Fideicomiso by rockman15

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									                                          INDICE

I        RESUMEN                                                           3

II       DESARROLLO                                                        5

     1   UN POCO DE HISTORIA                                               5

     2   CONCEPTO DE FIDEICOMISO                                           5

     3   CARACTERISTICAS                                                   6

     4   BIENES OBJETO DEL FIDEICOMISO                                     6

     5   DOMINIO IMPERFECTO                                                7

            Caracteres del dominio                                        7

     6   PATRIMONIO SEPARADO, AUTONOMO E INDEPENDIENTE DE LOS

         PATRIMONIOS         PROPIOS   DE    CADA   UNA    DE   LAS   PARTES    DEL

         FIDEICOMISO                                                       7

     7   CLASIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO SEGÚN SU OBJETO                     8

     8   PROTAGONISTAS, PARTES Y TERCEROS DEL FIDEICOMISO                  9

     9   DEBERES Y DERECHOS                                                10

            DEBERES DEL FIDUCIARIO                                        10

             a) Rendición de cuentas                                       10

             b) Separación de los bienes fideicomitidos del patrimonio del

                fiduciario                                                 11

             c) Conservación de los bienes                                 11

             d) Inversión de los bienes                                    12

             e) Intervención en procesos judiciales                        12

             f) Transmisión de los bienes fideicomitidos                   12

             g) Entrega de los "beneficios" al beneficiario                13

             h) Liquidación del Patrimonio Fiduciario                      13




                                                                           Pagina 1
           FACULTADES DEL FIDUCIARIO                           13

            a) Consideraciones Generales                        13

            b) Derecho a retribución y reintegro de gastos      13

      10 FIDEICOMISO PÚBLICO                                    14

           CONCEPTO DE FIDEICOMISO PÚBLICO                     14

           CARACTERÍSTICAS                                     14

           RENDICIÓN DE CUENTAS                                15

            a) Definiciones Básicas                             15

            b) Rendición de Cuentas en el Fideicomiso Público   16

            c) Forma de la rendición de Cuentas                 16

           RESPONSABILIDAD ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PARTES Y

            TERCEROS                                            17

           ASPECTO IMPOSITIVO DEL FIDEICOMISO PÚBLICO          18

            a) El Fideicomiso como Sujeto del Impuesto          19

                Impuesto a las Ganancias                       19

                Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta         20

                Impuesto a los Bienes Personales               21

                Impuesto al Valor Agregado                     21

                Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios    22

                Impuestos Provinciales                         22

           TIPOS DE CONTROL                                    23

III     CONCLUSIÓN                                              25




                                                                Pagina 2
                                     FIDEICOMISO

IV      RESUMEN

El fideicomiso en general, se comenzó a utilizar en nuestro país, a raíz de la crisis

política, económica y social, que se generó a fines del año 2001, por lo surge la

necesidad de recurrir a una nueva fuente de financiación.

Debido al resurgimiento de la figura del fideicomiso, como medio ideal de

financiamiento de menor costo, el Estado actual, recurre a él, para el cumplimiento de

fines específicos, tales como la realización de una obra pública, entre otros.

Entre la ventajas el mismo merece destacarse que acelera los plazos de la ejecución y

brinda transparencia en el manejo de los fondos, al ser el fiduciario quien se

responsabiliza por el cumplimiento del contrato.

Se utiliza esta figura debido a la desconfianza que se originó en nuestro país por los

incumplimientos en los contratos de obra pública de las empresas contratadas con el

Estado y/o por no contar con los fondos para la consecución o realización de las

mismas. Este negocio jurídico indirecto recurre a la figura del fiduciario, que si bien es

prescindible, es en quién las partes depositan la confianza.

Se trata de apartar fondos del Tesoro Público para que únicamente puedan utilizarse

para cumplir un fin determinado:

     1. Brinda la mayor seguridad jurídica a las partes intervinientes, acotando su

        riesgo.

     2. Garantiza a los acreedores qué estarán los fondos al vencimiento para pagar

        determinada deuda.

     3. Asegura al momento de decidir la construcción de una obra determinada, que

        la obra no se paralizará por falta de presupuesto en los años sucesivos.




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    4. Responde que en los años sucesivos se contará con los fondos, para el pago

        de subsidios para mantener determinado servicio.

    5. La finalidad es que el Tesoro no se apropie de los fondos destinados al pago

        de una deuda, una obra o un subsidio y los destine para otros fines.

No obstante ello, en el reverso y como “negativo”, está el crecimiento inorgánico y

descontrolado que se está produciendo en este campo específico. Entre las

desventajas se encuentran las de:

1. Carecer de regulación jurídica específica.

2. Constituir un atajo para nombrar personal fuera del sistema público.

3. Eludir el control propio de los organismos públicos.

Es por lo anteriormente expuesto y a fin de cumplir con el ejercicio de funciones

atribuidas constitucionalmente a los organismos de control vinculadas con el manejo

de los recursos y el control del gasto público; consideramos que, los organismos de

control, deben prestar especial atención en la auditoría del manejo y uso de los fondos

fiduciarios




                                                                                Pagina 4
V           DESARROLLO

       1    UN POCO DE HISTORIA:

El fideicomiso reconoce sus orígenes en el Derecho Romano y en el common law,

sistema legal propio de los países de cultura jurídica anglosajona en el que se

encuentra como especie singular la figura del trust. El fideicomiso latinoamericano y el

trust tienen en común la transmisión del derecho de propiedad de los bienes a un

fiduciario, siendo éste, en las dos hipótesis, un dueño de interés ajeno.

