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“Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ ForCausa Nº 48.696 neris, María del Carmen y Otro. Ejecución Hipotecaria". Juzg.Civ. y Com. Nº 1 - Olavarría.
Reg.....118.......Sent.Civil.
En la ciudad de Azul, a los de Dos Mil Cinco, reunidos
31 en
días del mes de Agosto Acuerdo Extraordinario los
Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario
Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, encontrándose excusada a fs.140 la Dra.Ana María De Benedictis, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Forneris, María del Carmen y Otro. Ejecución Hipotecaria”
(Causa Nº 48.696), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS – Dr.PERALTA REYES. Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: -C U E S T I O N E S1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs.112/114 vta.?.
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2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?. -V O T A C I O NA LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo: I) La sentencia de Primera Instancia rechazó la
excepción de espera y el requerimiento de la ejecutante de disponerse el desalojo del inmueble en el término de 10 días de notificado el decreto de venta y admitió la ejecución hipotecaria promovida por la Banca Nazionale del Lavoro S.A. contra María del Carmen Forneris y Raúl Omar Ahets Etcheverry por la suma de $ 44.033.-, con intereses y el C.E.R. Contra ese pronunciamiento se alzan ambas partes
(fs.117/118 y 120/21) expresando agravios actora y demandada a fs.124/126 y 127/129, respectivamente. Las quejas de la ejecutante se centran en el rechazo del desalojo del inmueble hipotecado, conforme lo pactado y lo dispuesto por la ley 24441 -que modificó el art.3936 Cód. Civil-, luego del decreto de venta, y dentro de los diez días subsiguientes. Se señala que así se peticionó en el escrito de demanda y que el Sr. Juez de Primera Instancia lo desestimó argumentando equivocadamente que el reclamo era extemporáneo porque se optó por la ejecución hipotecaria común.
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Expresa -en síntesis- que "se solicitó la aplicación de la Cláusula Contractual, en coincidencia con la aplicación de la actual redacción redacción del art. 3936 del C.Civil, oportunamente, o sea luego del decreto de venta y no al
momento de dictarse la sentencia de trance y remate" (sic. fs.124 vta.). Por su lado el agravio de la demandada radica en que se adicionó al capital el C.E.R., cuando lo que corresponde es aplicar el C.V.S., porque el crédito se otorgó con destino a la adquisición de una vivienda única, familiar y de
ocupación permanente, conforme lo prevén el decreto 762/2002, ley 25713 y ley 27596. II) 1) Comenzando, por razones de método, con el análisis de la queja de la ejecutante entiendo que ese
agravio debe prosperar. La escritura hipotecaria glosada a fs.32/46
establece que "dentro de los 10 días de dictada la sentencia de trance y remate, el deudor deberá desocupar el inmueble, facultando el deudor al acreedor a solicitar el desalojo y desahucio del inmueble por la fuerza pública a costa del deudor" (sic., fs.35). En el escrito de demanda, y en un capítulo aparte denominado "Desalojo"- se reclamó, en transcripción textual, que "conforme ley 24441 que modificó el art. 3936 del
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C.Civil, luego del decreto de venta, el acreedor se reserva el derecho de solicitar el desalojo del inmueble, previo al remate del mismo. Ello fue pactado por las partes en II.- 2( (Fº 74 del Mutuo), en el sentido de que a los 10 días de dictada la sentencia de trance y remate, el deudor deberá desocupar el inmueble, pudiendo el acreedor solicitar el
desalojo y desahucio". Como se advierte la pretensión de desalojo del
inmueble, anticipado al acto de aprobación de la subasta, tiene un doble fundamento: el art.75 de la ley 24441 que modificó el art.3936 del Código Civil y el pacto asumido por ambas partes en el negocio jurídico (cláusula II.2, de
fs.35). El fundamento que entiendo torna viable el pedimento radica no en la aplicabilidad o inaplicabilidad de la citada ley sino en lo que resulta del convenio bilateral de los contratantes, el que no se aparta del órden público y de las convenciones propias de la contratación actual (arts.1197, 1198, 521, 953 y concs. Cód. Civil). En lo tocante al primer punto el agregado que la ley 24441 efectuó al régimen Cód. civil Civil) de privilegios establece de los "las
inmuebles
(art.3936
que
legislaciones locales dispondrán el régimen procesal de la ejecución judicial de la garantía hipotecaria, conforme las
