EL ARBITRAJE JUSTICIA INFORMAL ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS DE LA by rockman13

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									                            EL ARBITRAJE: JUSTICIA INFORMAL?


       ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL


Texto del artículo contenido en la publicación del libro conmemorativo de los 10 años de la
Especialización en Métodos Alternativos de Solución de Conflictos de la Universidad del Rosario




                                                                               Carmenza Mejia Martinez


Introducción:


En Colombia la jurisprudencia nacional ha reconocido desde siempre que la función
arbitral es jurisdiccional1, aún antes de que quedara estatuida en el artículo 116 de la
actual Constitución Política2 y, en efecto, así se ejerce. Existen, sin embargo, notables
diferencias con los jueces permanentes y limitaciones, impuestas estas últimas no sólo por
la ley o por la naturaleza misma del arbitraje, sino también por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, que hacen que se mire a la justicia arbitral como una justicia
accesoria, de menor jerarquía que la ejercida por la jurisdicción permanente3.


Me propongo examinar algunas de tales diferencias y limitaciones entre la jurisdicción
permanente y la arbitral, plasmadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, junto
con las concepciones y consideraciones, en ocasiones disímiles, que sobre el arbitraje, su
naturaleza, su finalidad, su función y el alcance de las atribuciones de los árbitros, tiene
esa Corporación.



1
  En el ámbito internacional, en general, al arbitraje no se le asigna carácter jurisdiccional
2
  El artículo 116 de la Carta Política establece que ”…Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.(Lo subrayado está fuera del texto
3
  Sentencia C-893/01 “En este contexto resulta, pues, claro que la justicia informal proveniente de la aplicación de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos no es sustitutiva sino complementaria de la justicia estatal formal.
(…)” (Negrillas no son del texto)

                                                                                                                      1
Finalidad del arbitraje según la Corte Constitucional


La Corte Constitucional ha identificado en el arbitraje una manera no solamente de
descongestionar los despachos judiciales sino una forma de participación de la sociedad
civil para lograr la paz. Pero también le reconoce una finalidad muy peculiar de
“fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal” en el sentido de que al
evitar o zanjar los conflictos particulares mediante el arbitraje, la justicia estatal puede
dedicarse a resolver “aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social”4 (Se
resalta por fuera de texto)

Por este primer aspecto parecería que en criterio de esa Corporación, el arbitraje está
instituido para conflictos de poca o ninguna trascendencia social, siendo que la función
social de administrar justicia, que cumple un Estado de derecho, no es conceptualmente
distinta, bien sea que se ejerza para consolidar una situación particular o para una de
interés general.


Para la Corte es “justicia informal” y sólo complementaria de la estatal5, la que se imparte
a través de la jurisdicción arbitral por no pertenecer esta al órgano jurisdiccional del poder
público. Lo cierto es que, aun cuando se trate de una jurisdicción especial, llamada a
cumplir su función de manera sólo temporal y circunscrita al asunto materia de
resolución, eso no la convierte en informal, accesoria o subsidiaria de la que ejercen los
jueces.


El arbitraje: jurisdicción, procedimiento, contrato….?


A este catálogo de nociones hay que agregar la que está en la definición del arbitramento
en el artículo 111 de la ley 446 de 19986 como “mecanismo” y otras varias dadas por la
doctrina y la jurisprudencia, tales como sistema arbitral, institución, proceso arbitral, actos
arbitrales y demás.



4
  Sentencia C-893/01
5
  Sentencia C-431/95
6
  Este artículo modificó el art.1 del decreto 2279/89 y corresponde al art. 115 del decreto 1818/98

                                                                                                      2
La propia Corte Constitucional se ha referido indistintamente a la noción del arbitraje
como un proceso, un pacto de naturaleza contractual y una jurisdicción excepcional.