En la Argentina, aparece como figura de garantía de empréstitos durante la

presidencia de Rosas, posteriormente el Código Civil reguló el dominio fiduciario en el

art. 2.662, seguidamente algunas leyes hicieron referencia al mismo, como son la

leyes 21.526 y 19.550.

En nuestro país, a partir de 1995, cuando entra en vigencia la ley 24.441, se dispone

de un instrumento que se utiliza como vía instrumental para la transmisión del dominio

fiduciario: el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos.


       2    CONCEPTO DE FIDEICOMISO

“Habrá fideicomiso cuando una persona “fiduciante” transmita la propiedad “fiduciaria”

de bienes determinados a otra “fiduciario”, quien se obliga a ejercerla en beneficio de

quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un

plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.(1)

Es decir, que el fideicomiso es el contrato por el cual, una persona a la cual se denomina

fiduciario, recibe de otra titulada fiduciante, un encargo respecto de un bien

determinado, cuya propiedad el fiduciante transfiere al fiduciario a título de confianza,



(1)
      Definición según art. 1 de la Ley 24.441




                                                                                  Pagina 5
para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido. Es un

contrato sui géneris.

        3    CARACTERISTICAS:

Presenta las siguientes características:

a.           Típico: se encuentra tipificado, por la ley N° 24.441, exigiendo para su validez

el cumplimiento de determinados requisitos.

b.           Bilateral: las partes se obligan recíprocamente, la una a la otra.

c.           Consensual: produce efectos desde que las partes, hubiesen manifestado,

recíprocamente su consentimiento.

d.           Formal: el mismo debe celebrarse por escrito, debiendo celebrarse por

escritura pública, cuando su objeto recaiga sobre bienes para cuya transmisión se

requiera esa forma.

e.           A Título de Confianza: como título suficiente, para que el fiduciario asuma,

dicho dominio fiduciario: esto significa, que aquel no lo recibe ni a título gratuito, ni a

título oneroso. El fiduciante, no recibe una contraprestación equivalente al valor del

bien (es uno de los negocios jurídicos de confianza contemplado en el Código Civil). (2)

        4    BIENES OBJETO DEL FIDEICOMISO: (3)

Los bienes objeto del contrato de fideicomiso pueden ser: cualquier clase de bienes o

derechos, determinados, susceptibles de individualización, o cuya descripción de

requisitos o características pueda hacerse a la fecha de celebración del contrato de

fideicomiso.

El patrimonio fiduciario se integra además con los frutos de los mismos, o con los

resultantes de los actos de disposición de tales bienes que realiza el fiduciario.


(2)
      Boletín FACPCE, N° 59, 2005, Pág.20
(3)
      Boletín FACPCE, N° 59, 2005, Pág.20, 21




                                                                                      Pagina 6
       5    DOMINIO IMPERFECTO:(4)

De acuerdo al artículo 2.662 del C. Civil, el dominio fiduciario, que es aquel que se

adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, esta

sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de

entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

                Caracteres del dominio:

Según la doctrina, tiene los siguientes caracteres:

Absoluto: otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa,

excepto la facultad de constituir usufructo sobre la cosa que recae.

Exclusivo: dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de la cosa.

Temporario: porque se resuelve al finalizar cierto tiempo, o al cumplimiento de una

determinada condición.

       6    PATRIMONIO SEPARADO, AUTONOMO E INDEPENDIENTE DE LOS

            PATRIMONIOS              PROPIOS   DE   CADA   UNA   DE   LAS   PARTES   DEL

            FIDEICOMISO:

El art. 14 de ley 24441, establece que:” los bienes fideicomitidos constituyen un

patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante”. Los art. 15 y 16

completan el sistema, disponiendo que “los bienes fideicomitidos, están fuera de la

acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del

beneficiario”.

Asimismo, el art. 4 inc. c) de la ley 24441: establece que el dominio fiduciario “nunca

podrá durar más de 30 años, desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un

incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o al cese de su incapacidad”.




(4)
      Kiper- Lisopransky Op. Cit. Pág. 51 ,




                                                                                  Pagina 7
    7   CLASIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO SEGÚN SU OBJETO:


   De Administración: se transfieren activos al fiduciario con el fin de que éste

    proceda a la administración, liquidación y cobro de los mismos a favor de los

    distintos beneficiarios, designados contractualmente. Es el que define la Ley N°

    24.441.

