LAS PRUEBAS EN EL DIVORCIO by add37610

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									LAS PRUEBAS EN
 EL DIVORCIO

 Salvador Orizaba Monroy
                         CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ................................................... 4
CAPÍTULO I
Teoría General de las Pruebas.............................. 8

CAPÍTULO II
Generalidades ....................................................... 21

CAPÍTULO III
La prueba en el divorcio ........................................ 26

CAPÍTULO IV
Causales de divorcio que
se acreditan por medio
de documentos públicos ........................................ 27

CAPÍTULO V
Causales de divorcio que prueban
por medio de dictámenes periciales ...................... 33

CAPÍTULO VI
Las causales de divorcio que
se prueban por los demás
medios reconocidos por la Ley .............................. 36

CAPÍTULO VII
Medios de prueba
en particular confesional........................................ 41
CAPÍTULO VIII
La prueba documental privada .............................. 46

CAPÍTULO IX
Presunciones jurídicas........................................... 51

CAPÍTULO X
El Juicio de divorcio y
las Teorías de Bonnier y Chiovenda...................... 59
                       INTRODUCCIÓN




El presente trabajo, pretende ser una investigación
sobre las pruebas en el divorcio, podemos hablar en
los siguientes términos:


    Sin   tener       en   cuenta   la    indisolubilidad   del
matrimonio canónico, eminentes autores, entre ellos
Osorio y Gallardo, sostienen, desde un aspecto
puramente social, dicha indisolubilidad, y sin que
quepa sospecha alguna sobre la actitud de este
jurisconsulto que fue representativo de las tendencias
más avanzadas.


    Sostiene Osorio, que según su entender, la
disolubilidad   del    matrimonio    es     nociva   para    la
sociedad, pues el matrimonio debe considerarse como
una institución, ya que mirarlo como simple hecho
sería conceptuarlo en un materialismo tan amargo y
tan cruel, que apenas podría divisarse sin profunda
repulsión del espíritu que, como institución, debe
proteger y amparar la familia y que si en los contratos
en general que reglamentan intereses puramente
patrimoniales no se admite la retractación, es absurdo
colocar al matrimonio en la situación de un ínfimo
contrato.


    No      obstante   esto,    la   tendencia   contractual
predomina en la legislación de todo el mundo y sin
negar que contiene el matrimonio elementos psíquicos
que lo alejan de la materialidad del contrato; sin
embargo, no puede negarse que es el concierto de dos
voluntades y que como tal cuando no hay afinidad ni
amor, constituye una tortura, una degradación del
individuo dentro de su actividad social, sin lograr
ninguno de los beneficios que deben alcanzarse con el
matrimonio.


    Si no hay razón, pues, para sostener el vinculo
indisoluble y si la misma espiritualidad lo aleja del
materialismo     contractual,    haciendo    que    puedan
retractarse del contrato del matrimonio por que la
espiritualidad quiere rehacer y redimir las vidas de los
consortes; sin embargo, el problema de los hijos de
padres desavenidos es insoluble. De allí que su
situación deba protegerse especialmente por la ley y
entre las soluciones que puedan suavizar la vida
espiritual y social futura de los hijos, está la de que
éstos ignoren en muchos casos las desavenencias de
sus progenitores y no tengan que preocuparse, dentro
de su desgracia, de esos expedientes por adulterio, por
enfermedades contagiosas y por injurias, que con
frecuencia se encuentran en los Juzgados con sus
correspondientes investigaciones, fotografías, etcétera,
que constituyen un negro injusto baldón sobre sus
propias vidas.


    En consideración, pues, al futuro de los hijos bajo
este aspecto que hasta hoy ha sido descuidado y sin
pensar en el divorcio como fuente de ingresos, cabe
una solución jurídica más piadosa y humana, como
sería la de establecer el divorcio sin expresión de
causa, que con sólo borrar esos expedientes aliviarían
en mucho la situación social de los hijos y regular la
vida en la sociedad.
    Someto a la consideración de los lectores e
investigadores, la teoría de Las pruebas, así como la
opinión de los clásicos del derecho como Bonnier,
Chiovenda, Coviello, Osorio y otros, para darle
fundamento a esta presentación.
                    CAPÍTULO I
       TEORÍA GENERAL DE LAS PRUEBAS




“Prueba es todo medio directo o indirecto de llegar al
conocimiento de los hechos". (Bonnier). Encontramos
desde luego, que hay dos clases de medios de prueba
directos e indirectos.


    Los medios directos de prueba, son aquellos que
por su evidencia propia, por su realidad perceptible
directamente por nuestros sentidos, no necesitan
probarse por otros medios; se intuyen o asimilan
directamente.


    Los medios indirectos de prueba, son aquellos que
sólo conocemos mediata o indirectamente, después de
haber raciocinado sobre otros hechos.


    La prueba indirecta, por ser la única qué exige una
función más complicada de la inteligencia, es la qué
más propiamente se puede llamar prueba.
    La prueba directa puede fundarse en hechos
internos o externos. Así respectivamente, una prueba
evidente de que existo, es el hecho de que pienso; o
puedo persuadirme de la existencia de un cuerpo u
objeto determinado, al palparlo con la mano.


    Pero si bien, la intuición puede llevarnos al
conocimiento de las verdades más sublimes, y la
prueba directa al de muchas otras, es siempre
indispensable la práctica del método indirecto, para
conocer la mayor parte de los conocimientos humanos
y así, recurrimos unas veces al método deductivo,
mediante el cual nuestra inteligencia logra a veces
separar hechos desconocidos que se encuentran
comprendidos dentro de los hechos que conocemos;
otras veces, mediante el método inductivo, partimos de
los hechos conocidos y nos remontamos a los
desconocidos, cuya existencia creemos probable.


    El método deductivo, puede decirse que es el
ideal o más eficaz para la investigación en las ciencias
metafísicas,   cuando    se   trata   de   apreciar   la
trascendencia de un hecho conocido; pero en las
ciencias practicas como la Física o la Química, es el
método inductivo el único que puede proporcionarnos
el conocimiento de nuevos hechos. Es por eso que el
auge sucesivo de los métodos deductivo e inductivo,
nos marcan dos épocas, la edad media y los tiempos
posteriores, en que florecieron respectivamente las
ciencias metafísicas y experimentales.


    La prueba puede también dividirse en prueba
plena o completa y semiplena o incompleta.


    La prueba plena es aquella que manifiesta sin
dejar duda alguna, la verdad del hecho controvertido,
como la confesión judicial.
    La prueba semiplena o incompleta, es aquella
que por si sola no basta para demostrar con claridad
la existencia de un hecho determinado, dejando duda
en la mente del juzgador, acerca de su veracidad
como la confesión extrajudicial.


    El   doctor   Coviello   nos   expone   las   ideas
siguientes, en relación con este tema: sin definir la
prueba nos dice que no es bastante con provocar la
actividad judicial con la interposición de la demanda,
para lograr la defensa eficaz de un derecho, sino que
es preciso probar la existencia de dicho derecho; pues
la sola afirmación de los hechos que el actor hace en
su demanda, en interés propio, podría fácilmente
desorientar la mente del juzgador, dificultándole una
clara percepción de la verdad, circunstancia que
podría motivar una afirmación contraria a la verdad
real. Por eso todo derecho debe siempre ser probado,
aunque realmente exista, so pena de absolver al
demandado, en perjuicio del actor, pues la, falta de
pruebas de un hecho jurídico, es tanto como su no
existencia.


    En cuanto al objeto de la prueba, es opinión
dominante que solo los hechos están sujetos a ella;
pues el derecho sólo deberá probarse cuando se
funde en alguna legislación extranjera o en usos,
costumbres o jurisprudencia; es esta también la
práctica establecida en nuestro Código Procesal Civil
del Distrito Federal en su artículo 284: “Sólo los
hechos están sujetos a prueba; el derecho lo estará
únicamente cuando se funde en leyes extranjeras o en
usos, costumbres o jurisprudencia."