Desde el punto de vista material, ha dicho, el arbitraje es un proceso puesto que la
delegación de la Constitución en los particulares, para la decisión y solución de conflictos
jurídicos, se hace mediante una serie de etapas y oportunidades para conocer y analizar
los extremos de la contención, hacer la valoración de las pruebas y demás.7 Pero, más allá
de una simple acepción, en el carácter procesal del arbitramento y en su regulación legal
es que la Corte encuentra la protección de los derechos consagrados en la Constitución y
la ley.8


Así, ha dicho que si bien el origen del arbitraje es voluntario, ello no significa que el
legislador no deba regular el procedimiento que gobierna este instituto puesto que la
función de administrar justicia deberá desarrollarse “en los términos que determine la
ley” (art.116 C.Pol.). Pero es que, acaso, el origen contractual del arbitraje podría implicar
el desconocimiento de garantías procesales fundamentales? Y, de otro lado, será que esas
garantías sólo encuentran protección en el procedimiento regulado por la ley?


Si los particulares pueden crear sus propias normas en el arbitraje, y así está permitido por
la ley, ese será el debido proceso el cual, en todo caso, deberá respetar las garantías
inherentes a la administración de justicia, entre ellas la de la igualdad de las partes. Otra
cosa es que la Corte Constitucional no lo haya admitido plenamente. Pero nada tiene que
ver con ello el origen voluntario, contractual, del arbitraje como tampoco eso lo convierte
en un proceso como tal.


Subsisten el arbitramento independiente y el institucional?

7
  C-060/01 …El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido
en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de
vista formal como material. (…)”
8
  En el mismo sentido C-163/99 M.P.Alejandro Martinez Caballero. “ …Pero del origen voluntario del arbitramento
resulta equivocado deducir "que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de
mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de
administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los términos que determine la ley´ (C.P. art. 116)" 8.
(subrayas no originales).



                                                                                                                     3
Conforme a los términos del artículo 13 de la ley 446 de 1998, que corresponde al artículo
116 del decreto 1818 de 1998, el arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal,
según que las partes acuerden autónomamente las reglas de procedimiento, o se sometan
a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje o que el arbitraje se realice
conforme a las disposiciones legales vigentes.


A su turno, el numeral 3º del artículo 13 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la
administración de justicia, establece que “…Tratándose de arbitraje las leyes especiales
de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares
puedan acordarlas.(…)”


La Corte Constitucional declaró exequible la norma antes transcrita, en aplicación al
control de constitucionalidad propio de las leyes estatutarias9 (art.153 C.Pol.). Sin
embargo, sólo admitió que los particulares puedan pactar las normas del procedimiento
arbitral en los casos no previstos por el legislador, con lo cual, virtualmente, hizo
nugatoria esa facultad.10 En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado.11


En sentido contrario a esta consideración, la propia Corte expresó en un fallo posterior12,
aunque de manera confusa, que corresponde al legislador fijar las formas procesales de
cada juicio, incluido el proceso arbitral, “en situaciones donde los particulares no
acordaron procedimiento especial que los regule” y concluyó diciendo que si los árbitros
ejercen la función de administrar justicia, es razonable que el legislador configure el
marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la
Constitución (Subrayas no son del texto)

9
  Sentencia C-037/96 Revisión constitucional del proyecto de ley “Estatutaria de la Administración de Justicia” M.P.
Vladimiro Naranjo
10
   “…los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el
ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución
y en la ley” (subrayas fuera de texto)
11
    Sección Tercera, sentencia de febrero 23/00 y agosto 01/02. Exp.2104. En sentencia C-407/97 la Corte
Constitucional expresó: “Las partes no pueden derogar por convenio las normas legales previamente establecidas, que
son de orden público “en cuanto corresponden a reglas de procedimiento judicial, reguladoras precisamente de la
habilitación a los particulares para que cumplan la función pública de administrar justicia…” “en cuanto se refiere a
la posibilidad de que los particulares puedan acordar las normas del arbitramento, (la Corte Constitucional)
condicionó tal posibilidad al solo evento en que exista vacío legal”
12
     Sentencia C-060/01

                                                                                                                      4
A nivel legal, el artículo 6º del código de procedimiento civil fue modificado por el
artículo 2 de la ley 794 de 2003, para establecer que “Las normas procesales son de
derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en
ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o
particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo
dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.


De esta manera, no obstante su consagración legal, el arbitramento independiente quedó
virtualmente sin posibilidad de darse, al menos no sin correr el riesgo de que su trámite y
el laudo que en él se profiera, sean anulados por adolecer de objeto ilícito si contravienen
las normas procesales establecidas por el legislador.


