencia o identidad del objeto (quiero vender - 233 - determinada finca cuando el comprador quiere comprar y piensa que está comprando otra finca de mi propiedad); c) Error sobre la existencia de la causa del compromiso (una persona cree que debe pagar un legado establecido por un testamento revocado). El primero de los indicados géneros de error corresponde al error in negotio de los romanos, y el segundo al error incorpore. Aunque realmente todos estos tipos de error deberían conducir a la inexistencia del contrato, la ley colombiana los sanciona con la nulidad relativa. Segundo grupo.- Errores-nulidades: a) Error sobre la substancia de la cosa; b) Error sobre la persona, cuando la consideración de ésta ha obrado como móvil determinante; c) Error sobre la eficacia de la causa como cuando Pedro suscribe un pagaré a favor de una persona creyendo estar obligado para con ella civilmente y no se trata en realidad sino de una obligación natural. Tercer grupo.- Errores indiferentes: a) Error sobre las calidades que ni objetiva ni subjetivamente sean sustanciales; b) Error sobre el valor; c) Error sobre la persona cuando ese error no ha sido determinante del acto jurídico; d) Error sobre los motivos; e) Errores puramente materiales como los de cálculo. - 234 - La anterior -que es la clasificación de Josserand- coincide en sus líneas generales con las presentadas por casi todos los autores contemporáneos, aunque la mayor parte de éstos no incluye en el segundo grupo el error sobre la eficacia de la causa y algunos le agregan al primer grupo el error en la declaración de la voluntad. Solamente Planiol, Ripert y Eismen prescinden de esa clasificación y se limitan a proponer como regla general la siguiente, que, por lo demás, coincide con la concepción que se inspira dicha clasificación: ‘ Todo error, cualquiera que haya determinado el consentimiento y que sea de tal naturaleza que sin él la parte no hubiera contratado, es susceptible de acarrear la nulidad, siempre que no sea unilateral y que 216 no sea inexcusable.” La anterior posición sintetiza las bases de la teoría del error obstáculo o error obstativo y los términos en los cuales ha sido acogida por nuestra jurisprudencia. Pero en que consiste dicha teoría? El error obstativo o error obstáculo ha sido definido en los siguientes términos: 216 Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de febrero de 1936, magistrado ponente: Dr. Eduardo Zuleta Ángel. - 235 - “ Error obstativo es aquel que recae sobre la declaración y viene así a determinar la ausencia absoluta de la voluntad negocial o, cuando menos, la falta de voluntad del contenido (divergencia entre la voluntad y la declaración); en tanto que el error vicio es aquel que versa sobre la sola motivación de la voluntad, y da lugar a una falta (hipotética) del 217 querer.” Por su parte Pietrobon define el error obstativo de la siguiente manera: “ (...) se suele definir el error obstativo como aquel que motiva una discordancia entre voluntad y declaración, y se califica de error vicio el que influye sobre la formación de la voluntad” 218 . Dicha teoría afirma que los casos de error acerca de la naturaleza del contrato como de error sobre la identidad de la cosa específica, excluyen la expresión de la voluntad y/o la formación del consentimiento. De esta forma una parte de la doctrina ha clasificado al error en (i) obstativo u obstáculo, (ii) substancial o determinante y (iii) indiferente. 217 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, Colombia, marzo de 1996. P. 50 y 51. PIETROBON, Vittorino. El error en el doctrina del negocio jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1971. P. 426. 218 - 236 - Si bien la teoría del error obstativo o error obstáculo, es desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia francesa, hoy en día se han formulado serias criticas a la validez de la misma. Arturo Alessandri,219 sostiene que el error obstativo u obstáculo, obsta, impide o excluye la formación del consentimiento y, en consecuencia, de presentarse, no hay acuerdo o consentimiento; las voluntades de las partes no han concurrido sobre un determinado objeto jurídico. Por faltar un requisito exigido en consideración de su naturaleza, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato. Alessandri incluye dentro de tales errores el error que recae sobre la especie del acto o contrato y el error sobre la identidad de la cosa específica de que se trata el acto o contrato. Igualmente, Cubides Camacho considera que el error obstáculo es el que impide u obstaculiza la formación de la voluntad o consentimiento y se encuentra expresamente consagrado en el artículo 1510 del Código Civil colombiano, es decir el error que recae sobre la especie del acto o contrato y el error sobre la identidad de la cosa específica de que se trate. Este autor concluye diciendo que 219 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 165 y ss. - 237 - estos errores, por no permitir la formación de la voluntad o consentimiento, conllevan a la inexistencia del acto. Si bien estos dos autores no coinciden en las consecuencias que se derivan de la falta del consentimiento por error sobre la especie del acto o contrato y por error sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, ambos coinciden en que dicho error no es un vicio de la voluntad o del consentimiento, sino por el contrario que tales errores obstan la formación del mismo y que debe dárseles un tratamiento diferente. Otros autores como Ospina Fernández y Ospina Acosta,220 opinan que la teoría del error obstativo es fruto de una confusión entre el disentimiento consciente y el consentimiento erróneo. En el caso del disentimiento consciente, cada una de las partes manifiesta su voluntad libre y conscientemente, pero al intercambiar sus declaraciones, éstas discrepan entre sí. En el caso del consentimiento erróneo, “ la discrepancia se manifiesta entre la voluntad real de uno de los agentes o de todos ellos y las declaraciones que erróneamente formulan y que no traducen esa voluntad” presentándose aparentemente un consentimiento que es también , aparentemente válido. 220 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 185. - 238 - Adicionalmente, Ospina Fernández y Ospina Acosta rechazan la teoría del error obstáculo u obstativo, esgrimiendo argumentos de conveniencia práctica, de protección al principio de la seguridad jurídica, puesto que si el error se traduce en una discrepancia entre lo que piensa la persona y la declaración de su voluntad, el acto jurídico en que se traduce tiene apariencia de normal, y sólo podría dejar de considerarse como existente y válido una vez sea impugnado por la persona que tenga interés legítimo en que se declare su ineficacia. En este caso, el régimen de la inexistencia por un error en el consentimiento desconocería el principio de la seguridad puesto que (i) permitiría declarar el acto como inexistente sin previo debate judicial y (ii) impediría la posibilidad de sanear dicho acto por ratificación de las partes o por prescripción de la acción impugnatoria en favor del interesado. Así mismo, al pronunciarse sobre las consecuencias establecidas por nuestra legislación al caso del error sobre la naturaleza del acto o contrato y sobre la identidad del objeto, Vélez ha dicho : “ en los dos casos precedentes y en el de que haya error en cuanto a la causa de la obligación, porque se le atribuya una cuando en realidad tiene otra, sostienen algunos expositores franceses (BaudryLacantinerie, Précis, Etc., t. 2º., nº. 801.) que el contrato adolece de nulidad absoluta o que es inexistente, porque le falta el consentimiento. De acuerdo con nuestro Código, no puede sacarse esta conclusión acerca de aquellos dos casos, - 239 - porque no siendo el error lesivo del orden público, no debe impedirse la ratificación 221 tácita o expresa del contrato respectivo.” Por su parte Larroumet,222 al referirse al error obstáculo, ha dicho que éste no es de recibo en la jurisprudencia francesa. En efecto, al desarrollar la anterior afirmación considera que la interpretación que la jurisprudencia ha realizado del artículo 1110 del Código Civil francés, es tan amplia que deduce que un error en la sustancia es un error sobre un elemento sustancial del contrato, de tal forma que “ elemento sustancial del contrato puede ser tanto la naturaleza de ese contrato un como la cosa que constituye el objeto de la obligación de una de las partes o inclusive cualquier otro elemento. En consecuencia, no hay ninguna razón de ser para ver en este caso una categoría particular de error.” Sobre el particular se ha pronunciado Scognamiglio, quien sostiene que dicha teoría tendría validez sólo en la medida en que se compruebe que son muy distintas las repercusiones del error obstativo y el error vicio sobre la voluntad. Sin embargo, el mismo autor afirma que no es posible encontrar ninguna diferencia seria entre las hipótesis de error obstativo y de error vicio que merezca una valoración real en sus efectos, puesto que tanto el error obstativo como el error vicio conducen a la celebración de un contrato que realmente no ha querido quien 221 VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. Tomo VI. Ediciones Lex Ltda. Bogotá D.E. Colombia, 1983. P. 60. - 240 - incurre en la equivocación; en ambos casos, se sacrifica el verdadero querer del contratante equivocado. De igual manera Scognamiglio pone de presente que el Código Civil italiano consagra la misma sanción para el error obstativo como para el error vicio al ubicarlo dentro de los vicios del consentimiento y pone de presente, al hacer referencia a las criticas formuladas a dicho tratamiento legislativo, que el Código Civil italiano, al estipular las mismas consecuencias jurídicas para el error vicio como para el error obstativo, no ha faltado a la lógica del derecho, puesto que el Código Civil italiano “ dispuesto el mismo tratamiento para fenómenos que son ha 223 equivalentes por el aspecto de las consecuencias.” Scognamiglio concluye que tanto el error obstativo como el error vicio siempre conducen al agente a celebrar un contrato que no ha querido. En relación con la existencia del error obstativo Pietrobon considera que “ dicho error no hace desaparecer aquel contenido mínimo de intencionalidad, imprescindible, según la ley, para que exista un acto negocial; pero, al igual que sucede con el error comúnmente llamado vicio, hace que falte una cualidad de la voluntad, el conocimiento de los efectos que el acto declarativo es objetivamente capaz de producir, es decir conciencia de la regulación concreta de intereses que 222 LARROUMET, Op. cit., p. 259. SCOGNAMIGLIO, Op. cit., p. 52. 223 - 241 - 224 se determinó de antemano.” Igualmente, señala el mencionado autor que, de acuerdo con las disposiciones legales italianas, la doctrina del error obstativo se encuentra en contraposición con las normas que regulan el error, puesto que, en palabras del mismo autor “ hecho de que ambos tipos de error conduzcan a el idénticas consecuencias induce a pensar que el legislador reconoce la misma esencia sicológica en ambas hipótesis” 225 . Para Pietrobon, la diferencia entre error obstativo y error vicio depende del concepto jurídico de voluntad, el cual es determinado por la ley o por el intérprete.226 Este autor plantea la existencia de dos (2) posiciones en relación con los fundamentos del error obstativo: la primera de ellas es acogida en su mayor parte por la doctrina francesa227 y la segunda de ellas, propuesta por la doctrina 224 PIETROBON, Op. cit., p. 425. PIETROBON, Op. cit., p. 427. Sobre el particular Pietrobon ha dicho: “ clasificación de las hipótesis que ya expusimos La como error obstativo o error vicio no depende, pues, de una necesidad derivada de la naturaleza sicológica de los hechos, sino del concepto de voluntad que admitamos, concepto que varía según que se tenga en cuenta la voluntad declarada, la llamada intención formal, en cuyo caso los supuestos corresponden al error vicio, o bien la voluntad íntima, la denominada intención real, que las hipótesis corresponden al error obstativo. La distinción tradicional depende, pues, de un criterio elegido por el legislador o por el intérprete, de un concepto no natural, sino jurídico de voluntad; en último término el dogma de la voluntad.” (PIETROBON Op. cit., p. 434). Pietrobon, al explicar una de las concepciones del error, la acogida por la doctrina francesa ha dicho que ésta “ elige como punto de referencia no el negocio, sino el contrato, para llegar a la afirmación de que el error que corresponde a una de las hipótesis clásica es relevante en cuanto impide la formación del consentimiento entre las partes contrapuestas y, como consecuencia, el nacimiento del contrato: es la concepción, muy conocida del erreur obstacle, en su formación originaria. 225 226 227 - 242 - pandectista alemana228, que es la más acogida por la doctrina moderna. Pietrobon, se acoge a esta segunda concepción del error obstativo, en la cual “ la atención del intérprete no se llama sobre el error en sí, o sea sobre la discordancia entre el conocimiento personal y la realidad, sino sobre el efecto que el falso conocimiento ha producido en la declaración de voluntad” . Siguiendo a Pietrobon, éste considera que la anterior teoría se apoya en premisas de naturaleza voluntarista, la cual tiene dos (2) características principales a saber: “ el En primer aspecto (sicológico) puede observarse que no tiene interés la causa sicológica que ha llevado a celebrar un contrato de contenido distinto al que se concibió, es decir, no interesa averiguar si la declaración errónea es fruto de una falsa representación de la realidad, de un error motivo o de un hecho objetivo. En el segundo aspecto (práctico), el fin práctico de la teoría se reduce sustancialmente a resolver el problema del error que corresponde a uno de los supuestos clásicos; en efecto, es evidente que toda intención debe ser individualizada con referencia a estos elementos, es decir, a la realidad sobre la que el error incide, y que únicamente un error de este tipo puede calificarse de esencial respecto a la intención subjetiva y provocar, como consecuencia, un disentimiento.” PIETROBON Op., cit., p. 437 y 438. La principal crítica a esta teoría radica en que se limita a “ exponer una lista de supuestos típicos, sin justificar conceptualmente su relevancia” (PIETROBON Op. cit., p. 465). 228 Pietrobon, al explicar la doctrina pandectista, especialmente la alemana, la cual tiene mayor acogida en la doctrina moderna ha dicho: “ Esta segunda concepción toma en consideración, como punto de partida, no el contrato, sino el negocio jurídico, entendido como hecho individual, como declaración de voluntad, profundizando, coherentemente, en la estructura sicológica del acto. El hecho negocial y sus modificaciones vienen observadas desde el ángulo formado por cada una de las partes, más bien que en la relación entre las partes contrapuestas del contrato, y la razón de la relevancia del error se encuentra en la influencia que ejerce sobre el elemento que sirve de apoyo a los efectos negociales, es decir sobre la voluntad; así, la relevancia o irrelevancia de los distintos supuestos de error se hace depender de la relación, más o menos esencial, que ellos tienen con la intención personal del declarante.” Op. cit. p. 439 y 440. La principal crítica a esta concepción es que “ apoyada como está en la idea de discordancia entre voluntad y declaración, deja sin resolver el problema para aquellas hipótesis de error que no revelan semejante discordancia, sino que influyen únicamente sobre la formación de la voluntad” (PIETROBON Op. cit., p. 465). . - 243 - Mariano Alonso Pérez, al realizar un análisis de la teoría expuesta por Pietrobon a la luz del derecho español, ha dicho que la distinción entre error vicio y error obstáculo obedece al esfuerzo por “ diseccionar la voluntad negocial en fases o etapas, como si nos halláramos ante un puro fenómeno sicológico”entre voluntadintención y voluntad-manifestación.229 Si bien este autor reconoce que parte de la doctrina acoge la teoría del error obstáculo sancionándola con la inexistencia del negocio jurídico, en su opinión y en aquella de gran parte de la doctrina española,230 dicha diferenciación es artificiosa y, salvo los supuestos de disenso o falta de causa, se debe establecer, como principio, una unificación del error vicio y del error obstáculo. Su tesis tiene fundamento principalmente en los argumentos que se transcriben a continuación: “ Sin embargo, en la praxis ambos se encuentran viciados por falsa representación: en un caso porque la voluntad formada inexactamente origina una declaración defectuosa, en desacuerdo con los fines negociales (error determinante). En otro porque la voluntad se expresó erróneamente, en desarmonía con el esquema negocial propuesto (error obstáculo). En ambos supuestos, la voluntad como fenómeno jurídico que trasciende es imperfecta, no corresponde a la intención real de la parte equivocada. Hay una declaración defectuosa, pero al 229 PIETROBON, Op. cit., p. 493. El autor cita a Pérez González y Alguer, Puig Brutau, Albladejo, Díez-Picazo. 