    Pero hay que hacer la siguiente diferencia, entre
la prueba de los hechos y la del derecho: en cuanto a
las pruebas de los hechos, no puede el juez suplirías
o practicarlas de oficio, pudiendo en cambio hacer
ambas cosas respecto a la prueba del derecho, de la
costumbre o de la jurisprudencia: tanto puede en este
caso   suplir   la   prueba   con   sus   conocimientos,
generalmente profundos sobre dicha materia como
investigar oficiosamente sobre la existencia de tal o
cual costumbre, ley extranjera o jurisprudencia. Es
muy posible que el juez tenga también conocimiento,
en su carácter de particular, de los hechos que se
discuten en juicio, pero no seria licito que se sirviera
de dicho conocimiento para resolver la controversia,
donde sólo será eficaz, por lo que al juicio se refiere,
el conocimiento que tenga respecto a los mismos en
su carácter de funcionario, ya que únicamente con tal
carácter tendrá que resolver.


    La prueba de los hechos jurídicos no constituye
precisamente una obligación, pues para, ello falta el
derecho correlativo; más bien puede decirse que la
carga de la prueba, o la necesidad práctica de
aportarla, incumbe o corresponde a aquel que de sus
afirmaciones,    pretende    hacer     que   se   deriven
beneficios en su favor; es algo así como una
desventaja, necesaria compensación de las ventajas
que se pretenden obtener; es de justicia que la
persona que procura las utilidades o beneficios de una
acción, acepte las molestias correlativas de las
mismas, como la carga que consiste en aportar todos
los datos y llenar todos los requisitos exigidos por la
ley, para dejar fuera de duda la real existencia de su
derecho.


    El que pretende los beneficios de un derecho,
debe probar ante el juez el nacimiento del mismo, con
hechos positivos idóneos, cumplido lo cual, carecería
de objeto para el propio interesado, probar con hechos
negativos      que   no     hubo     circunstancias   que
posteriormente extinguieron su derecho, pues esto
último, propiamente constituye la carga de su
contraparte.


    Pero hay casos en que con hechos negativos se
trata de probar la existencia de un hecho, como
cuando se pretende la recuperación de ml pago
indebido, en cuyo caso corresponde a quien ejercita la
acción, la prueba del hecho negativo de la no-
existencia de la deuda que por error pagó (Código de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal, Art. 282: El
que niega sólo será -obligado a probar: 1.Cuando la
negación envuelva la afirmación expresa de un hecho
más esto no significa que se haya invertido entre las
partes la carga respectiva de la prueba que a cada
una correspondía, y no obstante el contenido
sentencioso de la conocida máxima: "onus probandí
incumbit el qul dicit, non qul negat". En estos casos el
actor está probando, con hechos negativos, la
existencia de la acción que tiene a la recuperación de
lo que in idamente pagó.


    El Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal, en sus artículos 289 y 290 hacen una
enumeración de los medios de prueba reconocidos
por la ley; de los términos generales de su décima y
última fracción "y demás medios que produzcan
convicción en el juzgador", se deduce que dicha
enumeración no es limitativa, sino simplemente
enunciativa de los principales; también creo que dicha
enumeración está hecha en un orden decreciente en
cuanto a la importancia de cada uno de ellos.


    El Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal se refiere primero a la confesión, o
sea "la afirmación de la verdad de un hecho que
produce consecuencias jurídicas contra la persona
que la hace" Coviello. O bien, según Bonnier, "la
declaración por la que una persona reconoce por
verdadero un hecho de tal naturaleza, que puede
producir contra ella consecuencias jurídicas". Por
último Chiovenda la define como "la declaración que
una parte hace de los hechos afirmados por la
contraria y que le son desfavorables".


    El artículo 333 del Código de Procedimientos
Civiles   para   el   Distrito   Federal   habla   de   los
documentos públicos, que Coviello define como "el
redactado con las debidas formalidades por un
funcionario público que, atendida la materia, y el lugar
en que el documento se ha hecho, está autorizado por
las leyes para imprimirle fe pública".


    El artículo 334 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal se refiere a los
documentos privados, o sea a aquellos que son
redactados por las partes que en el mismo intervienen
y firmados por las mismas, o por aquella, contra la
cual se aduce como prueba, en relación con los
artículos 335 a 338 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal.


    La prueba pericial de que hablan los artículos 346
y 347 del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal es la proporcionada por el dictamen
de personas instruidas en algún arte o ciencia, oficio;
proporcionándose dentro del término de ofrecimiento
de pruebas.


    El artículo 354 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal dice: El reconocimiento
o Inspección judicial, fracción V, o sea aquella
obtenida personalmente por el Juez, respecto al
hecho que se investiga, en un lugar, día y hora que se
señale.


     Los     artículos   356      y    357    del      Código   de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal se
refieren a la prueba testimonial, o sea la que se deriva
del dicho de personas a quienes consta un hecho, que
las partes deben probar, están obligados a declarar,
como testigos, en relación con el artículo 120 del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal.


     Los     artículos   373      al   375    del      Código   de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, hablan
de    fotografías,       copias        fotostáticas,     registros
dactiloscópicos y demás elementos proporcionados
por las ciencias.


     Los     artículos   379      al   383    del      Código   de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal se
refieren a las presunciones, definidas por Coviello
como "La inducción de la existencia de un hecho
desconocido, de la de uno conocido, basada en el
presupuesto de que debe ser verdadero en el caso
concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor
parte de los casos en que entra aquel hecho
conocido".
    Doctrinalmente suelen dividirse las presunciones
en legales y humanas, distinción que también hace
nuestro Código Procesal Civil para el Distrito Federal
en su artículo 379, después de definirlas: "Presunción
es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un
hecho conocido para averiguar la verdad de otro
desconocido: la primera se llama legal y la segunda
humana".


    Según el artículo 380 de nuestro Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, para
que exista la presunción legal, es requisito que
expresamente la establezca la ley y que de ésta
derive inmediata y directamente; y se dice que hay
presunción humana, siempre que se trata de lo que es
la consecuencia ordinaria de un hecho plenamente
probado.


    Bonnier, al referirse a las presunciones, empieza
por hacer la distinción entre estas y las pruebas
propiamente dichas.


    Dice que en virtud de las pruebas, se forma en el
Juez el convencimiento de los hechos litigiosos tan
rápidamente, que la transición del testimonio de los
hechos, a la verdad de los mismos, es casi
inadvertida; es instantánea la operación intelectual
que separa a los dos momentos.
    No    sucede    así   cuando    se   trata   de   las
presunciones o pruebas circunstanciales de que habla
Bentham, aduce Bonnier; en estos casos es preciso
conocer plenamente los hechos en que se apoya la
inducción, para después establecer la probabilidad de
la presunción, que puede variar hasta el infinito.


    Bonnier justifica la existencia de las presunciones
legales, diciendo que: no siempre es posible al
hombre llegar al conocimiento en todos los casos
particulares, pero que las necesidades sociales le
impiden a veces suspender su juicio o abstenerse de
conocer; así pues, la estabilidad y el estado de las
personas, de las propiedades y la necesidad de
seguridad y calma para una multitud de intereses
preciosos, obligan al legislador a tener y establecer
como ciertos, multitud de hechos que sólo están
demostrados en forma relativa, por una inducción más
o menos probable; tales son para él las justificaciones
del orden político y del orden social. Las presunciones
son pues, reglas de protección establecidas para el
bien general.


    Las presunciones legales pueden ser de dos
clases: juris tantum y jurís et de jure. Ambas son
impuestas por el legislador, pues derivan de la ley,
pero en virtud de la misma ley, el juez debe admitir
prueba en contrario para la juris tantum, no así para la
presunción jure et de jure, que se considera como la
verdad legal pura, como en el caso de la sentencia
ejecutoria.


    Bomuer no acepta estas denominaciones que a
las presunciones dieron los doctores de la edad
media, dice que son expresiones bárbaras en un
lenguaje convencional; y prefiere el lenguaje de los
jurisconsultos ingleses, los cuales las dividen y
denominan, presunciones perentorias y presunciones
discutibles, que corresponden respectivamente a la
división anterior; pero también estos últimos aceptan
que hay presunciones que no admiten prueba en
contrario.


    Las presunciones legales del primer grado o sean
las juris tantum, tienen por base una interpretación de
voluntad o una explicación de los hechos,, ambos
prevenidos por la ley, pero que pierden su fuerza,
cuando se ha demostrado lo contrario. Así la
presunción legal de considerarse como hijo del
marido, el nacido durante el matrimonio, admite la
prueba en contrario, de la imposibilidad física, de la
demostración del adulterio o de la ocultación del parto.


