TODO DERECHO MERCANTIL

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					 La liberalización en                                                      la que son los propios
sujetos privados
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                                                                           quienes fijan “buenas” y
“malas” prácticas, los una licencia Creative Commons                       legitimados para
mantener o eliminar “barreras de entrada”                        dañosas normalmente para otros
empresarios y siempre para los                                   consumidores.

                                                MERCANTIL II

      TEMA I


       I.- TERMINOLOGÍA Y SISTEMATIZACIÓN

   El término “mercado” sirve para designar dos cosas distintas aunque interrelacionada

    un modelo conceptual de la economía que explica la formación de precios de equilibrio por la
  libre confrontación entre oferta y demanda o un sistema de organizar intercambios, en el que
  las decisiones sobre cómo atender las necesidades correspondientes se adoptan en régimen
  de libertad por los operadores económicos, sin injerencia externa de ningún tipo.

    La vida del tráfico no ofrece esa imagen pura y unitaria del mercado y más bien nos muestra
  “mercados” en plural, que unas veces resultan directamente observables por los sentidos (los
  de productos), por disponer de base física localizada dónde se encuentran normalmente
  presentes los objetos de contratación y los sujetos que la realizan. En otras ocasiones, los
  llamados mercados de factores, los identificamos a través del fruto de su existencia, o sea, por
  sus cotizaciones, es decir, los precios de equilibrio formados libremente por la confrontación
  entre oferta y demanda. Eso sucede en todos los mercados financieros donde se negocia el
  factor capital.
  La privatización que juzga como herética la explotación en común de la riqueza de un país y
  aspira a recortar el llamado sector público considerado como ineficiente.
    La desregulación que deben de ser los mismos operadores económicos y profesionales
  quienes limiten las oportunidades de ganancia y se autorregulen en beneficio de otros sectores
  de la población.




      II.- PERSPECTIVA INTERDISCIPLINAR Y ADVERTENCIAS METÓDICAS

   Los teóricos de la Economía llaman comportamiento “racional” al que los operadores
  económicos despliegan en un marco, para ellos paradigmático y en el que la conducta humana
  se nos muestra articulada de manera sencilla: empresarios orientados a maximizar sus
  ganancias, compiten entre sí bajo la soberanía de consumidores movidos igualmente por el
  propio provecho, produciendo egoísmos privados y de expandir el bienestar general. Se
  asienta sobre la hipótesis de la competencia perfecta. En semejante modelo teórico puede
  prescindirse básicamente de al intervención del Estado y de la coacción jurídica que resulta
  innecesaria. Siempre que esos poderes públicos carentes de verdadera función dirigista,
  cumplan la muy diferente función de agentes “facilitadotes” abriendo cauce a nuevas fuentes de
  lucro privado y beneficio personal.

    El Derecho debe abandonar su función punitiva para asumir una, más placentera, e
  incentivadota de las oportunidades de negocio.
  La primera conclusión, no habrá mercado a menos que presente dos lados con intereses
  contrapuestos; la búsqueda del lucro por quienes actúan desde cada uno de ellos es el
  mecanismo que controla la excesiva propensión a la codicia por el lado contrario, situándose
  por uno de esos lados los empresarios u oferentes de bienes y
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servicios, y, por el otro, los demandantes o consumidores de los mismos.
 La segunda conclusión, es que el modelo descrito se articuló inicialmente en el marco de
pensamiento propio de la llamada Escuela Moral escocesa, lo que explica de modo suficiente
su predilección por la motivación subjetiva de la conducta humana (el propio beneficio).

 Para pensar como juristas, nuestra misión consiste en tratar de ordenar la realidad de acuerdo
con el bien de todos. A diferencia de la Moral y de la propia Economía, el Derecho es asunto
exclusivo del llamado fuero externo; por lo que su cometido no se agota en la articulación de
simples incentivos (llamados jurídicamente medidas de “fomento”), sino que precisa también el
uso de otras técnicas más rigurosas, llamadas ordinariamente de “policía”.


    III. NORMAS ORGANIZATIVAS Y NORMAS DE ACCIÓN

   La idea de mercantilizad desde el ánimo de lucro hacía criterios formales, pone de relieve la
preferencia del ordenamiento por las formas de organización externa. Sin embargo, no todos
los mandatos y prohibiciones de significación jurídica son de índole organizativa; los más
importantes entre ellos se expresan directamente en lo que se conoce bajo el nombre de
“normas de acción”.
  Esta distinción entre normas organizativas y normas de acción, que los economistas
conocen, diferenciando lo que ellos denominan “regulaciones de estructura” frente a la
“regulación de comportamientos”; resulta ser un marco de referencia imprescindible e
inseparable de la idea de mercado.
Normas organizativas son verbi gratia las que definen el carácter descentralizado (mercados
de market makers, u orientados por precios) o el modelo alternativo de concentración
(auction markets, orientados por “órdenes”), al que se acomoda el sistema de contratación
elegido para la celebración de los negocios.
   Normas de acción, de conducta o de regulación de comportamientos son aquellas que
mandan dar preferencia a los intereses del cliente sobre los del agente que debe ejecutar
sus instrucciones, así como las que prohíben el insider trading o abuso de información
privilegiada.
En el caso de las regulaciones de estructura las normas suelen ser técnicas. En el caso de las
llamadas de conducta tienen superior apariencia deontológica.
Todos esos tipos de normas resultan imprescindibles para el correcto funcionamiento del
mercado y sin la existencia de normas de uno y otro tipo es imposible la realización de una
verdadera justicia material, porque los propios operadores, dejados actuar a sus anchas, en la
confianza de que las ambiciones de unos permitirán contrarrestar la condición de sus
oponentes, podrán conseguir, un resultado de equilibrio. Pero está por ver que sea un resultado
justo.

    IV. “FILOSOFÍA” ORDENADORA Y ARTICULACIÓN DE LAS REGLAS

 Todos los mercados del mundo real, son mercados regulados. Dos conclusiones se nos
ofrecen con la evidencia de lo obvio.
  La primera es que la idea de un mercado público carente de algún tipo de regulación es tan
absurda e imposible de aceptar como la existencia de “un deporte sin reglas”.
 La segunda que esas reglas y el sistema jurídico general, son las que definen el marco de
referencias institucionales sin el cual ni siquiera sería posible la aparición del mercado mismo.

  Cualquier mercado “natural” estaría amenazado por la “ley de la jungla”; y los operadores más
honestos se verían desamparados ante las actuaciones “estratégicas” de otros sujetos, que
nuestras fuentes históricas calificaron con el nombre de logreros. Es decir, frente a los
comportamientos ventajistas y aprovechados de operadores desaprensivos. La regulación es
necesaria para fijar los mecanismos de formación pública de los precios, para uniformar los
objetos de contratación, estandarizar las
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emisiones de Deuda pública o definir la cantidad y calidad media “average” de las “partidas”
de cosas genéricas que se negocian; también para “construir” modelos de contratos e
instrumentos negociables, formular las reglas de de cumplimiento etc.
A la vista de esto que sólo los más ingenuos pueden interpretar como procesos mostrencos o
naturales, surgidos por generación espontánea, esta conclusión nos lleva de la mano a lo que
la doctrina estadounidense y alemana han dado en llamar las correspondientes “filosofías
normativas” que son la imagen de marca que dota de significación específica y propia al
régimen jurídico del mercado correspondiente.
 Ese proceso de institucionalización de los mercados puede articularse abstractamente según
tres “filosofías” o alternativas legales distintas: El régimen de libertad general, nunca absoluta,
pero limitada sólo por el Derecho penal que actuará como frontera represiva.

Imposición de deberes informativos suplementarios tendentes al logro de la llamada
transparencia de los mercados, como pueden ser revelación de conflictos de intereses,
declaración de vicios redhibitorios (en los antiguos mercados de ganados) o de otras posibles
responsabilidades patrimoniales ocultas, la comunicación de los mercados financieros, de
participaciones “significativas” y de “hechos relevantes”, que de ser sometidos o producirse de
forma engañosa determinarían la aplicación de sanciones disciplinarias autónomas o
heterónomas (multas, suspensión de actividades, retiradas de las licencias y expulsión del
mercado) e incluso en algunos casos efectos civiles y procesales.

Establecimiento de obligaciones o cargas (constitución de fianzas, dotación de fondos de
garantía, etc) por ej. Determinado si los operadores son de verdad honorables, disponen de los
“recursos propios” exigibles y cumplen el llamado fit and proper test, la autonomía de los
agentes económicos bien directamente o mediante la previa formulación de los oportunos
juicios de mérito en aras de la protección de la “parte más débil”. Un juicio de “mérito” excede
del ordinario control causal, propio del Derecho privado. Los juicios de mérito penetran en
cuestiones y territorios distintos de esa esfera civil, que miran más bien a factores de
oportunidad con otros valores sociales, de los que no pueden abdicar las sociedades
democráticas bien ordenadas, que explican su apreciación en sede administrativa y también su
articulación jurídica por medio de la técnica de autorizaciones u otros expedientes semejantes.

De esas tres posibles alternativas ordenadoras (que en la práctica suelen presentarse
combinadas) sólo la última suscita cierta complejidad. Aun cuando algunas de esas medidas
mal llamadas “paternalistas”, inmovilicen recursos que los operadores no pueden rentabilizar en
su provecho, no son regulaciones “ineficientes” si se miran como el “precio” (económico) que
hay que pagar para que los mercados gocen de “credibilidad” y la gente se dedica a ahorrar,
invertir o consumir a través de ellos. En las sociedades avanzadas ese tipo de medidas
cautelares para operar, y la existencia de “colchones” patrimoniales para prevenir situaciones
apuradas son imprescindibles.
  La forma de articular de modo correcto tales medidas es definiéndolas y usándolas con
prudencia y ponderación (por eso se llaman medidas de control prudencial), es decir
implantando únicamente las que precisa la seguridad del tráfico y dotan de credibilidad al
mercado.

    V. PERSPECTIVA INSTITUCIONAL

  Una cosa puede afirmarse como segura: “el mercado” no es una realidad natural del mundo
de la Economía, desprovista ab origine de componentes jurídicos. Resulta inconcebible sin la
existencia de algún tipo de reglas, autónomas o heterónomas, consuetudinarias o escritas, que
aseguren su organización y hagan posible su funcionamiento.

 De esa fenomenología, nutrida de elementos económicos y jurídicos, los economistas
seleccionan los aspectos que ayudan a explicar la realidad de una manera coherente y
simplificada, prescindiendo de lo que tales especialistas llaman aspectos
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normativos por suponer juicios de valor opinables relevantes para quienes se ocupan de la
llamada “Política económica” que se ha ido separando del viejo tronco de la “Economía
Política”, sustituida por la “Teoría” o el “Análisis” económicos.
  Los juristas deben centrarse sobre componentes valorativos para dar cuenta de las
alternativas ordenadoras (siempre políticas) que ha preferido seguir cada sistema y para poner
de manifiesto lo que es también un hecho científico más exacto: no hay “mercado” ni en
singular ni en plural, que esté funcionando fuera del sistema social o en condiciones distintas
de las que permite el desarrollo existente en un momento histórico determinado que fueron
manifestándose en espacios geográficos muy concretos al calor del ius mercatorum desde la
Edad Media, hasta llegar a la denominada Revolución industrial por la Escuela de Manchester
y la ulterior Economía neoclásica.
  En la evolución sucesiva a través del llamado sistema capitalista, también llamado de modo
más técnico de “economía de mercado”, han ido descomponiéndose otras muchas piezas de
aquel aparato conceptual que se había sostenido gracias a la acción “reconstructiva” del
Derecho y de la intervención legislativa del Estado.

    VI. LOS PRECIOS Y EL DERECHO

  Un mercado competitivo se limita a describir el funcionamiento de un sistema de formación de
precios autorregulados y libres. Desde el momento en que dos contratantes inician los
llamados “tratos preliminares” hasta que se produce el “concurso de la oferta y la aceptación”,
trate de ir ajustándose en función de tanteos o aproximaciones sucesivas hasta encontrar el
punto de equilibrio en el que sus respectivos intereses confluyen. Este sistema de
establecimiento de precios libres fue y sigue siendo el regateo bilateral; cuando la oferta y
demanda de bienes puede llegar a concentrarse en una confrontación abierta (open market)
tanto por el lado de quienes aspiran a adquirir, como desde el contrapuesto de quienes
pretenden transmitir. La formación del precio puede llegar a despersonalizarse y la tasa de
intercambio se irá modulando de forma multilateral al alza
o a la baja en función de las ofertas y demandas existentes en cada momento.
   El sistema impersonal y autorregulado de formación de precios de equilibrio por el libre juego
de las fuerzas económicas es el que define los llamados precios de mercado. Sistema opuesto
al de intervención pública, cuya actuación puede oscilar en función de exigencia que reclame la
satisfacción del interés general desde la obligación de comunicar los precios que pretenden
aplicarse, hasta la fijación directa de los llamados precios tasados; los cuales determinarán la
aparición de “mercados negros” donde seguirán formándose precios alternativos. El Derecho
ha reconocido los precios de equilibrio considerándolos como el precio corriente y, en la esfera
mercantil se llamó el precio de “plaza”. A partir de la Codificación liberal, el reconocimiento que
a tales precios les otorgan las normas, transciende al ámbito jurídico la realidad económica,
con la consecuencia de que el ordenamiento vino a considerarlos como aplicables a las
transacciones patrimoniales como criterio de medida para enjuiciar las negociaciones que
intermediarios y comisionistas ejecuten por cuenta de sus clientes y mandantes (art. 258 del C.
de C.) y también que tal tipo de precio se tenga siempre por cierto, aunque no se exprese o
cuantifique, a efectos de conferir validez a cualquier contrato de compraventa (art. 1448).


 No todos los bienes pueden negociarse en base a simples variables de peso y cantidad y que
no siempre el poder de negociación de los contratantes es equivalente ni en todos los
mercados se dan los presupuestos de una competencia pura, libre y perfecta. Incluso en las
salas de subastas, el mecanismo de autorregulación es imperfecto, ya que el precio varía en
función de un solo lado de la relación de compraventa. De manera que si no hay compradores
interesados en pujar al precio de salida, podrá irse rebajando la tasa de intercambio hasta
declarar desierta la subasta; pero si esa puja se disparase, no resulta posible incrementar la
oferta de objetos equivalentes que modere la tendencia a un alza desproporcionada del precio.
Esto no sucede en los mercados propiamente dichos porque en ellos se negocia sobre cosas
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genéricas y fungibles que pueden ser sustituidas entre sí y suelen estar dispuestas a venderse
cuando el precio mejora.
  Para organizar mercados sobre otros bienes que no tienen ese carácter (fletes, seguros etc)
lo primero es conseguir “objetivarlos”, es decir uniformar contratos, unificar calidades y
homogeneizar instrumentos de carácter específico, en un proceso de conversión en
mercancías de cosas que natural y jurídicamente no lo son. Eso no siempre pueden hacerlo los
particulares por sí solos, en especial si los procesos correspondientes comprometen el
funcionamiento de normas del ius cogens o imperativas.


    VII. ESTADO Y MERCADO

   Es una simpleza presentar el “mercado” como el fruto espontáneo de fuerzas económicas
autosuficientes; y todavía más grave suponer que la actuación de los poderes públicos ha de
limitarse a corregir los llamados “fallos del mercado” o a prevenir el “riesgo sistémico”
(situaciones de colapso, en las que el mercado ya no existe.
  No hay que esperar al fallo ocasional para intervenir (inspeccionando o sancionando, cuando
proceda, normas incumplidas), porque para entonces mucha gente ya habrá perdido su dinero.
Cuando el propio sector o produce reglas prudenciales y de conducta, cuando las olvida, o trata
de atrincherarse en un falso laissez faire, la acción pública y la función irrenunciable del
Derecho en defensa del interés general, exigen articular o recomponer el marco de juego dentro
del cuales posible la actuación igualitaria y libre de los particulares.

 Estado y mercado son conceptos que van mejor juntos y se refuerzan entre sí. El Estado que
no puede desentenderse de la satisfacción de las necesidades de la población, ha de
garantizar el buen funcionamiento del Mercado; sobre todo si acepta que el mercado es en sí
mismo un bien público.

VIII. FALTA DE REALISMO DEL MODELO Y RECONSTRUCCIÓN (JURÍDICA) DE SUS
POSTULADOS

 La primera condición para que exista un verdadero mercado, según los economistas clásicos,
presupone que las empresas interesadas en él, están ofreciendo bienes suficientemente
intercambiables o sustituibles entre sí. No hay razón objetiva para preferir los que suministran
las unas a los que ofrecen las otras (homogeneidad del producto).

  En segundo lugar es necesario que en tal oferta de bienes y servicios participe un número
apreciable de operadores, ninguno de los cuales se encuentre en una posición dominante
respecto de los demás, ni en condiciones de influir por sí solo sobre las decisiones del
consumidor (atomicidad del mercado).
 En tercer lugar, quienes pretendan acceder al mercado, han de poder hacerlo en condiciones
de igualdad, sin soportar costes mayores que los operadores ya instalados (ausencia de
barreras de entrada).
  La conjunción de estos tres postulados es la que define el carácter disputable y
concurrencial del mercado o la existencia de un esquema de libre competencia.
  Si se pretende que la lucha concurrencial sea perfecta, han de cumplirse dos condiciones:

-Que todos los participantes en el mercado (sea del lado de la oferta o de la demanda), tengan
conocimiento suficiente y equivalente de los datos relevantes para la toma de decisiones
(transparencia informativa plena).
-El desideratum de competencia pura y perfecta exige que exista posibilidad de
desplazamiento de actividades, sujetos y factores, hacía las oportunidades que resulten más
rentables (movilidad económica).
 Este modelo del funcionamiento ideal del tráfico patrimonial, es un esquema teórico que
pocas veces coincide con la realidad.
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Tales empresas compiten entre sí no sólo por sustitución, sino que, lo hacen muy a menudo
por diferenciación y, en lugar de multiplicar el número de operadores, lo que multiplican son los
procesos de concentración, articulando barreras de entrada, que vienen a contradecir al
tercero.
 A falta de correspondencia real del modelo descrito, compete al Derecho, a través de la
actividad publicitaria, mediante el establecimiento de la exclusividad de signos distintivos e
invenciones merecedoras de protección, asegurar la parte legítima de diferenciación e
innovación, sin mengua de permitir la multiplicación, la copia o la imitación, allí donde el
reconocimiento de falsos derechos absolutos o la proliferación de exclusivas comerciales e
industriales discutibles empobrece las alternativas del consumidor, sin evitar el riesgo de
generar comportamientos desleales, que también han de ser corregidos.

 Al ordenamiento corresponde suprimir las barreras gremiales, las corporativas y los grupos de
presión. Imponiendo deberes de transparencia que aseguren la necesaria igualdad entre los
concurrentes y la buena información del público en general al que debe protegerse frente al
fraude de los desaprensivos, sancionando la responsabilidad del fabricante y las de quienes
diseñan y comercializan, productos defectuosos o instrumentos financieros engañosos. Sólo así
nos acercaremos a un modelo concurrencial, si no perfecto, practicable (workable competition)
que el mercado por sí mismo no siempre produce ni acierta a garantizar y que el Derecho tiene
que promover o restaurar mediante la defensa de la competencia (control de concentraciones,
prohibición de prácticas colusorias y abuso de posición dominante) y mediante la regulación de
ciertos mercados sometidos a fallos(por razón de asimetrías informativas, selección adversa,
“riesgo moral” u otras externalidades negativas). Será entonces cuando el modelo llegará a
alcanzar un funcionamiento eficiente, resolviendo de manera más justa los excesos del poder
económico y la satisfacción del bien público.


    IX. LA EMERGENCIA DEL “CONSUMIDOR”

 En los Estados Unidos, viene a consagrarse una legislación antimonopolística que penetraría
en Europa a partir de los años cuarenta, para alcanzar ese movimiento a nuestro país en la
primera Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 1963.
 Con la eclosión del llamado Estado Social, emerge una nueva figura, polivalente y
omnicomprensiva, ministerio legis, es decir el “consumidor”, en cuya protección se afanan
las leyes más modernas.
 El artículo 51 de la Constitución Española, desarrollado luego por la Ley de 19 de julio de
1984, General para la Defensa de Consuidores y Usuarios (modificada en 1998), expresa el
carácter pedagógico al ocuparse “de la educación y formación en materia de consumo” y al
configurar los derechos “de representación, consulta y participación” que aún precedidos del de
“información” no ha generado entre nosotros agrupaciones espontáneas, ni se ha beneficiado
tampoco de un verdadero sistema de class actions, que es la herramienta técnica más
poderosa para tutelarlos. En su lugar nuestra Ley superpone su propia disciplina que declara
imperativa, a la de carácter general en materia de fraude de Ley, e incluso al tratamiento de la
indemnización de daños y perjuicio, incorporando los sistemas de responsabilidad. Esa Ley ha
venido a oscurecer en lugar de contribuir a su esclarecimiento, un régimen jurídico que afecta a
cuestiones tan importantes. Prescindiendo de su articulación como pieza legislativa donde se
encuentra de todo (desde el etiquetado de los productos a los temas centrales referidos),
puede decirse que las aportaciones más sobresalientes de la Ley, se concentran en la
previsión de posibles seguros obligatorios de responsabilidad civil que el Gobierno ha de
diseñar y en la articulación de un sistema de resolución de conflictos por juntas arbitrales, que
se añaden a otros eventuales mecanismos que al respecto se articulen en vía administrativa y
al principio constitucional de “tutela judicial efectiva”.

 Falta de tecnicismo que se explica porque a diferencia de lo que sucede con la figura del
empresario, la del consumidor carece de verdadero estatuto (jurídico), y esa
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noción se entiende de la manera vaga y polivalente bajo la que la construye nuestra Ley.
 Decimos que ese modelo de consumidor carece de estatuto propio, porque el suyo se
superpone, por no decir que coincide, con el propio de posiciones contractuales de naturaleza
civil o mercantil, que son las que definen su verdadero régimen jurídico.