230 - 244 - fin declaración y, en consecuencia, base suficiente para que exista el consentimiento, por lo cual no es posible inclinarse por la inexistencia 231 del negocio así viciado.” Nuestro Código Civil establece que el error es uno de los vicios de los que puede adolecer el consentimiento y en consecuencia, será sancionado con la nulidad relativa232 del acto o contrato afectado por el mismo, y no con la inexistencia, como ha sido entendido en ocasiones por la jurisprudencia o por la doctrina. De esta manera se descarta un tratamiento diferente para el error obstativo o error obstáculo y otro para el error vicio. Teniendo en consideración las anteriores opiniones y de acuerdo con la disposición del artículo 1510 de nuestro Código Civil, se puede concluir que nuestro ordenamiento ha adoptado una posición frente a la discusión sobre la existencia o no del error obstativo u obstáculo, al establecer claramente como un vicio del consentimiento el error sobre la especie del acto o contrato y sobre la identidad de la cosa específica del acto o contrato.233 En nuestra opinión la teoría 231 PIETROBON, Op. cit., p. 495. Artículos 1508, 1510, 1512, 1524 y 1741 inciso 2o. del Código Civil. La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en su sentencia del 28 de febrero de 1936, adicionalmente, estableció lo siguiente: “ la ley, así en el caso del error sobre la especie del acto o contrato como en Si el caso del error sobre la identidad del objeto, desconoce el respectivo acto jurídico por vicio del consentimiento, es porque parte de la base de que el 232 233 - 245 - del error obstativo u obstáculo no es de recibo en nuestro ordenamiento civil, ya que el Código Civil establece que el error de hecho en sus diversas manifestaciones constituye un vicio de la voluntad o del consentimiento. La anterior posición tiene sustento en que en ambos casos hay un consentimiento expresado aunque erróneo, tal como lo ha explicado claramente Pietrobon. Sin embargo, debe tenerse presente que lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de un disentimiento. En tal caso, no habrá consentimiento y por tanto, no puede hablarse de calificarse o no dicho consentimiento por no existir. 4.2 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 4.2.1 Introducción. De acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, dentro de las condiciones para la validez del acto jurídico, se establece que para que un acto o contrato sea válido es necesario que su consentimiento no adolezca de vicios. Adicionalmente, el artículo 1514 del Código Civil establece que nacerá la obligación siempre y cuando ésta surja del concurso real de las voluntades que en ella intervienen. contratante no habría contratado si no se hubiera equivocado sobre la naturaleza del contrato o la identidad del objeto y porque considera que esa equivocación neutralizó su voluntad, la cual no pudo por ello mismo, crear un acto jurídico válido.” - 246 - El artículo 1508 del Código Civil dispone que los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.234 Por su parte, el artículo 900 del Código de Comercio dispone que el negocio jurídico consentido afectado por cualquiera de los vicios del consentimiento será anulable. El texto del mencionado artículo dice lo siguiente: “ Artículo 900.- Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. (...)” Si bien el Código de Comercio consagra algunas disposiciones235 en relación con los vicios que pueden afectar el consentimiento, el mismo ordenamiento remite a la regulación del Código Civil en esta materia.236 Por tanto, por expresa disposición del legislador en relación con las características para la validez del 234 Alterini, diferencia entre vicios del consentimiento y vicios propios del acto jurídico, considerando a los primeros el error, la fuerza y el dolo y a los segundos la simulación, el fraude y la lesión. Sobre el particular ha dicho lo siguiente: “ Yerra el Código Civil (argentino), en consecuencia, cuando considera vicios del consentimiento a vicios de la voluntad, que derivan de una equivocada apreciación, espontánea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando también involucra como vicios del consentimiento a fallas propias del acto jurídico, que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulación), de un acto hecho a espaldas del acreedor pero en su perjuicio (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesión).” (ALTERINI, Op. cit., p. 267 y 268). 235 Adicionalmente, los artículos 902 a 904 del Código de Comercio regulan la materia. Artículo 824 del Código de Comercio. 236 - 247 - consentimiento de los actos jurídicos mercantiles, se aplican las normas del Código Civil sobre el particular. Para la formación de todo acto jurídico es necesario que los agentes que intervienen en el, además de prestar su consentimiento, lo hagan en forma libre e informada, puesto que los vicios del consentimiento afectan (i) la libertad del consentimiento y/o (ii) la condición de estar el consentimiento suficientemente informado. Sobre el particular, Larroumet ha dicho lo siguiente: “ Para que un contrato sea válido conforme al principio de la autonomía de la voluntad es preciso que las voluntades de las partes sean libres y que ellas intervengan con conocimiento de causa. De esta manera, cada contratante debe estar en condiciones de determinar la naturaleza, el contenido y el alcance de su obligación, lo mismo que la naturaleza, el contenido y el alcance de sus derechos frente al otro 237 contratante.” No obstante lo anterior, si bien se considera importante la protección a la libertad del consentimiento, la normatividad busca lograr un equilibrio entre ésta y la seguridad de los actos jurídicos, teniendo en cuenta las graves consecuencias que trae la anulabilidad de los actos. De ahí que la regulación, en aras a proteger la 237 LARROUMET, Op. cit., p. 249. - 248 - seguridad jurídica, establezca las condiciones que deben cumplir los hechos constitutivos de error, fuerza y dolo, de forma tal que sólo cuando tales hechos cumplan con las características determinadas por ley puedan tener la virtualidad de viciar el consentimiento. El análisis de los vicios que afectan el consentimiento se circunscribirá al error y al dolo por que, tal como se mencionó en el capítulo 2 y al comienzo del presente capítulo 4, la anulación del acto o contrato por incumplimiento de la obligación de suministro de información se puede invocar por error o por dolo, puesto que el incumplimiento de la mencionada obligación de información no permite que la otra parte se ilustre sobre aspectos desconocidos por ella y que puedan influir en su consentimiento al momento de tomar una decisión. Por ende, la fuerza se encuentra excluida. 4.2.2 Error. 4.2.2.1 Definición. Error se podría definir como “ concepto equivocado que se tiene de una ley, el 238 persona o cosa; es el falso concepto que se tiene de la realidad.” - 249 - El error consiste en un “ desacuerdo entre el concepto y la realidad, dicho desacuerdo debe ser inconsciente, pues de lo contrario se entraría dentro del terreno de la simulación” 239 . La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 1936 definió el error como “ una representación falsa o inexacta de la realidad, como lo dicen Colin et Capitant, o, como lo asienta Demogue, en ‘ estado psicológico de una persona el 240 que está en discordancia con la verdad objetiva.” Desde el punto de vista de la validez del acto jurídico, se ha definido el error como “ falsa representación que se tiene de los elementos de un acto jurídico que lleva la a una persona a manifestar su voluntad o consentimiento” 241 . Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, al referirse al error en la formación de los contratos dijo: “ ese fenómeno consistente en asumir una obligación bajo el 238 ALESSANDRI, Op. cit., p. 163. LEAL PÉREZ, Hildebrando. Derecho de Sociedades Comerciales. Tomo I. Editorial Leyer, 1996. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de 1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel. CUBIDES CAMACHO, Op. cit., p. 151. 239 240 241 - 250 - imperio de una creencia errónea sin la cual el compromiso no se habría contraído, 242 que es el fenómeno en que consiste el error.” Si bien el error, que es una discrepancia entre el concepto y la realidad, difiere de la ignorancia, que es la ausencia del concepto, en el campo jurídico la ignorancia se equipara al error. La mera ignorancia es irrelevante en la teoría del error puesto que es necesaria la existencia de un conocimiento para la formación de un acto o contrato.243 Solamente es relevante para la teoría del error la ignorancia que (i) se acompaña de un conocimiento suficiente para motivar una acción, o (ii) provoca una percepción defectuosa de los elementos esenciales del negocio.244 Sólo en este 242 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de 1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel. Pietrobon, al citar a Savigny, ha dicho: “ Viene a primer plano una observación exacta, que ya hizo SAVIGNY. Un acto voluntario lícito, como es el negocio, sólo puede encontrar su causa en un conocimiento, por tanto, en una falsa representación de la realidad, no en la ausencia de toda noción, en una simple ignorancia: la mera ignorancia puede únicamente originar omisiones, no negocios” Igualmente, Pietrobon dice: “ Son válidas aún las observaciones de ZITELMANN, Irrtum, cit., p. 320-327: el error, al igual que el conocimiento, es el resultado de un juicio, de una actividad (v., recientemente, PUGLIATTI, Conoscenza, cit., p. 46), para quien la ignorancia relevante en los contratos corresponde a la representación de la falta de realidad, no a la ausencia absoluta de toda representación.” (PIETROBON, Op. cit., p. 456). 243 244 Sobre el particular, Mariano Alonso Pérez, ha dicho: “ ignorancia -aspecto negativo- es La ocasión del error -aspecto positivo-, y la invalidación del negocio por defectuosa representación (error) lleva implicado el desconocimiento de una situación antecedente. De ahí que a efectos invalidantes, la relevancia es en todo caso del error, en cuanto provoca defectuosa intelección de elementos esenciales del negocio, pero detrás de la falsa representación siempre subyace como antecedente inevitable un estado de ignorancia o desconocimiento, ocasión de que se provoque la deformación errónea.” - 251 - caso se podrá decir que la voluntad no ha sido emitida con pleno conocimiento de causa y que por tanto no es eficaz. En la formación del consentimiento de un acto bilateral, es preciso considerar que el Código Civil no reconoce efectos de invalidar un acto jurídico a cualquier error, por tanto ha establecido ciertas condiciones para considerarlo como ineficaz. 4.2.2.2 Clases. El error puede ser de derecho o de hecho, tal como se desprende de los artículos 1509 y siguientes del Código Civil. Sobre las clases de error, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en el siguiente sentido: “ Corte Suprema de Justicia decidió (casación de 15 de Octubre de La 1898) que el error en materia jurídica puede ser de dos clases: de hecho y de derecho. El primero es la noción o creencia equivocada que uno tiene de que una cosa ha sucedido o no ha sucedido; el - 252 - segundo es la noción equivocada que uno tiene de las disposiciones 245 de la ley.” 4.2.2.2.1 Error de derecho. Es el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley. Por tanto hay error de derecho (i) cuando se ignora o se interpreta falsamente un precepto legal que existe y (ii) cuando se cree existente uno que en realidad no existe, puesto que en ambos casos se tiene un concepto equivocado de la ley. El artículo 9 del Código Civil dispone que “ ignorancia de la ley no sirve de la excusa” y el artículo 95 de la Constitución Nacional establece que “ Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes” . Así se presume que toda persona conoce la ley; nadie puede alegar haber incurrido en error por desconocer la ley; por tanto, se deben sufrir las consecuencias de los errores cometidos por la ignorancia o por el error sobre una norma y por no haber hecho nada para salir de tal estado. 245 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 17 de septiembre de 1910, con magistrado ponente, Dr. Suárez Murillo. - 253 - Así lo ha establecido claramente el artículo 1509 del Código Civil cuando establece que el error de derecho no vicia el consentimiento. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de febrero de 1935, al resolver un recurso de casación interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de Pasto del 11 de febrero de 1934, que decidió sobre las controversias generadas en torno a un contrato de mutuo con interés, estableció sobre el error de derecho lo siguiente: “ puede alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, No después que esté en observancia, enseña el artículo 56 del código político y municipal. En punto de adquisición del dominio manda el artículo 768 del código civil que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, sin prueba en contrario. Y dispone el artículo 1509 de este mismo código que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Estos principios son incuestionables y se fundan en que el legislador, por razones de política social, presume a todos conocedores de todos los millares de 246 leyes expedidas en la república.” (Subrayado fuera del texto original). 