    La presunción de segundo grado o sea la jure
etjure, es la verdad legal pura, contra la cual no se
debe admitir prueba en contrario; ante la imposibilidad
de determinar doctrinalmente los casos en que se
presenta,   exactamente,        recurro   al   Código   de
Procedimientos Civiles, que por exclusión la determina
en su artículo 382, que dice: "No se admite prueba
contra la presunción legal, cuando la ley lo prohíbe
expresamente y cuando el efecto de la presunción es
anular un acto o negar una acción, salvo el caso en
que la ley haya reservado el derecho de probar".


    El objeto de la prueba debe estar constituido,
únicamente por los hechos no admitidos y que no
sean notorios, pues estos últimos no necesitan
probarse (Artículo 386, Código de Procedimientos
Civiles de Distrito Federal).
                  CAPÍTULO II
                 GENERALIDADES


1. El divorcio es en nuestro ordenamiento jurídico, la
disolución del vínculo matrimonial que deja a los
cónyuges en actitud de contraer nuevas nupcias. Es
decir, para que exista el divorcio es necesario la
preexistencia de un matrimonio que al disolverse, de
acuerdo con las normas de nuestro derecho civil,
permita a los interesados volver a casarse.


2. El divorcio se obtiene por dos medios: el divorcio
por mutuo consentimiento voluntario y el divorcio
necesario. En el primero, se requiere que ante la
autoridad que conozca el caso, manifiesten los
cónyuges su voluntad terminante y explícita de
realizar el acto que se proponen. El divorcio-necesario
surge cuando alguno de los cónyuges señale como
aplicables al otro, alguna o algunas de las causas de
divorcio enumeradas en las fracciones que contiene el
Artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal.
En los dos medios, para obtener el divorcio, es natural
suponer que se ha roto la armonía conyugal.


3. En el divorcio por mutuo consentimiento voluntario
se presupone que por distintas razones la vida en
común de los cónyuges es imposible, y percatados
ellos de tal situación, ocurren dentro de los términos
que fija la ley, a la autoridad competente, que al
cerciorarse de que la voluntad de las partes es libre,
terminante y explícita, hace la declaración de que el
matrimonio    ha   quedado    disuelto   quedando      los
interesados impedidos para volver a contraer nuevas
nupcias hasta pasado un año de la fecha en que
cause ejecutoria la sentencia respectiva.


4. El divorcio por mutuo consentimiento voluntario
puede llevarse a cabo, ante el juez del Registro Civil
del domicilio de los cónyuges, cuando:


a) Son mayores de edad,


b) Tienen más de un año de casados,


c) No tienen hijos, y


d) Han liquidado la sociedad conyugal si la hubiere.


5. En caso de que haya habido procreación o sea
menor alguno de los cónyuges, el divorcio voluntario
se realizará ante un Juzgado Civil de Primera
Instancia en los términos prescriptos en el Título Xl del
Código de Procedimientos Civiles.


6. En el divorcio por mutuo consentimiento voluntario
en relación con los artículos 114, 116 y 291 del
Código Civil del Distrito Federal de las partes, ninguno
de los cónyuges pierde el derecho de patria potestad
sobre los hijos.


7. El divorcio necesario presenta las siguientes fases;


a) El rompimiento de la armonía conyugal.


b) Dicho rompimiento es imputable a uno de los
cónyuges.


c) La causa de que no sea ya posible la vida en
común es necesaria o fatal o debida a la conducta
reprobable de alguno de los cónyuges (divorcio
necesidad; divorcio sanción).


d) Justificar la causa invocada para que sea
procedente la acción de divorcio.


8. El divorcio necesario produce los siguientes
efectos:


a) Declaración de la autoridad de que la causa
alegada     es   suficiente   para   disolver   el   vínculo
matrimonial o que ha resultado insuficiente.


b) Al justificar la causa invocada resulta: un cónyuge
inocente; un cónyuge culpable.
c) El cónyuge inocente tiene los siguientes derechos:
alimentos, conserva la patria potestad sobre los hijos
en caso de que los hubiere, libertad para casarse
inmediatamente, salvo el caso de que la mujer no
podrá hacerlo sino transcurridos trescientos días de la
fecha en que ya no hubo cohabitación, conservación
de todo lo que le hubiere dado su cónyuge u otra
persona en relación con este último.


d) El cónyuge culpable si fuere hombre tiene las
siguientes obligaciones: pasar alimentos a su cónyuge
y en su caso a los hijos; pérdida o suspensión en el
ejercicio de la patria potestad de acuerdo con las
reglas comprendidas en el artículo 283 del Código
Civil; impedimento para volver a casarse durante un
año contado a partir de la fecha en que cause
ejecutoria la sentencia de divorcio; perderá lo que
hubiere dado a su cónyuge o por tercera persona en
consideración al matrimonio.


9. La causa de divorcio ya se dijo, es: necesaria o
debida a la conducta reprobable de uno de los
cónyuges, (divorcio necesario; divorcio sanción). La
causa necesaria, es ajena a la intención del sujeto,
como cuando es originada por una "enfermedad
crónica, o incurable que sea, además contagiosa o
hereditaria y la impotencia sexual irreversible que no
tenga su origen en la edad avanzada y por tanto, haga
imposible la vida matrimonial, debido a la posibilidad
de que se altere la salud del consorte sano y en su
caso de los hijos.


10.   La causa debida a la conducta reprobable de
alguno de los cónyuges con el fin de corromper a los
hijos, así como en la tolerancia en su corrupción,
determine la intención del sujeto, que al realizar
ciertos actos o incurrir en ciertas omisiones altera la
paz y tranquilidad que debe existir en todo matrimonio.
                   CAPÍTULO III
              LA PRUEBA EN EL DIVORCIO


1. La prueba es la demostración de los hechos que se
invocan como verdaderos. Para que las partes en un
juicio   demuestren   que   son   ciertos   los   hechos
invocados, la ley reconoce distintos medios de prueba.


2. Atendiendo a los medios de prueba de que pueden
valerse las partes con el propósito de dar a conocer la
verdad sobre determinados hechos, las causales de
divorcio enumeradas en la ley pueden dividirse en tres
grupos:


a) Las que se acreditan exclusivamente por medio de
documentos públicos


b) Las que se demuestran por medio de dictámenes
periciales.


c) Las que se prueban por los demás medios
establecidos por la ley.
                    CAPÍTULO IV
  CAUSALES DE DIVORCIO QUE SE ACREDITAN
    POR MEDIO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS


En el Artículo 267 del Código Civil del Distrito Federal
encontramos causales de divorcio que no ofrecen al
Juzgador dificultad alguna para declarar o no pro
cedente la acción que se intente, por que existe una
sentencia que ha causado ejecutoria en los términos
prescriptos, (documentos públicos) en relación con el
artículo 293 del Código de Procedimientos Civiles del
Distrito Federal.


"II. El hecho de que la mujer de a luz, durante el
matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse
este contrato con persona distinta a su cónyuge,
siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento
de esta circunstancia". Causal de divorcio que precisa
mejor que ninguna otra el requisito previo para
ejercitar la instancia y consiste en que judicialmente
sea declarado ilegítimo", el hijo concebido antes de
celebrarse el matrimonio Así pues, con la sola
presentación de la copia certificada de la sentencia
que haya causado ejecutoria y en la que se declare la
ilegitimidad del hijo concebido tiene suficientes
elementos el Juzgador para decretar el divorcio.
    Si examinamos minuciosamente esta causal de
divorcio acabada de mencionar, apreciamos que sus
elementos constitutivos son:


a) El hecho que durante el matrimonio nazca un hijo;


b) Que sea concebido antes de celebrarse el
matrimonio con persona distinta a su cónyuge; y


c) No se hubiere tenido conocimiento de esta
circunstancia.


    Es natural suponer que el legislador quiso
proteger al marido, de una mujer que al desposarse
con él, sin el menor escrúpulo lo engañara al llevar en
sus entrañas un producto concebido en sus relaciones
carnales con otro sujeto. Ahora bien, si la sanción es
declarar disuelto el vinculo matrimonial por estar la
mujer   embarazada        -antes     de        celebrarse   el
matrimonio- de otro hombre distinto al esposo, lo cual
constituye -volvemos a decirlo- una de las burlas más
crueles a la dignidad humana, es injusto exigir que el
producto concebido nazca con vida, ya que muy bien
puede darse el caso de que la mujer aborte o que el
feto no haya tenido vida y en ese supuesto no es
posible intentar la acción que tenga por objeto
declarar la ilegitimidad del hijo concebido, debido a
que la ley establece, que para los efectos sólo se
considera   nacido   el   feto     que    al    desprenderse
completamente del seno materno, vive veinticuatro
horas o es presentado vivo ante la presencia del juez
del Registro Civil.