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siguientes pautas "...de las que, para lo que aquí interesa, se destaca que "el juez decretará el desalojo del inmueble antes del remate" (art.3936, inc.e). De ese modo la reforma al régimen de fondo (art.75 ley 24441) procura la adecuación del procedimiento de
ejecución hipotecaria con el que esa misma ley estableció en el ámbito de su jurisdicción al modificar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.79 ley cit.24441 que modifica el art.598 C.P.C.N.). Empero, y aunque ello lo expreso "obiter dicta" toda vez que no resulta un argumento dirimente, no puede dejar mencionarse que, por un lado, es opinable la vigencia
automática de esa norma (art.3936 inc. Cód. Civil) en el ámbito provincial. Si esa ley reviste naturaleza procesal no cabría su traslación sin ley local que la recepte; caso
contrario -de ser de linaje sustancial- su operatividad es plena. Por otro lado, y superado ese obstáculo, también cabe mencionar que aún en jurisdicción nacional se ha declarado la inconstitucionalidad de la disposición de fuente legal que obliga al ejecutado a la entrega anticipada de la posesión del bien y con antelación a la aprobación del remate. En orden al primer punto, esto es la vigencia local de la última parte del art.3936 del Código Civil, desde una óptica podría afirmarse que es inaplicable porque se trata de
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una ley nacional que invita a las provincias a adecuar el trámite procesal (pese a que dice "dispondrán") y que en ausencia de disposición legal en el ámbito bonaerense torna carente de sustento jurídico legislativo "el desalojo del
inmueble antes del remate". En el sentido expuesto se ha pronunciado calificada doctrina judicial al señalar que en la ley se dan "pautas a las provincias para que adapten sus códigos de procedimientos al esquema dado a la modificación hecha al art. 598 del
Código Procesal de la Nación. Recordemos -se agrega- que se invade la esfera de los poderes no delegados por las
provincias, porque ellas se reservaron la facultad de dictar sus propios Códigos de Procedimientos, por lo tanto dichas pautas vienen a ser voluntarias" (Corna, Pablo M. "Sistemas especiales de ejecución hipotecaria", J.A., 1997-III, p.1025, Cap.X; adhiere a esta opinión Enrique M. Falcón, "Procesos de ejecución", Tº II, p.163; en contra y a favor de la vigencia en todo el país del citado art.75 ley 24441 O., y de su
constitucionalidad
Arraga
Penido,
Mario
"Hipoteca:
Reforma de la Ley 24.441, su constitucionalidad y vigencia en todo el país", J.A., 1997-III, p.1011-punto b). En el sentido, que le asigna status procesal se
señaló que "en cuanto al agregado al artículo 3936 del Código Civil, que otorga pautas para la reforma de los códigos
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procesales provinciales, las mismas no devienen en operativas hasta su efectiva incorporación provincial" mediante (Quiroz ley local al Juan
ordenamiento
adjetivo
Fernández,
Carlos, "Inconstitucionalidad de la Ley 24.441", en Revista de Derecho Procesal, 2001 - 1, Procesos de ejecución - I, p.274, Nº 10). Otra calificada opinión en contrario entiende que la regulación sustancial facultades ahora legal y del no del art.3936 Cód. Civil pues de para "es de orden las que y
meramente del tomar
procesal derecho la
modifica hipoteca,
titular la de
real
incluye
tenencia
anticipar
facilitar la entrega a quien resulte comprador en subasta". En consecuencia, "la cuestión -se concluye- cambia con la introducción de esta reforma legal, ya que ahora, la hipoteca incluye la posibilidad de tomar la tenencia del inmueble
gravado en forma anticipada, a los efectos de su subasta" (Highton, Elena I., "Juicio Hipotecario" Tº 2, p.571). Incluso se añade en esta misma tendencia, que "la norma juicio del Código Procesal no referida al sobreseimiento al Código del
ejeuctivo
prevalece
frente
Civil Elena,
(arts.31 y 75, inc. 12, en "Bueres, Alberto J. Tº 6-B, p.398). analogía podría Diré
Const. Nacional)" (Highton,
Highton, Elena I., "Código Civil", -sólo "obiter dicta"a favor de que esta por tesis
invocarse
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reciente
doctrina
casatoria
que
guarda
cierta
similitud
(S.C.B.A., 11.05.05, "Cirilo..."). En orden al otro aspecto, esto es la validez
intrínseca de la norma en análisis, y siempre "obiter-dicta", el propio régimen del art.3936 -emplazado por la ley 24441- y el del nuevo su art.598 C.P.C.Nacional (a fue objeto para lo de debate aquí
sobre
constitucionalidad
favor,
que