    TEMA II EL CONTRATO MERCANTIL

I. Introducción. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad profesional del
empresario. Fisonomía del contrato mercantil moderno.

El contrato como vehículo jurídico al servicio de la circulación de bienes y servicios es uno de
los instrumentos más significativos y más antiguos del tráfico económico.
La función del contrato es la misma en el tráfico civil y en el mercantil; no es extraño por ello
que las normas reguladoras del contrato como fuente de las obligaciones hayan de buscarse
en el Código Civil, tal como dispone el artículo 50 del Código de Comercio.
En nuestro ordenamiento en el que no se ha procedido a la unificación del Derecho de
obligaciones y contratos, la mayoría de los contratos regulados en el Código de Comercio lo
están también en el Código Civil. Por eso es necesario hacer la distinción entre contratos
civiles y mercantiles.
En el plano positivo esta cuestión no resulta fácil de afrontar cuando se parte de una
concepción objetiva del Derecho mercantil (Derecho de los actos de comercio sean o no
comerciantes quienes los realizan) y no es posible llegar a una noción positiva unitaria del acto
de comercio.
Hemos de recordar que a pesar de la declaración formal recogida por el Código acerca de la
tendencia hacia la objetivación del Derecho mercantil, el mismo Código no ha podido
sustraerse a la realidad práctica de un Derecho mercantil concebido como un Derecho del
comerciante que ejerce su actividad profesional y organizada en torno a la creación de un
mercado de bienes y servicios. El propio articulado del Código al establecer, en buen número
contratos mercantiles, la participación de un comerciante como requisito necesario para que
puedan ser calificados como tales actos mercantiles, está traicionando la concepción objetiva
en que ha pretendido inspirarse.
Parece claro, por tanto, que el contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del
empresario, y partiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes:

En primer lugar que sin quebrantar el propio articulado del Código de Comercio, ateniéndonos
a las transformaciones que se han operado en la vida económica, no es preciso reconducir el
contrato al ámbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el
ejercicio profesional de una actividad económica (comercio, industria, servicios).

Y en segundo lugar, que el contrato mercantil como expresión genuina del tráfico de mercado
es una de las instituciones más permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema
económico. Estos cambios no sólo han determinado la aparición de nuevas figuras jurídicas
que exigen un tratamiento específico, sino que han afectado a la propia estructura del contrato,
al clásico principio de la autonomía de la voluntad de las partes y al propio principio de libertad
de forma, generándose un conjunto de normas imperativas cuya finalidad no es otra que la de
proteger a la parte con posición más débil en el contrato. En este sentido puede afirmarse, por
referencia a nuestro Derecho, que junto al conjunto de normas generales propias de los
contratos y de las obligaciones mercantiles, todavía ancladas en el viejo Código de Comercio,
se presentan nuevos problemas ynuevas normas. Ése es el caso, por ejemplo, de algunas de
las disposiciones sobre la protección de los consumidores y usuarios establecidas en la Ley
26/1984, de 19 de julio;
o el de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre los Contratos Celebrados fuera de los
Establecimientos del Empresario; o algunos aspectos de la Ley 7/1996 de 15 de enero, de
Ordenación del Comercio Minorista, o, en fin, la disciplina general de la Ley 7/1998, de
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de la Contratación y la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la venta de Bienes de
Consumo.

   II. CARACTERISTICAS DEL REGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS
MERCANTILES .

Con independencia de la remisión que hace a las disposiciones generales del ordenamiento
civil, el Código de Comercio recoge determinadas reglas especiales en relación con la
perfección, la forma, la prueba y la interpretación de los contratos mercantiles, y el régimen de
las obligaciones nacidas de los mismos.

    1. LA perfección de los contratos mercantiles

En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato,
comprensiva de todos los elementos esenciales del mismo (oferta), y la declaración dirigida al
proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada
(aceptación), determina su perfección en los términos recogidos en el artículo 1.262 del Código
Civil. Pero el proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades:

Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilización por el empresario de la publicidad y
de los reclamos para ofrecer al público sus productos, una actuación que tradicionalmente no
se había considerado como determinante de la existencia de una verdadera oferta de contrato.
En la actualidad, sin embargo, esa conclusión es discutida; así sucede con la disposición
recogida en el artículo 8.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
en la que se quiere significar la importancia que para la parte más débil en el contrato pueden
tener los términos de la promoción publicitaria a la hora de formar su voluntad de contratar,
estableciendo en consecuencia, que el empresario queda vinculado en los términos de la
promoción publicitaria aunque al celebrar el contrato no se haya hecho ninguna referencia a
esa vinculación; y así sucede también con el artículo 9 de la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista que, en una línea semejante, viene a disponer que la exposición de artículos en
establecimientos comerciales impone a su titular en la obligación de venderlos, a menos que
«expresamente» se advierta que no están a la venta o «esté claro» que forman parte de la
instalación o del decorado del establecimiento. También la reciente Ley 23/2003 de 10 de julio,
de Garantías en la venta de Bienes de Consumo, incorpora al contrato el contenido de la
publicidad.

    (articulo 3.1.d .).
Un segundo aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratación entre ausentes. La
formación del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratación entre
presentes o entre ausentes que no obstante la distancia pueden comunicarse oralmente de
forma simultanea, pero no sucede lo mismo cuando hallándose las partes en lugares distintos
ha de mediar un cierto tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y
aceptación).
En este punto la regulación tradicional en nuestro Derecho, realizada en torno a la contratación
escrita, mantenía posiciones distintas en el Código de Comercio y en el Código Civil. Mientras
que en el Código Civil se mantenía la llamada teoría del conocimiento, declarando
expresamente que la aceptación hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde
que llegó a su conocimiento, en el Código de Comercio, se consideraba perfeccionado el
contrato celebrado por correspondencia desde que se «contestara» aceptando la propuesta o
las condiciones en que esta fuera modificada, manteniendo así una postura próxima a la
llamada teoría de la expedición.
En el momento actual la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico, en su disposición adicional cuarta modifica los artículos 1.262 del Código Civil y 54
del Código de Comercio de manera que, unificando el tratamiento establecido en ambos
códigos, dispone que «hallándose en lugares distintos el que hizo
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la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o
desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe». Se
adhiere así el legislador a la teoría del conocimiento, pero matizada para evitar abusos, con la
consiguiente valoración de la conducta del oferente.
Por lo que se refiere a los contratos celebrados por dispositivos automáticos, en los cuales las
partes tampoco están presentes, el nuevo artículo 54 del Código de Comercio, en la misma
línea que se establece en el nuevo artículo 1.262 del Código Civil prevé que «hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptación».
En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, que el medio técnico utilizado no es im peditivo a
los efectos de llevar a cabo actos de contratación. Cosa distinta es que el régimen previsto en
el artículo 54 sea o no generalizable a todos aquellos casos en los que el contrato se realice
entre ausentes. Hay supuestos como la contratación por teléfono o por radio, etc., que, en
cuanto al momento de su celebración son asimilables a los contratos entre presentes. En esos
casos el problema surge en cuanto se refiere al lugar de celebración del contrato debiendo
entenderse celebrados los contratos como dispone el propio artículo 54 en su redacción actual
en el lugar en que se hizo la oferta. Debe añadirse también, que junto a estas normas
generales la contratación por vía electrónica ofrece algunas peculiaridades que serán
examinadas posteriormente en este mismo capítulo.

En relación con la contratación entre ausentes, pero con una significación especial y propia
han de tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulación se ha realizado en nuestro
derecho para llevar a cabo la obligada transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva
97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.

El concepto y el régimen de estos contratos se ha establecido en nuestro país en torno a las
ventas a distancia, cuyo estudio realizamos dentro del contrato de compraventa; conviene,
tener en cuenta, no obstante, que cuando en esta forma de contratar, el proveedor actúa en el
marco de su actividad económica y la otra persona sea un consumidor, las normas
establecidas para este tipo de ventas se aplican también, salvo las excepciones establecidas, a
los contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios. Así lo establece la disposición
adicional primera de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que modificada por la Ley
47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista,
establece las peculiaridades de estos contratos.

En tercer lugar cabe señalar que existen supuestos especiales de perfección de los contratos
mercantiles; pueden considerarse como tales los relativos a la contratación por medio de
agente o corredor, y la contratación en pública subasta.
En el primer supuesto el Código establece en su artículo 55 que cuando intervenga agente o
corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten sus
propuestas. Se parte de la idea de que el agente o corredor actúa como mero mediador que
aproxima a las partes sin poder alguno de representación; de ahí que la perfección del contrato
se sitúe en el momento en que los contratantes hubieren aceptado la propuesta del agente o
corredor.
El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente a las subastas voluntarias utilizadas por el
empresario para vender sus productos. Atendiendo a la protección de los intereses afectados,
en estos casos se viene entendiendo ahora que el proceso de formación del contrato es el
siguiente:
El anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas, sino una
verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio más alto en las
condiciones establecidas;
La declaración de los licitadores o postores es una declaración de voluntad contractual;

El remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de ratificación del contrato
perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura. Señalemos finalmente que ésta es
precisamente la posición claramente recogida en la Ley de 15 de enero de
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1996, de Ordenación del comercio minorista sobre la venta en pública subasta (art. 56).

    2. La forma en los contratos mercantiles

El sistema de contratación mercantil se inspira como el civil en el principio de libertad de forma.
De acuerdo, con lo dispuesto en el Código de Comercio los contratos mercantiles serán validos
y producirán obligación y acción en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se
celebren, con tal que conste su existencia por alguno los medios que el Derecho civil tiene
establecidos.(articulo 51).
Al lado de la citada disposición el propio Código en su artículo 52 declara exceptuados de lo
dispuesto en el artículo anterior los contratos que «con arreglo a este Código o a Leyes
especiales» estén sometidos a una determinada forma o solemnidad; de ahí no puede
derivarse, sin embargo, que en todo caso la formalidad exigida sea un requisito de validez del
contrato, pues de acuerdo con el propio principio de libertad de forma y con el contenido del
artículo 52, será preciso en cada caso considerar el alcance dado a la formalidad establecida
en relación con la validez y eficacia del contrato.
En la realidad del tráfico actual se advierte un creciente reconocimiento del requisito de la
forma en beneficio de la seguridad jurídica, la mayor parte de las veces como medida de
protección de la parte más débil en el contrato, normalmente el consumidor.

    3. La prueba del contrato mercantil

El Código de Comercio (art. 51) se remite al Código Civil (arts. 1.214 y sigs.), estableciendo
sólo algunas disposiciones especiales en relación con la prueba de los contratos mediante la
correspondencia telegráfica y la declaración de testigos, a las que somete a ciertas
limitaciones.
Pero derogados de manera expresa los preceptos del Código Civil por la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, son los preceptos de esta Ley (recogidos en sus arts. 281 a
286) los que han de tomarse en consideración.
La nueva regulación de la Ley procesal ha ampliado de forma considerable los medios de
prueba; resulta así que, si bien esta Ley no ha derogado de modo expreso los artículos del
Código de Comercio, habrá de entenderse que lo están, sin embargo, en la medida en que
deban ser considerados contrarios a ella.
En todo caso es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el
tráfico mercantil los libros de comercio. A su lado figura también la factura como otro medio
importante de prueba de las obligaciones mercantiles.
En relación con la factura como medio de prueba cabe señalar, además, que la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista destaca su significado tanto como medio de prueba del iter
contractual como de los derechos y garantías especiales del comprador; por su parte la Ley de
Enjuiciamiento Civil en su artículo 812 reconoce expresamente a la factura como documento
apto para su utilización en el proceso monitorio. La prueba de los contr atos celebrados por vía
electrónica será considerada al estudiar este tipo de contratos.


    4. Interpretación de los contratos mercantiles

En orden a la interpretación de los contratos mercantiles rigen, de acuerdo con la propia
remisión que hace el artículo 50 del Código de Comercio, las normas generales establecidas
en el Código Civil (arts. 1.281 a 1.289), aunque atemperadas con algunas específicas del
Código de Comercio, que atendiendo a las exigencias del tráfico vienen a establecer
fundamentalmente lo siguiente:
En primer lugar, que en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo
aparentemente lógicas conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio;
los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las cláusulas contractuales el sentido
que tienen en la vida del tráfico.
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En segundo lugar, que si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no
puedan resolverse aplicando las normas interpretativas legales o de los usos de comercio, si
los hubiere, se deberá decidir la cuestión a favor del deudor.
     (articulo 59 ).
Más en relación con la interpretación de los contratos mercantiles han de tenerse también en
cuenta las normas que sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones
generales establece la Ley de Condiciones Generales, que serán examinadas posteriormente.

En el caso de contratos celebrados con consumidores son igualmente específicas estas dos
consideraciones:
Por un lado, el contenido de la oferta, promoción y publicidad de los productos forma parte del
contenido del contrato aunque no figure expresamente en él;
Por otro lado, para el caso de duda, el reconocimiento expreso de la interpretación favorable al
consumidor.

    5. Contratos con cláusula penal

Se trata en este caso de una norma recogida en el Código de Comercio que está relacionada
con el cumplimiento del contrato (articulo 56 ).. Se establece, que en el supuesto de que en el
contrato mercantil se fijare una pena de indemnización contra el que no lo cumpla, la parte
perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando
una de estas acciones quedará extinguida la otra, salvo pacto en contrario; es, en definitiva,
una disposición que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada, en lo que
sea procedente, con lo dispuesto en el Código Civil sobre las obligaciones con cláusula penal.

     Hemos de indicar, no obstante:
En primer lugar que la cláusula penal no establece una obligación alternativa para el deudor
que no puede eximirse de cumplir el contrato pagando la pena, a menos que se le haya
concedido esa facultad; y
En segundo lugar que representa una valoración objetiva del perjuicio que causa el
incumplimiento, siendo en principio una opción alternativa para el acreedor quien puede exigir
el cumplimiento del contrato o la pena.

    6. Normas generales de los contratos con consumidores.

Con carácter general en relación con los contratos con los consumidores, la Ley 44/2006, de
29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, modificando el
Art. 12 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece lo siguiente,
en relación con la celebración y terminación del contrato:
En la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca la voluntad del
consumidor de celebrar el contrato, o, en su caso de poner fin al mismo.
En los contratos de prestación de servicios o de suministro de bienes de tracto sucesivo o
continuado se prohíben las cláusulas de de duración excesiva o que establezcan limitaciones
que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor
podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin
ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas.


    7. El régimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil

Nos referimos aquí a los negocios jurídicos regulados en la Ley 26/1991, sobre Contratos
Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, Ley que ha venido a incorporar a
nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1985
relativa a la protección de los consumidores que celebren este tipo de contratos.
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La Ley es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del
establecimiento del empresario, bien sea en un medio de transporte público, en la vivienda de
un consumidor o en su lugar de trabajo, siempre que la visita del empresario no responda a un
requerimiento previo del consumidor. (articulo 1).
Se excluyen, de su ámbito de aplicación determinados supuestos que si bien inicialmente
pudieran estar incluidos en él, quedan fuera de su normativa por razones diversas: el importe
de la operación inferior a 48 euros o la naturaleza de su objeto (contratos de construcción,
venta y arrendamiento de inmuebles, contratos de seguro, contratos que tengan por objeto
valores mobiliarios, etc.), por entender que se dan en ellos circunstancias en virtud de las
cuales ha de estimarse que no es necesaria la protección que se establece.(articulo 2).

Se trata de contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se
ve abocado a manifestar su declaración de voluntad contractual de forma inmediata en
presencia de aquél o de su representante. De ahí que se produzcan algunas situaciones
abusivas, que la Ley, trata de corregir a través de dos instrumentos fundamentales:

La facultad que se concede al consumidor de revocar la propia declaración de voluntad
contractual, y
     La obligación a cargo del empresario de documentar formalmente el contrato.
Respecto de la facultad de revocación procede señalar que el consumidor puede revocar su
declaración de voluntad, sin alegar causa alguna, dentro de los 7 días siguientes al recibo de la
prestación. Se trata, por otra parte, de una revocación cuyo ejercicio se prevé en condiciones
tales que es posible reconocer que realmente nos encontramos ante un supuesto de
perfección diferida del contrato, pudiendo entenderse que, en definitiva, el contrato no estará
realmente perfeccionado hasta que transcurrido el plazo de revocación, ésta no se haya
ejercitado.
En cuanto a los requisitos formales se establece que el contrato o la oferta de contrato deberán
formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompañados de un documento de revocación e ir
fechados y firmados de puño y letra por el consumidor.(articulo3).Se prevé, incluso, la
posibilidad de que el consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta realizada si se
incumplen estos requisitos formales, añadiendo que en ningún caso podrá ser invocada la
causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del
consumidor.(articulo 4).
Característica importante del régimen jurídico de estos contratos es también que en aras de la
efectividad de la protección que en ellos se establece, responden por el incumplimiento de las
obligaciones que la Ley impone el empresario principal y quienes como agentes
independientes intervengan en la operación (mandatario, comisionista o agente que hayan
actuado en nombre propio).(articulo 8).
    III. REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES .

Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de normas propias
aparecen sometidas a las disposiciones generales del Código Civil.
Pero el Código de Comercio establece también para ellas algunas reglas que ofrecen
diferencias concretas frente a la regulación civil.
A diferencia de lo que sucedió con otros Códigos que le precedieron en nuestro Código de
Comercio vigente de 1885 no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las
obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la práctica es frecuente
que las deudas mercantiles se concierten con carácter solidario, que por vía legal se van
aumentando los supuestos de responsabilidad solidaria en el tráfico mercantil, y que la propia
jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que, sin haberse pactado
expresamente la responsabilidad solidaria, puede deducirse que de hecho las partes la han
tenido en cuenta.
En cualquier caso las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en
el CCom. son las siguientes:
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    En relación con el cumplimiento de las obligaciones el Código establece que:

no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier denominación
difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan
establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho.(articulo 61). Esta norma,
que trata de garantizar la rapidez y la seguridad de las transacciones mercantiles, implica una
derogación del artículo 1.124.3 del CC. y la facultad que en él se concede al Juez.

Por otro lado, el Código dispone asimismo que las obligaciones que no tuvieren término
prefijado por las partes o por las disposiciones del propio Código serán exigibles a los 10 días
después de contraídas si sólo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada
ejecución, contrasta así esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras
consagrada por el Código Civil y excluye también la facultad concedida a los tribunales para
fijar plazo a las obligaciones que no lo señalaren.
También en relación con la mora del deudor la disciplina del Código de Comercio difiere de la
disciplina civil. El Código de Comercio establece que en los contratos que tuvieren señalado un
plazo para su cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su
vencimiento sin necesidad de interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene
término, ni legal ni convencional, exige que la interpelación o reclamación previa se realice
necesariamente ante un Juez, Notario u otro oficial público. Conviene recordar, además, las
normas que sobre pagos a los proveedores se establecen en la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista.
Hay que tener en cuenta la Ley de 29 de diciembre de 2004, que tiene por objeto la
incorporación al Derecho interno de la Directiva 2000/35/CE, por la que se establecen medidas
de lucha contra la morosidad en la operaciones comerciales consistentes en; establecer con
carácter general un plazo de pago, determinar el devengo automático del interés, señalar el
tipo de interés y otorgar al acreedor el derecho de reclamar al deudor una indemnización
razonable por los costes de cobro; además se añade la posibilidad de pactar cláusulas de
reserva de dominio hasta el pago total de la deuda. La nueva Ley desplaza a los usos de
comercio que hayan venido consagrando plazos de pago excesivamente dilatados, los cuales
serán sustituidos por las disposiciones de la Ley. El plazo de exigibilidad de la deuda y la
determinación del tipo de interés son de aplicación en defecto de pacto entre las partes,
tratando de evitar que la libertad de las partes ampare prácticas abusivas imponiendo plazos
de pago más amplios o tipos de interés inferiores a lo previsto en esta Ley.

En materia de prescripción, el Código de Comercio prevé una serie de normas especiales. El
ritmo más acelerado y rápido del tráfico mercantil exige lógicamente unos plazos de
prescripción más cortos; de ahí que si bien el Código hace un llamamiento expreso a las
disposiciones del Derecho civil respecto de la prescripción de aquellas acciones para las que
no se prevé un plazo propio, establezca también una serie de normas fragmentarias dirigidas a
señalar plazos especiales de prescripción para determinadas acciones. Pero sobre todo
interesa destacar que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el CCom., no
coincide con el del CC., omitiéndose en el CCom., toda referencia a la reclamación extrajudicial
por el acreedor como causa de interrupción de la prescripción y añadiéndose, en cambio, a la
interpelación judicial y al reconocimiento de deuda la renovación del documento en que se
funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones
cambiarías, y que la jurisprudencia esta tratando de corregir, reconociendo que también la
reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho mercantil, en aras
del principio de igualdad, y atendiendo a la idea de que incluso en el tráfico mercantil las
normas sobre la aplicación de la prescripción han de interpretarse restrictivamente.


    IV. ESPECIALIDADES DE LA CONTRATACION MERCANTIL MODERNA .

    8. Contratación con condiciones generales: características, función económica
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y naturaleza jurídica de las condiciones generales.

Las exigencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusión minuciosa de los
contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de cada uno de
los contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular «contratos tipo» de
contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de
contratos iguales y en los que la voluntad de una de las partes cumple una función secundaria
respecto al contenido.
Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se
aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición
por una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parle influir en su contenido. Se
produce así una forma de contratar que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la
contratación para una de las partes, contribuyendo a racionalizar la actividad económica, su
utilización puede determinar importantes abusos en perjuicio de la otra parte.

Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones
generales de la contratación:
     El de determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su obligatoriedad, y
     El de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos.
Respecto a su naturaleza jurídica cabe señalar que frente a la postura tradicionalmente
normativista prevalece ahora la consideración de la naturaleza estrictamente contractual de las
condiciones generales de la contratación cuando no estén dictadas por una autoridad pública
investida de poder normativo.
Las condiciones generales de la contratación no tienen la consideración de Derecho objetivo
cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autónoma
voluntad por muy grande que sea su dominio del mercado; como no la tienen tampoco cuando
son formuladas por los empresarios en ejecución de contratos previos de coalición, cartel o
sindicación, aunque sean manifestación de un Derecho corporativo. Las condiciones generales
obligan sencillamente cuando han sido aceptadas adhiriéndose a ellas los contratantes a través
de los singulares contratos, algo que determina también el ámbito de aplicación de las normas
que las regulan.
Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos cabe señalar
que dada la naturaleza contractual de las condiciones y la forma especial de producirse el
consentimiento en los contratos que las utilizan por la simple adhesión de uno de los
contratantes, es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De
ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregir de alguna manera
la situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes.

Con esa finalidad se han habilitado en general tres tipos de control sobre las condiciones
generales:
Un control de incorporación, que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo y que va
encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso
concreto por la parte más débil;
Un control de interpretación, a través del cual se consagra el principio contra proferentem, es
decir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone las
condiciones generales; y
Un control de contenido que es el más importante si se tiene en cuenta que puede suceder
que aun conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante más débil no haya
sido suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos. De esta
manera a través del control de contenido de lo que se trata es de que puedan ser declaradas
ineficaces, no obstante su aceptación, aquellas cláusulas que sin ser necesariamente
contrarias a normas imperativas resulten abusivas de acuerdo con la función propia del
contrato o sean sospechosas de abuso, o aquellas otras que causan un perjuicio
desproporcionado a la parte más débil.
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    9. Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación.

El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en nuestro Derecho
en la Ley 7/1998, de 3 de abril.
No es la primera vez que en nuestro ordenamiento reciben un tratamiento positivo, ya que
independientemente de su control por la administración pública en determinados sectores
económicos, la Ley de Contrato de Seguro había establecido ya un sistema de control para
este contrato, y de una manera más general la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios había previsto también distintos sistemas de control. La propia
jurisprudencia, a través de las normas de interpretación de los contratos y de la aplicación del
principio de la buena fe, había venido realizando, más allá de la mera interpretación de los
contratos, un verdadero control de las condiciones generales de la contratación.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no ofrece la mejor regulación que hubiera
sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. En ella se afrontan, no
obstante, sus aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al
ámbito de aplicación de la Ley, el relativo a su régimen de control y los instrumentos jurídicos
para hacerlo efectivo, y el referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales.

El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (articulo 1).responde al criterio
general que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho de que están
previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la autoría
material de las mismas y de cualquier otra circunstancia.
Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las
condiciones generales de los contratos, y a la necesidad que su utilización impone de corregir
las desigualdades entre los contratantes. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto
de vista subjetivo la Ley pueda aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario
mercantil, sino cualquier persona jurídica pública o privada que actúa en el marco de una
actividad profesional; y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor, sino que pueda
serlo también un profesional que actúe como tal, toda vez que en la práctica la protección de
los pequeños empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales resulta también
fundamental.
Y desde un punto de vista objetivo se justifica, por otro lado que queden excluidos de la
aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan, o por estar
sometidos a una regulación especial, como son los contratos administrativos, los contratos de
trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones familiares y los
contratos sucesorios; aparte de la exclusión de las condiciones generales que provengan de
una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria
para ambos contratantes; a ello se añaden las que constituyan el contenido de convenios
internacionales.(articulos 2 y 4 de la ley ).
Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, un
control de incorporación al contrato exigiendo que para que realmente obliguen al adherente
las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su conocimiento y
comprensión. Para ello exige que se haya informado expresamente al adherente sobre las
condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo ajustarse las
cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si el contrato no debe
formalizarse por escrito bastara con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del
lugar en el que haya de celebrarse el negocio, o se garantice de cualquier forma al adquiriente
la posibilidad de conocer su existencia y contenido.(articulos 5 y 7 ).

Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica
con condiciones generales. En él se impone un deber especial de información previa de todas
y cada una de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmación
documental de las mismas una vez celebrado el contrato.
    La Ley de Condiciones Generales establece asimismo un control de interpretación de
                                www.uned-derecho.com
las mismas consagrando, de un lado el principio contra proferentem en el sentido de que las
dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de
prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que estas últimas
sean más beneficiosas para el adherente.(articulo 6 de la Ley ).
La Ley establece finalmente un control de contenido, establece que serán nulas de pleno
derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en
esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un
efecto distinto para la contravención, añadiéndose además que serán nulas las condiciones
generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores.
(articulo 8).El problema en este caso es que la protección que se concede al adherente no
consumidor resulta claramente insuficiente. En efecto la protección del adherente no
consumidor queda reducida a las cláusulas contrarias a normas imperativas, algo que no sólo
es insuficiente sino que para ello no sería necesaria una regulación específica.

Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al
contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente generándose los efectos
propios del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no
incorporación o de nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede
subsistir sin las cláusulas impugnadas.
Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la
acción individual de control subjetivo del adherente en su condición de parte del contrato las
llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y
asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal)
contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales, o contra el que las
recomiende públicamente o manifieste su voluntad de utilizarlas.

Dichas acciones son, cualquiera que sea la legitimación activa, la acción de cesación, la
acción de retractación; y finalmente la acción declarativa.
Estas acciones han sido declaradas con carácter general imprescriptibles especialmente la
acción declarativa. La eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la
Ley con el deber de información y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a
Notarios y Registradores.
El Registro de condiciones generales se integra en la estructura jurídica del Registro de la
Propiedad y Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento aprobado por Real
Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, como una sección del Registro de Bienes Muebles.

El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas
contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es
voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia que son
varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido
declarados nulos por el Tribunal Supremo.


10. Regulación de        las   cláusulas   abusivas    en los    contratos    celebrados    con
consumidores.

La Ley 7/1998, de 13 de abril, no sólo regula las condiciones generales de los contratos, sino
que incorpora la Directiva Comunitaria de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con los consumidores, modificando la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios. Dicha modificación afecta al artículo 10 de la mencionada Ley e
introduce un nuevo artículo 10 bis y dos Disposiciones adicionales, la primera de las cuales
recoge un listado minucioso de cláusulas abusivas.
Conviene señalar al respecto que con esta modificación se está protegiendo a los
consumidores no sólo contra las condiciones generales de los contratos sino también frente a
aquellas cláusulas que no hayan sido negociadas individualmente, aun cuando
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no sean condiciones generales de los contratos por no haber sido predispuestas para una
pluralidad de contratos sino para uno solo.
También en estos supuestos de cláusulas abusivas se realiza la protección a través de un
control de incorporación al contrato, de unas normas generales de interpretación y de un
control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de protección
específica.
En efecto, se consagra una cláusula general de protección frente a aquellas cláusulas abusivas
que en contra de la exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato,
destacando además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo en cuenta
la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que
concurran en él.
A esta cláusula general se une una enumeración muy pormenorizada de supuestos de
cláusulas abusivas que la Ley no pretende que sea exhaustiva, y cuya concreción ha sido
objeto de consideraciones críticas, al menos en lo que se refiere a las reiteraciones
innecesarias y a las deficiencias técnicas que contiene.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la Ley de 28 de octubre de 2002, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y usuarios, a través de dos nuevos preceptos, ha regulado el
ejercicio de una acción especial de cesación contra la celebración o la recomendación de
celebración de cláusulas abusivas que lesionan intereses colectivos e intereses difusos de los
consumidores y usuarios; y también para prohibir una conducta que, aunque haya finalizado
ya, existen indicios suficientes que hacen temer por su inmediata reiteración. Las acciones de
cesación podrán ejercitarse por las instituciones competentes también en otro Estado miembro
de la Comunidad Europea.

    11. Contratación electrónica

En relación a los contratos que se realizan mediante la utilización de algún elemento
electrónico conviene aludir a las siguientes cuestiones:
Habida cuenta de que la contratación electrónica es una contratación entre ausentes parece
claro que el reconocimiento de ese carácter no necesita de una declaración expresa en
nuestro ordenamiento.
Pero es necesario, destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrónico está
vinculado a la exigencia de una serie de garantías imprescindibles, que se refieren a la
legibilidad de los mensajes, y su imputabilidad al sujeto emisor, así como su autenticidad e
integridad y su recepción y conservación por el destinatario.
En relación con la regulación positiva de la contratación electrónica es preciso tener en
cuenta:
En el ámbito internacional la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercante Internacional sobre Comercio electrónico.
En el ámbito del Derecho Europeo la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de
la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior
(Directiva sobre comercio electrónico).
En cuanto a nuestro Derecho la contratación electrónica está regulada en la Ley 34/2002, de
11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, cuyo
objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva.
Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro
Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales:
Por un lado, se reconoce que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los
efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás
requisitos necesarios para su validez.
Por otro se establece que para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica
no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de
                                www.uned-derecho.com
medios electrónicos, añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico
tendrá la misma consideración que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio de reconocer
que los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina para su validez o para
la producción de determinados efectos la forma documental pública o que requieran por ley la
intervención de órganos jurisdiccionales, Notarios, Registradores de la propiedad y mercantiles
o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.

Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos, la Ley establece con carácter
general que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los
Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos,
en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios, y de ordenación de la
actividad comercial.
Como normas específicas fundamentales, prevé una serie de obligaciones de información
previas al inicio del procedimiento de contratación y otras posteriores a la celebración del
contrato.
Las obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación están
directamente relacionadas con el medio de contratación y se refieren a informaciones relativas
a los trámites que deben seguirse para celebrar el contrato, a saber:

       1. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el
       contrato y si va a ser accesible;
       2. Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en
       la introducción de datos.
       3. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

Las obligaciones de información posteriores están relacionadas con la confirmación de la
aceptación del contrato, estableciendo los medios electrónicos a través de los cuales debe
hacerse, y cuando se entenderá recibida la aceptación y su confirmación; señalando en este
caso que se entenderán recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener
constancia de ello.
De unas y otras obligaciones podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo acuerdan
previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de
consumidor.
La protección del consumidor está presente de modo especial en el régimen de la contratación
electrónica estableciéndose que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un
consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual,
mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las
partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

La prueba de la celebración de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su
caso a lo establecido sobre la firma electrónica. Reconociéndose en todo caso que el soporte
electrónico será reconocido como prueba documental. (articulo 24).
A este efecto se admite que las partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones
de voluntad que integran los contratos electrónicos, indicando día y hora de las
comunicaciones, pero sin que esto pueda alterar o sustituir las funciones de la fe pú blica con
arreglo a Derecho. Señalemos finalmente que sin perjuicio de lo que las partes establezcan,
este archivo no podrá tener una duración inferior a cinco años.
Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como
instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada:
el titular de la firma.
La firma electrónica, regulada inicialmente por el Real Decreto-Ley de 17 de septiembre de
1999 ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre. La nueva
regulación responde a la necesidad de eliminar las deficiencias de la precipitada incorporación
en nuestro país del Derecho comunitario, y su finalidad es la de generalizar la confianza en las
transacciones telemáticas en relación con la
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administración y con el comercio electrónico.
En la Ley sólo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la
firma manuscrita, considerándose como firma electrónica reconocida la firma avanzada
basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación
de firma.
     Debiendo entenderse a este respecto lo siguiente:
Que una firma es avanzada cuando está vinculada al firmante de forma única y por medios
que el firmante tiene bajo su exclusivo control.

Que un dispositivo de creación de firma es seguro cuando ofrece unas garantías mínimas
establecidas en la Ley, entre ellas el hecho de que la firma esté protegida contra la falsificación
con la tecnología vigente en cada momento, y que los datos de la firma pueden ser protegidos
de forma fiable por el firmante contra su utilización por terceros.

Que certificado reconocido es un documento firmado electrónicamente por un prestador de
servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la Ley por virtud del cual
vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y comprueba su identidad. De lo que
se trata, evidentemente, es de crear una situación de apariencia basada en un sistema de
garantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción inris tatum de que
un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias
que de ello se derivan en orden a su imputación y responsabilidad.


Los dos aspectos centrales de la regulación de la Ley son los certificados electrónicos y los
prestadores de servicios de certificación. Debe resaltarse que la prestación de servicios de
certificación no está sometida a autorización previa y se realiza en régimen de libre
competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones
administrativas.
Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y
están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad, imponiéndoseles la
habilitación de un sistema de garantías mínimas para atender a dicha responsabilidad.

Un aspecto importante de la Ley es la regulación de los certificados electrónicos de personas
jurídicas. En relación con ellas los datos de creación de firma sólo podrán ser utilizados en las
relaciones que mantenga la persona jurídica con las administraciones públicas o en la
contratación de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico
ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurídica pueda imponer
por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar, en todo caso, en el certificado
electrónico.
    V. CONTRATACION INTERNACIONAL

El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran conexión con más de un
ordenamiento, planteando fundamentalmente el problema de los conflictos de Leyes como un
tema propio del Derecho Internacional Privado.
Es interesante advertir que los Estados han ido unificando sus propios sistemas, siendo las
manifestaciones más claras de esta unificación el Convenio de Viena de 11 de abril de 1980
sobre compraventa internacional de mercaderías y el Convenio de Roma de 19 de junio de
1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (ambos ratificados por España).


Por otra parte la propia práctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria,
la formación de los principios UNIDROIT sobre contratación internacional elaborados en el
seno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y los usos y prácticas
uniformes elaborados por los propios operadores económicos
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consignando una serie de cláusulas contractuales y términos que facilitan la negociación.
En relación con esta materia la Cámara de Comercio Internacional ha desarrollado una
importante labor de recopilación y difusión de estos usos y reglas uniformes, cuya
manifestación más relevante son los llamados INCOTERMS (International Chamber y
Comerce Trade Terms).
Por otro lado, la Cámara de Comercio Internacional ha elaborado también otros textos, siendo
especialmente significativos las «Reglas y usos uniformes sobre créditos documentados».



    TEMA 3 -EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

    SIGNIFICADO Y CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL

La compraventa ha tenido y tiene una importancia decisiva en la actividad económica como
contrato base del tráfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con
lucro.

    NOCIONES GENERALES Y RÉGIMEN JURÍDICO

El Ccom. ni define ni ofrece una regulación completa del contrato mercantil, de ahí la
necesidad de acudir a disposiciones civiles. El Civil define la compraventa como “aquel
contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada y
éste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente (art. 1445).”

El contrato mercantil es un contrato meramente obligatorio, en el que el vendedor se obliga a
entregar la cosa vendida, adquiriéndose la propiedad cuando se añade al contrato la tradición
o entrega de aquella.

    A) Carácter mercantil de la compraventa y su regulación

Según el Ccom. es mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas bien en la
misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la
reventa (art. 325). No son mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del
comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren (art. 326.1)
El elemento intencional es determinante a la hora de calificar el contrato, con independencia de
que sean o no comerciantes quienes lo realicen; en la práctica, sin embargo, salvo que la
compraventa se integre en un tráfico profesional en el que el comprador se dedique
habitualmente a revender con lucro los objetos que compra, no es fácil determinar la existencia
de ese elemento intencional.
No obstante, el propio Ccom excluye el carácter mercantil de determinadas compraventas
aunque el comprador tenga propósito de reventa lucrativa (por ejemplo las ventas que en
determinadas circunstancias hagan de sus productos los artesanos, agricultores y ganaderos).

Por lo que respecta a su regulación, no solo deben tenerse en cuenta las normas de carácter
dispositivo establecidas en el Ccom. y en el C.civil, sino también las normas orientadas a la
protección de determinados intereses en el mercado (normas establecidas en la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista).

    B) Conclusión del contrato

En esta materia rigen las normas generales de los contratos que se perfeccionan por el mero
consentimiento. No obstante, algunas modalidades contractuales plantean ciertos problemas
sobre el proceso de formación del contrato. Por ejemplo:
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Las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la
cláusula “salvo aceptación de la cosa”. En estos casos el agente goza de facultades
representativas que permiten considerar el negocio perfecto, pero el vendedor se reserva la
posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operación.
El contrato con cláusula “salvo venta”, tradicionalmente propia de las ventas a distancia. En
este caso el vendedor se reserva la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en
tanto en cuanto no tenga conocimiento de la aceptación por el comprador.


    C) Elementos reales

Los elementos de la compraventa mercantil son: la cosa objeto del contrato y el precio que
se paga por ella
La cosa objeto del contrato: Son las cosas muebles, mercaderías, el dinero, los metales
preciosos, los títulos de crédito, ciertos derechos como los de propiedad industrial, etc… ..,
incluso los inmuebles.
El precio: Rigen las disposiciones del C.civil, debiendo ser cierto y expresado en dinero o signo
que lo represente, no pudiendo quedar su señalamiento al arbitrio de uno de los contratantes.

Se admiten las “ventas a precio fijo” en las que el comprador no puede discutir el precio, sino
tan sólo decidir si compra o no al precio establecido por el vendedor.
Así mismo, las ventas pueden ser a precio firme, no sometidas a variación, o a precio variable,
fundamentalmente en el caso de venta con entregas periódicas o sucesivas.

    CONTENIDO DEL CONTRATO

El contenido del contrato está constituido por las obligaciones y derechos recíprocos de ambos
contratantes

    A) Obligaciones del vendedor

La obligación fundamental del vendedor es entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar
pactados, poniéndola en poder y posesión del comprador. Esta entrega puede ser una entrega
real o material de los objetos o simplemente simbólica, o tratarse de uno de los supuestos de
la traditio ficta regulados por el C. Civil.
Al vendedor únicamente le corresponde realizar todos los actos necesarios para que el
comprador pueda tomar posesión de la cosa vendida. No obstante, la posesión no puede
producirse sin el consentimiento o aceptación del comprador.
     Hay que distinguir entre entrega y puesta a disposición:
Cuando la entrega se realice en un lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a
disposición del comprador exige el envío o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de
entrega.
Si el lugar de entrega es el propio establecimiento del vendedor, basta con que éste tenga los
géneros vendidos a disposición del comprador en sus almacenes el día señalado en el
contrato.
En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, debemos tener en cuenta además:

Que el lugar de entrega será el pactado en el contrato; sino se ha convenido nada, será en el
establecimiento del vendedor.
Si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor deberá tenerla a disposición del
comprador dentro de las 24 horas siguientes al contrato.
El vendedor no está obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga en plazo, salvo que
se hubiera pactado el aplazamiento del plazo, o se descubra que el comprador es insolvente.
Fuera de estos casos el retraso del vendedor en la entrega faculta al comprador para exigir el
cumplimiento o la rescisión, con indemnización, en ambos casos,
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de los perjuicios ocasionados.
     La obligación de entrega determina además:
La obligación de conservar la cosa vendida antes de su entrega (se aplica el principio general
del C.civil que obliga a conservar las cosas con la diligencia normal de quién está obligado a
darlas), y
La obligación de responder del saneamiento de la cosa vendida. El vendedor responde frente
al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y de los vicios y defectos
ocultos que tuviera esa cosa.
El saneamiento por evicción se produce en los términos establecidos en el C.civil. En el caso
del saneamiento por vicios o defectos ocultos, cuyo objeto es garantizar que el vendedor
entregue al comprador la posesión de una cosa útil, salvo pacto en contrario, el vendedor
responde únicamente de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignore.
No responderá de aquellos que estén a la vista ni de los que no lo estén si el comprador es un
perito que por razón de su profesión deba conocerlos fácilmente. En este caso el comprador
dispone de un plazo de 30 días, a contar desde la entrega, para denunciar la existencia del
vicio o defecto, transcurrido el cual perderá todo derecho contra el vendedor.

En estos casos, el comprador puede optar entre desistir el contrato, abonándosele los gastos
que pagó o rebajar una cantidad del precio a juicio de peritos.
Respecto a los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad, el Ccom. establece que:

Si la mercancía se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio debe hacerse dentro de
los 4 días siguientes a su recibo.
En otro caso, la denuncia debe hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo.

Estos vicios facultan al comprador para optar por la rescisión del contrato o por su
cumplimiento, en ambos casos con indemnización de los perjuicios. Para evitar este tipo de
reclamaciones el vendedor puede exigir que en la entrega se haga el reconocimiento de las
mercancías a contento del comprador.
     En relación con el incumplimiento defectuoso podemos decir dos cosas:
En nuestro derecho se distingue entre un incumplimiento total por entrega de una cosa
distinta, del incumplimiento defectuoso, entendiéndose en el primer caso que existe una
prestación distinta cuando la cosa entregada sea radicalmente distinta a la pactada o cuando
el comprador quede totalmente insatisfecho.
Las normas establecidas en esta materia tienen carácter dispositivo, lo que da lugar también a
las llamadas garantías comerciales.
El régimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos ha
recibido una regulación especial a través de la Ley de 10 de Julio de 2003 de Garantías en las
Ventas de Bienes de Consumo, con la cual se trata de incorporar a nuestro derecho la
Directiva 1999/44 CE del Parlamento y del Consejo de 1999. Esta ley consagra la obligación
del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de
compraventa en los términos que en ella se establecen.
De esta manera se ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa,
en los que existiendo un aparente cumplimiento de la obligación de entrega, ésta no satisface
el interés del comprador, y se concede al comprador-consumidor una serie de derechos y
acciones que racionalizan el tratamiento de los vicios ocultos, los defectos de calidad o
cantidad, o la prestación distinta que tienen en el C.civil y en el C. comercio. Así:

En caso de falta de conformidad se otorga al comprador un derecho de reparación o de
sustitución del bien y un derecho a la rebaja del precio y a la resolución del contrato.
Se establecen unos plazos dentro de los cuales han de manifestarse las faltas de conformidad
y de prescripción, más razonables que los propios de los regímenes generales de la
compraventa.