"X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la
de presunción de muerte, en los casos de excepción
en que no se necesita para que se haga ésta que
preceda la declaración de ausencia". Otra causal en la
que el Juzgador sólo podrá decretar la disolución del
vinculo matrimonial mediante una copia certificada del
fallo pronunciado en que se hace la declaración de
ausencia o la de presunción de muerte.


    El actor al demandar el divorcio invocando esta
causal debe designar la casa del apoderado o del
depositario representante, según el caso, para los
efectos de la notificación de la demanda de divorcio. A
pesar de que la ley no dice nada al respecto, es la
mejor forma de garantizar los derechos de defensa de
la parte demandada, que verificando la notificación por
medio de edictos.


"XII. La negativa de los cónyuges de darse alimentos,
de acuerdo con lo dispuesto en Artículo 164, siempre
que no puedan hacer efectivos los derechos que le
concede el artículo 165. Para que sea procedente la
instancia al invocar esta causal, es necesario que la
parte actora acompañe a su demanda, la copia
certifica da de la sentencia en que su cónyuge haya
sido condenado a pasarle una determinada cantidad
por concepto de pensión alimenticia, manifestando en
su demanda, la imposibilidad de que se ejecute la
sentencia por la negativa del demandado de cumplir
con la obligación d e pago alimentista que se le había
a signado. Como sería, si no imposible, si sumamente
difícil que la parte actora probara la negativa del
demandado para proporcionar los alimentos, la carga
de la prueba debe corresponderle a este, también
porque sería hecho constitutivo de su excepción el
acreditar que si puede hacerse efectiva la pensión.
Del resultado de las pruebas el Juez resolverá si la
acción fue o no procedente.


8. "XIII. La acusación calumniosa hecha por un
cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena
mayor     de   dos   años   de   prisión".   El   cónyuge
calumniado tiene derecho para demandar el divorcio.
Para acreditar su acción deberá acompañar a su
demanda la copia certificada de la sentencia que lo
absolvió. La sentencia deberá haber causado estado.
Si en la sentencia que le declara absuelto no aparece
el nombre de su calumniador, procurará recabar del
proceso    respectivo   todas    las   constancias   que
demuestren el hecho de que fue precisamente su
cónyuge el que presentó la querella o denuncia, ante
la autoridad competente, imputándole un determinado
delito. Demostrará también que ese delito tiene
señalado en la ley una pena mayor de dos años de
prisión con el objeto de que el Juzgador al pronunciar
su fallo encuentre probados todos los elementos
constitutivos de la causal que nos ocupa.


"XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito
doloso por el cual haya sido condenado por sentencia
ejecutoriada y deja al arbitrio del Juzgador la
calificación de que el hecho delictuoso sea de
naturaleza dolosa.


10. "XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o los
bienes del otro o de los hijos, un delito doloso por el
cual haya sido condenado por ser, un acto que seria
punible si se tratara de persona extraña, siempre que
tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase
de un año de prisión". La misma situación que en las
demás causales de divorcio tratadas hasta ahora, se
presenta en ésta. Es necesario para probar la acción
que se ejercite fundándose en esta causa, haber
obtenido una sentencia firme que declare que uno de
los cónyuges sea responsable de un determinado
delito doloso cometido en los bienes o, en la persona
del otro cónyuge o los hijos.


11. En nuestros Tribunales en algunos Juzgados
Civiles de Primera Instancia prevalece el criterio de
que la sentencia que condena a uno de los cónyuges,
por haber cometido un delito doloso en la persona o
en los bienes del otro, o con los hijos, la pena de
prisión debe ser mayor de un año. A mi juicio, es
erróneo este criterio, ya que la ley menciona
solamente que el acto delictuoso "tenga señalada en
la ley una pena que pase de un año de prisión", sin
que esto quiera decir, que la resolución que declare
responsable de determinado delito a u no de los
cónyuges lo condene: también a. una pena de prisión
mayor de un año, y no menciona el fallo que pudiera
pronunciar el Juez que conozca del proceso del orden
penal.
                   CAPÍTULO V
     CAUSALES DE DIVORCIO QUE PRUEBAN
    POR MEDIO DE DICTÁMENES PERICIALES


1. En este grupo de causales de divorcio, la ley
considera que debido al estado de enfermedad de uno
de los cónyuges, la armonía conyugal no puede existir
en vista del peligro en que se encuentre la vida y
salud del cónyuge sano y en su caso la de los hijos.


2. Para demostrar que efectivamente el estado de
salud del cónyuge enfermo es de tal gravedad que
hace imposible la vida conyugal se debe recurrir
necesariamente a la prueba pericial. Los peritos
médicos se nombrarán en los términos de ley, quienes
reconocerán las condiciones físicas o mentales que
guarda el cónyuge enfermo. Artículos 246 y 347 del
Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.


3. Como el valor de esta prueba queda al arbitrio del
Juez, este tendrá cuidado al estudiar los dictámenes
rendidos por los peritos médicos, con el objeto de
resolver si la convivencia conyugal se hace imposible
debido al padecimiento de uno de los esposos o en su
defecto, la declaración de que continúa con todos los
efectos legales la relación matrimonial.
4. Las causales de divorcio que se acreditan por este
medio de prueba -los dictámenes periciales- son:


a) Padecer cualquier enfermedad incurable que sea
además contagiosa o hereditaria y la impotencia
sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su
origen en la edad avanzada


b) Padecer cualquier enfermedad incurable previa
declaración de interdicción que se haga respecto del
cónyuge enfermo;


c) El alcoholismo o el hábito de juego, cuando
amenacen causar la ruina de la familia o constituyan
un continuo motivo de desavenencia;


d) El uso no terapéutico de las sustancias ilícitas a
que hace referencia la Ley General de Salud y las
licitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos
psicotrópicos, cuando amenacen causar la ruina de la
familia   o   constituyan   un   continuo   motivo   de
desavenencia


e) El empleo de métodos de fecundación asistida,
realizada sin el consentimiento de su cónyuge;


5. La persona que intente el divorcio y se base en
alguna de las causales enunciadas, debe recurrir a los
dictámenes médicos para probar los elementos
constitutivos de su acción. En los dictámenes se
determinará si los hechos invocados por el actor son
ciertos y dotal gravedad, por el peligro en que se
encuentra la salud o la vida del cónyuge sano, que
hacen imposible la convivencia matrimonial.


6. Sería injusta del todo la resolución pronunciada por
un Juez que decretara la disolución de un vinculo
matrimonial por otros medios de prueba distintos a los
dictámenes médicos periciales, ya que pueden
presentarse casos en los cuales se pretenda acreditar
la acción intentada por medio de informaciones
testimoniales, documentos privados, y aún más, si el
demandado al contestar la demanda o en cualquier
momento    del   juicio,   confiesa   que   los   hechos
invocados por el actor son ciertos -a pesar de que la
prueba confesional; cuando se llenan los requisitos de
ley tiene un valor probatorio pleno-, el Juzgador no
debe declarar procedente la acción si no existen
previamente, dentro del procedimiento, los dictámenes
médicos demostrando que el padecimiento de la
persona reconocida reúne los elementos requeridos
por la ley para poder declarar procedente la instancia.
                   CAPÍTULO VI
      LAS CAUSALES DE DIVORCIO QUE SE
       PRUEBAN POR LOS DEMÁS MEDIOS
            RECONOCIDOS POR LA LEY


1. El verdadero problema de la prueba en los juicios
de divorcio, estriba precisamente, en aquellos hechos
de orden absolutamente privado que originan la
ruptura de las relaciones matrimoniales.


2. En las acciones de divorcio que se basan en
determinados hechos de carácter íntimo la prueba se
manifiesta escabrosa no sólo para los litigantes, sino
también para el mismo Juez que conozca del negocio,
quien tendrá una gran dificultad al pronunciar su fallo.


3.   Son   numerosas     las    sentencias   absolutorias
pronunciadas en los juicios de divorcio, en vista de
que el actor no probó los elementos constitutivos de
su acción. Este dato que sería halagueño tornando en
consideración    que   el      número   de   matrimonios
desvinculados sería menor, provoca el desconsuelo
natural si se reflexiona sobre la dificultad de que
vuelva a renacer la armonía conyugal.