interesa, se pronunciaron el maestro Morello, Augusto Mario, "Aspectos procesales de la ley 24441, de financiamiento y construcción de viviendas"; Quiroz Fernández, Juan Carlos, "Inconstitucionalidad de la Ley 24.441", cit. en Revista de Derecho Procesal, 2001 - 1, Procesos de ejecución - I, p.274, Nº 11; en contra: Sosa, Toribio Enrique, "Subasta Judicial", 2ª ed., p.272, Nº 11.7.3, cita 284 bis; C.N.Civ., sala D, 30.11.01, "Rikower...", L.L., t. 2002-C, p.515). Planteado el basamento jurídico (procesal y
sustancial - constitucional) que exhibe esta problemática, el criterio dirimente debe encontrarse por otro lado y en el ámbito de la autonomía negocial. 2) recurrente Cabe porque admitir no se el agravio de la el ejecutante desalojo
está
reclamando
anticipado del bien a la subasta, que es el supuesto previsto por el art.3936 Cód. Civil, sino el convenido: "desocuparlo,
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conforme
lo
pactado,
luego
de
la
sentencia
de
trance
y
remate" (conf. fs.35 cit.). Por lo que, entonces, rige la doctrina y
jurisprudencia que haciendo foco en el acuerdo convencional de los contratantes, al no estar interesado el orden público y tratándose de derechos patrimoniales, confiere primacía a la libertad contractual (arts.499, 505, 1197, 1198 y concs. Cód. Civil). De ese modo, y reiteradamente, se pronunciaron los tribunales al decidir que "si las partes convinieron entregar el inmueble hipotecado totalmente desocupado a quién resulte comprador dentro de los diez días de aprobada la subasta, y de tal modo acordaron el modo y plazo de desocupación del inmueble, la libertad contractual prima sobre la citada
disposición procesal" (C.N.Civ., Sala C, 03.10.95, "Eurofin de Inversiones...", D.J., 1997-1-422; C.N.Civ., Sala K,
03.11.2000, "Gabrielli...", L.L., 2001-D, 5, D.J., 2001-2415; doc., Trib. cit., 29.11.96, "Casoy...", L.L., 1999-C, 727 (41.454-S), J.A., 1997-IV-455). En definitiva: no habiéndose cuestionado ni la
licitud ni la operatividad de la libertad contractual que condujo al pacto de desocupación -también consentido al no contestarse el agravio de fs.124/126- no advierto que deba prescindirse, en las condiciones antedichas, de hacer valer
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el acuerdo negocial que no resulta contrario al órden público ni al ámbito de la renunciabilidad de derechos de contenido patrimonial (arts.16, 21, 499, 505, 718, 868, 873, 953, 1197, 1198 y concs. Cód. Civil). Igualmente se arriba a esa idéntica solución
dirimente desde la postura de la Sala I de esta Cámara que juzgó "aplicable la jurisprudencia que considera que no es de órden público la disposición del art.589 del CPCC -según
texto 24441- (igual art.590 del CPCCN) que otorga validez a lo convenido por las partes de conformidad a lo previsto por el art.1197 del Cód. Civil" (esta Cámara, Sala I, causa nº 40854, 13.10.99, "Banco de Galicia y Bs. As. S.A...."; en ese sentido: Abrevaya, Alejandra Débora, "Ejecución Hipotecaria", p.310). Por lo expuesto corresponde revocar el decisorio
recurrido y admitir la validez de la cláusula hipotecaria que establece que el deudor deberá desocupar el inmueble y que "faculta al acreedor a solicitar el desalojo y su desahucio por la fuerza pública" (sic., fs.35). 3) El agravio de la ejecutada sobre la aplicación del C.V.S. -y no del C.E.R.- no puede ser atendido. Por tratarse del supuesto aprehendido por el art. 1º ap. a) del Decreto 762/02, se excluyó de la aplicación del C.E.R. a determinadas operaciones entre las cuales se
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encuentran hipotecaria permanente”.
“los la
préstamos vivienda
que
tengan familiar y
como de
garantía ocupación
única,
Como vivienda
explica
Graciela y
Medina “de
los
requisitos
de
“única”,
“familiar”
ocupación
permanente”
deben darse de manera conjunta, de modo que no bastaría –por ejemplo- con que se trate de una vivienda única y familiar si su destino no es el uso permanente (autora citada, “CER, CVS e intereses, ¿Cómo brindar seguridad jurídica en una economía intervenida por una emergencia que se prolonga, legislativa seguro es con e la
jurisprudencia hiperinflación
contradictoria, reglamentaria,
inflación lo único
donde
transitoriedad?”, J.A., número especial del 8/10/03 titulado “Pesificación”, pág.49; esta Sala, causa nº 48.097, “Anduin S.R.L....”, del 05.05.2005). En lo que hace a la acreditación de tales extremos fácticos, el Decreto 1242/02 precisó en su artículo 3ro. que la vivienda se considera “única, familiar, y de ocupación permanente” cuando tal condición resulte de los términos
consignados en el contrato de préstamo. En caso contrario, brinda al deudor la posibilidad de presentar ante el acreedor una declaración jurada con firma certificada en la que
manifieste que el bien reviste tal carácter, y lo faculta, además, para acreditar tales extremos fácticos mediante
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cualquier “Indexación 133/134).