   De Garantía: el fiduciario ostenta la propiedad fiduciaria de los bienes

    fideicomitidos a fin de garantizar a las partes el cumplimiento de las obligaciones

    asumidas en el contrato de Fideicomiso. De producirse un incumplimiento de

    alguna de las partes, el fiduciario recurre a esos bienes a fin de hacer cumplir la

    obligación en forma ágil y transparente, sin necesidad de intervención judicial.

    Se puede constituir fideicomiso de garantía con:

           a)   Bienes Muebles: a través de Derechos reales y créditos quirografarios.

           b)   Bienes Inmuebles: a través de acciones societarias y títulos valores,

                carteras de facturas, títulos de créditos, flujos de fondos.

   De Inversión: tiene por finalidad la inversión de recursos financieros según

    instrucciones determinadas el fiduciante entrega fondos al fiduciario, por ejemplo

    un banco para su colocación en títulos valores o en préstamos con destino a la

    obtención de una renta que será entregada al fiduciante o a quien designe.

   Traslativo de Propiedad: en esta figura se pretende la transmisión de la propiedad

    al final del fideicomiso. Se utiliza como alternativa de testamento.

   Financiero: Se trata de la única modalidad definida por la Ley N° 24.441 en sus

    arts. 19 a 24; el objetivo es la securitización o titulización de activos. Permite la

    emisión de títulos de Deuda Fiduciarios o Certificados de Participación en el

    Fideicomiso –títulos valores- garantizados con el flujo de fondos provenientes de




                                                                                  Pagina 8
       los activos transferidos fiduciariamente. Es un instrumento del mercado de

       capitales que permite el crédito a largo plazo. Este tipo de fideicomiso requiere,

       indefectiblemente, que la figura del fiduciario sea representada por una entidad

       financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de

       Valores para actuar como fiduciario financiero.

      De seguro: el asegurado nombra como beneficiario a un banco u otra entidad

       financiera de su confianza y contemporáneamente celebra con el mismo un

       contrato de fideicomiso designándolo fiduciario del importe a percibir de la

       aseguradora, fijando su plazo y especificando todas las condiciones a las que debe

       ajustarse aquel en cumplimiento de los fines instruidos (inversiones a efectuar,

       beneficiarios de las renta, destino final de los bienes, etc.) (5)

       8   PROTAGONISTAS, PARTES Y TERCEROS DEL FIDEICOMISO: (6)

      Fiduciante o Fideicomitente: es el propietario del bien que se transmite en

       Fideicomiso, y es quien brinda las instrucciones al fiduciario acerca del encargo

       que deberá cumplir respecto al contrato.

      Fiduciario o Fideicomitido: es quien recibe los bienes del Fiduciante en propiedad

       fiduciaria, con la obligación de darles a estos bienes el destino previsto en el

       contrato respectivo. Según el art. 5 de la Ley N° 24441 “fiduciario es cualquier

       persona física o jurídica solo podrán ofrecerse al público para actuar las entidades

       financieras autorizadas a funcionar como tales y las personas jurídicas que

       autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que

       deban cumplir.”



(5 )
    Pérez Muniziaga Marta y Verón Carmen Stella, XIII Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas,
Octubre 2000
(6)
    Magazine Profesional C.P.C.E.S.J., Abril 2004, Pág. 4.




                                                                                                      Pagina 9
      Beneficiario: debe ser presentado en el contrato de Fideicomiso, siendo aquel

       sujeto a favor de quien, se administran los bienes cedidos en el contrato de

       fideicomiso, éste puede coincidir o no con la figura del Fideicomisario.

      Fideicomisario: es el sujeto destinatario de los bienes fideicomitidos, una vez

       cumplida la condición resolutoria a que está sometida el contrato de fideicomiso.

Estos dos últimos no son partes del contrato; sino terceros amparados por el art. 504

del Código Civil.

       9     DEBERES Y DERECHOS(7)

                 DEBERES DEL FIDUCIARIO.

Entre los cuales destacamos los siguientes:

                  a) Rendición de cuentas:

El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas al

beneficiario, acto que deberá cumplir al menos una vez por año. Así lo dispone el art. 7

de la ley, al establecer que "el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación

de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario de acuerdo con las

previsiones contractuales [ ... ]. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir

cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año". La disposición

legal no impide que en el contrato se pueda fijar una periodicidad distinta, siem pre que

se respete el mínimo legal. Asimismo, se podría establecer también la obligación de

que el fiduciario rinda cuentas al fiduciante, a cuyo respecto impera la más amplia

libertad contractual.

Parte de la doctrina sostiene que, el incumplimiento del fiduciario en cuanto a su

obligación de rendir cuentas con la periodicidad exigida por la ley, o la no rendición de


(7)
      Saturnino J. Funes, Fideicomiso, Pág. 52 y sig.




                                                                                   Pagina 10
ellas cuando le fueran requeridas por el beneficiario, conforme a lo dispuesto en las

pertinentes previsiones contractuales, configurará una causal de remoción de aquél,

razón por la cual habrá que designar un nuevo fiduciario con arreglo a los mecanismos

previstos en el acto constitutivo o en la ley.

           b) Separación de los bienes fideicomitidos del patrimonio del

               fiduciario.