4. El medio de prueba empleado con más frecuencia
en esta clase de juicios, es el de la información
testimonial. Artículos 356 al 372 del Código de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal.


5. Testigos son todas aquellas personas que tienen
conocimiento de los hechos que las partes en
determinado proceso deben probar, y que ellos a su
vez, están en él deber de declararlos.


6. La prueba testimonial, en atención a las personas
que la rinden, en la materia que nos ocupa, se puede
dividir en:


a) Personas unidas a los cónyuges por lazos de
parentesco.


b) Servidumbre;


c) Amigos,


d) Conocidos; y


e) Extraños.


7. El valor concedido a esta prueba de acuerdo con la
ley, queda al prudente arbitrio del Juez.


8. El orden en que enumero a los sujetos que tienen
conocimiento      de   los   hechos,   motivo   de   las
desavenencias conyugales, está en relación directa
con la intimidad del matrimonio.


9. En un proceso, por lo tanto, la información
testimonial, pongamos como ejemplo, de la madre, el
padre o cualquier otro pariente de algunos de los
cónyuges, sobre el conocimiento que tienen de los
hechos    invocados    en    la    acción   respectiva,
generalmente, será en favor de la persona a quien se
encuentran unidos. Es poco frecuente el caso de que
una madre declare en contra de su hijo, y cuando esto
llega a suceder, es indiscutible que el dicho de ese
testigo debe tenerse como verosímil.


10. La declaración que rindan en un determinado
proceso los domésticos al servicio de los cónyuges,
seguramente que estará inspirada en un deseo de
beneficiar a cualquiera de los esposos, por un
sentimiento de orden afectivo o de agrade cimiento,
mas que en la intención de transmitir lo observado que
se base exclusivamente en la verdad. Además la
condición de estos sujetos, hace que su dicho no se
apoye el preciso conocimiento de los hechos, al
carecer de la capacidad necesaria para apreciar
serenamente el conocimiento que han adquirido.


11. El testimonio de las personas amigas de los
cónyuges no es posible estimarlo como verdadero. La
amistad une a las personas y por razón natural, el
dicho carecerá de los elementos de imparcialidad y
sinceridad que son necesarios para determinar el
grado de veracidad de lo declarado. Amén de que el
conocimiento    que    tengan    de   los   hechos,    lo
transmitirán con el interés de procurar sea beneficiada
la persona en cuyo favor declaran, y no se logra, por
lo tanto, que las condiciones para analizar el acto
estén apegadas exclusivamente a la verdad.


12. Por último, los "conocidos" y "extraños", es difícil
que lleguen a tener un conocimiento directo de los
disgustos domésticos. Estas personas llegan a
enterarse de los hechos, motivo de las desavenencias
conyugales por inducciones, referencias de otros
sujetos, y casi nunca los conocen por si mismos, de lo
cual resulta, que al rendir su información, esta es
difícil de valorarse por el Juez, ya que al no tener un
fundamento basado en la realidad, se modifica la
esencia de los acontecimientos.


13. El valor de la prueba testimonial entraña una
cuestión bien difícil para el Juez, en vista del temor de
que la narración de los hechos no sea una fiel
reproducción de lo observado por las personas, que
en calidad de testigos, intervienen en algún proceso.
En materia de divorcio, por las consecuencias tan
graves que acarrea, el problema es grave al pretender
probar las acciones que se ejerciten con elementos
tan deficientes, que al no reunir las condiciones
necesarias para que el Juez estime en su debido valor
el testimonio rendido, resulta la prueba insuficiente, y
por lo mismo, la declaración judicial de que la acción
ejercitada es improcedente.
                  CAPÍTULO VII
                 MEDIOS DE PRUEBA
             EN PARTICULAR CONFESIONAL


1. Hemos hablado en varias ocasiones de las
relaciones matrimoniales a través de su desarrollo en
un ambiente de intimidad, de carácter privado, en que
a terceras personas les es difícil adquirir un
conocimiento de los hechos determinantes de la
armonía o desavenencia conyugal. Esta consideración
en la práctica se traduce, en la imposibilidad, llegado
el caso de plantearse un divorcio, para el actor de
probar la causal alegada al carecer de los elementos
necesarios que tengan por fin hacer procedente la
instancia.


2. Trataremos ahora la prueba confesional, la reina de
las pruebas, y para aclarar mejor nuestra idea,
tomemos un ejemplo de la causal de divorcio
especificada en nuestra ley civil como "sevicia,
amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el
otro". Hagamos a un lado la calificación del Juez,
respecto a sí el hecho motivo de la desavenencia
doméstica es de tal gravedad que haga imposible la
vida en común, y estudiemos tan sólo la prueba
confesional.
3. La confesión es la declaración de alguna de las
partes en un proceso, en virtud de la cual reconoce
como    ciertos los hechos manifestados por su
contraria, materia del debate, y que producen un
perjuicio probatorio en su contra.


4. La confesión se lleva a cabo:


a) Voluntariamente; y


b) A solicitud de alguna de las partes.


5. La confesión voluntaria tiene lugar cuando alguna
de las partes confiesa en cualquier momento del juicio
que los hechos aducidos por la contraria son ciertos.


6. La confesión por solicitud de alguna de las partes al
Juez, para que la contraria declare bajo protesta sobre
determinados puntos, materia del debate, se realizan
en la siguiente forma:


a) La parte que solicita que su contraria declare sobre
determinados p untos, materia del debate, presentará
al Tribunal un interrogatorio que contendrá preguntas
que se refieran a hechos capaces de ser apreciados
por medio de los sentidos; que cada hecho se refiera
exclusivamente a determinado punto que no sea
posible confundirlo con otros iguales o parecidos.
b) El Juez mandará citar por medio de notificación
personal a la persona que haya de absolver
posiciones a más tardar el día anterior fijado en la
fecha de la diligencia con el apercibimiento de darla
por confeso si no concurre.


c) Si la persona citada para absolver posiciones
concurre el día y hora señalados, el Juez de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 311 al 313 de la Ley
Procesal Civil del Distrito Federal, abrirá el pliego que
contenga las posiciones "silo hubiere, e impuesto de
ellas; las calificará y aprobará" si fueren legales. Debe
rechazar el Juez todas aquellas posiciones que se
refieran a hechos distintos al punto en debate, así
como las que contengan más de un hecho; las que no
especifiquen si el absolvente sabe tal o cual cosa; las
que tiendan a "ofuscar la inteligencia del que ha de
responder con el objeto de obtener una confesión
contraria a la verdad".


d) Una vez hecha la calificación por el Juez, el
absolvente firmará el pliego que contenga las
posiciones    y   a   continuación     se    procederá    al
interrogatorio.   Las     contestaciones      deben      ser
afirmativas o negativas y el absolvente podrá agregar
más explicaciones que crea necesarias. Si las
contestaciones    del     absolvente   son    evasivas    o
manifiesta ignorar hechos propios o no contesta, el
Juez lo apercibirá de darlo por confeso en aquellos
hechos cuyas respuestas "no fueren categóricas o
terminantes". La regla para declarar confeso a la
persona que deba absolver posiciones la establece el
Artículo 322 del Código Procesal Civil del Distrito
Federal. "lo. Cuando sin justa causa no comparezca;
2o. Cuando se niegue a declarar; 3o. Cuando al
hacerlo   insista   en       no   responder   afirmativa   o
negativamente", en el primer caso, el juez abrirá el
pliego y calificará las posiciones antes de la
declaración.


7. El valor probatorio de la prueba confesional lo
determina la ley en la regla establecida en el Artículo
405 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito
Federal: La declaración de nulidad de la confesional
por error o violencia se tramitará incidentalmente y se
decidirá en la definitiva.


8. En el ejemplo que mencionamos, relativo a la
sevicia, amenazas o injurias graves de algún cónyuge
para el otro, si se promueve una instancia y el actor se
basa precisamente en esta causal y el demandado al
contestar la demanda o en cualquier otro acto del
juicio.