    B) Obligaciones del comprador
                            www.uned-derecho.com
    El comprador está obligado a pagar el precio y a recibir la cosa. La
    obligación de pagar el precio

La obligación de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato, y
en su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa. En este último caso el
comprador está obligado a pagar el precio, una vez se dé por satisfecho con las mercancías,
puestas a su disposición o cuando se haya realizado el depósito correspondiente de las
mercancías, en caso de que demore el recibo de las mismas o lo rehúse sin justa causa.

La demora en el pago del precio obliga al comprador a pagar el interés legal de la cantidad
que adeuda al vendedor y otorga al vendedor un derecho preferencial sobre los géneros
vendidos, mientras estén en su poder, para obtener el pago del precio con los intereses
moratorios.
Las cantidades entregadas “por vía de señal”, salvo pacto en contrario, se entienden dadas a
cuenta del precio y en prueba de ratificación del contrato.

    La obligación de recibir la cosa comprada

Tanto en el caso de que el comprador rehúse sin justa causa el recibo de los efectos
comprados, como en el de simple demora, el vendedor podrá depositar judicialmente las
mercancías, pudiendo optar en caso de rehúse injustificado por la rescisión del contrato o por
el cumplimiento del mismo.
El comprador no está obligado a admitir entregas parciales, si lo hace la venta se entenderá
consumada en cuanto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto
el cumplimiento del contrato o su rescisión.


  LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Y DE LOS RIESGOS EN LA
COMPRAVENTA MERCANTIL

Dentro de la compraventa podemos distinguir dos fases diferentes: la de perfección del
contrato y la de entrega en el cumplimiento de la obligación.
Si ambas fases se suceden sin demora es claro que una vez constituido el comprador en
propietario soporta desde ese mismo momento las consecuencias de la pérdida o deterioro de
la cosa adquirida.
El problema se plantea cuando entre la perfección del contrato y el momento de entrega existe
un periodo de tiempo. En este caso debemos determinar:

Si la transmisión de los riesgos de las cosas vendidas tiene lugar al mismo tiempo que la
transmisión de la propiedad, o
Si, por el contrario, el comprador asume tales riesgos desde el momento en que se constituye
como tal, aunque no se haya producido todavía la transferencia de la propiedad.

En nuestro derecho los artículos 331 y 333 del Ccom. tratan de ofrecer una solución razonable
al tema:
Atendiendo al artículo 331 Ccom, y teniendo en cuenta que en nuestro derecho la
compraventa no tiene efectos traslativos sino va acompañada de la entrega, podemos afirmar
que los riesgos se transmiten al comprador una vez realizada la entrega.
“La pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa
del vendedor dará derecho al comprador para rescindir el contrato”.
Sin embargo, dado que la entrega no depende de la simple voluntad del vendedor y exige la
colaboración del comprador, en aquellos casos en que el vendedor ha cumplido con su
obligación de entrega realizando todos los actos necesarios para que esta se realice, el
artículo 333 establece que los daños o menoscabos en las mercaderías, una
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vez perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el
lugar y tiempo convenido, serán de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo
o negligencia del vendedor.
Por su parte, el artículo 334 del Ccom. regula tres supuestos especiales de transmisión del
riesgo en los cuales los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, por caso fortuito,
serán de cuenta del vendedor:
         1. Venta hecha por número, peso o medida o en la que la cosa vendida no fuese cierta
         y determinada con marcas y señales que la identifiquen.
         2. Venta en la que el comprador tuviese la facultad de reconocer y examinar
         previamente la cosa vendida, y
         3. Venta con condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las
         condiciones estipuladas.

    COMPRAVENTAS ESPECIALES

   COMPRAVENTA EN FERIA O MERCADO Y VENTA AMBULANTE O NO
SEDENTARIA

Estas ventas aparecen recogidas en el Ccom. y su regulación destaca el carácter del término:
“Se trata de ventas al contado que deben cumplirse el mismo día de su celebración o a lo más
en las 24 horas siguientes; pasados estos plazos sin que ninguno de los contratantes haya
reclamado su cumplimiento, el Código prevé su nulidad, quedando los gajes, señal o arras a
favor de la parte que las hubiera recibido”.
Actualmente este tipo de ventas se equiparan a las llamadas ventas ambulantes sometidas al
control de los ayuntamientos. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece como
materia exclusiva del Estado el concepto de venta ambulante.
El concepto de compraventa ambulante se construye sobre dos elementos determinantes:


    Un elemento subjetivo: es una venta realizada por comerciantes.

    Un elemento objetivo: se realiza fuera de un establecimiento comercial permanente.

    COMPRAVENTA DE PLAZA A PLAZA

El tráfico internacional y gran parte del interior se hacen con la obligación para el vendedor de
remitir o hacer transportar las mercancías a su destino. Por ello estas ventas han tenido una
manifestación muy importante en el tráfico marítimo.
En estos casos el transporte tiene una gran importancia sobre el contrato de compraventa
como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo:
una veces el vendedor se obliga a efectuar la entrega en la plaza de destino corriendo con los
gastos del transporte, y otras se obliga solo a remitir, iniciando la operación de transporte pero
sin correr con los riesgos del mismo.
En el ámbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas
de la Convención de Viena que regula las ventas con expedición, así como también las
relativas a las ventas de mercaderías en tránsito.
Dado el carácter dispositivo de estas normas los pactos entre las partes resultan
fundamentales, y presentan una gran importancia las Reglas Uniformes que para la
interpretación de los términos de los contratos más usados en el tráfico internacional ha
elaborado la Cámara de Comercio Internacional (las relativas al cumplimiento por el vendedor
de la obligación de entrega y la transferencia del riesgo, imputación de los costes y obligación
de contratar el transporte, etc..). Estas reglas aparecen recogidas en los llamados
INCOTERMS.
        En el tráfico interno el Ccom. no regula la venta con expedición.
        Dichas ventas van normalmente acompañadas de un contrato de transporte y de
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un contrato de seguro sobre las mercancías, manteniendo cada contrato sus efectos propios
entre las partes, sin interferir en las relaciones entre el comprador y el vendedor. Así lo
establece la Jurisprudencia en las ventas FOB y “sobre vagón”, en las que
el contrato queda cumplido cuando el vendedor sitúa las mercancías sobre el vagón, a bordo
del buque o de una aeronave, momento en el que se transmite la propiedad al comprador, y
en las ventas CIF, en las que el vendedor se obliga no solo a iniciar el transporte situando la
carga en el buque, sino que además debe concertar el flete y el seguro de la mercancía. El
precio comprende el valor de la mercancía, el seguro y el flete.
    En este caso la venta se considera consumada en el puerto de embarque.
    Ventas especiales en razón a la determinación del objeto vendido .

  COMPRAVENTA SOBRE MUESTRAS Y SOBRE CALIDAD CONOCIDA EN EL
COMERCIO

En este tipo de ventas la determinación del objeto del contrato se hace a través de la muestra
o señalando una calidad conocida en el comercio.
El comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados si son conformes con la
muestra o la calidad determinada (en estos casos la venta se estimará consumada); en caso
contrario se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el
comprador.

    VENTA A ENSAYO O A PRUEBA Y VENTA AD GUSTUM

Se refiere a aquellos casos en los que los géneros no se tienen a la vista, ni pueden
clasificarse por una calidad conocida en el comercio, así como a aquellos supuestos en los que
el comprador por pacto expreso se ha reservado la facultad de ensayar el género contratado.
En ambos casos al celebrar el contrato no puede hacerse una delimitación clara del objeto ni
de sus cualidades.
    Se trata de dos supuestos distintos:
Las ventas ad gustum: en estos casos la indeterminación del objeto es tal que el comprador
queda en total libertad para liberarse del contrato.
Las ventas a ensayo o prueba: en estos casos el ensayo que se reserva el comprador supone
la comprobación de si se dan en el objeto determinadas circunstancias, y solo si no las reúne
puede rescindir el contrato.
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece que, en los casos de devolución del
producto, el comprador no está obligado a indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro
del mismo, debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición
definitiva, sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega.



  VENTAS ESPECIALES EN RAZÓN AL PROCESO DE FORMACIÓN DEL
CONTRATO

Son ventas realizadas a través de distintos procedimientos que facilitan la formación del
consentimiento: las ventas a distancia, las ventas automáticas y las ventas en pública subasta.

Para todas ellas, además de su regulación específica, se prevén sistemas de control por parte
de las Administraciones públicas correspondientes.

    VENTAS A DISTANCIA

Reguladas en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, se consideran como tales las
celebradas sin la presencia simultánea del comprador y del vendedor, por cualquier medio de
comunicación a distancia.
                                  www.uned-derecho.com
Se trata de venas realizadas al público en las que fundamentalmente se trata de proteger al
consumidor como destinatario final de los productos.
No se trata de una contratación entre ausentes realizada a través de actos aislados o
esporádicos, sino de ventas a distancia organizadas por el vendedor para promover la venta
de sus productos, en las que se da cierta forma de “agresión” comercial sobre los
compradores.
De ahí que, en todas las propuestas de contratación deba constar que se trata de una oferta
comercial, siendo necesario para su envío el consentimiento previo de la parte a la que se
dirige si se utiliza un sistema automatizado de comunicación, y ofreciéndose al destinatario la
oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas. Además este tipo de actividad está
sometida a autorización y las empresas que lo practican deben inscribirse en el registro de
ventas a distancia.
Con el fin de evitar abusos, la regulación de las ventas a distancia establece un régimen de
protección del comprador que alcanza a los siguientes aspectos:

    Al momento de la formación del contrato

En la propuesta de contratación debe hacerse constar que se trata de una oferta de contrato.

Antes de que se inicie el procedimiento de contratación existe un deber de información previa
sobre los aspectos más relevantes del contrato, incluido el plazo de validez de la oferta.

Debe existir un consentimiento expreso del comprador, sin que la falta de respuesta de éste
puede considerarse aceptación. Quedan terminantemente prohibidos los envíos no solicitados.


    A la ejecución del contrato

Se consideran fundamentales las normas sobre el plazo de ejecución del pedido y las que
prevén la protección del comprador en caso de no poder ejecutarse el contrato por no estar
disponible el bien objeto del pedido.
Se protege al cliente contra el abuso en el cobro mediante la utilización del número de una
tarjeta de crédito, sin que ésta haya sido presentada directamente o identificada
electrónicamente. En estos casos el titular podrá exigir la inmediata anulación del cargo.
Se le otorga además un derecho especial de desistimiento, que puede ejercer libremente sin
necesidad de alegar causa alguna, sin penalización, ni sometimiento a cualquier tipo de
formalidad.
El ejercicio de este desistimiento se completa con el posible ejercicio de un derecho de
resolución en los casos en que el comprador no haya sido debidamente informado sobre su
derecho a desistir del contrato.
El comprador, en el momento de la ejecución del contrato, deberá recibir información escrita
de todos los datos necesarios para el ejercicio de sus derechos, siendo nula la renuncia
implícita o explícita a los mismos, que no impedirá la aplicación de las normas de protección
establecidas.

    VENTA AUTOMÁTICA

De acuerdo con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista es “la forma de distribución
detallista en la que se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste
lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su
importe”.
Este tipo de ventas plantean dos tipos de problemas: la forma en que se manifiesta la
voluntad contractual y la necesidad de evitar abusos. De ahí el control administrativo al que
queda sometida la instalación de las máquinas y la necesidad de que en ellas figure con
claridad el producto que expenden: precio, tipo de monedas y
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funcionamiento, identidad del oferente y dirección y teléfono donde se atenderán las
reclamaciones.
Además las máquinas deben permitir recuperar de forma automática el importe introducido
cuando no se facilite el artículo solicitado; y cuando las máquinas estén inhaladas en un local
destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares de la misma
responderán solidariamente con el titular de la máquina frente al comprador del cumplimiento
de las obligaciones específicas derivadas de la venta automática.


    VENTA EN PÚBLICA SUBASTA

Se trata de aquellas ventas en las que se oferta pública e irrevocablemente la venta de un bien
a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el mejor precio a partir de un
mínimo previamente fijado (se refiere a ventas realizadas por empresas que se dedican
habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor, especialmente las subastas de arte
y de objetos preciosos).
Las normas que regulan este tipo de ventas tratan de proteger a los clientes contra los abusos
que puedan producirse. Dichas normas se refieren fundamentalmente a:
La obligación de hacer la oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las
cualidades del objeto subastado, respondiendo en caso contrario la empresa subastadora
junto con el titular del bien de forma solidaria.
La empresa subastadora solo podrá exigir fianza a los licitadores cuando se haya hecho
constar en los anuncios de la subasta.
     La formalización escrita de la operación de venta y de la adjudicación.
La irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos mediante una venta en pública subasta
en los términos establecidos en el Ccom.
La responsabilidad solidaria a que se somete a la empresa subastadora junto con el titular del
bien subastado.
Venta especiales en razón a que se difiere el pago del precio o las prestaciones de ambas
partes .

    VENTAS A PLAZOS

Se trata de ventas en las que, aun realizándose la entrega del objeto vendido por el vendedor,
el pago del precio por el comprador queda diferido por fracciones generalmente iguales y
periódicas. Para evitar el riesgo que supone la posible insolvencia de los compradores se han
utilizado distintas cláusulas como el pacto de reserva de la propiedad.

La Ley de Ventas a Plazos de 13 de julio de 1998 tiene por objeto la regulación de los
contratos de ventas a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificales, los
contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición y las garantías que se constituyan
para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos.

    Se excluyen de la ley:
        1. Las compraventas a plazos de bienes que con o sin ulterior manipulación se
        destinen a la reventa al público y los préstamos cuya finalidad sea la de financiar esas
        operaciones.
        2. Las ventas o préstamos ocasionales sin finalidad de lucro.
        3. Los         préstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin
        desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato.
    4. Los contratos de cuantía inferior a la fijada reglamentariamente y los contratos de
    arrendamiento financiero. En relación al concepto de venta a plazos deben tenerse en
    cuenta dos aspectos
para su configuración: El objeto de la venta: debe tratarse de bienes muebles no consumibles e
                               www.uned-derecho.com
identificables.
La forma de establecerse el aplazamiento del precio: no es necesario un desembolso inicial, ni
tampoco que el pago del precio se difiera en varios plazos, siempre y cuando su duración sea
superior a 3 meses. Se trata de un contrato formal de contenido parcialmente obligatorio.

Las normas reguladoras de este tipo de ventas muestran una mayor preocupación por la
protección del comprador. Son:

       1. Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtención del crédito correspondiente.
       2. Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato, sometido a un
       régimen especial, pero sin necesidad de que se alegue causa alguna.
       3. Las que prevén el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que se le
       puedan exigir los intereses no devengados.
       4. Las normas que regulan el incumplimiento del comprador y que pretenden armonizar
       el justo equilibrio de los intereses en juego.

Si el comprador demora el pago de dos plazos o el último de ellos, el vendedor puede optar
por exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolución del contrato.
En este último caso las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas,
pero el vendedor puede deducir el 10% del importe de los plazos pagados en concepto de
indemnización por la tenencia de la cosa por el comprador, y una cantidad igual al desembolso
inicial, si existiere, como depreciación de la cosa vendida, todo ello sin perjuicio de la
indemnización que proceda por el deterioro del objeto vendido.
Si el vendedor opta por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se concede al juez
una facultad moderadora para, de forma excepcional y por justas causas apreciadas
discrecionalmente, señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando los recargos
correspondientes.
Para los casos de incumplimiento del deudor, la ley ofrece un sistema de garantías al acreedor
que se hace efectivo a través del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y el
establecimiento de un procedimiento especial para la venta en subasta a través de fedatario
público de los bienes adquiridos a plazos, en el caso de contratos inscritos en dicho Registro.

En los procedimientos concursales, el acreedor goza además de una posición de privilegio
sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento público o está inscrito en el
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
    COMPRAVENTAS INTERNACIONALES

La compraventa es también una institución central en el comercio exterior y objeto de
consideración preferente en el proceso de unificación del Derecho Mercantil. Esta unificación
se lleva a cabo por una doble vía:
Con la elaboración de una legislación uniforme en el seno de las convenciones internacionales
y el compromiso de los Estados contratantes de introducirla en su derecho interno.

A través de la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintos
sectores del tráfico internacional.
Respecto a la legislación uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha
concretado en las normas sobre compraventa internacional de mercaderías recogidas en la
Convención de Viena de 1980, a la que se ha adherido España en 1991.
La Convención de Viena se aplica a la regulación de los contratos de compraventa de
mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando éstos
hayan ratificado la Convención o cuando las normas de derecho internacional privado de un
Estado que haya suscrito la Convención prevean la aplicación de la ley, siendo indiferente la
nacionalidad de las partes y el carácter civil o mercantil de las mismas o del contrato.
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No se aplica a las compraventas de mercaderías para uso personal familiar o doméstico,
teniendo el vendedor constancia de ello con anterioridad a la celebración del contrato; a las
compraventas realizada en subastas públicas judiciales, a las ventas de valores mobiliarios,
efectos de comercio y dinero, ni a las de buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad; ni a
las compraventas de empresas, de inmuebles o de derechos incorporales.

La Convención establece el carácter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su
aplicación de forma expresa o tácita, o introducir excepciones o modificaciones.
Las normas de la Convención regulan de forma muy detallada lo relativo a la formación del
contrato, a las obligaciones asumidas por las partes, y a la transferencia del riesgo. Se excluye
lo relativo a la validez del contrato o de sus estipulaciones, así como los efectos del contrato
sobre la propiedad de las mercaderías vendidas y la responsabilidad del vendedor por la
muerte o lesiones corporales que las mercancías causen a una persona.

Sus normas tienen por objeto facilitar el fin económico del contrato mediante la satisfacción
razonable de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe, sin que se vean
afectadas ni la seguridad, ni la rapidez del tráfico económico.

    OTROS CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA

    EL CONTRATO DE PERMUTA

El contrato de permuta tiene escasa importancia en el tráfico mercantil moderno, aunque es un
instrumento importante de la política agraria y del suelo, y está presente en las “operaciones
de permuta financiera” (a través de las cuales se intercambian obligaciones de pago nacidas
fundamentalmente de contratos de préstamos), y es un instrumento interesante en la
compensación de operaciones en el comercio internacional.
Sin embargo, en los últimos tiempos el desarrollo urbanístico de las ciudades ha determinado
una cierta generalización de los contratos de cesión de solares para la construcción de
inmuebles, a cambio de determinados pisos o locales a construir en el local cedido.

A falta de una definición de permuta en el Ccom. hay que estar a lo que dispone el C. Civil.

La regulación de la permuta mercantil queda sujeta a las normas de la compraventa mercantil
en lo que le resulte de aplicación.
La mercantilizad de la permuta debe determinarse de acuerdo con lo establecido para la
compraventa mercantil.

    LA TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS

      El Ccom regula también la transferencia de créditos no endosables, ni al portador.
    Requisitos de la cesión:
La cesión no está sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor.
Basta con poner en su conocimiento la transferencia para que éste quede obligado con el
nuevo acreedor y sólo pueda reputarse legítimo el pago que se le haga a éste.

El cedente responde de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión,
pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto en contra que así lo establezca.
     Dos observaciones:
La cesión tiene un tratamiento específico cuando es objeto de aportación a una Sociedad
Anónima o de Responsabilidad Limitada, y cuando se produce dentro de un contrato de
factoring.
El interés de los proyectos de regulación que en relación con el tráfico internacional está
realizando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la
cesión de créditos con fines de financiación.
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    EL CONTRATO ESTIMATORIO

El contrato estimatorio es aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra
(accipiens) determinas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta,
obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el
valor estimado de las cosas que venda y el resto de la no vendidas.
Desde un punto de vista económico responde a determinados intereses de las partes:


Es un medio de financiación del minorista accipiens que se abastece sin necesidad de
desembolsar el importe de las mercancías que recibe, obteniendo su beneficio de la diferencia
entre el valor estimado y el precio de venta.
Al tradens se le permite la difusión de sus productos aprovechando la infraestructura del
accipiens.
Desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato que presenta analogías con el
depósito, la comisión de venta y la venta sometida a condición suspensiva.
En este tipo de contratos la entrega de la cosa no produce la transmisión de la propiedad, sino
la atribución al accipiens de un poder exclusivo de disposición sobre el objeto. El
funcionamiento de este poder exclusivo de disposición permite diferenciar el contrato
estimatorio de los demás contratos y fundamenta una de las peculiaridades de la posición
jurídica del accipiens, que no adquiere con la entrega la propiedad de las mercancías, pero
debe soportar la pérdida o deterioro de las mismas mientras permanezcan en su poder. Una
vez cumplido el plazo, el accipiens debe devolver los productos recibidos o el valor en que
hubieran sido estimados.

         LECCION 4.- LOS CONTRATOS DE COLABORACION.

    I. EL CONTRATO DE COMISION

    1. Concepto.
    La comisión es jurídicamente la forma mercantil de mandato.
Según el art. 244 C. de C. “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por
objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o Agente mediador del comercio el
comitente o el comisionista”.
Para Uría el contrato de comisión “es el contrato convenido entre dos comerciantes, o entre un
comerciante y otra persona, por el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar, por
encargo y cuenta de la otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles”.


     2. Comisión y representación.
     El comisionista puede contratar “en nombre propio o en el de su comitente”.
     - Cuando el comisionista actúa en nombre propio:
     •       No tiene que declarar quien es el comitente
     •       Queda obligado directamente como si el negocio fuese suyo.
•        Aquellos con los que contratase no tendrán acción frente al comitente, ni este frente a
ellos.
• Quedan a salvo las acciones respectivamente correspondan al comitente y al comisionista
entre si.
     - Cuando el comisionista actúe por cuenta del comitente:
     •        “Deberá manifestarlo, y si el contrato fuere por
     escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma,
     declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho
     comitente”.
     •       Si se actúa de esta forma, “el contrato y las acciones
     derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente
     y la persona o personas que contrataren con el comisionista;
     pero quedará éste obligado con las personas con quienes
     contrató, mientras
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no prueba la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones
respectivas entre el comitente y el comisionista”

    3. Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas.

     a) Respecto al mandato:
-Tanto la actuación en nombre propio como la índole comercial del encargo distinguen la
comisión del mandato.
- El mandato tiene carácter gratuito, mientras que la comisión normalmente es retribuida (salvo
pacto en contrario en ambos casos).

    b) Respecto al arrendamiento de servicios:
-La comisión consiste fundamentalmente en realizar actos jurídicos, es decir, contratar,
mientras que el objeto del arrendamiento de servicios es la realización de actos materiales.