medio de
de deudas
prueba” en la
(Sagarna, emergencia
Fernando
Alfredo págs.
económica”
Sin
embargo,
a
renglón
seguido
aclara
el
autor
citado –con sustento en el art. 5º del Decr. citado- que esos requisitos deben verificarse al momento de entrada en
vigencia del Decr. 762/02, y mantenerse en lo sucesivo, ya que si desapareciese o se alterase alguno de esos caracteres (vgr. la vivienda deja de ser familiar o de tener carácter permanente) a la obligación se le aplicará el C.E.R. y no el C.V.S. (Sagarna, Fernando Alfredo “Indexación...”, cit., pág. 134; esta Sala, causa nº 48514, “Castaño...”, del 05.05.2005; esta Sala, causa nº 48827, 18/08/05, "Améndola de
Locatelli..."). Aplicando estos principios al caso de autos, en el contrato celebrado el día 15 de enero de 2001 no consta que el inmueble hipotecado constituya la vivienda única, familiar y de ocupación permanente de su propietaria. De este modo, corresponde analizar si ese carácter puede reputarse
acreditado a través de los modos subsidiarios previstos en el mencionado Decreto 1242/02, antes referidos. Formulado tal interrogante, se observa en primer
término que los deudores no han presentado la declaración jurada con firma certificada a la cual se refiere el art. 3º
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del Decreto 1242/02. De todos modos, tal requisito podría ser suplido con la presentación de un escrito judicial, ya que debe entenderse que la exigencia de una declaración jurada con firma certificada fue pensada para las negociaciones
extrajudiciales. Por ello, cuando el conflicto es llevado a la instancia a la jurisdiccional, declaración podría asimilarse máxime si el se escrito tiene en
judicial
jurada,
cuenta que la ausencia de certificación de la firma queda suplida con la intervención del letrado, quien tiene de fedatario con intervención relación a la poderes
identidad y verdad de la
personal de la parte que el abogado presenta y
avala con su firma (Cám. 1ª Apel. Bahía Blanca, DJBA, v. 118, p. 124, citado por Morello, Sosa, Berizonce, “Código...”, T. II-A, pág. 994). Así las cosas, resultando expresamente de la
escritura pública que el destino no era el invocado ya que el objeto del préstamo fs. corresponde 32 vta.), iure" de a y la "línea de otros por el
destinos" acreedor ofrecido
(sic., esa otro
controvertida no
"condictio elemento
(fs.87/88)
habiéndose 4º párr.,
prueba
(art.3,
dec.1242/02) corresponde desestimar -por falta de prueba- el agravio en tratamiento. Así lo voto.
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A
la
misma
cuestión,
el
Señor
Juez,
Dr.Peralta
Reyes, votó en idéntico sentido. A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y
jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde revocar el decisorio recurrido admitiendo la validez de la cláusula hipotecaria que establece que el deudor deberá desocupar el inmueble y faculta al acreedor a solicitar el desalojo y desahucio del inmueble por la fuerza pública, confirmándola en lo restante que ha sido objeto de agravio; con costas a la ejecutada perdidosa honorarios 8904/77). Así lo voto. A la misma cuestión, el Señor Juez, Dr.Peralta (art.68 para C.P.C.); su difiriendo (art.31 la regulación del de
oportunidad
Decreto/ley
Reyes, votó en igual sentido. Con siguiente: S Azul, 31 E N T E N C I A lo que terminó el Acuerdo dictándose la
de Agosto de 2005.-
AUTOS Y VISTOS:
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CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento lo acordado al del tratar las cuestiones citas anteriores, demás y
fundamentos
acuerdo,
legales,
doctrina
jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., revócase el decisorio recurrido admitiendo establece la que validez el deudor de la cláusula desocupar hipotecaria el que y
deberá
inmueble
faculta al acreedor a solicitar el desalojo y desahucio del inmueble por la fuerza pública. Confírmase el mismo en lo restante que ha sido objeto de agravio. Impónganse las costas a la ejecutada perdidosa. Difiérase la regulación de
honorarios para su oportunidad. NOTIFÍQUESE por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dr.Víctor Mario Peralta Reyes – Juez –
Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dr.Jorge Mario Galdós – Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II. Ante mí: Dra.María Fabiana Restivo – Secretaria – Cámara Civil y Comercial – Sala II.-----------------------------------------------------