Nos remitimos al art. 14 de la ley N° 24.441, analizada como patrimonio separado.

           c) Conservación de los bienes.

El art. 6 de la Ley N° 24.441 expresa:”El fiduciario deberá cumplir las obligaciones

impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de

negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”. La conservación

de los bienes fideicomitidos es una de aquellas "'diligencias exigidas al fiduciario para

el cumplimiento del fideicomiso (art. 512 del Código Civil). Si aquéllos son destruidos o

disminuye su valor, el fiduciario no se halla sujeto a responsabilidad, a menos que

haya actuado negligentemente en el cumplimiento de su obligación.

En el caso de que el fiduciario tenga que realizar actos de disposición en cumplimiento

de su función, tales actos deberán ser efectuados siempre a título oneroso y con fines

lucrativos, salvo disposición expresa en contrario. El fiduciario tiene que efectuar los

gastos que considere necesarios, en procura de lograr la mejor conservación de los

bienes fideicomitidos, aplicando para tales gastos los fondos pertenecientes al

Patrimonio fiduciario, por ejemplo la de contratar seguros sobre aquellos bienes

expuestos a riesgos que sean asegurables.

En la hipótesis de que el fideicomiso no dispusiera de fondos para atender los gastos,

que requirieran las medidas conservatorias de los bienes, el fiduciario podrá aplicar, a

tales efectos, fondos propios, haciéndose acreedor, en tal caso, a un derecho de




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reintegro de ellos y gozando, entre tanto, del derecho de retención sobre los bienes

fideicomitidos (arg. Art. 8 de la ley 24.441 y art. 1956 del Código Civil).

           d) Inversión de los bienes.

El fiduciario deberá invertir los bienes fideicomitidos en la forma y con los requisitos

previstos en el acto constitutivo.

           e) Intervención en procesos judiciales.

El art. 18 de la ley “confiere al fiduciario legitimación para el ejercicio de todas las

acciones que correspondan en aras de la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto

contra terceros como contra el propio beneficiario”.

Continúa diciendo que:” el juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer

acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no las hiciere sin motivo suficiente.”

           f) Transmisión de los bienes fideicomitidos.

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario tendrá que transmitir los bienes en

favor de aquel que haya sido designado a tal fin en el acto constitutivo. El destinatario

final de los bienes podrá ser tanto el fiduciante como el beneficiario o un tercero

designado en el momento del la constitución del fideicomiso.

El art. 26 de la ley 24.441, dispone que "producida la extinción del fideicomiso, el

fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus

sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales

que correspondan".

En caso de que en el acto constitutivo del fideicomiso no haya sido designada la

persona a quien deberán serle trasmitidos los bienes fideicomitidos, éstos tendrán que

ser reintegrados al fiduciante o fideicomitente




                                                                                  Pagina 12
            g) Entrega de los "beneficios" al beneficiario.

Si en el acto constitutivo del fideicomiso se hubiere establecido que la renta o los

frutos de los bienes fideicomitidos corresponden a los beneficiarios, el fiduciario

deberá entregarlos en el momento en que haya sido determinado por el fiduciante al

constituir el fideicomiso.

            h) Liquidación del Patrimonio Fiduciario.

Cuando los bienes fideicomitidos sean insuficientes para atender las obligaciones en

que el fiduciario hubiera incurrido en la ejecución del fideicomiso, esta situación no

producirá la quiebra del patrimonio de afectación, sino que el fiduciario deberá

proceder a su liquidación. Esto surge del art. 16 de la ley 24.441, salvo para los casos

de fideicomisos financieros rigen las normas establecidas en el art. 24.

           FACULTADES DEL FIDUCIARIO (8)

            a) Consideraciones Generales.

El fiduciario tendrá sobre los bienes recibidos los derechos propios del dueño de las

mismas, con las limitaciones propias de la temporalidad, característica de ésta especia

de dominio, las resultantes de la encomienda recibida del constituyente, las derivadas

de la naturaleza de los bienes fideicomitidos y de ciertas otras de origen legal. Se

advierte así la importancia que adquiere la confianza que ha de inspirar la figura del

fiduciario, quien adquiere amplia facultad para disponer y administrar los bienes, salvo

las limitaciones expresadas en el acto constitutivo, según lo establecido de acuerdo al

art. 17 de la Ley N° 24441.

            b) Derecho a retribución y reintegro de gastos.

Esto surge del art. 8 de ley, “salvo estipulación en contrario el fiduciario tendrá derecho

al reembolso de los gastos y a una retribución. Si esta no hubiese sido fijada en el




                                                                                  Pagina 13
contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la

importancia de lo deberes a cumplir.” La regla general es que se trata de un encargo a

título oneroso, lo que no implica que la transferencia de la propiedad fiduciaria sea

onerosa.