- El arrendamiento tiene como contraprestación un precio cierto, que no es esencial en la
comisión.

    c) Respecto al contrato estimatorio:
    Aunque puedan parecer similares, son varias las diferencias:
•      El contrato estimatorio concede al accipiens un poder exclusivo de disposición sobre la
cosa encomendada, corriendo con el riesgo de la misma, por lo que puede vender al contado
o a plazo.
•      En el contrato de comisión, el poder de disposición del comisionista (incluso en la
comisión de venta) puede ser limitado por el comitente, siendo asimismo la autorización del
comitente para la venta al fiado o a plazos (art. 270 C de C).

    4. Objeto y formación del contrato.
El contrato de comisión puede tener por objeto la realización de cualquier acto de comercio,
aunque sus reglas estén pensadas principalmente para la realización de operaciones de
compraventa y transporte de mercancías.
Aún siendo el contrato de comisión un contrato consensual, en la esfera mercantil se entiende
la comisión tácitamente aceptada “siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el
desempeño del encargo que le hizo el comitente”.Este consentimiento de facto prácticamente
se da por supuesto entre ausentes; por que, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar
al encargo “estará obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible,
debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo el día en que recibió la
comisión”.(articulo 248

    5. Contenido del contrato.
Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones
principales del comisionista, que tiene correlativamente el derecho a recibir la remuneración
pactada y el de quedar indemne en sus propios intereses por el desempeño del cargo.


    A) Cumplimiento del encargo.

El comisionista esta obligado a cumplir el encargo desde el momento de la aceptación, salvo
que la comisión exija provisión de fondos y el comitente no ponga a su disposición la suma
necesaria.(articulo 250).
Además de la prohibición de vender al fiado, las reglas que regulan el cumplimiento son
estrictas:
1º. Quien acepta el encargo deberá desempeñar la comisión por si mismo, aunque se acepta
la subcontratación en todo o en parte, sin que esta afecte en forma alguna a la vinculación
jurídica inicial entre el comisionista y el comitente. Caso distinto es que el
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comisionista sitúe a un tercero en su propia posición jurídica, lo cual el Código de Comercio
impide salvo consentimiento del comitente, mientras que el Código Civil lo permite salvo
prohibición expresa, acentuando así en el mundo comercial el carácter personal de la
comisión.
2º. El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art. 254), sin proceder en
ningún caso contra su disposición expresa (art.256), consultando, si es posible, todo lo no
previsto y actuando, de no serlo, según le dicte “la prudencia y sea mas conforme al uso del
comercio” (art. 255); pero aún así deberá comunicar siempre al comitente con la frecuencia
necesaria las noticias que interesan al buen éxito de la negociación (art. 260), observando lo
que las leyes y reglamentos establezcan respecto a la operación que se le hubiere confiado”
(art. 259).
3º. El patrón de diligencia propio del contrato obliga al comisionista deberá dar preferencia a
los intereses del principal cuyo negocio debe cuidar “como propio”. Tampoco podrá el
comisionista contratar operaciones a precio o en términos más onerosos que los corrientes en
la plaza (art. 268).
4º. El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al
comisionista de la indemnización de los daños y perjuicios que su conducta irrogue al
comitente.

    B) Obligación de rendir cuentas.
El Código de Comercio obliga al comisionista “a rendir, con relación a sus libros, cuenta
especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al
comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor. En
caso de morosidad abonará el interés legal” (art. 263).
También será responsable el comisionista de las mercaderías o efectos que recibiere y de la
conservación de los que tenga en su poder, exonerándole únicamente de la responsabilidad en
los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa,
además de hacerle correr, como es lógico, con los riesgos del numerario (moneda).


      C) Prohibición de hacer contraparte.
El Código prohíbe que el comisionista encargado de una operación comercial realice el
encargo actuando como parte contraria de su comitente, al establecer que “Ningún
comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo
que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente” (art. 267) (con licencia o
ratificación posterior si puede).

     D) Pacto de garantía.
En la comisión de compraventa, el comisionista no responde de la solvencia del comprador ni
de su retraso en el pago del precio, pero el art. 272 C de C establece que “Si el comisionista
percibiere sobre una venta además de la comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán
de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el
producto de la venta en los mismos plazos pactados por el comprador”. Esta cláusula no
trasforma la comisión simple en un contrato de seguro, ya que le faltan sus elementos
característicos, ni tampoco en una fianza, ya que no goza el comisionista de los beneficios de
división y exclusión, pero es inequívocamente un pacto útil que amplia el sistema de
responsabilidad del comisionista.
En cuanto a la forma del Pacto, aunque generalmente se realiza expresamente, se puede
admitir el pacto tácito que puede deducirse incluso de la estipulación de un precio
suplementario sobre la ordinaria retribución comercial.

    E) Privilegio del comisionista.
El art. 276 del C de C establece que “Los efectos que se remitieren en consignación, se
entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y
gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y
                               www.uned-derecho.com
producto”. Este artículo no limita la responsabilidad del comitente a la operación de origen
(puede darse el caso de encargos múltiples), ni la restringe a la comisión de vender (la regla
busca dar seguridad al cumplimiento del comitente cualquiera que sean los referidos
encargos).
En el mismo art. 276 se establece un especial privilegio para el comisionista, compuesto de
dos piezas: por un lado “Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió
en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y
derechos de comisión”, y por otro lado, “Por cuenta del producto de los mismos géneros
deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente,
salvo lo dispuesto en el artículo 375”.

    6. Obligaciones y derechos del comitente.

    A) El pago de la comisión.
El comitente deberá pagar la comisión pactada o, en otro caso, la que corresponda “con
arreglo al uso y la práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere”. No se señala ni el
tiempo ni la forma de pago, aunque normalmente será un % sobre las operaciones realizadas,
que se devengará, por lo general, cuando el contrato se cumpla (no cuando se consiga).


    B) Mantener indemne al comisionista (provisión de fondos al comisionista).
El comitente ha de proveer al comisionista de los fondos necesarios para el desempeño de la
comisión o, si este los hubiere anticipado mediante cuenta justificada, deberá reembolsarlo al
contado y con el interés legal hasta el total reintegro de los gastos y desembolsos. También
deberá indemnizar al comisionista “los daños y perjuicios que haya causado el cumplimiento del
mandato” si se produjeron sin culpa ni imprudencia.(articulo 1.729 C.C.).


    C) Garantía del comitente.
Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del
comisionista quedan garantizados en caso de concurso de este último por el derecho a
obtener la separación de los mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor por la Ley
Concursal.(articulos 80y 81 ).

   7. Extinción de la comisión.
Además de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo,
imposibilidad sobrevenida para llevarlo a cabo) son específicas de este contrato:

a) La revocación del encargo. La revocación puede hacerse en cualquier momento,
poniéndolo en conocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de
las gestiones practicadas “antes de haberle hecho saber la revocación”. En aquellos casos en
que los poderes estuvieran inscritos en el Registro Mercantil, la revocación no tendrá efecto
frente a tercero hasta que se haya reflejado en el mismo. La jurisprudencia ha venido
aceptando también posibles pactos contractuales que restrinjan la revocación libre.


    b) La muerte o inhabilitación del comisionista.
Establece el art. 280 que “Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el
contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden
revocarlo sus representantes”.

    II. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN

    8. Concepto y régimen jurídico.
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Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles
sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. La colaboración del
mediador se presta caso por caso a través del llamado contrato de mediación o corretaje, por
el que una de las partes (el mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o
facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de
buscar al efecto. La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación
entre sí a las partes que han de celebrar un futuro contrato cualquiera que sea este
(compraventa, transporte, préstamo, seguro, etc.).


-Carácter mercantil: se deriva de la naturaleza de los contratos que promueve o facilita el
mediador.
-Diferencia con la comisión: la actividad del comisionista es jurídica, y la de mediación es
material (aproximación de los dos futuros contratantes), aunque también es posible que en la
mediación concurra un mandato expreso.
- Diferencia con el contrato de agencia: el encargo de la comisión no es continuado y estable,
sino esporádico, y el comisionista no actúa en interés exclusivo de la parte que le encomendó
la mediación, a diferencia de lo que sucede con el agente.
-Diferencia con el arrendamiento de servicio o contrato de obra: normalmente el mediado no
se compromete u obliga a conseguir un resultado u obra determinada, sino a desplegar su
actividad en la búsqueda de posibles contratantes.
- Contenido y efectos del contrato de mediación: a falta de regulación legal, habrá que estar a
lo estipulado por las partes y, en su defecto, a lo que establezcan los usos de comercio y las
normas del contrato de comisión que puedan ser aplicadas por analogía.

    III. EL CONTRATO DE AGENCIA

     9. Regulación legal.
 Regulado por la Ley del Contrato de Agencia, se aplica no sólo a los agentes dedicados a la
compra o venta de mercaderías, sino también a todas aquellas personas que realicen
cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, excepto ciertas categorías
especiales de agentes (seguros, publicidad, viajes, etc.).
Esta Ley se complementa con el Real Decreto Ley 330/1999 que establece un certificado
oficial de profesionalidad para los agentes comerciales, como enseñanzas de formación
profesional ocupacional, asegurando un nivel de calidad uniforme y propiciando la mejor
coordinación en las enseñanzas y la práctica laboral.

    10. Concepto y caracteres.
“Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente
a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u
operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en
nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el
riesgo y ventura de tales operaciones” Art. 1 Ley de Contrato de Agencia.

    Características:
1) El agente es un empresario que actúa como intermediario independiente (no se incluyen
representantes ni viajantes de comercio, ni personas vinculadas por una relación laboral.).

2) Su actividad se dirige a promover actos u operaciones de comercio, excepto mercados
secundarios oficiales o reglamentados de valores.
3) El agente actúa por cuenta y nombre del empresario o empresarios, no sumiendo el riesgo
de las operaciones (solo podrá concluirlas en su nombre con autorización expresa).

4) Se trata de una colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse por tiempo
determinado o indefinido.
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5) El contrato de agencia es siempre un contrato remunerado, bien sea una remuneración fija,
una comisión o una combinación de ambas.
6) Se trata de un contrato de carácter consensual, aunque las partes pueden compelerse a
formalizarlo por escrito

    11. Régimen jurídico del contrato.

    A) Derechos y obligaciones de las partes
Ante todo, señalar que ambas partes están sometidas a un deber genérico de lealtad y buena
fe.
    - Obligaciones de carácter esencial del agente:
1) Ocuparse de la promoción y, en su caso, de la conclusión de las operaciones, pudiéndolo
hacer por sí mismo o por medio de sus dependientes, o también por subagentes, si tiene
autorización expresa para ello y responsabilizándose de la gestión de estos.

2) Comunicar al principal cuanta información disponga sobre las operaciones, e incluso sobre
la solvencia de terceros involucrados en las operaciones.
     3) Desarrollar su actividad atendiendo a las instrucciones que reciba del principal.
     4) Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación.
5) Rendir cuentas y llevar una contabilidad independiente en relación con cada empresario por
cuya cuenta actúe.
6) Pacto de exclusiva o pacto de no competencia, que prohíbe al agente actuar para otros
empresarios competidores del principal y que requiere para su validez que conste
expresamente y por escrito en el contrato. También se puede establecer una prohibición para
que el agente continúe desarrollando su actividad una vez finalizado el contrato, siempre y
cuando se limite a una zona geográfica, a un grupo de clientes y a la clase de bienes y
servicios en los que trabajaba, no pudiendo ser esta prohibición superior a dos años.

Por otra parte, el agente tendrá derecho a percibir una remuneración por el trabajo, y estará
facultado para exigir al cliente en el acto de la entrega el reconocimiento y depósito de los
bienes vendidos, así como para efectuar el depósito judicial de dichos bienes en el caso de
que el tercero rehusara o demorase sin justa causa su recibo.

     - Obligaciones de carácter esencial del principal:
1) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los
muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su
actividad profesional.
2) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de
agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el
volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera
podido esperar.
3) Satisfacer al agente la remuneración pactada. La remuneración es un elemento esencial del
contrato, por lo que en defecto de pacto, se fijará de acuerdo con los usos de la plaza donde el
agente desarrolle su actividad y, a falta de estos, por el juez.
4) Comunicar al agente, en un breve plazo, la aceptación o rechazo de la operación notificada,
así como la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.

    B) Duración del contrato
El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera
pactado, se entenderá por tiempo indefinido.
En el contrato de tiempo determinado se podrán pactar prorrogas sucesivas, pero si no se
hubiere pactado y se continuase trabajando una vez finalizado, se transformará en indefinido.


    C) Extinción del contrato
                                www.uned-derecho.com
-Por las causas generales aplicables a todos los contratos, destacando el cumplimiento del
término.
-En los contratos por tiempo indefinido, por denuncia unilateral en cualquier momento, y sin
necesidad de que concurra causa justa, debiendo dar un preaviso por escrito con una
antelación mínima de un mes por cada año de contrato y máxima de 6 meses.

- Sin necesidad de preaviso, en caso de incumplimiento por la otra parte de alguna de las
obligaciones estipuladas, ni tampoco cuando la contraparte hubiere sido declarada en
concurso de acreedores.
-Por muerte o declaración de fallecimiento del agente, no siendo igual para el principal, que
precisará que los sucesores en la empresa denuncien el contrato con el oportuno preaviso.


     D) Indemnizaciones al término del contrato
La Ley establece dos tipos de indemnizaciones exigibles por el Agente una vez finalizado el
contrato:
a) Indemnización de carácter general por la clientela obtenida a favor del principal, que
requiere:
•       Que el agente haya aportado nuevos clientes al principal o incrementado sensiblemente
las operaciones.
•       Que su actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales para el
empresario.
•        Que resulte equitativamente procedente debido a la pérdida de comisiones, a la
existencia de un pacto de no competencia, o cualquier otra circunstancia.
•       La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las
remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el
período de duración del contrato, si éste fuese inferior.(articulo 28 ).

b) Indemnización de carácter específica por los daños y perjuicios causados por la resolución
unilateral del contrato de duración indefinida:
- Cuando la resolución no haya permitido al agente amortizar los gastos en que haya incurrido
a instancias del principal, para la ejecución del contrato.
-Se puede reclamar de forma independiente e incluso conjuntamente con la de clientela.


La acción del agente para reclamar las indemnizaciones citadas prescribe al año desde la
extinción.

     c) No existirá derecho a ninguna de las anteriores indemnizaciones cuando:
     •       El contrato se hubiese extinguido por causa del incumplimiento del agente.
     •       Se hubiese cedido el contrato a un tercero con consentimiento del principal.
-Sea el propio agente el que resuelva el contrato, excepto cuando sea por causas imputables
al principal o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente.
La acción del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribirá en
el plazo de un año a contar desde el momento de la extinción del contrato .(articulo 31 ).

    IV. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

    12. Conceptos y notas comunes.

Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el
proveedor de un servicio acuerdan con el distribuidor el suministro regular de los mismos para
su reventa en una zona determinada.

    Su elemento esencial común radica en una idéntica causa económica: el favorecer la
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comercialización de productos o servicios mediante la creación de estructuras económicas
integradas o duraderas a través de empresarios jurídicamente independientes. Su finalidad
esencial es integrar al distribuidor en el seno de una estructura organizada denominada canal o
red de distribución.

     Estos contratos tiene una estructura común y se caracterizan por:
1) Son contratos de colaboración celebrados entre empresarios independientes (generalmente
fabricante y comerciante), en los que el distribuidor actúa por cuenta propia y asume el riesgo
de las operaciones en las que interviene.
2) Son contratos mercantiles, de duración continuada y habitualmente de adhesión, por lo que
les resulta aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998.

3) Aunque son contratos de confianza, están basados en la capacidad técnica, profesional y
financiera del distribuidor.
4) Conllevan la mayor parte de las veces una cesión de derechos sobre bienes inmateriales
(marcas, rótulos, logotipos, etc.).
5) Son fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal, aunque su frecuente
utilización justifica su tratamiento diferenciado.

    13. Principales modalidades.

    Las de mayor implantación y que pueden ser consideradas como figuras básicas son:
a) Contrato de compra en exclusiva: el distribuidor, a cambio de contraprestaciones
especiales, compra solo al proveedor o a quien este designe.
b) Contrato de distribución autorizada: el proveedor suministra al distribuidor determinados
bienes o servicios para que este los comercialice directamente o a través de de su propia red,
como distribuidor oficial en una zona geográfica.
c) Contrato de distribución selectiva: el proveedor solamente vende a distribuidores
seleccionados por él, sin exclusividad geográfica, y el distribuidor solo vende en su
establecimiento a consumidores finales.
d) Contrato de distribución exclusiva: el proveedor solo puede vender a un distribuidor en una
determinada zona geográfica.
e) Contrato de franquicia comercial: el proveedor (franquiciador) titular de un sistema especial
de comercialización, cede al distribuidor (franquiciado) el derecho a explotar en su propio
beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del titular,
a cambio de una compensación económica y del compromiso del distribuidor de ajustarse en
todo momento a las pautas de actuación establecidas.

    14. Contenido del contrato. Especial consideración al pacto de exclusiva.

Además de las obligaciones principales anteriores, existen otras obligaciones complementarias:

•       El proveedor está obligado a remitir puntualmente las mercancías, aplicar los
descuentos o pagar los cánones por el volumen de cuentas alcanzado, y procurar que los
distribuidores respeten las zonas de venta establecidas.
•       El distribuidor vendrá obligado a comprar una cantidad mínima de productos, mantener
unos determinados niveles de stocks, promover las ventas, realizar publicidad de dichos
productos, respetar las marcas o signos distintivos del proveedor y no invadir los territorios
asignados a otros proveedores.
- No es lícita la cláusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio de reventa
por resultar contraria al principio de libertad de empresa. Hay que distinguir de esta situación
los precios de tarifa o recomendados, y los precios fijos, que son aquellos que no se pueden
aumentar o disminuir, por ejemplo, realizando descuentos.
El pacto de exclusiva supone una obligación de no realizar con terceros contratos semejantes
al pactado en exclusiva. Este pacto puede afectar:
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•        Al proveedor (exclusiva de venta): el distribuidor se obliga a no comprar a otros
proveedores.
•        Al distribuidor (exclusiva de compra o reventa): el proveedor se compromete a no
vender los bienes o servicios objeto del contrato a otros distribuidores dentro del territorio
delimitado en el contrato.
-A ambos (exclusiva recíproca): supone la asunción conjunta y recíproca de las obligaciones
anteriormente enumeradas.
El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes y sus herederos, de
modo que será ineficaz frente a terceros. Ej.: Ninguno de los dos podrá impedir que un tercero
que haya comprado sus productos en otro territorio distinto, los pueda vender dentro de la zona
de exclusiva (comercio paralelo). Sin embargo, si el tercero, al comercializar su producto en el
territorio delimitado en el pacto de exclusiva, tratara de aprovecharse de la reputación o el
prestigio adquirido por el distribuidor, incurriría en un acto de competencia desleal.


    15. La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio.
•      Los contratos de distribución se extinguen normalmente por las causas generales
previstas en el ordenamiento jurídico, y especialmente por el cumplimiento del plazo
establecido para su vigencia.
•      A falta de plazo, se entiende indefinido, pudiendo darse el desistimiento unilateral de
cualquiera de las partes, que habrán de ejercitarse con arreglo a los principios de buena fe.
•       La muerte de cualquiera de las partes no será causa de extinción de estos contratos,
ya que se celebran en función de las condiciones que presenta la empresa distribuidora.


En cuanto al régimen indemnizatorio, no existe una regulación específica para estos contratos,
pudiéndose establecer que:
-No existe, con carácter general, un derecho a la indemnización por pérdida de clientela,
excepto cuando exista un abuso del derecho de denuncia o cuando concurran circunstancias
extraordinarias. Salvo estas excepciones, las partes podrán acordar la resolución unilateral de
estos contratos sin tener que indemnizar por esta causa.
- En cuanto al preaviso, si bien se pueden resolver unilateralmente, el deber de buena fe que
preside la ejecución de los contratos de distribución exige un preaviso o notificación previa de
la intención de poner fin a la relación contractual.

16. La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución.

Los aspectos sustantivos de los contratos de distribución se engloban generalmente bajo la
denominación de acuerdos o restricciones verticales. La creación de redes de distribución
produce una ordenación de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en
prácticas contrarias a la libre competencia.
La denominación de “acuerdos verticales” se aplica a aquellos que se adoptan por operadores
económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo (ej.
entre un fabricante y un comerciante mayorista o minorista), y presentan como principal
característica que se celebran entra empresarios que no compiten directamente entre si.
Dichos acuerdos pueden comportar limitaciones de la libertad de actuación de los distribuidores
y, en consecuencia, por la Ley de Defensa de la Competencia. Para mitigar el rigor de esta
prohibición, se ha establecido como contrapeso un sistema de exención legal para aquellos
acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la producción o la distribución o al fomento
del progreso técnico o económico, permiten que los consumidores se beneficien de los mismos
y no suponen una eliminación total de la competencia.


    V. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
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    17. Concepto y caracteres.
La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud, dos personas que se hayan en
relación permanente de negocios de los que dimanan créditos alternativos, establecen su
inexigibilidad separada, sustituida por un sistema de compensación, con liquidaciones
periódicas y consiguiente fijación de saldo, acreedor para uno y deudor para otro.