Así mismo, los centros de arbitraje son particulares, luego tampoco resultaría procedente
el arbitramento institucional si aquél va a establecer el procedimiento al cual queden
sometidas las partes, salvo en lo no previsto por el legislador, también bajo el riesgo de
que el laudo sea anulado, aún de oficio, por el juez que conozca del recurso.


Función Jurisdiccional Minusválida


Con la norma del inciso 4º del artículo 116 de la actual Constitución Política, el carácter
jurisdiccional de la función arbitral y de los actos de los árbitros es indiscutible. No
obstante, la Corte Constitucional ha vacilado en aceptar que se configure propiamente una
“jurisdicción arbitral”.


En efecto, en sentencia C-431/95 expresó que, “de una parte, el arbitramento no
constituye una jurisdicción, y de la otra, el pacto arbitral lo que hace es sustraer de la
competencia de la jurisdicción ordinaria, el negocio sub-lite”. Pero entonces, si por el
arbitramento se sustrae de la competencia de la jurisdicción ordinaria la definición de
determinado asunto sub-lite, a qué jurisdicción le queda asignada si no es a la arbitral?




                                                                                            5
Con todo, existen otros fallos de la propia Corte Constitucional en que ha admitido que la
función arbitral es función jurisdiccional13 en cuanto entraña la función publica de
administrar justicia, aunque se ha referido, en ocasiones, de manera inexacta, a la función
del arbitraje como el “ejercicio de impartir justicia cuando las partes quieren poner
término a sus diferencias en forma personal y amigable”14. El arbitraje no es ciertamente
una forma personal de solucionar los conflictos porque se acude a los árbitros, al igual
que a los jueces, para la definición de un derecho en litigio, y tampoco es amigable
porque el arbitraje, a diferencia de la conciliación, se ha instituido para resolver
contenciones jurídicas y el juzgamiento de la situación en conflicto y no para lograr o
proponer a las partes fórmulas conciliadoras.


De otra parte, aunque el reconocimiento del carácter jurisdiccional del arbitraje es pleno,
primero porque la propia norma constitucional lo dice -administrar justicia- y por la
reiteración jurisprudencial, no deja de advertirse la aprensión de la Corte Constitucional a
que la jurisdicción arbitral se consolide, en contrapeso a la estatal. Así, por ejemplo, ha
dicho que “Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un                                      mecanismo
alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que
aquélla resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por
parte del Estado, ni que ésta puede verse cada vez más sustituida o reducida en su campo
de acción”15


Diferencias y limitaciones de la función arbitral


A las diferencias básicas relativas a que el arbitraje es voluntario, esto es, que los árbitros
son habilitados por las partes para actuar y a que es transitorio-temporal16 y
excepcional, en el sentido de que está circunscrito al conflicto que las partes someten a la
decisión de los árbitros, se agrega la gratuidad de la administración de justicia de la

13
   Sentencia C-226/93
14
   Sentencia C-431/95
15
   Sentencia C-672/99
16
   Sentencia C-330/00 Exp.D-2504, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 130 a 142 del decreto 2158
de 1948 – código procesal del trabajo: “Las atribuciones judiciales conferidas a los particulares no pueden serlo con
carácter permanente o de forma indefinida, sino limitada en el tiempo y circunscrita al conflicto que las partes deciden
someter a la decisión de aquellos. …De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave
perjuicio del orden público, debilitaría la estructura estatal y menoscabaría la función pública de administrar justicia.

                                                                                                                       6
jurisdicción estatal, frente a la onerosidad del arbitraje17. Esta diferencia ha servido de
criterio adicional a la Corte Constitucional para considerar que la jurisdicción ordinaria
debe prevalecer frente a la arbitral pues en el carácter oneroso del arbitraje encuentra una
forma de que la parte económicamente débil, una vez surgido el conflicto, se vea
compelida a desistir de reclamar su derecho por la imposibilidad de asumir los costos del
arbitraje y resulte así segado el derecho fundamental de todo ciudadano del acceso a la
justicia.