       10 FIDEICOMISO PÚBLICO


                  CONCEPTO DE FIDEICOMISO PÚBLICO

 Adaptando una definición de Acosta Romero, es posible describir al fideicomiso

       público como un contrato por medio del cual la Administración, por intermedio de

       alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente,

       transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta

       fondos públicos, a un fiduciario (por lo general instituciones nacionales o

       provinciales de crédito), para realizar un fin lícito, de interés público.

La definición es aplicable a todas las especies de fideicomisos públicos, no sólo a las

nacionales o federales, sino también a las provinciales y municipales

 Entidad de la Administración Pública Paraestatal creada para un fin lícito y

       determinado, a efecto de fomentar el desarrollo económico y social a través del

       manejo de ciertos recursos que son aportados por el Gobierno y administrados por

       una institución fiduciaria.

El propósito es el de administrar recursos públicos fideicomitidos destinados al apoyo

de programas y proyectos específicos.

                  CARACTERÍSTICAS:

           -       Dictado de una norma(ley o decreto) que apruebe su constitución: se trata

                   de contratos administrativos que toma como referencia las características


(8)
      Alchurón, Juan Martín, “Fideicomisos.Aspectos Jurídicos, tributarios y contables”, Pág. 26




                                                                                                   Pagina 14
                    del tipificado en la ley 24.441, pero que lo excede, quedando delineados por

                    lo que en definitiva resulten de la ley específica que le dan origen a su

                    creación.

            -       Entidad pública que oficie de Fiduciante: debe ser una persona de derecho

                    público estatal (Estado Nacional, Provincial o Municipal) o entidades

                    autárquicas.

            -       El   Estado     es    fiduciante,      beneficiario o detenta   ambas   calidades

                    conjuntamente.

            -       Entidad pública o privada que oficie de Fiduciario: generalmente es una

                    entidad financiera, que por norma constitucional sea agente financiero del

                    Estado de que se trate.

            -       Tiene una connotación de interés público.

            -       Designación en términos generales al Estado como Fideicomisario.



                   RENDICIÓN DE CUENTAS:

                    a) Definiciones Básicas:

Cuenta: es un documento, un instrumento de prueba que acredita los negocios

acabados, de los cuales surgirá posteriormente una situación jurídica relevante. (9)

Rendición de Cuentas: es la operación por la cual toda persona, que actúa por

cuenta de otro o en interés ajeno, le da a éste razón de su cometido, detallando los

actos cumplido en su nombre o interés, mediante la exposición de todo el proceso

económico o jurídico propio de ellos estableciendo el resultado final. (10)




(9)
      Malumian- Diploti- Gutierrez, Fideicomiso y Securitización, Pág. 102.
(10)
       Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, la Ley 1975-D-415




                                                                                             Pagina 15
              b) Rendición de Cuentas en el Fideicomiso Público

La figura del fiduciario es clave en el fideicomiso, pues es en quien se confía la

propiedad de los bienes y el cumplimiento del encargo encomendado por el

Fiduciante.

En cumplimiento de una de las obligaciones establecidas en la ley 24.441 y que se

preveé en el contrato de fideicomiso, se encuentra la referida a que el Fiduciario

deberá presentar una rendición de cuentas periódica e integral al Beneficiario, dentro

de los plazos estipulados en el contrato. La Rendición de cuentas es la contracara de

la libertad para actuar del Fiduciario.

La ley le otorga un amplio campo de acción que puede ser restringido por contrato,

pero en todos los casos le impone el contrapeso de la adecuada rendición de cuentas

que no puede ser dispensada en el contrato. Es una obligación indelegable. Aunque

existe libertad para actuar, pero responsablemente. (11)

              c) Forma de la rendición de Cuentas:

La forma de la rendición de Cuentas debe ser establecida en el contrato de

fideicomiso. También puede establecerse en forma contractual, que el Fiduciante

solicite rendiciones específicas. El hecho de que no sean requeridas formas

especiales, no exime que la misma contenga explicaciones claras de cada negocio,

así como la razón de las inversiones y resultados, aportando la documentación que

sustenta cada partida.

A modo de ejemplo de rendición es la que se exige en el Contrato de Fideicomiso para

la realización de la obra del Dique Caracoles, celebrado el 3-09-2004, entre la

Provincia de San Juan (Fiduciante) y el Banco de San Juan (Fiduciario),        el que

expresa en el artículo séptimo que: la misma contendrá todos los Gastos Deducibles




                                                                             Pagina 16
en que incurra, las inversiones                     realizadas, la renta cobrada, la composición del

portfolio de inversión, los pagos efectuados (previa presentación del Certificado de

Obra)         y cualquier dato que sea necesario para conocer la situación exacta del

patrimonio fideicomitido a la fecha de dicha rendición.



                 RESPONSABILIDAD ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PARTES Y

                  TERCEROS:(12)

Se analizó la eventual responsabilidad que pude surgir ante el incumplimiento de las

obligaciones a cargo del Fiduciario, como así también de los terceros intervinientes en

los fideicomisos públicos. La facultad otorgada por el art. 256 de la Constitución de la

Provincia de San Juan al Tribunal de Cuentas, expresa que “ .…son los responsables

de aprobar o desaprobar la legitimidad en la percepción o inversión de caudales

públicos hecha por los funcionarios y empleados, de todos los poderes públicos, Entes

de la Administración Centralizada, Descentralizada, y municipal, empresas públicas,

empresas con participación estatal, sociedades privadas que perciban fondos del

Estado....”