     Características:
- Es un contrato accesorio o auxiliar en el sentido de que se inserta en el marco de una
relación contractual de mayor trascendencia, de tracto continuo y con motivación económica
independiente, cuya ejecución facilita y agiliza.
-Es contrato oneroso por cuanto aunque de él no deriva obligación de efectuar prestación de
una parte a favor de otra, si existe para ambas la de renunciar a la inmediata exigibilidad del
pago de las prestaciones que realicen, en espera de su posible compensación total o parcial,
con los créditos que a favor de la otra parte puedan generarse hasta el momento en que haya
de efectuarse la liquidación.
-Es un contrato consensual, y normalmente producto de la práctica habitual de quienes se
hayan vinculados por relación permanente de negocios.
-No es un contrato formal ni real. La llevanza paralela entre los contratantes de una
documentación contable adecuada que refleja su estado de cuentas, y la necesidad de que se
intercambien prestaciones generadoras de crédito (remesa) para que la cuenta funcione, son
exigencias naturales de la ejecución del contrato, pero no elementos esenciales para su
existencia.
-Es una relación atípica en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto carece de regulación
legal.
- Es una relación mercantil, por motivos históricos y porque lo sea la relación principal a la que
se adhiere.

    18. Función económica y diferencia con situaciones afines.
Función económica: Se trata de evitar un flujo continuo y recíproco de fondos monetarios entre
personas que están en permanente relación de negocios. El trasiego de dinero se sustituye por
una anotación en cuenta en espera de que otro movimiento, de signo contrario, cancele o
reduzca el montante del anterior.
Diferencia con situaciones afines: Es conveniente distinguir el contrato de cuenta corriente
mercantil de la simple situación de cuenta corriente y de la cuenta corriente bancaria.

La simple situación de cuenta corriente no es una figura contractual, sino una pura relación de
negocios que los en ella implicados observan por exclusivas razones de operatividad y fluidez
en sus operaciones, pero los créditos derivados son exigibles con la inmediatez que se haya
pactado.
La llamada cuenta corriente bancaria si es, en cambio, figura contractual, cuya diferencia
esencial con la cuenta corriente ordinaria o comercial reside en que en aquella no está previsto
que los contratantes puedan ser, según los movimientos de pagos y remesas, acreedores o
deudores recíprocos.

    19. Efectos del contrato.

El elemento esencial desde el punto de vista jurídico es determinar que efecto produce sobre el
crédito que pasa a integrarse en la cuenta y sobre la relación jurídica que lo genera el hecho
de que en ejecución de las previsiones contractuales quede reflejado en aquélla. En cuanto al
negocio jurídico del que dimana la remesa, hay que decir que no se ve mínimamente afectado
por la existencia de la cuenta corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el
crédito derivado de la misma. Con respecto al crédito derivado de la remesa y la consiguiente
obligación de atenderlo, subsisten en su pura y genuina naturaleza.

    Con estas bases, hay que concluir que el supuesto de insolvencia declarada de
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cualquiera de los contratantes sólo puede representar un anticipo del momento de liquidación
de la cuenta, con la consiguiente exigibilidad del saldo si es a favor del concurso, o su inclusión
en la masa pasiva si, al momento de declaración de la insolvencia, era a favor de la otra parte.

En acuerdos de compensación de créditos recíprocos, la exigibilidad se concreta en el saldo
del momento en que se hayan de cancelar.

    20. Liquidación de la cuenta y extinción del contrato.
Es inherente a la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo, llamado a prolongarse
en el tiempo. Sin perjuicio de ello, es normal que periódicamente los contratantes revisen las
cuentas y el ajuste o conciliación del saldo correspondiente. Una vez producido el acuerdo
sobre el saldo, este podrá ser objeto de cancelación mediante un pago único, o podrá pasar a
integrar la primera partida de un nuevo período, sea por el importe total o por la parte que haya
quedado sin abonar.
La extinción definitiva del contrato no suele venir precedida de pacto expreso y de propósito.
Normalmente coincide con el cese de las relaciones comerciales que dieron lugar a su
nacimiento o con la desaparición de alguno de sus componentes, cese en la actividad, o
declaración de insolvencia.




    I.-EL CONTRATO DE OBRA,EN GENERAL.

       1.-Noción y caracteres del contrato de obra

Aquel en que una de las partes (llamada empresario o contratista) con organización y medios
propios y a cambio de un precio ,se compromete por encargo de otra (denominada comitente o
dueño) a obtener un determinado resultado ( una obra material o un servicio ) del que el
comitente se aprovecha y disfruta

a.-Es ,por tanto , un contrato bilateral y sinalagmático al que concurren ,respectivamente, el
comitente o dueño de la obra que formula el encargo haciendo suyo el resultado , y el
contratista o empresario ,que acepta la ejecución del encargo, gestiona su consecución,
entrega el resultado y percibe el precio.

b.-Es, esencialmente, un contrato de tracto sucesivo , pues desde que se formula y acepta el
encargo hasta que se remata la obra encomendad transcurre un plazo.

c.-Su objeto es la consecución del resultado que el comitente encarga y el contratista o
empresario se compromete a conseguir y entregar en las condiciones y características
estipuladas o en las normales en el tráfico.

d.-Su carácter mercantil deriva de que el contratista o empresario está respaldado por una
organización de recursos materiales y personales de los que ha de valerse para lograr el
resultado comprometido.

e.-Cuando el contrato accede al rango mercantil , es usual que desaparezca el intuitu
personae, que ,en cambio acompaña naturalmente a los que se mantienen en el ámbito del
Derecho privado común.

       2.-El problema de la legislación aplicable

El Código de Comercio no contempla el contrato de obra entre los recogidos en el libro II
.regula ciertamente una de sus manifestaciones más características como es el
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transporte.
El tronco común del contrato de obra debemos buscarlo en el mal llamado arrendamiento de
obra que regula el Código Civil en los artículos 1588 a 1600
No parece presentar graves problemas para su calificación como contrato mercantil cuando se
inserte en una organización empresarial creada y sustentada por uno de los contratantes,
precisamente para realizar estos encargos a requerimiento del público .Con mayor razón lo
será si también el comitente es comerciante porque en este caso la mercantilidad le viene
también de su condición de ser operación auxiliar del comercio ,es decir, preparatoria para
ejercer una actividad de esa naturaleza.
Tendrá mucha importancia en el tema la Ley 38/1999 de 5 de noviembre sobre Ordenación de
la edificación que en su artículo1 indica que tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales
el proceso de edificación ,estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes
que intervienen en dicho proceso.

3.-Clases a.-Que la obra consista en la creación de una res nova ,dotada de identidad y
autonomía respecto a los elementos empleados para su elaboración.

El Código Civil influido por la idea de que la especie típica es la construcción de edificios,
mantiene ( art.1588) el carácter de contrato de obra al margen de quien proporcione los
materiales.
Parece válida en consideración a los usos del comercio ,la que constituye norma legal en otros
sistemas .A falta de acuerdo expreso , los materiales debe proporcionarlos el contratista.


b.-Que se trate de la reparación , modificación o acondicionamiento de cosas preexistentes,
llamadas a conservar o recuperar su naturaleza primitiva.
Aquí habrá que diferenciar si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se entrega al contratista
para la ejecución del encargo o permanece en poder del comitente.
Tener también en cuenta el Derecho de Retención (art. 1600 del Código Civil) el cual será
difícilmente realizable cuando el bien sobre el que se ejecuta la obra va a hallarse en todo
momento en posesión del comitente.

c.-Que la obra tenga como soporte la persona del comitente. En tales supuestos y en relación
con la responsabilidad prevista en el artículo 1596 del Código Civil ,el deber de custodia debe
entenderse sustituido por una obligación de mantener a la persona sobre la que recae la
prestación en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad.


d.-Que sean contratos de obra por empresa que tienen por objeto la obtención de un resultado
inmaterial o intangible.
La actuación del contratista comporta también la elaboración y entrega de un bien mueble.

No es infrecuente que el contenido de las obligaciones de los contratantes se complete con
una llamada a la confidencialidad.

e.-Se considerarán también contratos de obra los llamados llave en mano que acumulan a
cargo del contratista una variedad de prestaciones, diversas en su contenido y naturaleza ,
pero que se armonizan y complementan ,dando lugar a otro resultado distinto de aquellas y
que es el que se eleva a objeto del contrato.

       4.-Forma

El contrato de obra responde a la regla de la consensualidad como único requisito para su
perfeccionamiento.
       En las reparaciones sobre muebles, por ejemplo, está extendida la idea de que su
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perfección va unida a la entrega de la cosa sobre la que se ha de proyectar la actuación del
contratista, lo que desplaza la figura hacia la categoría de los contratos reales
La construcción de un buque, un complejo industrial o una maquinaria son supuestos en que el
uso ha consagrado la forma escrita como requisito natural para su validez habida cuenta de
que la ejecución comporta acuerdos precisos sobre la cosa y plazos que no suelen quedar
confiados a un mero acuerdo verbal entre las partes.

       5.-Contenido del contrato: Obligaciones del contratista o empresario

Las obligaciones del contratistas pueden considerarse resumidas en la ejecución y entrega de
la obra comprometida en las condiciones y plazo convenido por el comitente.
Puede haber vicisitudes concernientes al suministro de materiales cuando la naturaleza del
encargo exija el acopio y utilización de aquellos. Habrá de estarse a lo que sobre el particular
convengan las partes (art. 1588 C.C.) siempre teniendo en cuenta que este pacto no varia la
naturaleza del contrato .Si por pacto o costumbre los proporciona el comitente , el contratista
está obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o naturaleza.

        La obra ha de ser ejecutada según las instrucciones del comitente ,salvo
inexistencia o insuficiencia , en cuyo caso el empresario habrá de ajustarse a las
llamadas”reglas del arte” es decir, a los cánones técnicos consagrados por el uso o
recopilados en reglamentos sectoriales.
Para evitar discusiones sobre calidad de la obra ejecutada es normal establecer el
sometimiento al dictamen pericial , designando personas concreta o bien entidades que
dictaminen sobre la adecuación de lo ejecutado con lo que se encargó.
        El art. 1598 C.C. contiene dos reglas al respecto.
1.-Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero se estará a lo que éste decida.

2.-Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario se entiende
reservada la aprobación , a falta de conformidad , al juicio pericial correspondiente.

Si la previsión contractual falta y no existen usos consolidados ,habrá de acudirse,a lo que se
establece para la compraventa (art. 336 C.C. y arts. 1484 a 1490 C.C.)
En materia de calidad suele articularse en el contrato un sistema de garantías de buen
funcionamiento prestada por un tercero que se compromete al pago de una indemnización para
el caso de que la obra no alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron
al contratar .
El plazo para efectuar la entrega suele constituir un elemento de gran transcendencia en
muchos de los contratos de obra .Es frecuente el establecimiento de cláusulas sobre el
particular ,aunque no sea absolutamente imprescindible para su valida celebración.

Las partes pueden incorporar cláusula penal sancionadora del incumplimiento cuyo posible
rigor podrá ser reducido por los tribunales (art. 1154 C.C. y jurisprudencia)
El art.1105 C.C. indica que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido
preverse o que previstos fueran inevitables.


    6.-Obligaciones del comitente

Lo esencial es el pago del precio ,como complementaria y con esa ambigua naturaleza de
derecho-deber puede también mencionarse la recepción de la obra.
Respecto al precio habrá de estarse a lo acordado al celebrar el contrato con independencia
de que haya mediado presupuesto previo.
La indeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretarse como tácito acuerdo
de que se abonará a la entrega de la obra (art. 1599 CC).
       En la mayor parte de los casos , la determinación del precio y del momento/s en
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que debe abonarse es objeto de concreción en los contratos entre las múltiples modalidades
que la práctica conoce. El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto alzado o precio
cerrado , que supone que la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista,
quien asume el alza o baja que a lo largo de la ejecución puedan experimentar los elementos
precisos.El art. 1593 C.C. aún concebido para la construcción inmobiliaria es valido para
cualquier tipo de obra.
La jurisprudencia entiende que la regla general en materia de obras es el precio abierto al ser
los costos de una obra sometidos a continua variación por lo que la subsistencia de unos
precios iniciales requiere el necesario consenso de los interesados.
Otro punto importante son los plazos de pago y se suele establecer un calendario de pagos.

También distinguiremos entre la ejecución de obra por unidades (art.1592 CC) que incide no
solo en el precio sino también sobre la recepción de la obra , la responsabilidad por vicios y el
desplazamiento del riesgo de pérdida y la ejecución en la que solo se establezca los
vencimientos de los plazos para el pago del precio pero no supone la recepción ni presume
conformidad alguna.
La otra obligación del comitente es la recepción de la obra a su terminación y previo aviso del
empresario.Si no está totalmente terminada no hay posibilidad de entrega ni deber de
recepción.
El comitente tiene derecho antes de la recepción a las llamada verificación de la obra ,es
decir, la comprobación de que se ajusta a las condiciones del encargo realizado.
Si el comitente retrasa la recepción y eventualmente el pago por supuestos vicios o defectos de
la obra que luego se revelan inexistentes, incurrirá en responsabilidad por mora.En la Ley de
Ordenación para la Edificación se contiene una regularización pormenorizada de la recepción
de la obra.

       7.-El juego de las garantías

Lo mejor es articular alguna garantía en beneficio del acreedor reconociéndole algún privilegio
sobre la obra .
Si se trata del contratista su condición de propietario de la obra mueble objeto del encargo
hasta que se efectúe la entrega puede representar garantía suficiente .Si el objeto del contrato
es repararla podrá según el art. 1600 C.C. retenerla en prenda hasta que se le pague.

Si se trata del comitente en el supuesto en que sea él quien proporciona los materiales tendrá
la garantía que deriva de su condición de propietarios de la obra por efectuarse ésta sobre
cosa propia.

       8.-Supuestos de resolución anticipada del contrato

La configuración del contrato como de tracto sucesivo origina la posible aparición de
acontecimientos que impiden la normal ejecución de las prestaciones recíprocas previstas en
su celebración:

a.-El desistimiento unilateral del comitente a la ejecución de la obra es siempre posible,
cualquiera que sea la circunstancia que lo motive..
El art. 1594 C.C. establece que el dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción
de la obra aunque haya empezado indemnizando al contratista de todos sus gastos ,trabajo y
utilidad que pudiera obtener de ella.

b.-Aunque no está previsto el desistimiento unilateral del contratista sí cabe la imposibilidad
sobrevenida de acabar la obra ,tanto por causas subjetivas independientes de su voluntad
como por causas objetivas.

             c.-La pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto y
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salvo morosidad de alguna de las parte está contemplada en los Arts. 1589 y 1590 C.C.
haciendo recaer íntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se
refiere al trabajo incorporado , y sobre quien hay proporcionado el material los daños sufridos
por éste.

       9.-El subcontrato.Concepto y caracteres

Es la figura en que el contratista inicial encarga la ejecución de determinadas unidades de
obra, o incluso su totalidad a otros empresarios ,bien por la mayor especialización de éstos,
bien por la acumulación de encargos de aquél o bien por que las condiciones de su contrato
con el comitente le resultas favorable esta modalidad.
No hay subcontratista cuando el empresario o contratista s vale de personal laboral vinculado
a su organización por una relación de servicios con independencia de que sean colaboradores
fijos o eventuales.
Tampoco la hay en el caso de concurrencia de contratistas, que se produce cuando por la
complejidad o magnitud de la obra un mismo comitente concierta contratas con varios
empresarios.
Tampoco es subcontrato el supuesto de cesión de obra que supone el cese y liquidación del
anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe la ejecución del encargo , en
relación contractual directa con el comitente.

La regla general en el contrato de obra mercantil es que , salvo prohibición expresa del
comitente, el contratista puede libremente subcontratar parcial o totalmente.(Art. 1596 C.C.) .

En el sector público ocurre lo mismo y salvo que el contrato disponga lo contrario , el
adjudicatario podrá concertar con terceros la realización parcial del mismo.
La inexistencia de vínculo contractual entre comitente y subcontratistas parece tener una
excepción en el art. 1597 C.C. aplicable a trabajadores y proveedores del contratista. Los que
ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen
acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace
la reclamación.

    II.-EL DEPÓSITO MERCANTIL

       10.-Consideraciones generales.Normativa aplicable

Consiste en proveer a la custodia de la mercancía y sufragar los gastos de su conservación
.Con este fin el titular de los géneros necesitados de salvaguarda puede obtener este servicio
en el mercado con el contrato de depósito que celebrará o con un depositario ocasional o bien
con entidad o compañía con organización y medios para realizar este tipo de prestaciones .

En ambos casos el contrato tendrá carácter mercantil bien como auxiliar a una operación
comerciadle otra naturaleza o bien como operación comercial directa al constituir el tráfico
profesional de uno de los contratantes (el depositario).
El C.Co en el art. 310 hace una remisión a las condiciones generales incorporadas a estatutos
y reglamentos del los bancos ,compañías de depósito y de crédito que habrá de interpretarse
con el alcance que la legislación más moderna establece en materia de fuerza vinculante de
las condiciones generales de los contratos.

       11.-El depósito ordinario:Concepto y régimen jurídico

Es un contrato bilateral y real por el que una persona(depositante) entrega a otro (depositario)
una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a él mismo o a la persona que designe.

       El carácter real aparece recogido en el art. 305 C.Co en relación con el art . 1758
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C.C. .Por lo que al depósito concierne la cosa ha de ser un bien mueble de n o inmediato
consumo (art. 1759 C.C. ) .Si se trata de una cosa fructífera el depositario cuidará del percibo
de los frutos (art. 308 C.Co) como se concreta también para los frutos civiles (intereses).

La obligación de custodia se extiende a la vigilancia sobre la correcta conservación del objeto
depositado.
Por lo que concierne a la responsabilidad su régimen es el típico de las obligaciones ex recepto
.El depositario no responde de daños derivados del fortuito o fuerza mayor pero sí le incumbe
la carga de la prueba de haber desplegado la debida diligencia.


       12.-Los depósitos especiales

a.-Deposito cerrado. Se entrega al depositario un recipiente o envoltorio en cuyo interior se
alojan las cosas en cuya conservación está interesado el depositante. En este caso, la
obligación y responsabilidad del receptor se concreta en la incoluminidad del continente, pero
no de su contenido.

b.-Depósito colectivo: Se produce cuando varias personas entregan a un único depositario
distintas partidas de cosas genéricas de calidad similar, autorizándolo para mezclarlas o
confundirlas en depósito unitario.

c.-Depósito irregular. El depositario puede disponer en su beneficio del objeto de depósito
,por cuanto se hace dueño de lo que se entrega .Su deber de restitución consiste como en el
colectivo en devolver otro tanto de la misma especie y calidad pero no tendrá que extraerlo del
depósito conjunto sino de su patrimonio.
        El depositario deja de ser receptor y custodio de cosa ajena.

       13.-Los depósitos en Almacenes generales

Se entiende por almacenes generales de depósitos los establecimientos dedicados al
almacenaje ,conservación y custodia de mercancías y estan generalmente en zonas de
aduanas, puertos, centros agrícolas etc.
Se regulan en los arts 193 a 198 del C.Co que conectan con con el RDLey de 2209-1917 que
completó la legislación en la materia y permitió el desempeño de las funciones
tradicionalmente atribuidas a los Almacenes generales, a otras entidades del sector agrario y
del transporte.
El C.Co consideró elementos genuinos de estos depósitos los frutos y mercaderías pero el
Decreto de 1917 amplía el ámbito objetivo y lo extiende a todo tipo de bienes muebles,
corporales, determinados, identificables y dotados de valor económico en sí mismos.

Como singularidad más importante encontramos los resguardos expresivos de la especie y
cantidad de las mercancías. La propia configuración del título que se expide (tríptico ) permite la
escisión entre propiedad y pignoración de las mercancías representadas en él, efecto que se
logra si una de las partes del tríptico se separa y se entrega al acreedor pignoraticio mientras
otra parte la conserva el propietario de la mercancía. En todo caso la tercer la tiene siempre la
compañía de almacenes generales ,en calidad de matriz ,para su cotejo con las otras dos parte
del documento que están en circulación.


       14.-Extinción del contrato

        El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante.
El art. 1129 C.C. indica que el depositante tendrá siempre opción a prescindir del plazo aun
antes de su término si contra lo previsto inicialmente precisara de las cosas
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depositadas antes de lo convenido.
La pérdida o destrucción de la cosa pone también fin al contrato , sin perjuicio de las
responsabilidades que puedan derivar del acontecimiento.

    III.-CONTRATO DE EDIFICACIÓN

    15.-Los contratos sobre construcción de edificios.Concepto y clases.

Se regulan en la Ley de Ordenación de la Edificación , de 5 de noviembre de 1999 que
respeta el esquema contractual creado por la práctica en el sector de la construcción
admitiendo implícitamente las siguientes figuras:

a.-Contrato de redacción de proyecto. Celebrado entre el promotor de la edificación y el
proyectista. Es un contrato de ejecución de obra en el que el promotor asume el papel de
comitente o dueño de la obra y el proyectista el de contratista o ejecutor.

El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se dfinen y determinan los
exigencias técnicas de las obras.

b.-El contrato de construcción o ejecución del edificio. Consiste en la ejecución del
proyecto .Se hace entre el promotor y el constructor (comitente y contratista).

El inicio será el comienzo de la ejecución de la obra que coincide con el replanteo previo del
que debe levantarse el acta correspondiente firmada por los contratantes .La terminación se
concreta con la recepción de la obra.
Se tiene que designar un jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor y
podrá celebrar subcontratos centro de los límites establecidos en los contratos.


c.-La dirección de obra. Es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el
director de obra y con el director de la ejecución de la obra.
Son sendos contratos muy condicionados por la condición profesional que ostenta tanto el
director de obra como el de la ejecución .

d.-Subcontratación en cascada .Este hecho repercute sobre la seguridad de los
trabajadores y la solidez de la obra. Por ello la reciente Ley 32/2006 de 18 de octubre ,ha
establecido en la materia ciertas limitaciones ,entre ellas, la de prohibir que se efectúen
subcontratas de tercer grado u otros posteriores.