A estas consideraciones se opone la circunstancia de que las partes no pierden el acceso a
la justicia ante la eventualidad de no proceder al pago de los costos y honorarios del
arbitraje, pues de no ser pagados por una de las partes en litigio, la otra puede pagar por
aquélla y, en todo caso, en el evento en que no sean pagados en su totalidad, queda
extinguida la vía arbitral para el conflicto de que se trate y libre la opción de acudir a la
justicia común para la resolución del litigio.


Poderes del árbitro vs. Poderes del juez


Al propio tiempo que se reconocen en los árbitros los mismos poderes que a los jueces,
entre ellos, claramente, el poder de decisión para resolver con fuerza obligatoria la
controversia y el poder de decretar y practicar pruebas para la comprobación de los
hechos y la decisión que corresponda, la Corte Constitucional ha encontrado límites a los
poderes de coerción y de ejecución en los árbitros18.


Al estudiar la constitucionalidad de los artículos 32 del Decreto 2279 de 1989, modificado
en su inciso 4º literal a) por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991, y el inciso 2o. del artículo
2o. del Decreto 2651 de 1991 la Corte expresó que los árbitros gozan de los mismos
deberes, poderes y facultades de los jueces. Sin embargo, en cuanto al poder de coerción y
de ejecución que otorgan a la decisión la fuerza de su cumplimiento y los modos de hacerla
cumplir, en el arbitramento toman matices en el sentido de que los árbitros carecen de



17
     Sentencia C-893/01
18
     Sentencia C-431/95

                                                                                             7
imperium para ejecutar las decisiones que adopten, puesto que de la ejecución del laudo
conoce la justicia ordinaria (Par.2 art.165 decreto 1818/98)19


El proceso arbitral no puede ser de ejecución.


En vigencia del artículo 2º del Decreto 2651 de 199120, la Corte Constitucional admitió la
procedencia del arbitraje para procesos de ejecución21. Sin embargo, esa misma
Corporación se pronunció posteriormente en sentido contrario al confirmar un fallo de
tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia22, según el cual el poder jurisdiccional
de ejecución está reservado exclusivamente al Estado, debido a la esencia coercitiva y
coactiva de las órdenes, medios y medidas que en ella deben aplicarse, poderes de los
cuales carece la jurisdicción arbitral. Esta ausencia de poder coactivo de los árbitros la
encuentra corroborada en la disposición del artículo 40 del decreto 2279 de 1989 (Par.2
art.165 decreto 1818/98), que somete a la justicia ordinaria lo relativo a la ejecución del
laudo. El razonamiento que ahí se expresa es que si los árbitros no pueden hacer ejecutar
sus propias decisiones, no pueden hacerlo tampoco respecto de otra clase de títulos u
obligaciones23.


Adicionalmente, expresa la Corte, los procesos ejecutivos se inician con base en un título
sobre el cual ya no es necesario resolver previamente sobre la existencia o certeza del
derecho, lo que ciertamente sí corresponde a la competencia arbitral.24




19
   En el parágrafo 2 del art.165 decreto 1818/98 quedó compilado el artículo 129 de la ley 446/98 que
modificó el art. 40 del decreto 2279/89
20
   Este artículo no fue adoptado como legislación permanente por la ley 446 de 1998
21
   Sentencia C-294/95: “si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código
Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no pueden someterse a la
decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso del artículo 116 de la Constitución? Lo confirmó después al
declarar inexequible el inciso 1º del artículo 91 de la ley 510/99, Sentencia C-384/00
22
     Fallo de Tutela de la Corte Suprema de Justicia de 23 de septiembre de 1994
23
   En el fallo de tutela T-057/95 la misma Corte Constitucional había expresado que “la paz y el orden público, se ponen
en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de
disponer del poder coactivo”
24
   Por su parte, con posterioridad a la jurisprudencia reseñada, el Consejo de Estado se pronunció en el sentido de que
los árbitros son competentes para conocer de procesos ejecutivos, siempre que la cláusula compromisoria comprenda
expresamente esa facultad.