De allí surge que:

El Fiduciario posee responsabilidad contractual frente al Fiduciante, pero no se

encuentra obligado a la rendición de cuentas prevista en el artículo 52, del reglamento

interno del Tribunal de Cuentas de la Provincia de San Juan, aprobado por Acta

355/1998.

De la interpretación del articulo 52 del R. Interno, que enumera a los obligados a

rendir cuentas frente al Estado, se desprende que son los Funcionarios de la


(11)
       Malumian- Diploti- Gutierrez, Fideicomiso y Securitización, Pág. 101.
(12)
       Análisis realizado por el Secretario Letrado del Tribunal de Cuentas de San Juan, Dr. Santiago Giménez Docón.




                                                                                                            Pagina 17
Administración   Pública,   que   autorizan   al    Fiduciario   a   realizar   los    pagos

correspondientes de los trabajos realizados con motivo de la ejecución de la obra para

la cual se creó el Fideicomiso. Por ellos son éstos quienes poseen responsabilidad

funcional y patrimonial, ante el incumplimiento de sus obligaciones y sobre los que

puede recaer un Juicio de Cuentas( los que deben informar al organismo, dentro de su

rendiciones de Cuentas el manejo que hayan realizado del fondo fiduciario). Como

asimismo le es aplicable el Juicio de Responsabilidad, por el perjuicio ocasionado en

la percepción o inversión en los fondos públicos.

En el ejemplo citado, en el caso del Fideicomiso Caracoles, es el E.P.S.E. (Energía

Provincial Sociedad del Estado ) en la figura de Beneficiario, a quien se le puede

iniciar el juicio de Cuentas o Juicio de Responsabilidad. Si bien no constituye parte en

el Contrato de Fideicomiso, sino un tercero, le es aplicable la obligación de rendir

cuentas mencionada anteriormente.

Siguiendo con el análisis del ejemplo, la empresa Constructora (Co - Beneficiaria)

mantiene responsabilidad contractual en virtud del Contrato de Obra pública celebrado

con la Provincia, y responde por el incumplimiento de las obligaciones asumidas

contractualmente.

          ASPECTO IMPOSITIVO DEL FIDEICOMISO PÚBLICO

Los Fideicomisos Públicos tienen como objeto cumplir con una finalidad de interés

público, no poseen un tratamiento expreso en la ley de Fideicomiso, ni en la ley

tributaria nacional y provincial. Solo representan un medio para la consecución del fin

de interés público del Estado. El Estado, en sus distintos niveles nacional, provincial o

municipal ha adoptado esta figura, a efectos de llevar a cabo ciertos emprendimientos

o proyectos.

Los medios utilizados por el Estado para cumplir con su fin de realizar el bien común,




                                                                                      Pagina 18
no pueden alterar su tratamiento fiscal de fondo. Esto se desprende del principio de la

realidad económica enunciado en el artículo 2 de la ley 11.683 y encuentra su

basamento esencial en el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Al actuar el Estado (Organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal,

Centralizados o Descentralizados, autárquicos, reparticiones y dependencias que no

realicen ningún tipo de actividad empresarial, comercial o industrial y que su objetivo

principal sea la función pública) como fiduciante y Beneficiario, existe neutralidad

fiscal para el Estado para realizar su fin esencial, por lo tanto estos Fideicomisos

deberían estar eximidos de tributar.

           a) El Fideicomiso como Sujeto del Impuesto:

Si bien el Fideicomiso no tiene personalidad jurídica, siendo solo un contrato que sirve

como medio para cumplir determinadas finalidades, si posee personalidad fiscal

otorgada por el Decreto 780/1995 y luego por la Ley 25.063 modificatoria del Impuesto

a las Ganancias.

                Impuesto a las Ganancias

El art. Nº 20 de L.I.G. declara dentro de las exenciones en el inc. a) las ganancias de

los fiscos Nacional, Provincial y Municipal y la de las Instituciones pertenecientes a los

mismos, excluídas las entidades y Organismos comprendidos en el Artículo 1º de la L.

22.016 . Asimismo el Decreto Nº 145/81 reglamentario de L. Nº 22.016 mantiene las

exenciones a los Entes u Organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal,

Centralizados o Descentralizados, autárquicos, reparticiones y dependencias que no

realicen ningún tipo de actividad empresarial , comercial o industrial y que su objetivo

principal sea la función pública. Por ello quedan excluidos de la exención todo otro

organismo nacional, provincial o municipal, que venda bienes o preste servicios a

terceros a título oneroso.




                                                                                 Pagina 19
En el caso de los Fideicomisos financieros públicos, estos son sujetos del Impuesto a

las Ganancias, según el inc. a) de los art. Nº 69 y 49 de L.I.G. es decir que bajo las

circunstancias aludidas no será aplicable el beneficio aludido, debiendo tributar el

fideicomiso como sujeto del Impuesto a las Ganancias al 35%.