9. En el mismo ejemplo, si la parte actora ofrece come
prueba de su parte la confesional del demandado al
tenor de las posiciones que le articulará, y el día y
hora señalados para la absolución de las mismas el
reo confiesa que las afirmaciones de su contraria son
ciertas, el Juez está en posibilidad con estos
elementos de decretar la disolución del vínculo
matrimonial.   Pero     si   el   demandado       niega
terminantemente los hechos que se le imputan, y al
desahogarse la prueba confesional, contesta en forma
negativa las posiciones articuladas por la parte actora,
el Juez no puede decretar el divorcio únicamente con
estos elementos.
                   CAPÍTULO VIII
        LA PRUEBA DOCUMENTAL PRIVADA


1. Los documentos privados, uno de los medios de
prueba reconocidos por la ley, Se emplean con
frecuencia en los juicios de divorcio. Los documentos
privados, en esta clase de juicios, generalmente son
papeles escritos, denominados "cartas" y sirven como
medio      de   comunicación   a   los   cónyuges   para
expresarse sus respectivos pensamientos. Artículo
334 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito
Federal.


2. Son numerosos los casos, en que los cónyuges al
tratar por la vía escrita sus asuntos domésticos, se
condenan ellos mismos, en virtud de la forma de
manifestar sus pensamientos; ya que las "cartas"
pueden ser portadoras de amenazas, injurias graves,
de la determinación de separarse definitivamente del
hogar conyugal y hasta de manifestar uno de los
cónyuges al otro que por tal o cual motivo buscará su
dicha al lado de otro hombre o de otra mujer.


3. Documento privado, es la confesión de su autor, en
relación con determinados hechos, pero éstos no se
convierten en auténticos y adquieren un valor
probatorio pleno sino son objetados o son reconocidos
por la parte a quien perjudican o a quien obligan, ante
la presencia judicial.


4. La fracción VIII del artículo 267 del Código Civil
dice: "La separación de la casa conyugal por más de
seis meses sin causa justificada". Los elementos
constitutivos de esta causal son:


a) La separación de la casa conyugal,


b) Que sea por más de seis meses; y


c) Separación injustificada.


5. Supongamos ahora que un cónyuge por medio de
una "carta" le comunica su determinación al otro de
separarse definitivamente de la casa conyugal. Y que
el cónyuge abandonado, ejercita en tiempo su acción
de divorcio demandando a su consorte el divorcio y
aporta al juicio como prueba de su parte, la "carta" que
su esposo le envió con tal motivo. En estas
condiciones, si el cónyuge que se separó de la casa
conyugal no objeta o reconoce la "carta" escrita por él
mismo se demuestra el primer elemento constitutivo
de la causal: "La separación de la casa conyugal".


6. El segundo elemento de la causal de divorcio que
nos ocupa: "Que sea por más de seis meses", se
probará con la fecha de expedición de la "carta", o por
medio de alguna información testimonial.


7. El tercer elemento constitutivo de la citada causal:
"separación injustificada".


8. En la primera situación planteada, no hay dificultad
para que el Juzgador, al pronunciar su fallo decrete la
disolución del vínculo matrimonial debido a que se
probaron los elementos constitutivos de la acción


9. Pero en la segunda situación, se presenta este
problema: "El demandado reconoce que se separó de
la casa conyugal pero con causa justificada". En este
supuesto, ¿a quién de las partes le corresponde la
carga de la prueba? El Artículo 282 del Código de
Procedimientos Civiles, establece: El que niega sólo
será obligado a probar:


10. Cuando la negación envuelve la afirmación
expresa de un hecho. La interpretación de esta norma
en el caso especial que estudiamos, nos conduce a la
afirmación de que la carga de la prueba corresponde a
la parte demandada, por las siguientes razones:


a) El demandado reconoció ante la presencia judicial
haberse separado de la casa conyugal.


b) Manifestó tener justificados motivos para hacerlo.
c) Negó por lo tanto que la separación hubiera sido sin
causa justificada.


d) Pero como su negativa la fundamentó en la
afirmación de haberse separado de la casa conyugal
con "causa justificada" estará obligado a probar
precisamente la causa que a su juicio fue justa para
haber realizado tal acto.


10. La prueba instrumental se ha clasificado en
nuestra legislación en:


a) Documentos públicos,


b) Documentos privados.


11. Los documentos públicos por tener el sello de
garantía de haber pasado ante la fe pública de
aquellas   personas       investidas   del     carácter    de
funcionarios,   que   les     conceden       las   diferentes
disposiciones   legales     en    el   encargo      de     sus
actividades, se les concede, por esa razón, un valor
probatorio pleno.


12. A los documentos privados, a diferencia de los
públicos, les hace falta ése sello de garantía y como
ya está escrito antes, adquieren la autenticidad y su
demostración    absoluta     al   no   ser     objetados    o
reconocidos por la parte a quien perjudican o a quien
obligan.


13. Los documentos privados podemos dividirlos en:


a) Los que provienen directamente de las partes, b)
Los que provienen de terceros.


14. A los documentos privados provenientes de
terceros, la ley les denomina "documentos simples", y
solamente hace mención de ellos en el capitulo
referente al valor de las pruebas.


15. Para que un "documento simple" adquiera valor es
necesario su comprobación por medio de una
información testimonial en los términos fijados en la
ley, y su valor probatorio lo mismo que cl de la prueba
testimonial queda al prudente arbitrio del Juez.
                     CAPÍTULO IX
            PRESUNCIONES JURÍDICAS


1. Presunción es la consecuencia que la ley o el Juez
deducen de un hecho conocido para averiguar la
verdad de otro desconocido: la primera se llama legal
y la segunda humana. (Artículos 379 al 383 del
Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal).


2. Las presunciones se forman con los indicios. Se da
el nombre de indicio al hecho conocido de que se
habla en el apartado anterior.


3. Para que exista una presunción se requiere:


a) Un indicio,


b) Una relación, y


c) Una afirmación.


4. Un indicio, es el hecho que al Juez o al Legislador
le significa otro hecho; una relación entre el indicio y la
afirmación que se deduce del indicio; una afirmación
relativa a que eI indicio demuestra la existencia del
contenido de la afirmación.
5."... según Cabba, y que especialmente consigna
Lessona. es que la presunción se forma con un
razonamiento que haga constar las relaciones dc
causalidad o conexión entre un hecho probatorio y
otro a probarse". (La Nueva Ley Procesal. -Demetrio
Sodi- Pág. 362.1933).


6. Las presunciones jurídicas se dividen en:


a) Legales,


b) Humanas.


7. Las presunciones legales se clasifican en:


a) Juris et de jure, b) Juris tantum.


8. Las presunciones legalesjuds etdejure, no admiten
prueba en contrario.


9. Las presunciones legales juris tantum, si admiten
prueba en contrario.


10. La presunción humana, la establece el Juez al
deducir de un hecho conocido otro desconocido; pero
que es "consecuencia ordinaria de aquél".


11. La Ley concede un valor probatorio pleno a las
presunciones legales de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 379 al 383 del Código de Procedimientos
Civiles del Distrito Federal.


12. Las presunciones humanas serán valorizadas de
acuerdo con el criterio del juez.


13.   La   parte   que    alega     una   presunción,   le
corresponde probar el indicio en que se funda. Para
probar los indicios existen todos los medios de prueba
con el valor correspondiente que a la prueba le
atribuye la ley.


14. En materia de divorcio con frecuencia se prueban
las causales, presunciones. Estudiemos tan sólo la
causal consignada en la fracción I Código Civil: "El
adulterio debidamente probado de uno de los
cónyuges".


15. El adulterio es la realización de la cópula con
persona distinta al cónyuge.


16. La causal de divorcio citada: "El adulterio
debidamente probado de uno de los cónyuges", puede
ser objeto de dos interpretaciones:


a) El actor antes de promover su instancia debe tener
en su poder el elemento necesario que "debidamente
pruebe" el ejercicio de su acción. Dicho elemento de
prueba es de aquellos que se consideran en la
valorización como plenos, y en este caso de adulterio,
no puede ser otro más, que la copia certificada de una
resolución firme, pronunciada por un Juez del orden
penal, en la que se condene a uno de los cónyuges a
determinada pena, en virtud de haber cometido el
delito de adulterio.


b) En los Tribunales se ha seguido la práctica de
permitir que el actor "pruebe debidamente" los
elementos constitutivos de la causal de adulterio que
invoca, durante la secuela del procedimiento.


18. En la mencionada Ley Civil de 1884, el adulterio
dé la mujer siempre era causa para pedir el divorcio,
mientras que el del hombre lo era sólo cuando se
reunían determinados requisitos:


a) Artículo 228.


I. Que el adulterio haya sido cometido en la casa
común.


II. Que haya habido concubinato entre los adúlteros,
dentro o fuera de la casa conyugal


III. Que haya habido escándalo o insulto público hecho
por el marido a la mujer legítima.
10. La presunción humana, la establece el Juez al
deducir de un hecho conocido otro desconocido; pero
que es "consecuencia ordinaria de aquél".