                                                                                                                       8
Habría que agregar que, en efecto, la propia naturaleza del arbitraje y su origen histórico
refieren a que la función de los árbitros sea la de establecer la existencia y certeza de un
derecho, no así la de ejecutar una obligación ya cierta y exigible y que las medidas
cautelares que pueden decretar los árbitros, conforme al artículo 152 del decreto 1818 de
1998, no son las propias de embargo y secuestro de bienes, excepto quizás para los bienes
muebles, para hacer efectivas contra ellos el pago de la obligación.25.
Adicionalmente, el proceso ejecutivo comporta el cumplimiento de etapas y medidas que
no corresponden al trámite ni a la naturaleza del proceso arbitral, como las de remate,
liquidación del crédito, adjudicación, que no sería siquiera posible ejecutarlas en el
tiempo previsto por la ley u otorgado por las partes al tribunal de arbitramento.


Limitaciones respecto de la materia arbitrable


La función arbitral debe desarrollarse, conforme lo ordena la norma del 116 CP, “en los
términos que determine la ley” y respecto de los asuntos de competencia arbitral la ley ha
establecido que sólo son arbitrables los asuntos que sean susceptibles de transacción26, lo
cual se ha entendido como asuntos sobre los cuales las partes tengan derecho a disponer.


En tal orden de ideas los particulares, en su condición de árbitros, no pueden pronunciarse
sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden
constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados a los órganos del
Estado.


Ha dicho la Corte que “El legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional
que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente
investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es
claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un



25
  Respecto de las medidas cautelares en el proceso arbitral, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-
431/95 con la cual declaró exequible la norma del artículo 32 del Decreto 2279 de 1989
26
  Artículo 111 de la ley 446/98 que modificó el art.1º del decreto 2279/89 y que corresponde al art.115 del
decreto 1818/98. “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral….”


                                                                                                                       9
particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”27
(resaltado fuera de texto)


En el mismo sentido, expresó que “Principios como el de la seguridad jurídica hacen
necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria…”28.


Se debe anotar, en primer lugar, que la Constitución Política no establece restricción ni
limitación alguna respecto de las materias susceptibles de decisión arbitral. Si algunas
materias han quedado excluidas legalmente del conocimiento de la jurisdicción arbitral,
ello no obedece, como dice la Corte, a que el legislador nacional fuera consciente de que
los árbitros no pudieran equipararse en su función de juzgadores a los jueces permanentes
respecto de ciertos bienes jurídicos. La razón bien puede encontrarse en el origen mismo
del arbitraje, en su linaje mercantil desde la época clásica del derecho romano, que
explica que se encuentren universalmente excluidos de la competencia de los árbitros, lo
que se refiera al orden público, el estado civil de las personas y demás, y circunscrito a los
asuntos de índole patrimonial.


En cuanto a que principios como el de la “seguridad jurídica” sólo encuentren garantía en
la jurisdicción común y que esa haya sido el fundamento para que la ley haya delimitado
la competencia de los árbitros, es atribuir al legislador consideraciones que no hizo y sólo
hace evidente, una vez más, que para la Corte la jurisdicción arbitral es una jurisdicción
minusválida frente a la estatal.


Contrario a las consideraciones de la Corte, está la circunstancia de que si bien la ley ha
limitado la competencia arbitral a cuestiones susceptibles de disposición por las partes, lo
cual excluiría el conocimiento y decisión sobre la nulidad absoluta de los contratos,
incluido el pacto arbitral, por objeto y causa ilícitos, los árbitros sí pueden conocer y

27
   Sentencia C-060/01
28
   Corte Constitucional Sentencia C-431 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. “Principios como el de la seguridad
jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de
eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de
facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos fundamentales de los contratantes-, o
con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como "la fijación del estado
civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohibe a su
titular disponer"

                                                                                                                   10
declarar la nulidad absoluta en el laudo con fundamento en la norma del artículo 116 de la
ley 446 de 199829 que confirmó la autonomía de la cláusula compromisoria.