246 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 29 de septiembre de 1935, con magistrado ponente Dr. Miguel Moreno Jaramillo. - 254 - Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia C-651 del 3 de diciembre de 1997, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviría Díaz, al declarar la exequibilidad del artículo 9 del Código Civil fundamentó su decisión en la necesidad de mantener el orden dentro de la comunidad. Así lo ha señalado dicha corporación: “ ...la convivencia ordenada (propósito justificativo del Estado), no es dable si los deberes jurídicos no son exigibles con independencia de las representaciones cognitivas y de los deseos de quienes conforman la comunidad política. En otros términos: la obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita.” (Subrayado fuera del texto original). Es preciso señalar que, en el artículo 2346 del Código Civil, se establece una excepción a la regla de la presunción de conocimiento de la ley, cuando excluye a los menores de 10 años y a los dementes de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que ellos no tienen la capacidad de acceder al conocimiento de lo debido y lícito. - 255 - La Corte Suprema de Justicia en la citada sentencia de casación, se pronunció sobre la necesidad de la concurrencia de los requisitos de validez de los contratos celebrados bajo un error de derecho para determinar la eficacia del mismo. A continuación se transcriben algunos apartes de dicha sentencia relacionados con el punto en mención: “ Justa causa y real, objeto lícito, capacidad legal, consentimiento sin vicio. Estos son los cuatro requisitos que deben concurrir para que una persona se obligue a otra en contrato unilateral o para que varias personas se obliguen recíprocamente en contrato plurilateral. No puede faltar ni uno solo de esos cuatro requisitos. La causa sin objeto no alcanzaría a móvil contractual. El objeto sin la causa sería una cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, pero sin actividad jurídica mientras alguien no tratara de darla, de hacerla o de no hacerla. La causa no saldría del fuero interno y permanecería el objeto en su ser real o como mero derecho, si un individuo legalmente capaz no los movilizara en acto. Y la capacidad legal no pasaría de simple aptitud, aunque hubiera motivos y cosas, si no mediara el consentimiento libre y limpio de error, fuerza y dolo. Es contrario a la razón pensar que el consentimiento aislado -sin error, fuerza o dolo que lo vicien- baste para que una persona se obligue a - 256 - otra por un acto de voluntad, como sería también absurdo imaginar que puedan surgir convenciones con la capacidad sola, con la causa sola o con el objeto solo. Repítese que los cuatro requisitos han de hacerse compañía. De ahí que el artículo 1509 del código civil, según el cual no vicia el consentimiento un error de derecho, sea prescripción cuyo alcance no llega hasta considerar válido lo que carece de cualquiera de los otros requisitos indispensables para que surja el 247 contrato.” (Subrayado fuera del texto original) De lo anterior se desprende que, ni la ignorancia ni la falsa interpretación o la falsa creencia de la existencia de un precepto legal, vician el consentimiento de un individuo que celebra una convención o contrato, si no se cumplen con los requisitos establecidos en la ley para su existencia y validez. 4.2.2.2.2 Error de hecho. El Código Civil consagra la invalidez de los actos jurídicos por vicios en el consentimiento en los casos taxativamente señalados en dicho ordenamiento jurídico. 247 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 29 de septiembre de 1935, con magistrado ponente Dr. Miguel Moreno Jaramillo. - 257 - Hay error en uno de los contratantes cuando este se ha equivocado sobre un elemento del contrato, bien sea sobre la naturaleza del acto, sobre el objeto del contrato o sobre las cualidades del mismo, sobre las cualidades del cocontratante o sobre la identidad de la persona. Igualmente, se puede inferir que nuestro ordenamiento consagra como vicio del consentimiento el error en la causa.248 Partiendo de lo dispuesto en el Código Civil, la doctrina ha clasificado el error de hecho en (i) esencial o dirimente o error nulidad y (ii) accidental o indiferente. En donde el error de hecho esencial vicia el consentimiento, mientras que el error de hecho accidental no vicia el consentimiento. 4.2.2.2.2.1 Error de hecho esencial. Un error de hecho será esencial cuando impide a la parte el conocimiento del contrato o convenio que, fruto de la declaración de voluntad, nace al mundo jurídico. Pietrobon ha dicho acertadamente lo siguiente: 248 Este error es de una dimensión tal que, real o presuntamente, llega a convertirse en el móvil determinante de la voluntad, es decir, en la causa de la prestación de dicha voluntad. - 258 - “ Como ya tuvimos oportunidad de señalar, el particular, al disponerse a celebrar un negocio, realiza un proceso sicológico en el que se observan, perfectamente diferenciados, una actividad cognoscitiva, o control de los hechos, y una valoración, o juicio, sobre esos hechos. Aquél debe darse cuenta de su propia necesidad y considerar qué bienes o servicios son aptos para satisfacerla; debe conocer el instrumento jurídico que, en términos generales, emplea, y valorar su idoneidad para resolver el conflicto de intereses que se interpone a la consecución de sus fines. Del principio de libertad contractual, de la autonomía privada, deriva la consecuencia de que toda actividad de juicio, o cualquier valoración de idoneidad, se deja enteramente a riesgo del particular, escapando, en consecuencia, a la disciplina del error, que contempla solamente los vicios de la actividad cognoscitiva. La ley, al dictar la disciplina del error, se preocupa únicamente de los presupuestos de estas valoraciones, y, por tanto, del conocimiento que les ha servido de base. Esencial es, por consiguiente, todo error que impide el exacto conocimiento del contrato nacido al mundo jurídico. - 259 - Si tenemos en cuenta que el contrato es un instrumento concedido al particular para la consecución de sus fines, la anterior definición se amplía afirmando que esencial puede ser la falsa representación o la ignorancia del contrato en sí, en sus caracteres jurídicos fundamentales, así como la falsa representación, o la ignorancia, de todos aquellos aspectos del contenido concreto de la regulación de intereses, que han constituido el fundamento necesario del criterio formulado por la parte en torno a la idoneidad del medio escogido para 249 satisfacer la necesidad que le ha impulsado a contratar.” (Subrayado fuera del texto original) Teniendo en consideración lo dispuesto por el Código Civil y la opinión de diversos tratadistas,250 se propone la siguiente clasificación del error de hecho esencial, el cual se divide en dos grupos: (i) error de hecho objetivo y (ii) error de hecho subjetivo. La diferencia entre errores objetivos y subjetivos se fundamenta en determinar que es lo que se tiene que probar para demostrar que el error ocurrió. A continuación, se procede a explicar en que consiste cada uno: 249 PIETROBON, Op. cit., p. 473. OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, SCOGNAMIGLIO, SALAZAR LUJÁN, PIETROBON, entre otros. 250 - 260 - En el primer grupo, el error se configura cuando se tenga una falsa noción o se ignore bien sea el tipo de contrato, o la cosa sobre la que versa el contrato o la sustancia o calidad esencial de la cosa objeto del contrato, entendiendo por esta todo lo que sirve de materia o asunto. Se establecerá que dicho error se configura con independencia de (i) las consideraciones de tipo subjetivo que llevaron a las partes a prestar el consentimiento, y (ii) si dichas consideraciones fueron o no conocidas por ambas partes. Dentro de este primer grupo se encuentran: (i) el error acerca de la naturaleza del negocio (artículo 1.510 del Código Civil), (ii) el error acerca de la identidad de la cosa (artículo 1.510 del Código Civil), y (iii) el error sobre la sustancia del objeto (artículo 1.511 del Código Civil). En caso de configurarse uno de los mencionados errores objetivos se presume, de hecho, que el tipo de contrato, en el caso del error acerca de la naturaleza del negocio, que la identidad de la cosa objeto del contrato, en el caso del error acerca de la identidad de la cosa, y la sustancia o calidad esencial, en el error sobre la sustancia objeto del contrato, son esenciales para la formación del consentimiento. En consecuencia, para demostrar que uno de estos errores se configuró se deberá demostrar que se tuvo una noción falsa de los mismos o que se ignoran los elementos antes mencionados, independientemente de las consideraciones subjetivas de las partes. - 261 - En el segundo grupo, el error se configura cuando se tenga una falsa noción de los móviles impulsivos y determinantes, conocidos por ambas partes, que llevaron a la persona a prestar su consentimiento, de forma tal que, de haberlo conocido no hubiere prestado su consentimiento o lo hubiere prestado en forma diferente. Dentro de este segundo grupo se encuentran: (i) el error en la causa (artículo 1.524 del Código Civil), (ii) el error sobre las cualidades accidentales del objeto (artículo 1.511, inciso 2o. del Código Civil) y (ii) el error sobre la persona (artículo 1.512 del Código Civil). En caso de configurarse uno de los mencionados errores subjetivos se deberá demostrar en primer lugar la falsa representación de lo que constituye el móvil determinante para prestar el consentimiento. Adicionalmente, se deberá demostrar que ese motivo determinante ha sido conocido por la otra parte. Y que dicho móvil fue determinante para la prestación del consentimiento. A continuación se hace una breve exposición de los errores que podrían constituir vicio del consentimiento y de los requisitos establecidos en la ley para su sanción. - 262 - 4.2.2.2.2.1.1 Errores objetivos. 4.2.2.2.2.1.1.1Error acerca de la naturaleza del negocio. El artículo 1510 del Código Civil establece: “ error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la El especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entiende empréstito y la otra donación; (...)” (Subrayado fuera del texto original) El error acerca de la naturaleza del negocio es “ falsa representación o la la ignorancia de los efectos jurídicos que resultan queridos por la declaración 251 común” o “ aquel que impide a la parte tener conocimiento de los efectos jurídicos ordenados por la declaración común y resultantes, a través de ella, de la 252 común intención.” Al hablar de efectos jurídicos Pietrobon hace referencia a: (i) los efectos jurídicos considerados fundamentales, es decir, aquellos que configuran los elementos 251 PIETROBON, Op. cit., p. 521. PIETROBON, Op. cit., p. 515. 252 - 263 - esenciales253 del convenio o contrato que se celebra y (ii) incluye dentro de dichos efectos jurídicos, algunas cláusulas accidentales al contrato, cuando dichas cláusulas han sido discutidas entre las partes y hayan sido consideradas relevantes para la conclusión del contrato. Por su parte, Pietrobon excluye, como hipótesis posibles de error sobre la naturaleza del contrato y las considera irrelevantes, los errores que recaen (i) sobre la denominación de derecho del contrato y (ii) sobre las consecuencias jurídicas del mismo relacionadas con la clasificación y con la consiguiente regulación legal, siempre y cuando dicha regulación legal no esté orientada a complementar el consentimiento. Si bien este error se ha identificado con el error conocido entre los romanos como “ error in negotio” el cual se reputaba como causante de la ineficacia del acto, , puesto que impedía la formación del consentimiento254, no existe una correspondencia exacta entre el concepto de error in negotio y el de error sobre la naturaleza del contrato. El concepto de error in negotio del derecho romano incluía no solamente el supuesto de que una o las dos partes quisiera celebrar un contrato diferente al realizado sino también el supuesto de que una o las dos 253 De acuerdo con el artículo 1.501 del Código Civil, en todo contrato se diferencian los elementos que son de su esencia, de su naturaleza y los accidentales. El mencionado artículo ha dispuesto que “ Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.” OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 175. 254 - 264 - partes no tenían la intención de celebrar contrato alguno. Savigny consideró al error in negotio como un caso de error impropio en el que la sanción estaba dada por la falta de voluntad.255 A continuación se transcriben apartes de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que en relación con el error in negotio estableció lo siguiente: “ hubo en ésta esa falta de simetría consensual característica del No error in negotio a que se refiere la primera parte del artículo 1510, ilustrada con el ejemplo de un contratante que entiende que se trata de un empréstito y otro que cree que recibe una donación. El error in negotio implica una discordancia no solamente entre la voluntad declarada y la voluntad efectiva de cada una de las partes, sino también entre la voluntad de la una y la voluntad de la otra, que, por lo mismo no se han encontrado y no han podido confluir para 256 formar un acuerdo.” 255 PIETROBON, Op. cit., p. 516. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de 1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel. 256 - 265 - Si bien de los apartes de la sentencia transcrita se puede concluir que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en el error in negotio las voluntades de las partes no se encuentran y por tanto no se forma un acuerdo, el cual, con base en las disposiciones legales, supone un disentimiento, sancionado con la inexistencia del acto o contrato, en la misma sentencia la mencionada corporación ha dicho lo siguiente: “ la ley, así en el caso de error sobre la especie del acto o contrato Si como en el caso de error sobre la identidad del objeto, desconoce el respectivo acto jurídico por vicio del consentimiento, es porque parte de la base de que el contratante no habría contratado sino se hubiera equivocado sobre la naturaleza del contrato o la identidad del objeto y porque considera que esa equivocación neutralizó su voluntad, la cual no pudo por ello mismo, crear un acto jurídico válido.” Del texto transcrito se puede deducir que la mencionada corporación reconoce que se forma un acto jurídico pero que a la luz de las disposiciones no es un acto jurídico válido por adolecer de uno de los vicios del consentimiento, el error. Si bien en la sentencia de la Corte se encuentran posiciones contradictorias en relación con las consecuencias que se derivarían para un acto jurídico en caso de configurarse un error in negotio en la celebración del mismo, se puede concluir - 266 - que la Corte Suprema de Justicia reconoce que la ley colombiana sanciona la ocurrencia de un error in negotio con las sanciones establecidas en la ley para los vicios del consentimiento, es decir, con la anulación del acto o contrato.257 Adicionalmente, al analizar la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre el error in negotio, se puede observar que (i) la Corte acoge la teoría clásica -teoría individualista- según la cual la virtud productora de efectos residía en la voluntad individual de cada una de las partes al momento de hacer la declaración. Si se acogiera la anterior teoría, ello supondría que la manifestación de la voluntad de una de las partes contratantes excluye la posibilidad de que se configure un error in negotio puesto que es imposible que se configure una falsa representación sobre la propia voluntad declarada y (ii) la Corte realiza una distinción entre voluntad y manifestación de la misma, distinción que como señalamos en puntos anteriores es artificiosa y conduce a engaños. Por tanto, se puede concluir que: (i) el error in negotio es aquel que impide a la parte tener conocimiento de los efectos jurídicos queridos al prestar el consentimiento para la formación de la convención o contrato y (ii) nuestro ordenamiento civil sanciona el error in negotio con la anulabilidad de la convención o contrato, no con la inexistencia o con la nulidad absoluta como sostienen 257 Es preciso señalar que, salvo por los plazos de prescripción, hay coincidencia entre los conceptos de anulabilidad del Código de Comercio y de nulidad relativa del Código Civil. - 267 - algunos autores que clasifican este error como uno de los casos de errores obstáculos. 