11. La Ley concede un valor probatorio pleno a las
presunciones legales de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 379 al 383 del Código de Procedimientos
Civiles del Distrito Federal.


12. Las presunciones humanas serán valorizadas de
acuerdo con el criterio del juez


13. La parte que alega una presunción, le corresponde
probar el indicio en que se funda. Para probar los
indicios existen todos los medios de prueba con el
valor correspondiente que a la prueba le atribuye la
ley.


14. En materia de divorcio con frecuencia se prueban
las    causales,   por   medio     de   las   presunciones.
Estudiemos tan sólo la causal consignada en la
fracción I del Artículo 267 del Código Civil: "El
adulterio debidamente probado de uno de los
cónyuges".


15. El adulterio es la realización de la cópula con
persona distinta al cónyuge.
16. La causal de divorcio citada: "El adulterio
debidamente probado de uno de los cónyuges", puede
ser objeto de dos interpretaciones:


a) El actor antes de promover su instancia debe tener
en su poder el elemento necesario que "debidamente
pruebe" el ejercicio de su acción. Dicho elemento de
prueba es de aquellos que se consideran en la
valorización como plenos, y en este caso de adulterio,
no puede ser otro más, que la copia certificada de una
resolución firme, pronunciada por un Juez del orden
penal, en la que se condene a uno de los cónyuges a
determinada pena, en virtud de haber cometido el
delito de adulterio.


b) En los Tribunales se ha seguido la práctica de
permitir que el actor "pruebe debidamente" los
elementos constitutivos de la causal de adulterio que
invoca, durante la secuela del procedimiento.


18. En la mencionada Ley Civil de 1884, el adulterio
dé la mujer siempre era causa para pedir el divorcio,
mientras que el del hombre lo era sólo cuando se
reunían determinados requisitos:


a) Artículo 228.


I. Que el adulterio haya sido cometido en la casa
común.
II. Que haya habido concubinato entre los adúlteros,
dentro o fuera de la casa conyugal


III. Que haya habido escándalo o insulto público hecho
por el marido a la mujer legítima.


IV. Que la adúltera haya maltratado de palabra o de
obra, o que por su causa se haya maltratado de
alguno de esos modos a la mujer legítima".


19. Es probable que el Legislador en el Código Civil
vigente, al borrar la desigualdad que había entre el
hombre y la mujer, hiciera resaltar esa comparación
de igualdad entre los cónyuges en materia de divorcio,
al redactar el artículo 269 dcl Código Civil, que con
claridad expresa "cualquiera de los esposos puede
pedir el divorcio por el adulterio de su cónyuge y en
esa forma se evitaría cualquier duda, sobre si el
adulterio   del     hombre    aún    estaba   sujeto   a
determinados casos de excepción.


20. Si en una acción de divorcio basada en la causal
de adulterio existe el indicio de que un cónyuge pasea
frecuentemente con otra persona distinta al otro
consorte; que se les ve en lugares mis o menos
reservados; que se les ha visto salir juntos de un hotel
o de alguna casa de dudosa honorabilidad etcétera,
indiscutiblemente     que    estos   hechos   conocidos
significan en el ánimo de Juez otro hecho que trata de
probarse, y que consiste en la infidelidad conyugal, y
por tanto hay elementos para declarar que ha habido
adulterio y a la disolución del vínculo matrimonial.


21. Ahora bien, el razonamiento que haga el Juez del
hecho conocido y del que va a probarse lo funda en
las siguiente consideraciones:


a) La Ley establece el principio de la fidelidad
conyugal.


b) Ese principio está demostrado al sancionar la Ley
el adulterio.


c) Lo natural en las relaciones matrimoniales es la
vida en común de los cónyuges bajo todos sus
aspectos.


d) Si alguno de los cónyuges en la relación
matrimonial da lugar, con determinados hechos que
se conozcan, a que se dude de su fidelidad conyugal,
se establece la presunción de la existencia de
relaciones ilícitas con otra persona.


22. En vista de la casi imposibilidad de llegar a "probar
debidamente"     el    adulterio   por    las    razones
anteriormente expuestas, debe reformarse la fracción I
del Artículo 267 del Código Civil, y quedar tan sólo: el
adulterio.
                    CAPÍTULO X
     EL JUICIO DE DIVORCIO Y LAS TEORÍAS
              DE BONNIER Y CHIOVENDA


En este último capítulo, trataré de hacer una
referencia especial al juicio de divorcio, de las teorías
que sobre el valor de la confesión como prueba, nos
han expuesto tanto E. Bonnier, como G. Chiovenda.


     Siendo mi deseo referirlas particularmente a una
cuestión de estado civil, antes de decidirme he
reflexionado sobre varias, por ejemplo, reconocimiento
de hijos, investigación de paternidad o maternidad,
nulidad de matrimonio, etcétera. Pero algunas razones
especiales me han hecho sentir especial interés por el
divorcio, como su actualidad y frecuencia en nuestro
medio social, siendo esto, por lo que hacia él enfocaré
las ideas de los autores citados.


     Quizá fuera ocioso que yo insistiera más sobre la
importancia del matrimonio, después de lo dicho en el
capítulo anterior, al tratar sobre los intereses de orden
superior de que habla Bonnier, o de los casos en que
el   Estado    no     puede     desinteresarse        de     las
consecuencias       de    una       confesión,   en    casos
especiales,    como      aquellos     de   que   nos       habla
Chiovenda. Más creo que jamás se habrá dicho
demasiado, al grado de que se haya adulterado o
exaltado el valor real de la institución del matrimonio,
como factor en la organización de nuestra sociedad.


     Hablar del matrimonio, significa hablar de la
familia, de su base fundamental, pues es bien sabido
que sólo del matrimonio derivan relaciones jurídicas y
morales,     suficientemente        amplias   y    completas,
capaces de ser verdaderos factores de la organización
ideal de la familia; pues el concubinato, y su
consecuencia normal de la filiación Natural, así como
la   adopción,     los    considero     factores    un    tanto
anormales,       artificiales   o    secundarios,        de   la
organización de la familia. Asimismo, hablar de la
familia, significa mencionar uno de los pilotes sobre
los cuales se apoya el Estado, dependiendo de la
solidez del matrimonio y de la integridad de la familia,
la grandeza y perfecta organización del Estado; tal es
la idea que nos da Ruggiero en la siguiente definición:
"La familia es la raíz del Estado y el origen de ella es
el matrimonio y es indudable que de la sólida
estructuración del mismo, dependerá la consistencia,
y robustez del organismo social, es decir del Estado;
mientras más fuerte e indisoluble sea el matrimonio,
más grande y organizado será el Estado."


     Es quizá porque nuestro Estado ha reconocido a
la familia una importancia semejante a la que te
concede Ruggiero, por lo que hasta ha establecido
preceptos     que    tanto    la   benefician,     queriéndole
asegurar      tranquilidad    y    subsistencia,     aun   con
detrimento de otros derechos también importantes; así
vemos que nuestra Constitución Política establece en
el Artículo 123 frac. XXVIII: "Las leyes determinarán
los bienes que constituyan el patrimonio de la familia
bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a
gravámenes reales ni embargos y serán trasmisibles a
titulo   de    herencia      con    simplificación    de   las
formalidades de los juicios sucesorios."


     Estas mismas ideas las vemos cristalizadas, tanto
en nuestro Código Civil al organizar el patrimonio de la
familia, en sus artículos 723 y siguientes, como en
nuestro Código de Procedimientos Civiles, que en su
artículo 544 exceptúa de embargo preferentemente o
sea en su fracción I: "Los bienes que constituyen el
patrimonio de familia desde su inscripción en el
Registro Público de la Propiedad, en los términos
establecidos por el Código Civil." Este mismo artículo
concede el mismo beneficio a otros bienes, que
también son de interés especial para la familia.


     En otros párrafos dejé expuestos conceptos e
ideas de respetables autores, acordes todos respecto
a la fe plena de la confesión como prueba en
cuestiones      civiles,     cuando    llena     determinados
requisitos legales; pero también discutí con la amplitud
que me fue posible y con la preferencia que merece el
motivo especial del presente estudio, la excepción que
E. Bonnier y G. Chiovenda, hacen a la regla legal de
que la confesión en cuestiones civiles hace fe plena;
pues ambos autores, con más o menos el mismo
laconismo, exponen la misma idea, de que la regla
anterior tiene como excepción, aquellos casos en que
se tratan de probar con la confesión cuestiones de
orden superior que interesan especialmente al Estado,
como muchas cuestiones relativas al estado civil de
las personas.