Esto significa que materias que claramente son de orden público, como el objeto y causa
ilícitos, pueden ser declaradas y decididas por la jurisdicción arbitral. No parece que esta
excepción se haya dado porque el legislador hubiese querido conscientemente extender el
ámbito de competencia de los árbitros, acaso para permitir que éstos conocieran de
asuntos de orden público. Parece más bien una inadvertencia, siendo como era más
importante establecer la autonomía de la cláusula compromisoria. Con todo, el examen de
constitucionalidad de dicha norma no determinó nada en contrario. Es evidente, entonces,
la facultad de los árbitros de pronunciarse, aún de oficio como correspondería hacerlo a
todo juzgador, sobre la nulidad absoluta de los contratos y del pacto arbitral.


No competencia si la administración ha dictado un Acto Administrativo


La Corte Constitucional, en el fallo que declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la ley
80 de 1993, empieza por reconocer que el Estado, al igual que los particulares, puede
someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato, a la decisión de terceros
investidos de tal facultad “sin que con ello se considere vulnerado el interés público que
los contratos estatales implícitamente ostentan…”


Acto seguido, le establece límites a la decisión arbitral determinados “por la naturaleza
misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia…”


Encuentra la Corte Constitucional que los actos que adopta la administración en ejercicio
de las cláusulas excepcionales al derecho común, si bien tienen efectos de carácter
patrimonial, transigible, son expresión directa de la autoridad del Estado y, como tal, sólo
los jueces, en su condición de “administradores permanentes de justicia”, tienen la
función de establecer la legalidad de tales actos.30


29
     Corresponde al art.118 del decreto 1818/98
30
   Sentencia C-1436/00. M.P. Alfredo Beltrán Sierra: “La facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para
confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de

                                                                                                                    11
De esta manera, si la competencia de los árbitros debe ser ejercida en los términos que
determine la ley y esta ha dispuesto que corresponde únicamente a asuntos de carácter
transigible, el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales se
entiende excluida del ámbito de competencia de los árbitros y reservada exclusivamente a
la jurisdicción contencioso administrativa.


La Corte Constitucional determinó31 que no es posible siquiera someter a los árbitros el
conocimiento de los efectos económicos derivados de los actos administrativos y hace
referencia, de manera equívoca, a sentencias del Consejo de Estado que, por el contrario,
sí lo admitían.32


Dijo así la Corte:


“…Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de
competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos
pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración,
dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del
acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como
manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que
debe darse a los asociados”.



determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción,
que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.
“Los particulares…en su calidad de árbitros, n pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento
determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir
pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias”
“…esta potestad no puede quedar librada a los particulares…..por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre
aspectos de que las partes en conflicto puedan disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de
disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las
potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir
fallos sobre este particular. El pronunciamiento en este campo es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos
que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.”
31
  Sentencia C-1436/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
32
   El Consejo de Estado se había pronunciado inicialmente en el sentido de que, si bien la decisión sobre legalidad de
acto administrativo era exclusiva de a jurisdicción contenciosa, “las partes podían válidamente atribuir competencia a
los jueces arbitrales para conocer de las consecuencias económicas de dichos efectos”: Sección Tercera, Sentencia de
mayo 15/92, M.P. Daniel Suarez Hernandez y sentencia de junio 15/97


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No obstante lo manifestado en el párrafo que antecede, incurre la Corte en contradicción
cuando, a renglón seguido, expresa:


“Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera
exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto
administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio”.


Según este último párrafo, estaría vigente la posibilidad de someter a decisión de los
árbitros las cuestiones de carácter patrimonial derivadas del acto administrativo,
reservando el juzgamiento sobre su legalidad a la jurisdicción contencioso administrativa,
no obstante la dificultad que implica una escisión de tal naturaleza.


A su turno, el Consejo de Estado se pronunció33 en el sentido de que el juzgamiento de los
actos administrativos es de competencia absoluta e improrrogable de la jurisdicción
contencioso administrativa, con fundamento en que en la definición de la legalidad de
tales actos “está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias
estas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan
a la capacidad de negociación, criterio éste adoptado hoy por el legislador en el artículo
111 de la ley 446 de 1998”34.