4.2.2.2.2.1.1.2Error sobre la identidad de la cosa específica. El artículo 1510 del Código Civil establece lo siguiente: “ error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre (...) la El identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.” (Subrayado fuera del texto original) De acuerdo con la opinión de Pietrobon, el error sobre la identidad de la cosa objeto de la prestación consiste en la “ falsa representación de la cosa misma, materialmente identificada, o sea, determinada” 258 es decir, “ , únicamente la falsa representación de la cosa designada, en sus caracteres externos, en la común 259 declaración.” La diferencia estriba en que, mientras la anulabilidad se sanea en dos años, la nulidad relativa se sanea por el transcurso de cuatro años. 258 PIETROBON, Op. cit., p. 542. PIETROBON, Op. cit., p. 555. 259 - 268 - La palabra cosa debe entenderse en su sentido más amplio, es decir que abarca toda declaración de voluntad, la cual puede tener por objeto una o más cosas, que se tratan de dar, hacer o no hacer,260 por tanto se incluyen en la misma además de las cosas, los hechos y las abstenciones. Este error fue conocido entre los romanos como “ error in ipso corpore rei” el cual , se reputaba como causante de la ineficacia del acto, considerándose que en términos generales, se impedía la formación del consentimiento.261Si bien esta fue una opinión generalizada, no fue unánime, puesto que se encontraron textos en donde se afirmaba que el error como vicio no excluía el consentimiento. A continuación transcribimos apartes de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que en relación con el error in corpore ha dicho: “ Tampoco hay allí error, ni mucho menos error in corpore, es decir, error ‘ sobre la identidad de la cosa específica de que se trata’ como , dice nuestro código, para referirse al error sobre la existencia o identidad del objeto de la convención. 260 Artículos 1517 y 1518 del Código Civil. OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 175. 261 - 269 - Existe éste cuando, como en el ejemplo propuesto por el mismo código de un vendedor que entendiese vender una cosa y un comprador que entendiese comprar otra, ocurre -con respecto al objeto de la convención- ese mismo fenómeno ya explicado de que no se encuentran, porque la una recae sobre un objeto y la otra sobre otro, las voluntades jurídicas, que no llegan por lo tanto a traducirse en 262 un acuerdo.” Al igual que en el caso del error in negotio, de los apartes de la sentencia transcrita se puede concluir que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en el error in corpore las voluntades de las partes no se encuentran puesto que recaen sobre objetos diversos y por tanto no se forma un acuerdo, el cual de acuerdo con las disposiciones legales supone un disentimiento, sancionado con la inexistencia del acto o contrato. Tal como se mencionó al explicar el error in negotio, la posición de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la teoría voluntarista que, para la época en que se dictó la sentencia, era la acogida por la mayor parte de la doctrina. Sin embargo, esta teoría ha sido objeto de diversas críticas,263 tanto por la doctrina 262 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de 1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel. La teoría voluntarista ha sido criticada principalmente porque no suministra elementos de juicio suficientes para esclarecer las diferencias entre error sobre la sustancia de la cosa objeto de la prestación y sobre la identidad de la cosa objeto de la prestación. Pietrobon ha 263 - 270 - alemana como por la italiana. Con base en el estudio realizado por Pietrobon, éste propone superar la teoría voluntarista y, para el efecto, plantea adoptar una concepción objetiva del error sobre la cosa objeto de la prestación. Sobre el particular, Pietrobon ha dicho lo siguiente: “ Para superar el principio de la voluntad en la teoría del error es necesario, como ya dijimos, abandonar la idea de que sea misión del Juez medir la importancia de un error por la influencia que haya ejercido sobre la voluntad y centrar la atención sobre el objeto, sobre 264 la realidad falsamente representada o ignorada.” La idea consiste pues, en centrarse no en la manera como el sujeto haya valorado la sustancia de la cosa en relación con los intereses que pretende realizar mediante el negocio, sino en la cosa en sí misma en cuanto a los elementos esenciales que la conforman. Al igual que para el error in negotio, la Corte Suprema de Justicia en la misma sentencia en la que establece que en caso de presentarse un error in corpore dicho “ realmente, los efectos jurídicos del contrato, identificados con el contenido de la Si, voluntad comprenden las cualidades que han impulsado al sujeto a otorgar su consentimiento, se acaba por negar, siguiendo el mismo orden lógico, la posibilidad de configurar un error sobre las cualidades como vicio del elemento subjetivo y causa de anulabilidad, ya que la parte ha dado origen a un negocio conforme a sus propios esquemas intencionales y, por tanto, no se ha equivocado. “ PIETROBON, Op. cit., p. 552. 264 PIETROBON, Op. cit., p. 554. - 271 - existe un disentimiento ha dispuesto que de acuerdo con la ley colombiana dicho error es sancionado al igual que todos los vicios del consentimiento. Esta última postura es ratificada por la misma corporación, cuando en sentencia de fecha 25 de agosto de 1936, se pronunció sobre los requisitos que se debían verificar para declarar la nulidad por error en la identidad del objeto: “ Para que prospere la acción de nulidad relativa fundada en la especie de vicio del consentimiento consistente en error sobre la identidad específica de la cosa (art. 1510 in fine), es necesario la prueba de tres elementos, a través de los cuales el juzgador pueda deducir que hubo ese error en el consentimiento de uno de los contratantes: Que se tuvo una determinada creencia; que esa creencia no correspondió a la realidad; y que esa creencia fue determinante, es decir, que si hubiera descubierto el error, no se hubiera determinado una de las partes a 265 contratar.” Por ende, se puede concluir que la sanción en caso de configurarse un error in corpore, no será ni la inexistencia ni la nulidad absoluta como se ha pretendido sostener, sino que adaptándose a las disposiciones legales se ha establecido que es la anulabilidad de la convención o contrato. 265 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 25 de agosto de 1936, con magistrado ponente Dr. Antonio Rocha. - 272 - Adicionalmente, es preciso señalar que la diferencia entre el error sobre la identidad de la cosa objeto de la prestación y el error sobre la sustancia de la misma consiste principalmente en que en la primera el error recae sobre una cosa identificada por las partes y objeto de la declaración de voluntad de las mismas, mientras que en la segunda el error recae sobre cualquier característica que pudiera atribuírsele a la cosa. Sobre el particular, Pietrobon ha dicho: “ error recae sobre la identidad de la cosa cuando impide en el El sujeto el conocimiento de la cosa materialmente determinada o señalada, resultante de la declaración común. Por el contrario, incide sobre las cualidades el error que consiste en la falsa representación 266 de cualquier otra característica de la cosa determinada.” De lo anteriormente expuesto se puede concluir que (i) el error in corpore se configura cuando hay una falsa representación de la cosa materialmente identificada, o sea, determinada, lo cual obsta a la parte conocer sobre qué está prestando su consentimiento y (ii) nuestro ordenamiento civil sanciona el error in corpore con la anulabilidad de la convención o contrato, no con la inexistencia o 266 PIETROBON, Op. cit., p. 558. - 273 - con la nulidad absoluta como sostienen algunos autores que clasifican este error como uno de los casos de errores obstáculos. 4.2.2.2.2.1.1.3Error sobre la sustancia del objeto. El artículo 1511 del Código Civil establece lo siguiente: “ Artículo 1511.- El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por una de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.” (Hemos subrayado) Uno de los puntos a clarificar para el entendimiento cabal del presente artículo, es determinar qué se entiende por objeto sobre el que versa el acto o contrato. El significado de objeto desde el punto de vista jurídico es difícil de delimitar, puesto que no existe una definición legal sobre objeto del acto o contrato 267 y la 267 El artículo 1517 del Código Civil define el objeto de la declaración de voluntad en los siguientes términos: “ Artículo 1517.- Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.” - 274 - palabra objeto es utilizada en diversas disposiciones con alcances diferentes. Para ello, transcribimos apartes de la opinión de Salazar Luján sobre el significado del objeto en el lenguaje jurídico. “ término ‘ El objeto’es en el lenguaje jurídico tan equívoco como en el vulgar. La ley y los tratadistas lo emplean en diversas acepciones que pueden compendiarse así: a) Para señalar la consecuencia propia del acto jurídico, cual es la de producir un efecto de Derecho. Así se dice que el objeto de un acto lo constituye el vínculo de Derecho que él crea, modifica o extingue; b) En el sentido de fin o propósito; como lo hace el Código, por ejemplo, en el último inciso del artículo 1.543; No obstante dicha definición es impropia pues, como bien señalan Ospina Fernández y Ospina Acosta al criticar la doctrina tradicional y la doctrina francesa, dicen que éstas “ confunden el objeto de las obligaciones provenientes de los contratos con el objeto de estos: dar, hacer o no hacer algo es el objeto de las obligaciones.” (OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 238). Igualmente, Vélez ha dicho que “ quizás sería más propio decir que el objeto de una obligación puede consistir en una cosa o en un hecho. Así en el contrato de compraventa la obligación del vendedor tiene por objeto la cosa vendida y la del comprador, el precio. En cuanto al hecho, puede consistir en pintar un cuadro o representar en un teatro (obligación de hacer) o no levantar una pared o no edificar (obligación de no hacer). Siguiendo esta clasificación, hablaremos de la obligación que tiene por objeto una cosa y de la que tiene por objeto un hecho.” (VÉLEZ, Op. cit., p. 75). - 275 - c) En la muy amplia de lo que sirve de materia o asunto; para comprender los contratos prohibidos por las leyes (art. 1.523); d) Para designar uno de los elementos que integran la noción de obligación civil, a saber: la prestación. Como es sabido, desde las fuentes romanas se ha considerado la obligación como un vínculo jurídico en cuya virtud una persona, llamada deudor, se halla en la necesidad de realizar una prestación en favor de otra, denominada acreedor. Tal prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, y constituye el objeto del vínculo obligacional (art. 1.517). Es evidente que las dos primeras acepciones se descartan cuando se trata de objeto como requisito para la eficacia de los actos jurídicos. La tercera juega destacado papel en la teoría de la Nulidad, pero carece de importancia en la de la inexistencia. Es en el último sentido en el que con mayor frecuencia se emplea el término objeto, constituyendo una noción de gran trascendencia en el estudio de la nulidad e 268 inexistencia de los actos jurídicos.” (Subrayado fuera del texto original) 268 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 10. - 276 - En nuestra opinión, de las diversas acepciones de objeto enumeradas por Salazar Luján, la definición de objeto formulada en el literal c) de la opinión antes transcrita es la que se debe acoger para la correcta interpretación del artículo 1.511 del Código Civil, puesto en nuestra opinión esta es la acepción que se desprende del mencionado artículo 1511, cuando hace referencia al objeto sobre el cual versa el contrato. Con base en lo anterior “ puede afirmarse que son susceptibles de constituir objeto de los contratos todas las cosas o bienes en el comercio de los hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o a la moral” 269. . Por otra parte es importante determinar el alcance del concepto de calidad del objeto, con el fin de entender a cabalidad los requisitos establecidos por el artículo 1511 para que se configure este tipo de error. Zitelmann ha dicho que la noción de cualidad comprende “ todas las características de hecho y de derecho pertenecientes a una cosa o una persona que revisten una significación por su virtud individualizadora, por su valor y por su utilización para cualquier finalidad de 270 la vida.” Pietrobon por su parte ha definido la cualidad como “ accidentes que concurren los a la caracterización de un objeto” 271 Partiendo de dicha definición ha establecido . 269 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 25ª edición - Buenos Aires, Argentina, 1998. P. 659. Cita realizada por PIETROBON, Op. cit., p. 566. PIETROBON, Op. cit., p. 566. 270 271 - 277 - ciertos límites a la noción de cualidad entre los que señala que no se pueden considerar como error sobre las cualidades de una cosa los errores que recaigan sobre (i) características meramente transitorias de la cosa, (ii) una valoración o (iii) cualidades futuras de la cosa en el momento de otorgar el consentimiento. Estos límites brindan elementos de juicio suficientes para determinar las cualidades relevantes de un objeto. Así mismo ha dicho “ prescindiendo de estos límites, podrán comprenderse entre las cualidades relevantes todos los caracteres del objeto. Será posible distinguir entre características intrínsecas y extrínsecas y, 272 dentro de estas últimas, entre características de hecho y de derecho.” Otro punto que debe ser esclarecido para aplicar este artículo es determinar qué se entiende por “ sustancia o calidad esencial del objeto” Sobre el particular, es . preciso señalar que la doctrina ha adoptado dos (2) posiciones, una objetiva y otra subjetiva. Entre los autores que acogen la teoría objetiva se encuentran Ospina Fernández y Ospina Acosta, quienes al comentar el artículo en cuestión sostienen que nuestro sistema legal consagra una teoría objetiva del error en la sustancia, “ conforme a la cual se entiende por sustancia del objeto el conjunto de propiedades o calidades esenciales de éste, es decir, el conjunto de calidades materiales e inmateriales 272 PIETROBON, Op. cit., p. 567. - 278 - que determinan su naturaleza específica y que sirven para distinguirlo de otros objetos.”273 Por tanto, para determinar si existió o no error sobre la sustancia, se requerirá escudriñar en la esencia del objeto, la cual es siempre idéntica e independiente de la intención de los contratantes. En relación con lo que se debe entender por sustancia o calidad esencial de un objeto, Salazar Luján, se ha pronunciado diciendo: “ de la sustancia o calidad esencial de un ser todo aquello que lo Es identifica como tal, esto es el conjunto de notas que configuran su individualidad. La falsa noción que en esas condiciones se tenga sobre la cosa que por una parte deba darse, hacerse o no hacerse abre el camino a la rescisión del acto por vicio en el consentimiento, independientemente de que una parte haya conocido o no el error en que incurrió su contraparte. La sustancia o calidad esencial es una noción estrictamente objetiva que se desentiende de los móviles de las partes y que da base para la anulabilidad del acto sin consideración a que el error haya sido compartido, o al menos conocido, por ambas partes” 274 (Subrayado fuera del texto). . 273 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 192. SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 66. 274 - 279 - Alessandri Rodríguez275 considera que la calidad esencial de un objeto al no ser definida por la ley es una cualidad de la cosa en sí misma, es decir que es de tal naturaleza que le da a la cosa una forma particular y, que por tanto, determina la voluntad de la parte que sufre el error y la de cualquier otra persona que debiese prestar su consentimiento. Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de febrero de 1936, acogió la aplicación de la teoría subjetiva del error en la sustancia sobre el bien objeto del contrato. En la mencionada sentencia, se pronunció esta alta corporación en los siguientes términos: “ Respecto del error del segundo grupo, denominado por la doctrina y la jurisprudencia francesas error sobre la sustancia, debe observarse que ha habido, desde los primeros comentadores del Código de Napoleón hasta hoy, una profunda e interesantísima evolución en el modo de apreciar e interpretar esa palabra ‘ sustancia’ contenida en el artículo 1110 de dicho código, según el cual ‘ error no es causa de nulidad el sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es objeto de la convención’ . 275 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 170 y 171. - 280 - Los primeros exégetas del código entendieron por sustancia la materia de que la cosa estaba formada. Posteriormente, aunque todavía con un criterio estrechamente objetivo, se amplió el concepto para considerar como sustancia de la cosa ‘ no solamente los elementos materiales que la componen hasta las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y la distingue, según las nociones comunes de cosas de cualquier otra especie’ . Más tarde se abandonó dicho criterio objetivo para ‘ colocarse -como lo propuso el Marqués de Vareilles-Sommieres- en el lugar y en el punto de vista de los contratantes’ y entender por sustancia las calidades , sustanciales de la cosa, o sea aquellas ‘ que la parte -como dijo Planioltuvo principalmente en vista al dar su consentimiento; aquellas sin las cuales no habría contratado’ . La evolución ha culminado -siempre sobre la base de que por ‘ sustancia’ hay que entender las calidades sustanciales- con la teoría contemporánea -inspirada en un criterio subjetivo, de orden psicológico, que encuentra su centro de gravedad no en un elemento material sino en la noción de móvil determinante de la voluntad- según la cual son - 281 - sustanciales aquellas calidades que han sido determinantes o propulsoras de la voluntad de las partes. (...) Nuestra legislación, ya se dijo y debe repetirse, concuerda, en su letra y en su espíritu, mejor aún que la legislación francesa, con esa teoría que acaba de exponerse: En lugar del ya mencionado deficiente artículo 1110 del Código de Napoleón, sobre el cual se ha edificado toda esa doctrina, nosotros tenemos, en los artículos 1510, 1511 y 1512 del C.C., disposiciones tan exactas como completas sobre la materia. (...) El artículo 1511 enfoca, con el criterio subjetivo predominante en la doctrina contemporánea, el error sobre las calidades sustanciales de la 276 cosa..” 276 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de febrero de 1936, magistrado ponente, doctor Eduardo Zuleta Ángel. Gaceta Judicial No. 1909, p. 530. - 282 - Igualmente, entre los autores que sostienen la teoría subjetiva del error en la sustancia sobre el bien objeto del contrato se encuentra Tamayo Lombana. Sobre el particular el citado autor ha sostenido lo siguiente: “ el citado Artículo (1.511 del Código Civil) ofrece respaldo a la teoría ... subjetiva conforme a la cual el concepto de sustancia y error sustancial se extiende no solo a la equivocación sobre la materia componente de la cosa sino a sus ‘ cualidades sustanciales’ vale decir, a su origen, , antigüedad, utilidad y en general de cualquier cualidad de la cosa que ejerce influencia sobre el consentimiento, de suerte que es en la ‘ intención’ de las partes y en las circunstancias que rodean la , convención donde debe buscarse la cualidad sustancial.”277 Así mismo, Escobar Sanín, al explicar los diferentes tipos de error que bajo nuestra legislación constituyen vicio del consentimiento, acoge la teoría subjetiva del error en la sustancia sobre el objeto del contrato. Al hacer una explicación sobre el error en la sustancia, el mencionado autor ha dicho lo siguiente: “ error ‘ substantia’o calidad esencial del objeto (Artículo 1511) no El in puede interpretarse como ‘ una cualidad cualquiera de la cosa’ pues en , 277 Código Civil y Legislación Complementaria. Legis Editores S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, p. 609 y 610. - 283 - este sentido el objeto tendría unos caracteres generales determinados por la opinión pública, lo cual sería solo predicable de las cosas materiales. La substancia no puede ser, por tanto, un conjunto de elementos estables, invariables, relacionados con un objeto físico tal como lo entendieron los romanos y que en un principio adoptaron los redactores del ‘ code’ aunque en los trabajos preparatorios aparece una , visión más amplia al tener en cuenta algunas intenciones del comprador; y así, en el curso de las discusiones BIGOT DE PREAMENEU asimiló ‘ error in substantia’al error en los motivos. Por el tanto, el error inferido es el que recae sobre las cualidades que las partes le han dado a la cosa y han incluido en el contrato. Se trata, pues, de la ‘ base del negocio subjetiva’ y que consiste en la ‘ común representación mental de los contratantes por la que ambos se han dejado guiar al fijar el contenido del contrato’.278 ” Larroumet considera que el error debe recaer sobre un elemento sustancial del contrato, es decir sobre elementos que son esenciales para la conclusión del contrato. Lo que es sustancial para un contratante es lo que corresponde a la utilidad que él esperaba del contrato. “ Todo contrato tiene por objeto satisfacer 278 ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales. Tomo II Teoría General de los Contrato. Biblioteca Jurídica Dike, 1a. edición, 1994, p. 105. - 284 - una necesidad, y esta satisfacción debe corresponder a lo que busca quien 279 celebra el contrato, es decir, a lo que es esencial para él.” En relación con las diferentes posiciones adoptadas por la doctrina y la jurisprudencia en relación con el error en la sustancia, se acoge la teoría expuesta por los autores que adoptan la teoría objetiva del error en la sustancia, pues en nuestra opinión el artículo 1.511 del Código Civil claramente establece que para que exista un error que vicie el consentimiento es suficiente con que el consentimiento se preste sobre la sustancia o calidad esencial del objeto del acto o contrato, que resulte ser diverso de lo que se creyó, sin que dicho artículo exija la existencia de un requisito adicional, como sí lo hacen expresamente otros artículos del mencionado código. Por tanto para determinar si existió o no error sobre la sustancia, se requerirá escudriñar en la esencia del objeto, la cual es siempre idéntica e independiente de la intención de los contratantes. No obstante lo anterior, y si en gracia de discusión, se acogiera la teoría subjetiva del error en sustancia, se considera que ésta también es de recibo en nuestra legislación, pero no con base en el artículo 1.511 sino con fundamento en el artículo 1.524 del Código Civil, que regula la teoría del error en la causa. 279 LARROUMET, Op. cit., p. 253. - 285 - Las confusiones que se hayan podido presentar en relación con la interpretación de este artículo, pueden provenir de la posición de parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesa sobre el alcance del artículo 1110 del Código Civil francés. En efecto, parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesa han considerado que un agente incurre en error en la sustancia, no cuando yerra sobre las calidades esenciales del objeto en sí mismo, sino cuando yerra sobre toda calidad, esencial o accidental, que haya sido determinante para prestar su consentimiento. Tal como se ha visto en apartes de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia citadas en el presente estudio, nuestro Código Civil regula en forma más amplia y detallada que el artículo 1110 del Código Civil francés el tema del error. La jurisprudencia y la doctrina francesa han tenido que acudir a criterios de interpretación para ampliar el sentido del mencionado artículo 1110, puesto que éste es el único que sanciona el error como vicio del consentimiento. Adicionalmente, se debe precisar que, la posición de la Corte Suprema de Justicia se orientó por las tendencias de los autores franceses de los años treinta (30) y cuarenta (40) y no se encontraron sentencias de la corte posteriores a esas décadas en las que se trate el tema del error como vicio del consentimiento. De la lectura de algunos autores franceses se establece que la anterior posición ha sido variada por la jurisprudencia y la doctrina francesa contemporánea. Adicionalmente, es preciso señalar la dificultad que presenta la teoría del error en las cualidades sustanciales del objeto, cual es la falta de definición por parte de la - 286 - ley de las cualidades sustanciales del objeto del acto o contrato. Según la posición de Savigny el error recae sobre la sustancia “ cuando, debido a la cualidad erróneamente representada, según las ideas dominantes en la práctica comercial, la cosa debía ser incluida en una especie distinta de aquella a la que realmente pertenecía” posición a la cual se contrapone la concepción naturalista del derecho , romano “ conforme a la cual debían observarse las cosas en sí, tal y como son, en su composición real o en su calidad merceológica” 280 En opinión de Pietrobon . ninguna de las dos posiciones se encuentra libre de crítica y por el contrario él considera que “ esencia de una cosa específica puede determinarse de diversas la formas, según la perspectiva desde la que se observe” 281 . La solución sobre el particular la ha planteado Vélez; a continuación se transcribe la opinión del mencionado tratadista: “ aplicación del inciso 1º del artículo 1.511, requiere saber qué es la La substancia o calidad esencial de una cosa. Se trata, pues, de un 282 asunto de hecho que debe resolver el Juez en vista de las pruebas.” 280 PIETROBON, Op. cit., p. 544. PIETROBON, Op. cit., p. 547. VÉLEZ, Op. cit., p. 61. 281 282 - 287 - Por tanto, será el Juez, quien con fundamento en las pruebas presentadas decida si se configuró un error en la sustancia. De lo anterior se puede concluir que: (i) al acoger la teoría objetiva del error en la sustancia o cualidades esenciales de la cosa objeto del acto o contrato, el error sobre las cualidades sustanciales del objeto de la convención o contrato es la falsa representación de las características determinantes de la cosa objeto de la convención o contrato;283 (ii) puesto que no existe una definición legal de las cualidades sustanciales del objeto de la convención o contrato, corresponderá al Juez definir éstas con base en el material probatorio, y (iii) que para ello, el Juez deberá resolver, de acuerdo con la legislación vigente, cuáles cualidades de un objeto son consideradas sustanciales, con independencia de la intención de las partes. 283 Vélez ha dicho sobre el particular: “ el artículo 1.511 no se trata de error en cuanto al En contrato, ni de que las partes no estén de acuerdo respecto de la cosa sobre que versa el contrato: se trata de algo que puede considerarse como menos grave: de que la substancia o calidad esencial de la cosa, es diversa de lo que se cree, como si en el contrato de compraventa, cree, por ejemplo, el comprador, que la barra que compra es de oro y resulta de cobre. Aunque este error no es de la gravedad de los dos precedentes, puesto que en el contrato sí concurren las dos voluntades respecto de la especie de éste y de identidad de la cosa, como hay un vicio radical en el consentimiento, pues es de presumirse que éste no se hubiera dado sin el error, es justo que el contrato que tiene un consentimiento viciado, pueda rescindirse.” (VÉLEZ, Op. cit., p. ) - 288 - 4.2.2.2.2.1.2 Errores subjetivos. 4.2.2.2.2.1.2.1Error en la causa. Antes de entrar a definir el error en la causa o falsa causa, es necesario señalar cual es la noción de causa de los actos jurídicos acogida por nuestro ordenamiento civil. Sobre el particular, nuestro Código Civil en el artículo 1524 acogió, al definir causa, la teoría de la causa impulsiva y determinante, desarrollada por la jurisprudencia francesa como rechazo a la teoría de la causa de Domat.284 La teoría de la causa impulsiva y determinante identifica la causa con los móviles que inducen a las personas a la celebración de los actos jurídicos, pero no cualquier tipo de móvil sino aquel o aquellos que de una u otra manera determinaron a la voluntad a realizar el acto, en el sentido de que, de no haber existido, el acto no se hubiera realizado. De esta forma se puede concluir que son los motivos impulsivos y determinantes los que se toman en cuenta, dejando por fuera aquellos móviles considerados accidentales. 284 Domat identificó la causa con una noción puramente abstracta, común a todos los actos o contratos de un mismo tipo, decía que la causa se predicaba de la obligación derivada de cada contrato sin que en ella tuvieran que ver los móviles de los agentes. Por tanto, la causa es siempre la misma para cada tipo de contrato, así: en los sinalagmáticos, la contraprestación, en los reales, la entrega y en los gratuitos, el ánimo de realizar la donación abstractamente considerado. - 289 - En el mismo artículo 1524 de nuestro ordenamiento civil se establece que el motivo que induce al acto o contrato debe ser real y lícito. Si bien el Código Civil no define en forma expresa la falsa causa, del mismo artículo 1524 se desprenden los elementos suficientes para definir la falsa causa como el erróneo móvil determinante de los actos jurídicos. De esta forma se ha dicho que el artículo 1524 del Código Civil, al consagrar la falsa causa, establece un vicio general a todos los actos jurídicos, cuando a su tenor dice: “ Artículo 1524.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; (...). Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; (...)” (Hemos subrayado) La Corte Suprema de Justicia ha establecido que el mencionado artículo 1524, regula el error por falsa causa, cuando sobre el particular ha dicho que “ demás por está decir que el error sobre la existencia de la causa y el error sobre la eficacia de - 290 - la causa, de que hablan los expositores franceses, están previstos en el artículo 1524, conforme al cual no puede haber obligación sin una causa real y lícita” 285286 . Este artículo 1524 establece como regla general que no puede haber obligación contraída en virtud de un móvil o motivo determinante irreal, es decir falso o erróneo. De lo anterior, se puede concluir que en el inciso 2o. del 1511 y en el 1512 del Código Civil se consagran simples aplicaciones de la teoría de la causa, pero que lo anterior no significa que sólo habrá error en la causa en los casos de error en los móviles determinantes vinculados a las calidades accidentales del objeto y a la identidad y/o calidades del sujeto, sino que cualquier móvil o motivo determinante puede constituir vicio del consentimiento y causar la invalidez del acto jurídico respectivo, de cumplirse con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 1524. Pero, para declarar la invalidez de un acto o contrato celebrado con base en un móvil erróneo, nuestra Corte Suprema de Justicia287 considera necesario que los móviles determinantes del acto jurídico hayan sido conocidos por las partes. 285 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de febrero de 1936, magistrado ponente, doctor Eduardo Zuleta Ángel. Gaceta Judicial No. 1909, p. 530. En relación con la existencia del error en la causa, es preciso anotar que Vélez excluye como uno de los vicios del consentimiento a dicho error. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 7 de octubre de 1938. “ G.J.” , tomo XLVIII, número 1941, p. 252. 