Asimismo el Art. Nº 69 establece como sujetos del Impuesto a las Ganancias en el

inc. a) punto 6: Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones

de la ley Nº 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de

Beneficiario. La excepción dispuesta en el presente párrafo no será de aplicación en

los casos de Fideicomisos financieros o cuando el fiduciante - beneficiario sea un

Sujeto del Título V (Beneficiario del exterior)

La ley establece que quien asuma la calidad de fiduciario de un fideicomiso es

responsable de determinar el resultado impositivo generado por el ejercicio de la

propiedad fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos. Sin embargo en los casos en que,

el fiduciante posea la calidad de Beneficiario y no se trate de Fideicomisos financieros

o cuando el fiduciante - beneficiario sea un Sujeto del Título V (Beneficiario del

exterior),   el resultado neto que se hubiera obtenido en cada año fiscal, y que

constituye la base del impuesto le corresponde tributar al beneficiario en caso de

encontrarse gravado por el Impuesto.

                Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

El art. Nº 2 inc. f) del I.G.M.P. dispone que se encuentran alcanzados por el gravamen

los fideicomisos constituidos en el país y conforme a las disposiciones de la L. 24441

excepto, los fideicomisos financieros previstos en los arts. Nº 19 y 20 de dicha ley

(aquellos fideicomisos en los que el fiduciario sea una entidad financiera o una

sociedad autorizada por la C.N.V. para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios

sean los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos




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representativos de deuda) .

En el caso de los Fideicomisos públicos conformados para cumplir con un fin de

asistencia social o de interés público, tales patrimonios no revestirán el carácter de

sujetos pasivos del I.G.M.P. Por ello se encuentran exentos aquellos sujetos incluidos

en el art. 20 inc. a) de la L..I.G., con excepción para las entidades del art. 1 de la Ley

22016.

                Impuesto a los Bienes Personales

De acuerdo a la Ley de Bienes Personales Nº 23.966 establece que son sujetos

pasivos del Impuesto sobre los Bienes Personales las Personas físicas y las

Sucesiones Indivisas.

Es por ello, que los Entes u Organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal,

Centralizados o Descentralizados, autárquicos, reparticiones y dependencias, no son

sujetos pasivos del mencionado impuesto.

                Impuesto al Valor Agregado

El segundo párrafo del Art. 4 de la Ley de I.V.A. Nº 23.349, incluye entre los sujetos

pasivos de éste, a cualquier ente individual, o colectivo que realice actividades

gravadas, de lo cual se deduce que los Fideicomisos poseen aptitud subjetiva frente al

gravamen. Asimismo, el Art. 7 inc. h) ap. 1, establece que estarán exentas del

Impuesto las prestaciones y locaciones incluidas en el ap. 21 inc. e) del Art. 3

“...realizadas por el Estado Nacional, las provincias           y Municipalidades, por

Instituciones pertenecientes a los mismos o integradas por dos o mas de ellos,

excluidas las entidades y Organismos comprendidos en el Artículo 1º de la L. 22.016.

También se encuentran exceptuadas los organismos que vendan bienes o presten

servicios a terceros a título oneroso, a los que alude en general el art. 1 de la L. 22.016

en su parte final, cuando los mismos, se encuentren en cualquiera de las situaciones




                                                                                  Pagina 21
contempladas en los inc. a) y b) del Dto. Nº 145/1981 (13), con prescindencia de que

persigan o no fines de lucro con la totalidad o parte de sus actividades.

Según el Dictamen N° 47 DAT sostiene que aquellos servicios financieros prestados

por el Estado Nacional, Provincial o Municipal se encontrarán eximidos del IVA.

Conclusión:           Los fideicomisos Públicos, ya sean Ordinarios o Financieros, se

encuentran exentos del gravamen independientemente se persiga fin de lucro o no.

Cuando revista la calidad de sujeto alcanzado por la Ley N° 22.016, adquieren la

condición de responsables inscriptos en el gravamen.

Transmisión Patrimonial al Fiduciario:

El art. 84 de la ley N° 24.441 dispone que cuando los bienes fideicomitidos fuesen

créditos, las transmisiones a favor del fideicomiso no constituirán prestaciones o

colocaciones financieras gravadas. Según el Dictamen N° 47 DAT sostiene que,

aquellos servicios financieros prestados por el Estado Nacional, Provincial o Municipal

se encontrarán eximidos del IVA.

                     Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios :

El art. 2 de la Ley N° 25.413 sostiene que están exentos los créditos y débitos en

cuentas bancarias, como así también las operatorias y movimientos de fondos,

correspondientes a los fiscos Nacional, Provincial y Municipal y la de las Instituciones

pertenecientes a los mismos, excluidas las entidades y Organismos comprendidos en

el Artículo 1º de la L. 22.016.