    La contienda judicial de divorcio, se debe ventilar
en juicio ordinario, según se infiere por exclusión del
Artículo 430 de nuestro Código de Procedimientos
Civiles, ya que asilo estipula el Artículo 431 del
mismo. Por razón de la materia de que se trata
(Artículo 144), conocerá de él un juez de Primera
Instancia (Artículo 159), que se determinará como lo
manda    el     artículo   156   que   dice:   "Es   juez
competente:... fracción XII: De los juicios de divorcio,
el tribunal del, domicilio conyugal y en caso de
abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge
abandonado."


    Si bien, nuestro legislador de 1931, no incluyó en
el Código de Procedimientos, las prevenciones
aconsejadas por Bonnier y Chiovenda en sus teorías,
éste se debió quizá, a que en esos tiempos aun no
serian conocidas en nuestro medio; más no por eso
dejar de establecer la especial importancia que él
mismo dispensó a las cuestiones de estado civil, de lo
cual es una prueba evidente el hecho de que para la
substanciación de las más importantes de ellas, como
el divorcio, haya ordenado su instrucción en juicio
ordinario, por ser éste el más perfecto, ya que en él no
se escatiman ni trámites ni términos, lo que viene a
hacer más perfecta y completa su instrucción, como
en el juicio sumario por ejemplo, siendo por tales
razones el más indicado para garantizar una mayor
seriedad y acierto o eficacia en su tramitación.


     Ahora bien, nuestro Código Civil para el Distrito
Federal parece hacer una enumeración limitativa de
las causas de divorcio, en su Artículo 267 que dice:
"Son causas de divorcio:


I. El adulterio debidamente probado de uno de los
cónyuges;


II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el
matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse
este contrato, y que judicialmente sea declarado
ilegitimo;


lll. La propuesta del marido para prostituir a su mujer,
no sólo cuando el marido lo haya hecho directamente,
sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o
cualquiera remuneración con el objeto expreso de
permitir que otro tenga relaciones carnales con su
mujer;


IV. La incitación a la violencia hecha por un cónyuge
al otro para cometer algún delito;


V. La conducta de alguno de los cónyuges con el fin
de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su
corrupción;


VI. Padecer cualquier enfermedad incurable que sea
además contagiosa o hereditaria y la impotencia
sexual irreversible siempre y cuando no tenga su
origen en la edad avanzada;


VII.   Padecer        trastorno    mental   incurable,   previa
declaración de interdicción que se haga respecto del
cónyuge enfermo;


VIII. La separación injustificada de la casa conyugal
por más de seis meses;


IX. La separación de los cónyuges por más de un año,
independientemente del motivo que haya originado la
separación,      la     cual      podrá   ser   invocada   por
cualesquiera de ellos;


X. La declaración de ausencia legalmente hecha o la
de presunción de muerte, en los casos de excepción
en que no se necesita para que se haga ésta que
proceda la declaración de ausencia;


Xl. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de
un cónyuge para el otro o para los hijos;


XII. La negativa de los cónyuges de darse alimentos,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164,
siempre que no puedan hacer efectivos los derechos
que les conceden los artículos 165 y 166;


XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge
contra el otro por delito que merezca pena mayor de
dos años de prisión;


XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito
doloso por el cual haya sido condenado por sentencia
ejecutoriada;


XV. El alcoholismo o el hábito de juego, cuando
amenacen causar la ruina de la familia o constituyan
un continuo motivo de desavenencia;


XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes
del otro, o de los hijos un delito doloso por el cual
haya sido condenado por sentencia ejecutoriada;


XVII. La conducta de violencia familiar cometida o
permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o
hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos. Se
entiende por violencia familiar la descrita en este
Código;


XVIII.    El   incumplimiento      injustificado   de    las
determinaciones de las autoridades administrativas o
judiciales que se hayan ordenado, tendientes a
corregir los actos de violencia familiar;


XIX. El uso no terapéutico de las sustancias ilícitas a
que hace referencia la Ley General de Salud y las
licitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos
psicotrópicos, cuando amenacen causar la ruina de la
familia   o    constituyan   un    continuo    motivo     de
desavenencia;


XX. El empleo de métodos de fecundación asistida,
realizada sin el consentimiento de su cónyuge; y


XXI. Impedir     uno    de   los    cónyuges       al   otro,
desempeñar una actividad en los términos de lo
dispuesto por el artículo 169 de este Código.


    La anterior enumeración de las causales de
divorcio, es de carácter limitativo, por tanto, cada
causal es de naturaleza autónoma.


    Pero no obstante la apariencia de ser limitativa la
enumeración anterior, el artículo siguiente establece
una causa más de divorcio; ésta nace en favor de uno
de   los   cónyuges,        cuando   el    otro   le   hubiere
demandado el divorcio o la nulidad de matrimonio, sin
haber llegado a obtener sentencia condenatoria; esta
acción puede ejercitarse cuando hayan pasado tres
meses de la sentencia que lo originó.


     Cualquiera     de      estas    causas,      aislada   o
conjuntamente con otras, puede ser la base de la
acción     de   divorcio;    pero    hay    que    considerar
especialmente el caso en que dichos motivos sean
argüidos por el demandante sin que realmente
existan, con el fin deliberado de acumular hechos que
puedan hacer prosperar una supuesta acción.


     Creo que estos casos últimos, son los que
especial o únicamente, prevén y aconsejan resolver
Bonnier y Chiovenda en la forma y con el cuidado tan
repetidos, cuando sus teorías deban aplicarse a casos
de divorcio; pues tratar de imponer su aplicación a los
casos legal o justamente fundados, seria tanto como
rebelarme en contra del divorcio, lo cual no es, ni mi
intención en este trabajo, ni quizá mi manera de
pensar.


     Pero como el juez difícilmente podría determinar
sin peligro de equivocarse, la presencia de uno u otro
caso, y en todos los juicios de divorcio puede
presentarse la circunstancia de una confesión del
demandado, creo que el juez siempre debe tener
presente la teoría estudiada, cuando tenga que valuar
la fuerza probatoria de la confesión en las contiendas
de divorcio; pues conceder fe plena a la confesión con
la libertad establecida en los artículos 402 al 405 del
Código Procesal Civil,         lo considero tan expuesto,
como si el Estado renunciara incondicionalmente sus
intereses más sagrados, y que juntos con la facultad
de   hacer   justicia,   los    pusiera   en   manos   del
demandado, para que él mismo los manejara como
mejor conviniera a su interés personal, a su egoísmo,
a su orgullo o a su capricho.


     Quizá no sean comparables los peligros que
implicaría para la justicia una confesión de parte en el
juicio de divorcio, con el hecho de tener que probar la
causa del mismo con cualquier otro medio de prueba;
pues mientras en el primer caso, tanto la justicia,
como la existencia de una familia, podrían estar en
manos no precisamente del juez o del Estado, sino del
demandado; en el segundo caso, siendo más difíciles
y complicados los medios probatorios y estando más
al margen del control directo del demandado, pondrían
la juez en mejores condiciones para garantizar el
interés superior del Estado o sea la familia, y a la vez
lo obligarían a fundar su fallo, no en la evidencia
presentada por el propio demandado, sino en la que
logrado proporcionar el actor; circunstancia que a la
vez que obstaculizaría la acción de la justicia al
privarla de la prueba más eficaz, pero siendo a la vez
la más peligrosa en el caso particular del divorcio,
como en todas las cuestiones de estado civil, al
mismo tiempo garantizaría la obtención de una justicia
más pura.


    Todo lo dicho hasta aquí respecto a la confesión
expresa, lo considero más justamente aplicable
cuando se trate de la confesión tácita o ficta, pues el
hecho de encontrarse en el juicio de divorcio con esta
última, creo que debe hacer presumir al juez la
presencia de una circunstancia más que pueda con
mayores probabilidades, o torcer la justicia, o poner
más en duda la pureza de la misma.
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Plantilla:               C:\WINDOWS\Application Data\Microsoft\Plantillas\Normal.dot
Título:                  INTRODUCCIÓN
Asunto:
Autor:                   JOSE CARLOS Y. ARIAS
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