286 287 - 291 - La posición de la Corte Suprema de Justicia busca conservar un equilibrio entre los principios que protegen la voluntad privada y los que amparan la seguridad de los actos o negocios jurídicos. De esta forma se logra proteger a las personas contra sus errores y darle seguridad a aquellas personas que contratan de buena fe. Por tanto, para que la falsa causa vicie el consentimiento es necesario (i) que el móvil haya sido determinante para manifestar el consentimiento y (ii) que los móviles sean conocidos por ambas partes, salvo en los casos en los que el legislador no lo considere necesario. Sobre el particular Salazar Luján ha dicho: “ claro que para que se produzca tal consecuencia (nulidad) es Es necesario que el móvil en cuestión sea determinante del acto, esto es, que de aquel no haber existido éste no se habría realizado. Es indispensable, además, que ese móvil haya sido compartido, o al menos conocido por las partes que celebran la convención. No es cosa que la ley diga expresamente, pero la lógica lo impone y algunos textos legales dan base para sostenerlo. Lo primero por que el conocimiento del móvil por las partes es la única manera de colocar ese requisito en - 292 - el campo propio del Derecho, cual es el fuero externo; de atribuirle el poder de viciar el acto, por considerarse ilícita la finalidad perseguida, y de salvaguardar, en fin, la presunta seguridad y firmeza de los actos jurídicos. Lo segundo, porque el artículo 1.511, inc. 2º, que, en concordancia con el 1.524 consagra la teoría de la falsa causa, exige que los móviles impulsivos sean determinantes y compartidos. Y no parece dudoso que pueda recurrirse a la analogía en un caso como éste.” 288 (Subrayado fuera del texto original) Alessandri289 considera que el error en la causa generalmente conlleva a la ausencia de causa y que sería suficiente con recurrir, no a los preceptos sobre error para anular el acto, sino a los que disponen que no puede haber obligación sin causa real. De lo anterior se puede concluir que: (i) nuestro ordenamiento jurídico consagra el error en la causa como uno de los vicios del consentimiento; (ii) el error en la causa es la falsa representación del móvil determinante que induce a prestar el consentimiento para la formación del convenio o contrato, y (iii) que adicionalmente, para que se configure el mencionado error, además de demostrar que el erróneo móvil determinante del consentimiento, es preciso demostrar que 288 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 54. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 168 y 169. 289 - 293 - dicho móvil fue conocido por las partes contratantes para que se configure en vicio del consentimiento. 4.2.2.2.2.1.2.2 Error acerca de las cualidades accidentales del objeto. El inciso 2 del artículo 1511 del Código Civil establece lo siguiente: “ Artículo 1511.- (...) El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte.” (Subrayado fuera del texto original) Este artículo hace referencia a las cualidades que no son esenciales del objeto, es decir a las cualidades accidentales de la cosa. Las cualidades accidentales de la cosa hacen referencia a aquellas cosas que no alteran su individualidad objetiva. - 294 - Tal como lo ha establecido el inciso 2o. del artículo 1511, el error sobre una cualquiera de estas cualidades accidentales tiene la capacidad de viciar el consentimiento siempre y cuando (i) la calidad accidental de la cosa constituya el móvil determinante para que una de las partes preste su consentimiento. La calidad accidental de la cosa tendrá la importancia que los interesados efectivamente le reconozcan, y (ii) que esos móviles o motivos determinantes de una de las partes en relación con la calidad sustancial sea conocido por la otra parte. Debe indicarse que lo relevante del inciso 2o. del artículo 1511 es el conocimiento que una de las partes tenga sobre la importancia que la otra le otorga a una de las cualidades accidentales de la cosa para contratar, independientemente de los medios por virtud de los cuales la otra parte se entere. 4.2.2.2.2.1.2.3 Error acerca de la persona. El artículo 1512 del Código Civil establece lo siguiente: Artículo 1512.- El error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato. - 295 - Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.” (Subrayado fuera del texto original) El error sobre la persona con quien se contrata vicia el consentimiento cuando constituye el móvil determinante para manifestar la voluntad. Este error, por expresa disposición del Código Civil, consagra una excepción a la teoría de la falsa causa, estableciendo que para que se configure el error es suficiente con el error unilateral acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar, sin exigir que sea conocido por ambas partes. 4.2.2.2.2.2 Error accidental o error indiferente. Son todos aquellos errores que no se encuentran taxativamente contemplados por nuestro Código Civil como eficaces para constituir un vicio del consentimiento, ya que son considerados accesorios en la formación del mismo. Un error es accesorio en la formación del consentimiento cuando el mismo no recae sobre la naturaleza del acto, la identidad o cualidad sustancial del objeto del contrato, ni sobre el móvil determinante que induce a la persona a prestar su - 296 - consentimiento para la celebración de la convención o contrato, sea que éste recaiga sobre una cualidad accidental, sobre la persona o sobre cualquier otra causa determinante de la celebración del contrato. Igualmente, el error accidental se puede definir como “ falsa representación de la la realidad que ha originado la sensación de necesidad” 290 Comprende todas las . equivocaciones cometidas por la parte en el momento de celebrar el contrato o la convención. En palabras de Pietrobon, el error esencial se diferencia del accidental, en que mientras el primero “ recae sobre la realidad que engendra la sensación de necesidad justificativa de la actuación del sujeto; en la segunda, incide sobre las cualidades del bien objeto de las prestaciones estipuladas en el contrato, haciendo de este modo que el sujeto valore la idoneidad que el contrato tiene para conseguir sus propósitos sobre una base equivocada” 291 . El error indiferente no es considerado como vicio del consentimiento y en consecuencia no se afecta ni el perfeccionamiento ni la validez de las convenciones o de los contratos. 290 PIETROBON, Op. cit., p. 480. PIETROBON, Op. cit., p. 481. 291 - 297 - 4.2.2.3 Condiciones del error. Para que el error pueda ser tomado en consideración, es necesario que, además de que la persona invoque que se ha incurrido en un error, pruebe la existencia del mismo. Para tales efectos, esta prueba se “ podrá aportar por todos los medios y especialmente por presunciones, testimonios, y, desde luego, los jueces de fondo tienen un poder soberano de apreciación de los medios de prueba que se les 292 sometan.” Pero también es necesario que dicho error cumpla con determinadas condiciones y que tales condiciones sean probadas por la víctima de dicho error. Para determinar cuáles son las condiciones esenciales para que se declare probada la existencia del error, es preciso acudir a la clasificación propuesta al comienzo del presente capítulo entre errores objetivos y subjetivos. Tal como se señaló en su oportunidad, la principal diferenciación entre uno y otro radica en lo que hay que probar para que se configure el error. Mientras en el error objetivo es suficiente con que se pruebe la existencia del error en si mismo, en el error subjetivo es necesario demostrar que dicho error fue el móvil determinante que indujo a la persona a celebrar el acto o contrato y que era conocido por la otra parte; en ambos casos es preciso demostrar que el error era excusable. 292 LARROUMET, Op. cit., p. 263. - 298 - Por tanto las condiciones que se deben cumplir y demostrar para que un error sea declarado son las siguientes: (i) En el error objetivo: En palabras de Pietrobon “ (...) basta que la realidad falsamente representada sea idónea en abstracto para justificar el nacimiento del conflicto entre ambos contrantantes.” Es decir, que la configuración del error es independiente de las consideraciones de tipo subjetivo; será suficiente con probar la existencia del error en si mismo, puesto que se presume, de hecho, que el elemento sobre el que recayó el consentimiento es de tal naturaleza que es determinante para la voluntad de las partes, de forma tal que si la parte no hubiera incurrido en error hubiere contratado en términos diferentes o no hubiera contratado. (ii) En el error subjetivo: En este caso es preciso demostrar, además del falso concepto que se tiene de la realidad, que dicho error fue determinante para la celebración del contrato. Un error es determinante cuando es la causa que ha inducido a la persona a celebrar la convención o el contrato, por que de haber conocido la realidad no lo hubiere celebrado o lo hubiere celebrado en condiciones diferentes. 293 Para que un error determinante 293 De acuerdo con lo que se ha establecido a lo largo del presente capítulo, el error es determinante si recae sobre cualidades sustanciales o esenciales. La cualidades - 299 - vicie el consentimiento se requiere que (i) una de las partes o ambas incurran en un error que han considerado esencial para la formación de la convención o del contrato, y (ii) la otra parte conociera o hubiera debido conocer que dicho elemento tenía el carácter de sustancial para la celebración del contrato.294 Tanto en el caso de configurarse un error objetivo como uno subjetivo, el error debe ser excusable. Un error es excusable cuando no es evidente y, en consecuencia, se trata de un error que no es fácil de descubrir antes de celebrar el contrato. La apreciación sobre si un error es excusable o no, se debe realizar en cada caso en concreto, teniendo en consideración las aptitudes intelectuales y el medio social de la víctima del error. sustanciales o esenciales dependen de la voluntad de las partes, puesto que lo que es importante para una de las partes no necesariamente lo es para la otra en un contrato idéntico. Por ello para determinar si el error constituye o no un vicio del consentimiento se deberá apreciar si el elemento sobre el cual recae el error, fue esencial para que la persona que incurre en la equivocación prestara el consentimiento. Un elemento se considera como sustancial al contrato cuando corresponde a lo que busca una de las partes mediante la celebración del contrato. En otros términos es el fin perseguido por un contratante lo que permite determinar lo que es un elemento sustancial. Este fin es la causa impulsiva y determinante. 294 En tal sentido el artículo 1949 del Código Civil del Estado de Louisiana consagra: “ error vicia el consentimiento solo cuando se refiere a una causa sin la cual El la obligación no se habría contraído y con la condición de que dicha causa haya sido conocida o haya debido ser conocida por la otra parte.” - 300 - Sin embargo, la existencia de un error que sea excusable no libera de toda responsabilidad a la persona que se equivocó, puesto que si media culpa de la persona que incurrió en el error, se entra a analizar si fue imprudente o negligente para determinar si contra ella cabe algún tipo de responsabilidad por la anulación del contrato a causa del vicio del consentimiento. 4.2.3 Dolo. El dolo puede presentarse en la formación de una convención o contrato, durante su ejecución o puede también presentarse independientemente de todo vínculo anterior entre las partes. Sólo cuando el dolo incide en la formación de una convención o contrato constituye vicio del consentimiento. Por tanto, el presente análisis se limitará a estudiar el dolo en la formación de la convención o contrato, es decir, el dolo como vicio del consentimiento. 4.2.3.1 Definición. El artículo 63 del Código Civil al referirse al dolo se ha pronunciado en los siguientes términos: - 301 - “ Art.- 63.- (...) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” Según la definición de Larroumet, “ dolo es una maniobra desleal o fraudulenta, el cometida por un contratante en detrimento de otro para llevar a este último a la 295 celebración del contrato.” Por su parte VonTuhr, define el fraude o dolo como “ acto por medio del cual una el persona sugiere a otra una falsa creencia, o le confirma en ella, o simplemente la deja subsistente, con el fin de que en su desorientación, le formule una declaración de voluntad o cierre un contrato que en otras circunstancias no se 296 hubiera avenido.” En últimas, el dolo es “ producción de un error o de un estado de ignorancia, la unido al propósito de inducir a otra persona a emitir una declaración de 297 voluntad.” 295 LARROUMET, Op. cit., p. 265. VON TUHR, A. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Primera Edición, traducido del alemán y concordado por W. Roces. Madrid, España, Editorial Reus, S.A., Preciados 1 y 6, 1934. P. 214. LEAL PÉREZ, Op. cit., p. 98. 296 297 - 302 - El vicio en sí generado por el dolo pertenece al tipo de error. La diferencia radica en que mientras el error o el estado de ignorancia producido por el dolo, provienen del comportamiento fraudulento del otro contratante, el error en sentido técnico es el que nace espontáneamente de la ignorancia o del conocimiento falso del contratante.298 Según Scognamiglio el fundamento del dolo se encuentra en tutelar la formación libre del consentimiento contra el engaño que con medios ocultos e indirectamente persigue suprimir la libertad de determinación.299 Del dolo se deben destacar dos aspectos: (i) los medios por los cuales se realiza y (ii) los efectos sobre el negocio. 4.2.3.2 Aspectos del dolo. 4.2.3.2.1 Los medios por los cuales se realiza. El Código Civil no define ni desarrolla en forma explícita los procedimientos que pueden constituir el dolo, como tampoco establece un criterio que permita diferenciar cuáles son las maquinaciones fraudulentas que constituyen dolo. 298 SCOGNAMIGLIO, Op. cit., p. 65. SCOGNAMIGLIO, Op. cit., p. 66. 299 - 303 - Las actuaciones dolosas pueden ser tantas y tan diversas, que no es posible señalar en forma precisa cuáles serían los únicos casos en los que hay lugar a considerar tales actuaciones como dolosas. Lo que se busca es determinar en qué consisten las maniobras dolosas. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que no toda maniobra empleada por una de las partes para inducir a la otra a la celebración del contrato es considerada como reprensible por el derecho. Teniendo en cuenta el anterior criterio, se ha diferenciado entre dolo bueno o tolerable y dolo malo o intolerable, siendo el último de ellos el que podría constituir en si un vicio del consentimiento. De acuerdo con Scognamiglio, la calificación entre dolo bueno y dolo malo debe llevarse a cabo teniendo en cuenta la conciencia social sobre cada una de las maniobras, puesto que la conciencia social es la única que está en condiciones de diferenciar, en cada época y en los varios ambientes, la conducta fraudulenta de los halagos o de la habilidad utilizadas normalmente en las transacciones comerciales. Por su parte Alessandri considera que la diferencia entre dolo bueno y dolo malo, consiste en si las recomendaciones o alabanzas superan o no los usos o costumbres aceptadas normalmente en el curso de los negocios. Ello teniendo en - 304 - consideración que, para que se configure el dolo, es necesario que medie una intención positiva y maliciosa de causar daño al otro contratante, pero si no media esa intención no se configura el dolo. Por ello no configura dolo las recomendaciones o alabanzas aunque exageradas sobre los bienes o los servicios que ofrecen en el curso normal de los negocios, puesto que tales recomendaciones o alabanzas son de público conocimiento y las personas que intervienen conocen su valor. En todo caso corresponderá al juez entrar a examinar si la conducta de uno de los agentes dentro de la realización del negocio es susceptible de ser reprimida o no por el derecho.300 La apreciación sobre si existe o no dolo es relativa, puesto que depende de las circunstancias, entre las cuales se debe considerar, a manera de ejemplo, la inteligencia, la instrucción y demás condiciones de la persona contra quien se ha realizado. El dolo se configura por la intención maliciosa e implica astucia o engaño para manipular el consentimiento de la persona, de forma tal que la lleve a contratar. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales 300 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de julio de 1911, tomo XX, p. 104. - 305 - se logre el engaño, a ello se refiere la ley cuando habla de “ intención positiva de inferir” injuria. Si bien, la anterior disposición parecería circunscribir los hechos generadores del dolo a la realización de un acto positivo, cual es una maquinación, la interpretación jurisprudencial y doctrinaria del dolo es mucho más amplia. Así, la Corte Suprema de Justicia,301 citando a Josserand y a Colin y Capitant dice sobre el particular lo siguiente: “ (...) los hechos generadores del dolo van desde el embuste, las afirmaciones mendaces, la reticencia y aún hasta el simple silencio, hasta las maquinaciones fraudulentas, según los casos, de acuerdo con las circunstancias y con la vida corriente y normal” . Alessandri ha dicho al comentar sobre el dolo que éste es “ concepto o un apreciación jurídica que debe deducirse de algún hecho o conjunto de hechos que comprueben claramente la intención positiva y maliciosa de causar daño al otro contratante. Lo que constituye dolo es precisamente esa intención. Existiendo ella, 301 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1936, tomo XLIV, p. 483. - 306 - hay dolo, cualquiera que sea la forma como se exteriorice; la ley no ha exigido que 302 el dolo se manifieste en determinadas formas.” 4.2.3.3 Efectos sobre el negocio. No en todos los casos el dolo es considerado como un vicio del consentimiento. Para que el dolo sea considerado como un vicio del consentimiento y en consecuencia pueda dar lugar a la anulación de la convención o contrato, nuestro Código Civil establece en su artículo 1515 lo siguiente: “ Art. 1515.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.” De lo anterior se puede concluir que para que el dolo sea considerado como un vicio del consentimiento se requiere: (i) que sea obra de una de las partes y (ii) que sea determinante para que la otra parte preste su consentimiento, es decir, que claramente aparezca que sin él no se hubiere contratado. 302 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 197. - 307 - 4.3 EFECTOS DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO De acuerdo con las disposiciones comerciales y civiles, los vicios en el consentimiento producen la anulabilidad o la nulidad relativa de los actos o contratos celebrados. Así lo dispone el artículo 900 del Código de Comercio, cuando establece: “ Art. 900.- Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio respectivo.” El artículo 1741 del Código Civil por su parte dispone: “ Art. 1741.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en - 308 - consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las persona que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” (Subrayado fuera del texto original) La nulidad debe ser siempre declarada judicialmente -artículos 1.746 y 1.748 del Código Civil- en virtud de esa presunción de validez que asegura el tráfico jurídico. Sobre la nulidad relativa, Salazar Luján ha dicho lo siguiente: “ nulidad relativa, en cambio, es la sanción propia a la omisión de un La requisito solo exigido con miras a salvaguardar un interés particular. Por ello la ocasionan vicios que, como los del consentimiento, la incapacidad relativa y la falta de un requisito o formalidad previsto por la ley en consideración a la calidad o estado de las partes, afectan de 303 manera exclusiva el interés individual de los contratantes.” 303 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 31. - 309 - Igualmente, Salazar Luján ha dicho sobre la nulidad que “ relativa, de similar la manera, sigue ostentando los caracteres determinados por el hecho de ser el efecto previsto para el caso de preterición de requisitos señalados en función de un interés privado. La engendran, por vía de sustracción, todos los vicios distintos a los que ocasionan la absoluta, es decir, los que producen por la inobservancia de requisitos o formalidades prescritos en consideración a la calidad o estado de las personas que ejecutan o acuerdan un acto (art. 1.741). Brinda la oportunidad de anulabilidad de un acto con miras a un interés privado y, en consecuencia, se proscribe su declaración oficiosa, su proposición por persona distinta de aquellas en cuyo beneficio se ha establecido y su alegación por el Ministerio Público en el solo interés de la ley. Es siempre susceptible de sanearse por rectificación y el 304 término de prescripción.” Por su parte, el artículo 1.746 del Código Civil establece los efectos de la declaración de nulidad. El mencionado artículo dispone lo siguiente: “ Artículo 1.746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituida al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. 304 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 38. - 310 - En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útilies o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes, todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” La nulidad busca restablecer las cosas al estado que tenían antes de su celebración. Por ende, cada uno de los contratantes debe devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado.305 La retroactividad de los actos y contratos emana no de una disposición del Código Civil sino de la naturaleza misma de la nulidad, la cual es una sanción impuesta por la ley a aquellos actos o contratos celebrados en contravención de una disposición legal.306 En relación con los efectos de la declaración de nulidad, la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: 305 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de fecha 4 de diciembre de 1900. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de fecha 23 de noviembre de 1938. 306 - 311 - “ principio de la retroactividad es dominante en los efectos de toda El declaración de nulidad, La sentencia que tal dispone no hace sino verificar una nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás. (...) han sostenido concordantemente la doctrina y la jurisprudencia patrias que el efecto propio y natural de toda declaración judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. ‘ Como la sentencia que declara la nulidad de un acto produce efectos ex tunc, - ha dicho la Corte- se supone que tal acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o 307 contrato no se hubiera celebrado’ (G.J. CXXXII, 250)” . En la mencionada disposición se consagra una excepción para el caso de celebrarse un convenio o contrato con objeto o causa ilícita. De acuerdo con la mencionada disposición y con el artículo 1.525 del Código Civil, en el evento de haber sabido las partes contratantes que había un objeto o una causa ilícita en el contrato que celebraban no procedería la restitución. Otra excepción a la regla de 307 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de fecha 17 de septiembre de 1975. - 312 - la restitución, se encuentra consagrada en el artículo 1.747 del Código Civil, disposición que busca proteger en forma especial a los incapaces. Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1625 numeral 8º del Código Civil, la declaración de nulidad del acto extingue las obligaciones surgidas del acto declarado nulo. En relación con los efectos de la nulidad respecto de terceras personas, el artículo 1748 del Código Civil dispone lo siguiente: “ Artículo 1.748.- La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.” La nulidad por vicio del consentimiento es una sanción consagrada en favor de del contratante cuyo consentimiento ha quedado viciado, salvo que sea un error común o compartido.308 308 Para ampliar el tema se puede estudiar a LARROUMET, Op. Cit., p. 448. - 313 - 5. CONCLUSIONES Una vez realizado un análisis general sobre el contrato de suscripción de acciones en el capítulo 1, sobre la importancia de la obligación de información en la etapa precontractual y la formación del consentimiento en el capítulo 2, sobre la información que se debe suministrar en el caso de una suscripción de acciones y sobre las cualidades de la misma, en el capítulo 3, y sobre los mecanismos de protección del consentimiento, el error y el dolo, en el capítulo 4, en el presente capítulo se buscará plantear una solución al problema jurídico formulado en la introducción de este estudio: ¿cuál es la consecuencia jurídica contemplada en nuestra legislación en el evento en que una persona suscriba acciones de una sociedad anónima que le formuló una oferta privada para la suscripción de las mismas, cuando la información con base en la cual dicha persona suscribió el contrato era incorrecta o adolecía de errores o imprecisiones? Para tal fin se tomarán todos los elementos que se han establecido a lo largo del presente trabajo de grado y se formulará la tesis que se sostiene para resolver, desde nuestro punto de vista, el interrogante formulado. - 314 - 5.1 PROBLEMAS CON LA INFORMACIÓN Y EFECTOS SOBRE EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES Con fundamento en lo expuesto en los capítulos anteriores, se puede concluir que en el proceso de formación del consentimiento en el contrato de suscripción de acciones, los destinatarios de la oferta basarán su decisión de suscribir o no acciones en la información que la sociedad que les formula la oferta les ha suministrado. Si el destinatario de la oferta manifiesta su aceptación pura y simple a la oferta formulada, y fundamenta su decisión en una información que no cuenta con las cualidades requeridas, es decir, es inexacta o no veraz, la evaluación que realiza el destinatario de la oferta será también inexacta y no veraz, puesto que tal información no cumple con sus objetivos. Es ahí cuando se presenta el problema objeto de nuestro estudio. De acuerdo con lo establecido en el capítulo 2 del presente estudio, dentro de los objetivos de la información están (i) en la formación del consentimiento, el que el destinatario de la oferta preste su consentimiento en forma informada, y (ii) en la inversión, que el destinatario de la oferta tenga los elementos de juicio suficientes para evaluar si la inversión satisface o no sus necesidades. Por tanto, la información que se suministre debe brindar los elementos de juicio necesarios para determinar si deben comprar, mantener o vender la inversión, con el - 315 - propósito de satisfacer sus objetivos de inversión al tomar la decisión de suscribir las acciones. Por ende, se puede concluir que el objetivo de la información es darle a conocer al destinatario de la oferta de suscripción determinados datos que le sirvan como parámetros para adoptar una decisión de inversión y aceptar o no la oferta formulada por la sociedad. Como se dijo anteriormente, si la información no cumple con las cualidades antes mencionadas no cumple con los objetivos y, en consecuencia, la capacidad de decisión del destinatario de la oferta se vería afectada, es decir, el consentimiento para la formación del contrato estaría viciado puesto que los elementos de juicio con base en los cuales el destinatario de la oferta adoptó su decisión de inversión serían inexactos o no veraces. La pregunta en este punto es determinar qué tipo de vicio del consentimiento se configura? Cuando el destinatario de la oferta adopta su decisión con fundamento en información inexacta o no veraz sobre la sociedad en la cual suscribió las acciones, se presenta en él una discrepancia entre lo que él creyó que era la sociedad y la realidad de la empresa, es decir, habría un error sobre la misma. Si - 316 - la sociedad emisora de las acciones conocía que la información que estaba suministrando era inexacta o no veraz, el error en el que incurre el destinatario de la oferta ha sido intencionalmente producido para que éste preste su consentimiento, en este caso habría dolo. Pero si no ha mediado intención de la otra parte, será un simple error. A continuación se procede a realizar un análisis del error y del dolo en el contrato de suscripción de acciones: 5.1.1 El error en el contrato de suscripción de acciones. El error que se configure puede ser objetivo o subjetivo. Es importante diferenciar entre uno y otro, puesto que en cada caso, para demostrar que el error se configuró, se deberán probar diferentes elementos. 5.1.1.1 Error objetivo. El error objetivo puede ser a su vez sobre (i) la naturaleza del negocio, (ii) la identidad de la cosa específica y (iii) la sustancia o calidad esencial del objeto, los cuales se explicaron en el capítulo 4 de este trabajo de grado. - 317 - Para determinar si alguno de los errores objetivos establecidos en nuestro Código Civil es aplicable al caso objeto de estudio, se considera oportuno, descartar las clases de errores objetivos que se consideran no aplicables al caso en particular, es decir, sólo se tomarán en cuenta aquellos errores que se relacionen con la falta o inexactitud en la información suministrada. Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que los siguientes tipos de errores objetivos no se configuran y por tanto no son objeto de nuestro estudio: • Error sobre la naturaleza del negocio, puesto que en el caso planteado se puede observar que no hay discrepancia sobre el tipo de contrato a celebrar, ya que la sociedad emisora le está formulando una oferta para que suscriba sus acciones y el destinatario de la oferta tiene la intención de aceptar la oferta formulada por la sociedad emisora, celebrar el contrato de suscripción de acciones y adquirir acciones de la sociedad emisora. • Error sobre la identidad de la cosa específica, ya que igualmente, se puede observar en el caso planteado que, tanto la sociedad emisora como el destinatario de la oferta, entienden emitir la primera y suscribir el segundo acciones de una misma compañía. - 318 - Una vez desechados del estudio el error sobre la naturaleza del negocio y sobre la identidad de la cosa específica por las razones arriba esbozadas, nos queda por analizar si es aplicable el error en la sustancia o calidad esencial del objeto. En nuestra opinión, el error en la sustancia o calidad esencial del objeto es la clase de error objetivo que se configura en el evento en que una persona suscriba acciones de una sociedad por acciones que le formuló una oferta privada para la suscripción de las mismas, cuando la información de la sociedad con base en la cual dicha persona celebró el contrato era incorrecta o adolecía de errores o imprecisiones, por las razones que se exponen a continuación: • En el capítulo 4 de este estudio se determinó que cuando el artículo 1511 del Código Civil se refiere a objeto, hace relación a todas las cosas o bienes en el comercio de los hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o a la moral. Igualmente, se estableció que cuando en el artículo 1511 del Código Civil se habla de sustancia o calidad esencial del objeto, se está haciendo relación a todo aquello que identifica al objeto como tal, esto es, el conjunto de notas que configuran la individualidad de la prestación. • El objeto en el contrato de suscripción son las acciones de la sociedad emisora que formula la oferta al destinatario de la misma y la sustancia o - 319 - calidad esencial de dichas acciones son las características de las mismas, las que las individualizan. • Tal como se estableció al comienzo de nuestro estudio, las acciones tienen, además de los elementos que