Con todo, el Consejo de Estado precisó que quedan excluidas de la competencia arbitral
sólo aquellas controversias que tengan relación directa con el acto administrativo
contractual que la administración haya proferido. Pero, entonces, la dificultad estará en
identificar, llegado el caso, cuáles divergencias son directas y cuáles no, pues no existe
un criterio legal que lo establezca y en el fallo no se indicó. Podría pensarse que estas
últimas corresponden a los efectos de índole patrimonial derivados del acto
administrativo, caso en el cual sus divergencias pueden ser sometidas a la decisión
arbitral.

33
     Sección Tercera, sentencia de febrero 23/00
34
  Reitera esta Corporación que el principio de plenitud e integridad de la jurisdicción, al igual que el principio de
continencia de la causa, impiden escindir los efectos económicos del acto que los origina, para que sean conocidos
separadamente por diversas jurisdicciones.

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La posibilidad de que los árbitros conozcan de las controversias derivadas de un contrato
estatal, que se había visto restringida con la jurisprudencia que se ha reseñado, pues
bastaba que la entidad estatal dictara un acto administrativo para excluir íntegramente de
la competencia arbitral las controversias contractuales, se ha ido abriendo paso
nuevamente. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado precisó35, al decidir el recurso de
anulación contra un laudo arbitral, que el acto de liquidación unilateral del contrato por
parte de la administración, no obstante ser formalmente un acto administrativo, no todos
los hechos o declaraciones contenidos en él, tienen el carácter de tal. Lo tienen sólo los
que constituyan el uso de poderes o prerrogativas del Estado. En este orden de ideas, los
árbitros serían competentes para conocer de dicho acto que, materialmente, no constituye
acto administrativo en cuanto se refiere a la simple liquidación de cuentas entre las partes.


De otra parte, el propio Consejo de Estado ha reconocido la competencia exclusiva de los
árbitros para efectuar la liquidación íntegra del contrato, por solicitud de parte, si se
notifica el auto admisorio de la demanda arbitral antes de que la entidad estatal haya
procedido a realizarla unilateralmente mediante acto administrativo.36


Conclusiones


Luego del análisis de numerosas sentencias de la Corte Constitucional, de la mayoría de
sus pronunciamientos se concluye tristemente que, no obstante la consagración
constitucional del arbitraje, la Corte ha vacilado en reconocer que se configure una
verdadera jurisdicción arbitral. En los casos en que la ha reconocido, es evidente al propio

35
   Universidad del Tolima v. Consorcio Carlos Julio Rivera y José Fernando Peñalosa, Exp. 19333,
providencia de 4 de Julio de 2002. M.P. Germán Rodríguez V.
36
   No obstante lo anterior, en el caso de Concesiones de Infraestructura CISA S.A. v. Departamento del Valle del Cauca
una vez fue notificada la demanda arbitral, el Departamento procedió a liquidar unilateralmente el contrato mediante
acto administrativo, pretendiendo con ello suspender el trámite del arbitraje, pero el tribunal arbitral continuó
conociendo de la demanda que había sido instaurada por desequilibrio financiero del contrato y profirió el laudo. El
Departamento logró, inicialmente, mediante acción de tutela (T-481/05), que la Corte Constitucional declarara sin
efectos tanto el laudo arbitral como la decisión del Consejo de Estado sobre su validez (Exp.25021), reiterando que la
potestad de emitir los actos administrativos no es transigible ni su conocimiento es delegable a los particulares y que la
entidad estatal no había perdido la facultad de liquidar unilateralmente el contrato por acto administrativo, así estuviera
ya en curso el proceso arbitral.36 Por fortuna, este fallo de la sala de tutela fue anulado por la sala plena de la misma
Corte Constitucional, mediante auto 100 de marzo 2/06.



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tiempo su recelo a que se consolide como tal, porque sólo en la jurisdicción estatal la
Corte encuentra el respeto a las garantías propias de la administración de justicia.


Esta misma aprensión se evidencia en cuanto al procedimiento arbitral y respecto de la
contratación estatal, a la que le crea un enorme escollo en la resolución de sus conflictos
cuando identifica la actividad contractual del Estado con los actos de poder y autoridad,
para excluir de la competencia arbitral la decisión de tales controversias. Finalmente, todo
lleva a concluir que, en criterio de esa Corporación, lo que ejercen los árbitros es sólo una
función accesoria, limitada y, en síntesis, una “justicia informal”.




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