                     Impuestos Provinciales

No existen disposiciones específicas al respecto en los códigos provinciales, por lo


(13)
    Dto. Nº 145/1981: incisos:
 a)que de sus normas de creación resulta que no posee diferenciación patrimonial con el Estado, excepto que su objeto
principal sea la realización de actividades de tipo empresarial, tanto comercial como industrial;
b)que cumplan como objeto principal funciones de: policía, regulación de la actividad económica financiera, educación,
asistencia social, salud pública y/o investigación




                                                                                                           Pagina 22
que deberá evaluarse si el respectivo código fiscal considera el principio de la

inmunidad fiscal o patrimonio autónomo y la naturaleza de las actividades que realice

para evaluar si le son aplicables las exenciones.

           TIPOS DE CONTROL:

Entre las   funciones conferidas al Tribunal de cuentas al momento de realizar la

auditoría de la Cuenta general del Ejercicio de un organismo que tenga a su cargo la

realización y administración de una obra pública con fondos fiduciarios correspondería

practicar los controles que mencionaremos a continuación:

   o   Análisis del contrato de Fideicomiso, herramienta fundamental para el control.

1- Que se hayan presentado las rendiciones con la periodicidad prevista           en el

   Contrato de Fideicomiso

2- Que las rendiciones presentadas por el Fiduciario al Beneficiario hayan sido

   analizadas en los términos previstos en el Contrato.

3- Que se verifique, si se han solicitado rendiciones específicas, el cumplimiento en

   su presentación.

4- Que en la rendiciones exigidas se detallen pormenorizadamente los gastos

   deducibles, tales como: comisión del Fiduciario, impuestos del fideicomiso,

   honorarios, entre otros, adjuntando la documentación respaldatoria de los

   mencionados montos.

5- Que en la rendición, los gastos deducidos a cargo del Fideicomiso, se ajusten a lo

   previsto en el Contrato en cuanto al monto y a los conceptos involucrados.

   o Que se hayan confeccionado los Estados Contables Fiduciarios por el período

       auditado.




                                                                                Pagina 23
    o   Que los      Estados Contables se encuentren auditados por Auditor externo

        Independiente y     que los mismos y el Informe de auditor se encuentren

        intervenidos por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas respectivo.

Control Presupuestario:

    o   Que el fondo fiduciario analizado esté incorporado al presupuesto del

        Organismo para el cual se afectó el destino de los fondos y en el período

        auditado.

Control Impositivo:

    1) Verificar que la calidad de sujeto pasivo en los impuestos Nacionales y/o

        provinciales o la    exención (objetiva o subjetiva en razón del impuesto

        analizado) y en su caso verificar si existe alguna norma en particular, que la

        determine.

    2) Que se efectúen las retenciones pertinentes en los distintos gravámenes, en

        caso de que le corresponda actuar como agente de retención.

    3) Verificación del cálculo de las liquidaciones impositivas realizadas y el

        depósito oportuno de los conceptos involucrados.

Control Financiero:

o   En caso de realizar inversiones con dichos fondos fideicomitidos, debiera

    considerarse la posibilidad de que un especialista financiero audite los mismos.




                                                                                Pagina 24
VI      CONCLUSIÓN

Los fondos fiduciarios sirven como una suerte de presupuesto garantizado por más de

un año, para asegurar el financiamiento y estabilidad de un programa público.

Estabilizan financieramente las políticas públicas al asegurar su financiamiento futuro

El trabajo desarrollado intenta analizar en forma pormenorizada, los aspectos jurídicos

e impositivos de esta herramienta alternativa que es utilizada con mayor frecuencia en

los últimos períodos, por el Estado en sus diversas formas Nacional, Provincial,

Municipal. La finalidad es asegurar la realización de una obra o prestar un servicio

determinado, afectando para la consecución de los mismos fondos públicos.

No escapando por ello, del control que realizan los organismos de control público, ni

de la responsabilidad que genera el ejercicio de la función y el manejo de fondos

públicos.

A partir de la sanción de la ley de responsabilidad fiscal N° 25917, en su artículo 3 se

establece que: “Las leyes del         Presupuesto General de las Administraciones

Provinciales, de la Ciudad autónoma de Buenos Aires y de la Administración Nacional,

contendrán la autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de

los recursos, de carácter ordinario y extraordinario, afectados o no, de todos los

organismos centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios”. De este modo entra

a jugar un papel importante los organismos de control, tales como el Tribunal de

Cuentas y la Sindicatura General de la Nación, debido al mandato constitucional de

cumplir con su función indelegable de controlar el manejo e inversión de los fondos

públicos, dentro de los cuales se encuentra los fondos fiduciarios.

Los mencionados organismos deben tener:

 Conocimiento acabado de la figura del Fideicomiso Público para luego poder

     auditarla correctamente.




                                                                                 Pagina 25
 Control del cumplimiento de la legislación y de lo pactado entre las partes

 Control en los distintos ejercicios que abarca la obra o el servicio para el cual se

    constituyo el fideicomiso.

 Especialización en el área de impuestos y en el área financiera.

 Determinación de la responsabilidad de los funcionarios intervinientes.

.




                                                                                Pagina 26

								
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