caracterizan a todo título valor, unas características especiales, entre las cuales se señalaron como de particular importancia para el objeto de nuestro trabajo de grado, el que son títulos seriales o en masa y causales. Adicionalmente, a estas características generales, se señaló que las acciones podría tener unas características especiales, dependiendo de la clase de acciones que fueran, otorgarían a su titular unos derechos u obligaciones especiales. De acuerdo con lo dispuesto en el capítulo 1, este trabajo de grado se limita a las acciones ordinarias de capital, es decir a las acciones que tienen los derechos consagrados en el artículo 187 del Código de Comercio y que representan una alícuota parte del capital social. • De acuerdo con la explicación contemplada en el numeral 1.2 del capítulo 1, un título es serial o en masa cuando es emitido en un “ solo acto en múltiples unidades y cada título forma parte de una determinada serie, con 309 igual valor nominal” e identificado con una serie progresiva; esto implica que, por ley, sólo esta permitida la emisión en serie o en masa de títulos 309 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 115. - 320 - causales de contenido no crediticio -como las acciones- y que sólo están facultados para realizar dichas emisiones, las sociedades por acciones y otras entidades autorizadas por ley. • Por otra parte, un título es causal “ cuando su causa sigue vinculada al título, de tal manera que puede influir sobre su validez y su eficacia” 310 El hecho . de que la acción sea un título causal, significa que la acción está vinculada a la sociedad emisora, es decir, los derechos del titular de las acciones y la forma de ejercerlos se encuentran determinados en los estatutos y cualquier alteración del negocio jurídico fundamental y subyacente, es decir de la sociedad emisora, afecta y vincula al titular de la acción. Se puede agregar, inclusive, que el valor de ésta depende en gran medida de la situación patrimonial y económica de la sociedad emisora. • De lo anterior, se puede concluir que una de las calidades esenciales a la acción es que sea un título causal y, por consiguiente, la situación de la sociedad será determinante en el momento de evaluar si se celebra o no un contrato de suscripción de acciones. Puesto que una vez suscritas las acciones, el titular de las mismas estará sujeto a las normas establecidas por la sociedad para el ejercicio de sus derechos, así como para el 310 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 116. - 321 - cumplimiento de sus obligaciones y cualquier alteración en el estado de la sociedad emisora afectará en igual forma al suscriptor de dichas acciones. • Por ende, todo interesado en la suscripción de acciones, al tomar la decisión de si suscribe o no acciones de una sociedad, debe evaluar la situación de la empresa para determinar si la inversión en ella satisface o no sus objetivos. • De acuerdo con lo expuesto en el capítulo 3, la sociedad deberá suministrar a los destinatarios del reglamento de colocación información financiera, jurídica y esencial o relevante sobre la sociedad, con el propósito de que el interesado proceda, con fundamento en la información suministrada, a evaluar si suscribe o no las acciones. Tal como se expuso anteriormente, la mencionada información consiste en estados financieros actualizados y en todos aquellos datos relacionados con actos, hechos o decisiones que puedan alterar en forma significativa la situación financiera o patrimonial de la empresa. • Si existe una inexactitud o una falta de veracidad en la información financiera, jurídica y/o esencial o relevante que la sociedad emisora suministra a los destinatarios de la oferta, la evaluación que, con base en esos datos, realice el suscriptor no mostrará la real situación patrimonial y - 322 - económica de la empresa al momento de adoptar la decisión de inversión, puesto que su evaluación se realizó con fundamento en datos que no permitían conocer al suscriptor la verdadera situación de la empresa. Por ello, se dice que el conocimiento que el suscriptor se forme sobre dicha sociedad será alejado de la realidad y, en consecuencia, la evaluación que realice el suscriptor sobre la conveniencia o no de celebrar el contrato de suscripción será inexacta, pues el precio que cancela por una acción que, de acuerdo con sus evaluaciones, satisfacía sus expectativas de inversión, ahora, bajo supuestos diferentes, no lo hace ya que el valor que se le asignó a la acción es también equivocado. Es pertinente recordar que al ser la acción una parte alícuota del capital de la empresa, una evaluación equivocada de ésta implicará que se evalúe equivocadamente la acción. • Es por lo anterior que se considera que, en el evento de haber inexactitudes o faltas a la verdad en la información financiera, jurídica y/o esencial o relevante sobre la sociedad, suministrada por la misma, se incurre en un error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto del contrato de suscripción de acciones, es decir en la acción. • Para demostrar dicho error es suficiente con probar que la información financiera, jurídica y/o esencial o relevante de la sociedad emisora con base en la cual el destinatario de la oferta aceptó la suscripción de las acciones y - 323 - perfeccionó el contrato era inexacta o no correspondía a la realidad y que por tanto la evaluación realizada sobre la empresa era, sustancialmente diferente, de la real situación patrimonial y económica de la sociedad en la cual él creyó suscribir acciones. 5.1.1.2 Error subjetivo. Por otra parte nos falta determinar si la teoría subjetiva del error es aplicable para resolver el problema jurídico planteado. De acuerdo con lo expuesto en el capítulo 4 de este estudio, los artículos 1524, 1511 inciso 2o. y 1512 del Código Civil consagran la teoría de la causa como vicio del consentimiento. Así, los errores subjetivos son: (i) en la causa, (ii) sobre las calidades accidentales del objeto y (iii) sobre la identidad de la persona. En el caso formulado se descarta que se configure un error sobre (i) las calidades accidentales del objeto o (ii) la identidad de la persona. Lo primero puesto que, como se analizó en este punto, se considera la información financiera, jurídica y/o esencial o relevante de la sociedad emisora de las acciones, como una calidad esencial y no accidental del objeto del contrato. Lo segundo, porque no existe discrepancia en cuanto a si la sociedad emisora de las acciones es o no la sociedad con la que se contrata, puesto que es la misma. - 324 - Por tanto queda analizar si en el caso objeto de estudio, la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de la obligación de información constituiría o no un error en la causa. Tal como se expuso en el capítulo 4 de este documento, la doctrina no ha adoptado una posición uniforme en punto de señalar si el artículo 1511 consagra una teoría objetiva o subjetiva del error en la sustancia o calidad esencial de la prestación objeto del contrato. Si bien en nuestra opinión, el Código Civil en su artículo 1511 consagra la teoría objetiva del error en las calidades esenciales de la prestación objeto del contrato, la teoría subjetiva es también de recibo en nuestra legislación con fundamento en el error en la causa contemplado en el artículo 1524 del Código Civil. Así las cosas y aceptando en gracia de discusión que la teoría subjetiva del error en las calidades esenciales de la prestación objeto del contrato es de recibo en nuestra legislación, la clase de error subjetivo que se configuraría sería un error en la causa por inexactitud o falta de veracidad en la información sobre la sociedad emisora de las acciones objeto del contrato de suscripción, determinante en la prestación del consentimiento. Lo anterior con fundamento en: - 325 - • La causa es lo que induce a una persona a celebrar un contrato. La falsa causa es el erróneo móvil impulsivo y determinante de los actos jurídicos. Es decir, la persona no hubiera prestado su consentimiento si hubiera conocido la realidad y, en consecuencia, el acto no se hubiera celebrado. • Además, de acuerdo con la posición de nuestra Corte Suprema de Justicia, para declarar la invalidez de un acto o contrato celebrado con base en un móvil erróneo es necesario que éste haya sido conocido por las partes, de forma tal que se llegue a convertir en la finalidad del acto jurídico celebrado. • Para determinar la causa impulsiva y determinante es preciso desentrañar en cada caso la intención de los contratantes al celebrar el contrato. La noción de causa acogida por nuestro Código Civil es eminentemente subjetiva. Por tanto, es variable para cada caso en particular. • En el caso planteado, el destinatario de la oferta acepta la oferta para suscribir las acciones formulada por la sociedad emisora, basando su decisión de inversión en una información financiera, jurídica y esencial o relevante que resulta ser inexacta o alejada de la verdad. Por tanto, el conocimiento que el destinatario se ha formado de la sociedad emisora y de las acciones de la misma no se ajusta a la realidad. - 326 - • Si bien, entrar a determinar el móvil impulsivo y determinante en abstracto, repugna con la idea misma de esta noción, para resolver nuestro interrogante es necesario realizar este ejercicio, señalando que, en cada caso en particular, se debe analizar el móvil o motivo impulsivo y determinante que induce a la persona a la celebración del negocio jurídico. Para ello, debe partirse de la base que el suscriptor de las acciones es un inversionista con algún conocimiento del negocio y con capacidad para entender la información financiera, jurídica y esencial o relevante de la sociedad emisora que se le ha suministrado. • Los inversionistas, tal como se explicó en el capítulo 3, al tomar su decisión de inversión buscan determinar el riesgo inherente a la misma, la rentabilidad y la capacidad de la empresa para pagar dividendos o bien, la posibilidad de obtener una participación en la administración de la sociedad, en fin, buscan determinar si deben comprar, mantener o vender la inversión. • Como se explicó anteriormente, al ser la acción un título causal, cualquier variación en la situación de la sociedad, se refleja necesariamente en la acción. Por tanto, cualquier inversionista al analizar si suscribe acciones en una sociedad, debe así mismo analizar la verdadera situación en la que ésta se encuentra y sus proyecciones dentro del mercado. Para lo cual - 327 - tomará como base la información financiera, jurídica y esencial o relevante suministrada por la sociedad emisora. • Así las cosas, el inversionista tomará una decisión de inversión con fundamento en la evaluación que realice de la sociedad emisora partiendo de la información suministrada por la misma. Si la información es inexacta o falta a la verdad, los fundamentos con base en los cuales se realizó la evaluación y se tomó la decisión de inversión estarán alejados de la realidad. En consecuencia, las razones o motivos que lo indujeron a aceptar la oferta y suscribir las acciones de la sociedad serán falsos o alejados de la realidad. • Es por lo anterior que se considera que, en el evento de haber inexactitudes o faltas a la verdad en relación con la información financiera, jurídica y/o esencial o relevante suministrada por la sociedad emisora de las acciones, se incurre en un error en la causa. • Para demostrar dicho error, además de probar los móviles impulsivos y determinantes que lo indujeron a celebrar el contrato, el inversionista deberá demostrar que tales motivos fueron conocidos por la sociedad. Esto se puede desprender bien sea de comunicaciones con la administración de la sociedad o de conversaciones con empleados de la misma, entre otros - 328 - medios. En fin, no existe limitación dentro de nuestro código de procedimiento civil para demostrar que la emisora conocía o conoció los móviles impulsivos y determinantes que indujeron al suscriptor de las acciones al celebrar el contrato. • Si estos dos (2) elementos aparecen probados dentro del proceso, se procederá a declarar que el suscriptor aceptó la oferta para suscribir las acciones con base en una falsa causa y que, por tanto, se configuró un error en la causa. 5.1.2 El dolo en el contrato de suscripción de acciones. Como lo mencionamos en el capítulo 3 para que se configure dolo deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Que sea obra de una de las partes; y (ii) Que sea determinante para que la otra parte preste su consentimiento, es decir, que claramente aparezca que sin él no se hubiere contratado. Para que se configure el dolo, es preciso que la sociedad emisora tenga conocimiento de que la información con base en la cual el suscriptor de las - 329 - acciones aceptó la oferta y celebró el contrato era incorrecta o adolecía de errores o imprecisiones o que no hubiere suministrado dicha información con el propósito de ocultarle al destinatario de la oferta tal información. Así mismo se ha explicado ampliamente por qué la información financiera, jurídica y relevante o esencial sobre la sociedad emisora es sustancial para la evaluación de la decisión de inversión y determinante para celebrar el contrato de suscripción de acciones. Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 395 del Código de Comercio, de tipificarse las acciones allí descritas, habría lugar a interponer una acción penal en contra de los administradores, revisores fiscales o contadores, que hubieren cooperado o consentido en el suministro de tal información, en los términos del mencionado artículo. - 330 - 5.2 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL ERROR Y DEL DOLO EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES Tal como se señaló in extenso en el capítulo 4, con los efectos allí reseñados, en caso de configurarse un error o un dolo, la parte cuyo consentimiento fue viciado, podrá iniciar un proceso para que se declare la anulación del contrato de suscripción de acciones por error o por dolo. En ambos casos procede solicitar la indemnización por los perjuicios ocasionados, demostrando para tales efectos la existencia del daño, la culpa y el nexo de causalidad. 5.3 OTRAS SANCIONES En el evento de no configurarse ni un error ni un dolo, el deudor de la obligación de información, es decir, el destinatario de la oferta, podrá solicitar la indemnización ocasionada por los perjuicios que la información inexacta o falta a la verdad le hubiere efectivamente ocasionado. Para ello, el interesado deberá demostrar el daño, la culpa y el nexo de causalidad. Se debe señalar que en el presente trabajo de grado no se trató el tema de la indemnización y de la responsabilidad en caso de incumplimiento de la obligación - 331 - de suministro de información, puesto que el tema en sí mismo daría para otro trabajo de grado, en mi opinión, aún más extenso que el presente. 5.4 TESIS La consecuencia jurídica establecida en nuestra legislación en el evento en que una persona suscriba acciones de una sociedad anónima que le formuló una oferta privada para la suscripción de las mismas, cuando la información con base en la cual dicha persona suscribió el contrato era incorrecta o adolecía de errores o imprecisiones, es: (i) la anulación del contrato en caso de configurarse un error o un dolo y la parte afectada tendría derecho a pedir indemnización de perjuicios, demostrando para tales efectos el daño, la culpa y el nexo de causalidad, y (ii) una indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación de suministro de información en caso de que no se configure un error o un dolo, si se demuestra el daño, la culpa y el nexo de causalidad. - 332 - BIBLIOGRAFIA ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCIA LOZADA, Nelsón Gerardo. 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