      16.-El régimen legal de responsabilidad.

El art.1591 C.C. consagra la responsabilidad civil decenal de arquitectos y constructores por
vicios en la edificación.
En primer término se trata de una responsabilidad derivada de la propia Ley y establecida sin
perjuicio de sus responsabilidades contractuales .
        Cabe tres posibilidades de responder de los daños:
        1.-10 años para elementos estructurales
        2.-3 años por los vicios o defectos que afecten a la habitabilidad
        3.-1 1 año el constructor de los vicios o defectos de terminación o acabado.
Cada uno responde personal e individualizadamente de los daños causados por él, sus
empleados y subcontratistas sin perjuicio de la facultad de repetir.
Se exige la determinación del ámbito de competencia profesional de cada uno y sobre todo el
de las personas cuya negligencia asume.
Las responsabilidad no es objetiva y se cuenta a partir de la fecha en que se hace patente el
quebranto y para la repetición desde la firmeza de la resolución judicial
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condenatoria o desde la fecha del abono de la indemnización por vía amistosa.

       La Ley también establece diversas cautelas:
1.-Exigencia de garantías previas susceptibles de constituirse mediante seguro de caución.

2.-Otorgamiento de escritura pública de obra nueva para la inscripción en el Registro de la
Propiedad.
3.-Otorgamiento de escritura pública para inscribir en el Registro Mercantil la liquidación de una
sociedad promotora.

    IV.-CONTRATO DE TRANSPORTE

       17.-El transporte .Consideraciones generales.

Hay una legislación muy amplia al respecto: Se regula en la Ley de ordenación de los
Transporte Terrestre de 30 de Julio de 1987 y su Reglamento de 28 de septiembre de 1990.
La Ley 39/03 de 17 de noviembre del Sector Ferroviario deroga los capítulos relativos al
ferrocarril y establece una nueva normativa.


       Se establecen unos principos básicos:
       1. Unidad de mercado
       2. Libertad de empresa
       3. Armonización de las condiciones de competencia
       4. Reserva al Estado del Sistema Nacional de Transporte
       5. Intervención de la administración en los precios de los trnasporte públicos

Se regula tambien en los arts. 349 a 379 del C.Co sobre el contrato mercantil de transporte
terrestre Convenio de Ginebra sobre transporte por carretera de 1956 moificado en 1978
(documentación,afección al pago ,responsabilidad del porteador) Convenio TIR de Ginebra
de 1975 que pretende evitar inspecciones aduaneras de mercancías en tránsito. Convenio
COTIF en materia de ferrocarriles ratificado por España en 1982



       18.-Concepto , caractéres y clases de transporte

En el contrato de transporte una persona (porteador) se obliga frente a otra (cargador) a
cambio de un precio a trasladar incólumes de un lugar a otro a determinadas cosas o personas
o a ambas a la vez.
      El art. 349 del C.Co regula su naturaleza mercantil en base a dos aspectos:

       a.-Que tenga por objeto mercaderías o efectos de comercio
       b.-Que el porteador sea comerciante

El contrato extiende su ámbito al traslado de personas (viajeros ) y no solo de mercancías o
efectos .Pertenece a la categoría de los contratos de obra.

       Modalidades:

a.-Atendiendo al objeto del contrato: Transporte de cosas y transporte de personas ,e n
razón a las diferencias existentes en el régimen jurídico de ambos. En el transporte de cosas
se puede hablar de mercaderías en sentido amplio, efectos mercantiles y transporte postal.
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b.-Atendiendo en función del medio o vehículo empleado para realizarlo: naval, terrestre ,
aereo o ferroviario.

      c.-Transporte multimodal cuando hay diversidad de medios

      d.-Transporte combinado: cuando hay diversidad de porteadores.

      19.-El transporte de cosas. Perfección y documentación del contrato

El contrato de transporte de cosas se perfecciona por el consentimiento de las partes y por
tanto no es un contrato real.
Suele dar lugar a la expedición de un documento denominado carta de porte. Las partes
pueden exigirse mutuamente que se extienda la carta de porte y en ella figurarán los nombres
del porteador, cargador y consignatario.
La carta es también título de tradición o representativo de las m ercaderías transportadas. Se
puede extender nominativa, a la orden o al portador y el Art. 353 C.Co establce expresamente
el canje de ese título por el objeto porteado como acto final de cumplimiento del contrato que
cancela las respectivas obligaciones y derechos de las partes.


      20.-Elementos personales.

a.-Porteador. Empresario que asume directamente la obligación de realizar el transporte. El
C.Co prevé la posibilidad del llamado transporte de servicio combinado o transporte cumulativo
en el que varios porteadores se obligan en un mismo contrato a transportar sucesivamente la
carga hasta el punto de destino.

b.-Cargador o remitente. Persona que contrata con el porteador y se obliga a entregar la
carga para su traslado.

c.-Consignatario o destinatario. Persona a quien se han de entregar las mercancía o efectos
tranportados. Puede ser el mismo cargador o persona distinta. La figura se asemeja a la del
art.1162 del C.C. que la doctrina llama adjectus solutionis causa o sea persona autorizada para
recibir la prestación concertada por otro.

      d.-Otras empresa y organismos auxiliares del transporte.

La agencia de transporte. Empresario auxiliar de transporte con función de intervenir en la
contratación del transporte por carretera
Los transitarios. Intermediasrios u organizadores de las operaciones de transporte
internacional por cualquier medio
Los almacenistas-distribuidores. Empresarios que realizan actividades auxiliares o
complementarias del transporte por carretera.
Los centros de información y distribución de cargas. Organismos de información ubicados
en los grandes núcleos urbanos de las diferentes Comunidades Autónomas.

      21.-Contenido del contrato.

Con respecto a las obligaciones y derechos del cargador ha de entregar al porteador las
mercancías o efectos del contrato en lugar y tiempo previsto.
El cargador asumirá o no la obligación de pagar el porte o precio del transporte según que se
realice a portes pagados o a portes debidos.En el segundo caso la obligación recae en el
consignatario.
       El cargador tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato por el
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porteador.Tiene derecho de disposición con doble facultad de suspender el transporte dando
contraorden o de variar la consignación de las cosas transportadas. (art. 360 C.Co y art. 1594
C.C)

       22.-Obligaciones y derechos del porteador

La obligación fundamental es la de poner a disposición del consignatario las cosas
transportadas en el estado en que las recibe , en el plazo, lugar y condiciones previstas en el
contrato.
Como en la compraventa la obligación de entrega se cumple con la puesta a disposición. Si el
consignatario no fuere hallado en el domicilio expresado en la carta de porte, se negase al
pago de los portes y gastos o rehusase el recibo de los géneros ,deberá el porteador realizar el
depósito judicial de los mismos.

       Obligaciones accesorias:
       a.-Custodia b.-Cumplir en el transporte las leyes y reglamentos de la Administración
       pública c.-No variar la ruta si se hubiese convenido previamente


       Derechos del porteador:
       a.-Registro de los bultos que se le entregan para reparto
b.-Proceder a la venta judicial de los efectos transportados que corrieran riesgo de perderse
por su naturaleza.
       c.-A cobrar el precio y los gastos del transporte.

       23.-Privilegio del porteador

       a.-Facultad de depositar judicialmente las cosas transportadas

b.-Transcurridas 24 horas desde la entrega puede exigir la venta judicial de los géneros
transportados en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos
generados.

c.-Los efectos porteados estarán especialmente obligados a la responsabilidad del precio del
transporte y de los gastos y derechos causados por ellos durante su conducción o hasta el
momento de su entrega. Este privilegio prescribe a los 8 días de haberse hecho la entrega.


       24.-Derecho (deje de cuenta) y obligaciones del consignatario

El consignatario por el solo hecho de estar designado en la carta de porte tiene derecho a que
el porteador le entregue los objetos porteados sin detrimento di menoscabo en el plazo previsto
en el contrato.
La consecuencia del abandono es que el porteador deberá satisfacer el total importe de los
géneros inutilizados o no entregados a su debido tiempo.
Los objetos porteados viajan a riesgo y ventura del cargador por lo que serán de su cargo los
daños y menoscabos que experimenten por efecto de fuerza mayor, caso fortuito o vicio.

En materia de prescripción ha de tenerse en cuenta lo previsto en el art. 952 C.Co cuando
declara que las acciones sobre entrega del cargamento en los transporte o sobre
indemnización por los retrasos y daños sufridos en los objetos transportados prescribirán al
año.
En caso de transporte combinado el art. 373 C.Co establece un sistema de responsabilidad
solidaria de todos los porteadores que participan en la ejecución del contrato.
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    25.-Transporte de personas.Disposiciones especiales.

En estos casos no cabe hablar de entrega ni al comienzo ni al fin del contrato y no existe la
figura del consignatario. Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero. El primero
asume la obligación de trasladar incólume al segundo de la partida al destino. El viajero
asume ,en cambio, la obligación principal de abono y las secundarias de uso del vehículo.

Se entenderán convenido de conformidad con las cláusulas del contrato tipo establecido por la
Administración y se formalizarán a través de la expedición del billete (art.24 LOTT)

Rige una obligación de vigilancia que en caso de infracción genera la responsabilidad
específica del porteador .Normalmente el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir
también el equipaje .La responsabilidad por daños al equipaje está limitad a un máximo de
12,92 euros por kg. de peso.

    TEMA VI CONTRATOS Y MERCADOS FINANCIEROS
    I – LA ECONOMÍA FINANCIERA Y SU REGULACIÓN
    EL DINERO Y LA CONTRATACIÓN FINANCIERA

El dinero sirve como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y
servicios y por otro lado, tiene valor de cambio o adquisitivo; es algo que se acepta a cambio
de bienes y servicios (medio de pago); y, por eso, en fin, sirve también como depósito de valor
(guardamos o ahorramos dinero).
Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel) debemos recordar la
existencia del “dinero bancario” que representa la mayor parte de la masa monetaria existen en
las economías desarrolladas, los bancos y otras entidades afines en los que el público deposita
dinero, puedan crear medios de pago propios (dinero bancario). Son los depósitos bancarios y
los instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques,
transferencias, domiciliaciones de pago, tarjetas) que se aceptan generalmente, como
sustitutivos de billetes y monedas.
Más reciente es la existencia y utilización del llamado dinero electrónico que se almacena en
un soporte electrónico y va reduciéndose conforme se utiliza.
La generalización del dinero (legal, bancario o electrónico), el paso a una economía dineraria
desarrollada, permite el desenvolvimiento y aumento de los intercambios de bienes y servicios
y abre el camino a la economía financiera; operaciones o negocios en los que el dinero es el
objeto mismo de la contratación, el objeto de la prestación que tipifica y singulariza los diversos
negocios o contratos que podemos denominar financieros.

Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación; dinero o el
derecho a obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos
patrimoniales, tendentes a proteger los dos intereses que típicamente persigue, en última
instancia, todo financiador, que son la recuperación y la remuneración de la financiación
realizada. A esos derechos patrimoniales se les denomina en la práctica activos (derechos)
financieros y a las correspondientes obligaciones, pasivos financieros.
La contratación financiera (principal o primaria) debe distinguirse de otras contrataciones que la
tienen como antecedente preciso y a la que completan y sirven siendo diferentes como son:

La contratación de servicios financieros (auxiliar o accesoria). La contratación financiera
precisa para su desarrollo de una contratación auxiliar que se denominan financieros y que son
de dos tipos: servicios bancarios y servicios de inversión.
La contratación secundaria o derivativa de activos financieros: Mediante este tipo de
contratación de activos financieros se transmite un activo o derecho financiero preexistente a
un tercero a cambio de un cierto precio del mismo; proporciona al
                                 www.uned-derecho.com
financiador inicial un mecanismo de desinversión sin necesidad de deshacer la operación
financiera concertada al inicio, esto es, sin privar al receptor de los recursos financieros que se
le facilitaron.
La contratación de derivados de activos financieros; dota a los titulares de éstos de sistemas
de transferencia del llamado price risk; riesgo de variación del precio de los mismos, que, a
cambio de una contraprestación asume un tercero.

    LOS MERCADOS FINANCIEROS

La contratación financiera (primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado de la
autonomía de las voluntad de los sujetos interesados en realizarlas que ofertan y aceptan,
transmiten y adquieren libremente activos (derechos), pasivos (obligaciones) o servicios
financieros para así satisfacer sus necesidades de financiación, de servicios, de liquidez o de
cobertura, y que, por hacerse así, libremente y en concurrencia de todos los sujetos
interesados en esos intercambios, podemos decir que se realiza en el mercado financiero.

Se puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en función de distintos criterios.


    En atención a la clase de contratación que en ellos se practican se distinguen:

        1. Mercados principales, primarios o de emisión
        2. Mercados complementarios, categoría que comprende:
        3. Mercados de servicios financieros
        4. Mercados secundarios de activos
        5. Mercados de derivados

En atención a las características de la financiación contratada los mercados principales o
primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones.

        1. Mercados de dinero y mercados de capitales:

        2. Mercados de dinero: se orientan a la captación de financiación a corto plazo, menos
        de un año. Destacan los mercados monetarios; mercados en los que se opera al por
        mayor, de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo, semanas, días u horas) y bajo
        riesgo debido a la elevada solvencia de los que participan en los mismos (ejemplo
        mercado interbancario). Se integran en el mercado monetario determinadas
        operaciones sobre la Deuda Pública o endeudamiento financiero de las
        Administraciones Públicas.
        3. Mercados de capitales: financiación a medio o largo plazo, más de un año.
        4. Mercados intermediados y mercados no intermediados:
        5. Mercados intermediados: aquellos que necesitan la interposición de un tercero que
        capta, primero, los recursos que, después, cede. (ejemplo mercado crediticio).

        6. Mercados no intermediados: la contratación se realiza de forma directa entre
        oferentes y demandantes finales de los recursos. (ejemplo mercado de valores)


    En atención a cómo se realiza la contratación financiera:

Mercados organizados: cuando existe un conjunto de medios materiales y personales
(establecimiento) para facilitar el encuentro de la oferta y de la demanda de determinados
activos financieros, pudiendo ser de titularidad pública o privada.
Mercados no organizados: el encuentro entre oferta y demanda se produce al margen de una
organización específica.
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FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN Y DE LOS MERCADOS FINANCIEROS


La función básica que desarrolla el sistema financiero es la de suministrar recursos dinerarios a
aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades
(personales o empresariales), utilizando los que en un momento determinado, no necesitan
otras entidades o sujetos igualmente públicos o privados, lo que significa que el sistema
financiero amplía la capacidad del sistema económico para generar bienes y servicios, esto es,
para satisfacer las necesidades de sus integrantes.
    El cumplimiento de esta función exige la concurrencia de ciertos presupuestos:
Desde un punto de vista cuantitativo, los mercados precisan de profundidad (existencia de
órdenes de oferta y demanda por encima y debajo de los precios a los que se contrata en un
momento determinado), amplitud (volumen suficiente de órdenes para diferentes niveles de
precios) y flexibilidad (para reaccionar con nuevas órdenes ante cambios).

Desde un punto de vista más cualitativo; todos los partícipes han de disponer de información
suficiente (transparencia), y el precio ha de ser independiente del comportamiento particular
de cada uno de los oferentes o demandantes (competencia).
     Por otro lado el sistema financiero desarrolla otras dos funciones:
En relación con el control de la inflación y la estabilidad de los precios; que se articula
mediante determinadas actuaciones de las autoridades monetarias en algunos mercados
financieros con el objetivo de inyectar o drenar liquidez.
El aumento de liquidez se consigue mediante la adquisición por el Banco Central de activos
financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de política monetaria. La
reducción de la liquidez se consigue mediante la transmisión de activos y su pago por parte del
mercado. En la ejecución de estas operaciones las autoridades monetarias actúan sin imperio
y han de ajustarse a los principios de economía abierta y libre competencia y a las reglas de
funcionamiento de los mercados en que se lleven a efecto.

    El régimen general de pagos entre los diferentes operadores económicos.

    REGULACIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS

    A. FUNDAMENTO DE LA REGULACIÓN

La labor del ordenamiento jurídico consiste en crear mediante normas, ciertas condiciones
previas de seguridad y economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los
inversores y los costes de las operaciones, de manera que, contando con ello el inversor,
pueda multiplicarse el número de operaciones realizadas y cumplirse así la función básica que
se asigna al sistema financiero.
Las normas más importantes de esta regulación son aquellas que persiguen la difusión de
información (disclosure), de modo que los mercados sean suficientemente transparentes.

Destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y regulan las actividades de las
entidades financieras.
Normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y
especialmente, a los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados
organizados.
Bloque normativo de carácter administrativo, referido a los entes públicos (Banco de España y
CNMV) encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la
actuación de las entidades financieras.
Todas estas disposiciones tienen carácter coactivo o imperativo; el Poder público no duda en
reconocer el interés general inherente a la materia y en asumirlo como propio, prestándole sus
específicos medios de tutela. El sistema financiero y los mercados
                                www.uned-derecho.com
financieros se constituyen así en un sector regulado, en el que la autonomía de la voluntad y la
libertad de empresa encuentran, además de los límites generales. Otros derivados de su
necesaria adecuación al interés general o público consistente en un adecuado
desenvolvimiento de la actividad y de los mercados financieros; una y otra se sujetan a
supervisión administrativa, ejercitándose en un marco organizado por normas imperativas y
cuya violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas.


    B. FUENTES DE LA REGULACIÓN

A medida que las relaciones e intercambios económicos reales y financieros desbordan los
ámbitos estatales, se acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal, así ha ocurrido
en la Unión Europea, en la que al margen del hito fundamental de la unificación de las divisas y
la política monetaria, no han dejado de alcanzarse otros, si bien menos llamativos pero de gran
importancia. Es el caso del principio de reconocimiento de entidades financieras sometidas a la
supervisión por parte de la autoridad competente del país de origen, que ha supuesto una
especie de “pasaporte comunitario” decisivo en el proceso de realización efectiva de la libertad
de establecimiento y de prestación de servicios. Además de aprobarse numerosas directivas de
armonización que han supuesto una notable aproximación de las legislaciones nacionales en la
materia.

Pero los mercados siguen teniendo una base estatal y es la legislación de este carácter la que
presenta una mayor importancia. Entre sus características:

       1. Aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera
       prioritaria al Estado, no se excluye en el caso español la concurrencia competencial en
       diversas materias con las CCAA.
       2. Es frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para desarrollar en detalle los
       principio o normas contenidos en leyes de rango general.
       3. La existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de mercados
       organizados, establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento
       operativo de los mismos y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto
       regulador.

Se ha afrontado la disciplina de los distintos mercados financieros, de manera diferenciada, en
atención a sus peculiaridades, dándose lugar a sectores normativos diferenciados, pudiendo
destacarse, el Derecho del mercado de valores centrado sobre todo en la regulación del
mercado, por una parte, y la ordenación del crédito, por otra, construida en torno a la figura
clave de la entidad de crédito.

C. ENTES ADMINISTRATIVOS CON COMPETENCIA EN LA MATERIA: BANCO DE
ESPAÑA Y CNMV

    BANCO DE ESPAÑA

Naturaleza y régimen jurídico; El Banco de España, actual Banco Central Español, integrado
en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, se configura como una entidad de Derecho
público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que para el
desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía de la
Administración del Estado, desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen
jurídico de las AAPP y quedando sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás
actuaciones.
Tiene una doble condición institucional; por un lado es un ente integrado en la Administración
Institucional del Estado y por otro, es parte integrante del Sistema Europeo de Bancos
Centrales, y en cuanto a tal está sometido a las disposiciones del
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Tratado de la Unión Europea y a los Estatutos del Sistema, debiendo ajustarse a las
orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo
Funciones: En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le
corresponde la ejecución en España, con autonomía respecto a cualquier otro organismo, de
las orientaciones e instrucciones de política monetaria dimanantes del Banco Central Europeo.
En desarrollo de su otra vertiente institucional, el Banco de España ha de apoyar la política
económica general del Gobierno español y promover el buen funcionamiento y estabilidad del
sistema financiero, desarrollando, entre otras, las labores de:

Servicio de tesorería pública: Podrá prestarlo en los términos que convenga con el Tesoro y
con las CCAA que se lo soliciten, realizando por su cuenta ingresos y pagos quedando
prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de crédito.

Servicio de Deuda Pública; El banco de España contribuye con sus medios técnicos a facilitar
la emisión, armonización y, en general, la gestión de la Deuda. No podrá suscribir Deuda
pública, aunque podrá adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones (de
control monetario) que tiene encomendadas.
Dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales: El Banco de España
mantiene o controla distintos sistemas de pago; organizaciones de medios y personas con la
función de compensar y liquidar global y multilateralmente los pagos que han de realizarse en
determinados grupos de transacciones económicas. Esta labor está estrechamente unida a la
apertura en el mismo de cuentas de tesorería por parte de las entidades que participan en los
diferentes sistemas de pagos y liquidación, así como a sus funciones de depositario voluntario
de reservas y excedentes, y de prestamista de las entidades de crédito, justificando su
apelativo como Banco de Bancos.
Control y supervisión de mercados y entidades; Se asignan al Banco de España funciones
reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de divisas, y
sobre todo, el registro, control e inspección de las entidades de crédito.
Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, no sólo ostenta potestades ejecutivas,
sino también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar circulares, llamadas
monetarias, cuando conciernen a la política monetaria y emisión de billetes y monedas; y
circulares ordinarias para el ejercicio de sus otras competencias. Ambas se publican en el BOE.

    CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores)

Naturaleza y régimen jurídico: Es un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia
y plena capacidad pública y privada. Como el Banco de España, en el ejercicio de sus
funciones, la Comisión actuará de conformidad con el régimen jurídico de las AAPP, mientras
que en sus adquisiciones patrimoniales y contratación está sujeta sin excepciones a las
normas de Derecho privado.
Funciones: Supervisión y control de los mercados de valores, debiendo velar por su
transparencia, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. A tal fin,
goza de amplias competencias:
Facultado por Ley para la concesión o tramitación de las autorizaciones requeridas para el
desarrollo de determinadas actividades o para la realización de actos sujetos a previo control
administrativo.
Facultades para que los mercados dispongan de información suficiente (disclosure)
correspondiéndoles llevar diferentes registros públicos de documentos que deben someterse a
la Comisión, así como publicar las informaciones que puedan afectar a determinados valores y
su precio.
Se le atribuye las competencias de supervisión, inspección y sanción de las personas y
entidades enumeradas en la Ley, organismos rectores de los mercados secundarios oficiales
o no, empresas de servicios de inversión y emisores de valores, entre otras.
La Comisión podrá dictar para el desarrollo y ejecución de normas generales, siempre que
cuente con habilitación expresa para ello, disposiciones reglamentarias denominadas
                                www.uned-derecho.com
asimismo circulares, que también se publicarán en el BOE. Entrara en vigor conforme a lo
dispuesto en el apartado 1º del articulo 2 del Código Civil .

    II – LA ACTIVIDAD CREDITICIA Y LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
    NOCIÓN Y CLASES DE ENTIDADES DE CRÉDITO

La actividad crediticia es la actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas
(entidades de crédito) consistente en la captación de fondos del público, mediante depósitos,
préstamos u otros contratos que comportan la obligación de su restitución, y en el empleo de
los fondos así conseguidos en la concesión de créditos, por cuenta propia.

Mediante las llamadas operaciones pasivas (contratos de depósito) obtiene recursos que
coloca o presta por medio de las operaciones activas (préstamo). A su vez estos fondos
recibidos pueden volver a depositarse en la misma o diferente entidad de crédito, y revertir así
nuevamente a las entidades de crédito como fondos de pasivo (depósitos derivados).

La entidad de crédito transforma los recursos financieros, adecuando los recibidos a las
necesidades que tiene o experimenta su clientela.
A todo ello la intermediación añade un efecto que consiste en que las entidades de crédito
asumen el denominado riesgo crediticio o de devolución de los fondos obtenidos por los
prestatarios y proporcionados, en última instancia, por los ahorradores.
Nuestro ordenamiento jurídico reserva en exclusiva esa importante actividad a los Bancos,
Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crédito, que pueden calificarse de entidades de crédito
en sentido estricto o material.

Junto a ellas hay otras entidades de crédito, en sentido amplio o formal, pues son tenidas por
tales por el ordenamiento jurídico, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente
hablando y a las que en consecuencia, sólo les resultan aplicables en parte sus disposiciones
reguladoras: Instituto de Crédito Oficial; Confederación Española de Cajas de Ahorro,
establecimientos financieros de crédito; y las entidades de dinero electrónico.


    A. ENTIDADES DE CRÉDITO EN SENTIDO ESTRICTO-ENTIDADES DE DEPÓSITO

    BANCOS

El elemento que los diferencia de otras entidades de crédito es su condición de sociedad
anónima; las particularidades de la actividad crediticia y su conexión con intereses generales
determinan que la sociedad anónima bancaria sea una sociedad anónima especial. Por todo
ello su constitución requiere una específica autorización administrativa.


    CAJAS DE AHORRO

Son entidades de crédito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y
naturaleza fundacional:
Primero, la necesidad de establecer sobre bases diferentes de las societarias tanto la
fundamentación como el ejercicio del poder de dirección empresarial, pues las Cajas no tienen
propietarios que gestionen sus intereses.
Segundo; como corresponde también a su naturaleza fundacional, no persiguen finalidad
lucrativa, sino benéfico-social.
A la consecución de estos objetivos se orienta una extensa regulación que incluye una
abundante legislación autonómica:
Los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son: La Asamblea General, el Consejo de
Administración y la Comisión de Control.
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Asamblea General: Es el órgano soberano en el que están representadas, al menos, las
corporaciones, especialmente municipales, de su ámbito de actuación, los impositores, los
empleados de las Cajas y los fundadores de los mismas, atribuyéndosele, mutatis mutandis,
similares competencias que a la junta general de las sociedades anónimas.


Consejo de Administración: Tiene encomendada la gestión de la actividad crediticia de la
Entidad así como la dirección de la obra benéfico-social, ostentando la representación de la
Entidad para todos los asuntos pertenecientes al tráfico de la misma. Le corresponde el
nombramiento y supervisión de un Director General que asume las funciones ejecutivas. El
Consejo de Administración debería constituir en su seno una Comisión de Retribuciones, con la
función de informar sobre la política general de retribuciones e incentivos para los cargos del
Consejo y para el personal directivo, así como una Comisión de Inversiones, con la que
informar al Consejo de las inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que
efectúen las Cajas.
Comisión de Control: Tiene por objeto cuidar que la gestión del Consejo de Administración se
cumpla con la máxima eficacia dentro de las líneas generales de actuación señaladas por la
Asamblea General.
Para facilitar la capitalización de estas entidades que carecen de socios, permite la Ley que
emitan cuotas participativas, que son activos financieros que se caracterizan por tratarse de
valores negociables anotados en cuenta y representativos de aportaciones dinerarias de
duración indefinida, que sin otorgar derecho político alguno, tienen la consideración de fondos
propios de la entidad y que permiten a sus titulares participar en los derechos, entre otros en el
reparto del excedente de libre disposición, de obtener el reembolso del valor líquido de la cuota
en caso de liquidación y el de suscribir preferentemente nuevas participaciones en nuevas
emisiones.
Por lo que se refiere al régimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las reservas y
provisiones que, legal o estatutariamente, correspondan y en su caso, satisfechas otras
asignaciones obligatorias, el sobrante ha de destinarse a obra benéficosociales.


    COOPERATIVAS DE CRÉDITO

La Ley reguladora de este tipo de entidades centra su objeto social en el ejercicio de las
actividades propias de las entidades de crédito, pero con atención preferente a las
necesidades financieras de sus socios y sin que el conjunto de operaciones activas con
terceros pueda alcanzar al 50% de los recursos totales de la entidad.
     Pueden clasificarse en dos grandes grupos:

       Cooperativas de Crédito Agrícola; Son las Cajas Rurales, y cuyo objeto es la
       financiación de actividades de aquélla naturaleza. Cooperativas de Crédito no
       agrarias; De carácter industrial y urbano que atienden a necesidades de financiación
       gremial y profesional.

B. OTRAS ENTIDADES DE CRÉDITO. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE
CRÉDITO

Entre las entidades de crédito que sólo lo son en sentido amplio o formal nos interesan los
establecimientos financieros de crédito; son como los Bancos, sociedades anónimas
especiales, y su característica distintiva estriba en que tienen vedada la posibilidad de
financiarse con depósitos, al tiempo que su actividad principal consiste en ejercer una o varias
de las actividades siguientes:

       1. Concesión de préstamos y créditos.
       2. Factoring, con o sin recurso y sus actividades complementarias.
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       3. Arrendamiento financiero y actividades complementarias del mismo.
       4. Emisión y gestión de tarjetas de crédito
       5. Concesión de avales, garantías y suscripción de compromisos similares.

Su régimen jurídico sigue en líneas generales, las pautas establecidas para las entidades de
crédito en sentido estricto, aunque como no pueden captar fondos reembolsables, justifica el
menor nivel de exigencia y deben conseguir la financiación mediante sistemas alternativos
(mercados de valores, financiación bancaria, etc.).

    REGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

Las entidades de crédito son fundamentalmente creadoras de crédito y de dinero mediante su
labor de intermediación, amén del papel que juegan en el sistema general de pagos, lo que
permite comprender que los intereses en presencia y en particular los implícitos en su
solvencia y liquidez y, en suma, en su correcto funcionamiento no sean sólo privados o
particulares de los contratantes, sino también los generales o públicos en la realización de una
función económica esencial para el desenvolvimiento del sistema financiero y de la economía
en general.
Por ello, junto a las normas que regulan las relaciones inter privatos existen otras públicas o
administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos otros
intereses. Entre éstas destacan las que reservan la actividad crediticia a la entidades
estudiadas y las que establecen su regulación específica tendente a preservar su estabilidad,
solvencia y liquidez esenciales para el buen funcionamiento del sistema crediticio y de pagos.


    A. CREACIÓN Y REGISTRO

La creación de las entidades y establecimientos financieros de crédito está sujeta a
autorización administrativa del Ministerio de Economía, previo informe del Banco de España.
La autorización es reglada, sujeta a condiciones que tratan de asegurar que la entidad nazca
con garantía de futuro.
Una vez autorizada deberá constituirse e inscribirse en el Registro Mercantil, y en un registro
administrativo especial, con funciones estrictamente de control y supervisión, cuya llevanza
corresponde al Banco de España. Ambas inscripciones han de preceder al inicio de las
operaciones. A igual régimen de autorización y registro se someten, como regla general, las
ulteriores modificaciones estatutarias.
Por otro lado la apertura o establecimiento en España de sucursales de entidades de crédito
autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, así como la prestación directa de
servicios por estas últimas, no requerirá autorización previa.

    B. PERÍODO DE TUTELA

Tras la constitución, se inicia un período variable durante el cual las entidades de crédito tienen
limitadas determinadas actuaciones (expansión territorial, reparto de dividendos durante los
tres primeros ejercicios, o la concesión de financiación a socios durante cinco años). Durante
igual período se sujeta la transmisión inter vivos de las acciones o su gravamen a la previa
autorización del Banco de España.

    C. NORMAS DE SOLVENCIA

Conjunto de normas cuya finalidad específica es que las entidades de crédito, fuertemente
dependientes de la financiación de terceros, mantengan en todo momento un nivel suficiente
de solvencia. Norma fundamental es el establecimiento e imposición de un coeficiente de
solvencia (que se define como una relación actualmente fijada en un 8%, entre los recursos
propios y los créditos o, en general, riesgos contraídos con terceros,
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ponderados con arreglo a criterios técnicos) que persigue justamente protegerla y garantizarla;
tal coeficiente debe mantenerse también, en su caso, en relación al grupo consolidado que las
mismas puedan constituir.
Son también significativas las limitaciones cuantitativas y cualitativas que pueden imponerse a
algunos actos o inversiones de las entidades de crédito. Es el caso, por ejemplo, de la
regulación de la concentración de riesgos con la que se pretende de un lado que la
acumulación de riesgos de un mismo sujeto no supere un determinado nivel y por otro que los
grandes riesgos no superen una determinada cuantía.

    D. PROPIEDAD Y CONTROL

Ningún Banco podrá contar hasta pasados cinco años desde su constitución con ningún
accionista que supere el 20% de su capital, salvo que sea otra entidad de crédito, para así
preservar su autonomía como empresa de crédito.
Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participación igual o superior al 5% de su
capital, el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate, así com o cualquier variación, por
aumento o disminución, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos. Incluso tras el
período de tutela, se someten a la autorización del Banco de España las adquisiciones de
participaciones superiores al 5% pudiendo denegarla si se aprecia falta de idoneidad en los
nuevos titulares para desarrollar una gestión adecuada a la entidad.

Si los titulares de participaciones significativas perjudican la gestión o la situación financiera
pueden verse privados de sus derechos políticos y sancionados con otras medidas
administrativas.

    E. ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN

La regulación vigente limita la potestad de autoorganización administrativa de las distintas
entidades de crédito, imponiendo en todo caso una configuración plural colegiada para el
órgano de gobierno. La legislación vigente precisa y acentúa las condiciones de honorabilidad,
aptitud, e independencia que el Derecho Mercantil exige en todo caso para el ejercicio o la
dirección de actividades empresariales.
Estas condiciones se exigen tanto en el momento constitutivo o fundacional cuanto en la vida
posterior, pudiendo determinar la denegación de la autorización administrativa, impedir el
acceso de nombramientos posteriores al Registro Especial de Altos Cargos bancarios,
dependiente del Banco de España, requisito, que condiciona a su vez, la inscripción de los
nombramientos en el Registro Mercantil.

    F. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN

Las entidades de crédito están obligadas, por múltiples normas, a informar extensa y
detalladamente al Banco de España con el objetivo de que éste tenga en todo momento un
conocimiento cabal de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad.
Están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de los deberes contables del empresario:
los Bancos deben realizar un balance de situación mensual y una cuenta de resultados
trimestral, debiendo adaptarse a modelos preestablecidos, que no pueden ser modificados o
reducidos.

G. SUPERVISIÓN E INSPECCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. FONDOS DE
GARANTÍA DE DEPOSITOS E INTERVENCIÓN DE ENTIDADES

Corresponde al Banco de España la supervisión e inspección de las entidades de crédito y de
los establecimientos financieros de crédito, prestando especial atención a la cobertura de los
coeficientes obligatorios, al mantenimiento de una adecuada organización, sistemas de control,
etc., se sirve al respecto tanto del análisis de la
                                www.uned-derecho.com
información financiera y económica que está obligados a proporcionarle, como de la especial
que puedan recabar sobre extremos que interese.
El control y la supervisión reducen, pero no eliminan las posibilidades de crisis empresariales y
financieras en las entidades de crédito. De ahí la predisposición de unos mecanismos de
intervención y apoyo extraordinarios que se articulan mediante la actuación de los Fondos de
Garantías de Depósitos y la adopción de otras medidas complementarias por parte del Banco
de España:
Los Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito son entidades dotadas de
personalidad jurídica pública, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen
de Derecho privado, a las que deben adherirse todas las entidades de crédito.
El patrimonio de los fondos con el que han de hacer frente a sus funciones de garantía se
nutre de las aportaciones anuales de las entidades integradas en los mismos, y,
excepcionalmente, de las que pueda realizar el Banco de España, cuya cuantía se fija por Ley.

La función principal de los Fondos es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en
entidades de crédito, hasta la cuantía máxima de 20.000 euros por depositante, cuando la
entidad de crédito afectada se encuentre en situación de insolvencia. Recientemente se ha
ampliado, y también se indemnizarán a los inversores.
Los Fondos pueden desarrollar otras funciones, en particular, cuando sea previsible que
tengan que proceder a la devolución de depósitos, podrán adoptar determinadas medidas
preventivas y de saneamiento de las entidades en crisis en el marco de un plan de actuación
que ha de ser aprobado por el Banco de España. El plan podrá contener tanto medidas de
gestión como financieras y de reestructuración del capital de la entidad con suscripción incluso
por el fondo de ampliaciones de capital, en este último caso, en el plazo máximo de un año, el
fondo ofrecerá en venta las acciones que haya suscrito, adjudicándose a la entidad que
presente condiciones de adquisición más ventajosa.
El Banco de España podrá acordar la intervención o la sustitución provisional de los órganos
de administración y dirección de las entidades que se encuentre en situación de crisis. La
intervención o sustitución de administradores tiene carácter temporal y, mientras se mantenga,
la validez de los acuerdos de los órganos de la entidad intervenida se condiciona a la
aprobación expresa de los interventores designados. Los administradores designados, además
de asumir las competencias que corresponden al órgano de gestión, ostentan también el
carácter de interventores, cuyo consentimiento será preciso para la validez de acuerdos de la
Junta o Asamblea General.

    H. RÉGIMEN SANCIONADOR

El Banco de España no sólo supervisa e inspecciona, también sanciona las infracciones
cometidas por las entidades de crédito, las infracciones se califican en muy graves, graves y
leves y las sanciones se imponen, tras un procedimiento administrativo instruido por el Banco
de España, por el propio Banco, el Ministro de Economía o por el Consejo de Ministros,
dependiendo de su gravedad.
Las sanciones (multas o prohibición de actuaciones) pueden recaer tanto sobre la entidad
como sobre los responsables de la infracción, pudiendo exigirse ambas de manera simultánea
y conjunta. Además el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración será
independiente de la eventual concurrencia de delito o faltas penales.

    III – LOS CONTRATOS BANCARIOS
    CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CARACTERES

El Contrato de crédito o bancario es aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la
actividad típica y específica de intermediación crediticia.
     Clasificación tradicional:

       Contratos u operaciones bancarias activas o pasivas según se articulen en la
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          colocación e inversión, o en la captación de recursos por la entidad de crédito.
       Neutros o accesorios; que correspondían a servicios que, de manera
       complementaria, prestaban las entidades de crédito en beneficio de su clientela.


    A nuestro juicio, la clasificación debería ser:

       1. Contratos u operaciones de financiación
       2. Contratos u operaciones de captación de pasivos
       3. Servicios bancarios de pago, de custodia o garantía.
       4. Servicios de inversión.

    Los caracteres comunes a la mayor parte de los contratos bancarios son:

       Son contratos de empresa (mercantiles). Son contratos legalmente atípicos,
       pero dotados de una acusada tipicidad negocial y social. Se conciertan
       normalmente utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crédito.


       Son contratos de duración e intuitu personae, que vinculan estrechamente a las
       partes y en los que juegan una función esencial las exigencias de la buena fe.


Deberes o prestaciones accesorias que se integran en el contenido específico de cada uno de
los contratos bancarios:

       1. Deber de documentación y contabilización (cuentas bancarias)
       2. Deber de secreto, reconocido y sancionado legalmente. Aunque cede en presencia
       de otros intereses preferentes, así ocurre frente a la obligación de contribuir al
       sostenimiento de las cargas públicas, frente a la utilización ilícita de fondos, y frente a
       la conveniencia de prevenir la utilización ilícita de fondos.

REGULACIÓN        DE    LOS     CONTRATOS         BANCARIOS.       CRITERIOS       DE    POLÍTICA
LEGISLATIVA

Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por
lo que la autonomía de la voluntad y al acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la
labor de composición de los intereses en presencia.
Ahora bien, exigencias prácticas hacen que la contratación bancaria se realice, casi siempre,
utilizando condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. Al mismo tiempo,
en numerosas ocasiones, el cliente puede ser considerado, de acuerdo con la legislación en la
materia, como consumidor y beneficiario, en consecuencia, de la especial protección que el
ordenamiento presta a quien participa desde esa posición subordinada en el tráfico de bienes y
servicios. La regulación convencional de los contratos bancarios debe, pues, respetar las
disposiciones tanto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuanto de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuya aplicación se extiende también,
en efecto, con carácter general a las relaciones de las entidades de crédito con sus clientes.

Junto a esas normas generales de protección, el legislador ha establecido otras específicas
que interesa ahora mencionar:
La preocupación por la transparencia del mercado ha conducido, en primer término, a la
promulgación de determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crédito en las
relaciones con sus clientes, y que, si bien les imponen deberes o imperativos que son
sancionables administrativamente, no dejan de integrarse también en el contenido de los
correspondientes contratos que celebren con sus clientes. Nos referimos a los
                                www.uned-derecho.com
denominados deberes de información y publicidad de las entidades de crédito que, previa
habilitación legislativa, estableció la Orden de 12 de diciembre de 1989, modificada
posteriormente en varias ocasiones, y cuyo contenido puede resumirse en los siguientes
puntos:

En lo que se refiere a la documentación de las operaciones, se establece que las entidades de
crédito deberán hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la
operación, siempre que así se solicite o en todo caso cuando se trate de alguna de las
especiales operaciones previstas en la Orden. Además, los documentos relativos a
operaciones activas o pasivas duraderas deberán recoger el contenido adicional prescrito en la
Orden que pone un especial hincapié en que se reflejen los extremos más importantes como
los relativos al devengo y liquidación de intereses, comisiones, reembolso anticipado de la
operación, etc. Por otra parte, en los casos en que sea obligatoria la entrega del documento o
cuando así lo solicite el cliente, las entidades de crédito harán constar en el mismo la
equivalencia entre la suma de todos los intereses, comisiones y gastos pagadas por el cliente y
un tipo de interés efectivo anual, expresando, en definitiva, la denominada tasa anual
equivalente (TAE), esto es, el precio efectivamente satisfecho por la financiación obtenida.


En lo que se refiere a la transparencia e información de las condiciones que practican, la Orden
impone a las entidades de crédito anunciar y publicar los tipos de interés preferenciales (esto
es, los establecidos con los clientes de mayor solvencia) que apliquen en cada momento en sus
operaciones crediticias, al igual que los tipos de interés para descubierto en cuenta corriente, y
excedidos en cuenta de crédito, que serán de obligada aplicación en todas las operaciones de
esa naturaleza que no tuvieren fijados contractualmente tipos inferiores; así como las tarifas de
comisiones y gastos repercutibles en las distintas operaciones, no pudiendo cargarse tipos por
cantidad superior. En la liquidación de operaciones, las entidades de crédito deberán facilitar al
cliente los antecedentes precisos para comprobar la efectuada por la entidad y calcular el coste
o rendimiento neto de la operación.


En materia de publicidad, se establece que la que, por cualquier medio, realicen las entidades
de crédito sobre operaciones, servicios o productos financieros que haga referencia a su coste
o rendimiento, estará sujeta al régimen de previa autorización del Banco de España, que
comprobará que la misma se ajusta a las normas aplicables, y que recoge con claridad y
precisión las características de la oferta financiera.

Por otro lado, profundizando en la política legislativa de defensa del usuario de crédito, la Ley
7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo, establece un particular régimen jurídico que
también resumimos continuación.
La Ley se aplica a los contratos, no necesariamente bancarios, en que una persona física o
jurídica en el ejercicio de su actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a
persona física un crédito bajo la forma de préstamo o cualquier medio equivalente de
financiación, para satisfacer exclusivamente necesidades personales, siempre que su importe
se comprenda entre ciento cincuenta y veinte mil euros, se reembolse a un único plazo que
rebase los tres meses o, como máximo, en cuatro plazos en un período que supere un año, y
no se trate de un crédito concedido en cuenta corriente por una entidad crediticia.

Las relaciones y contratos sometidos a la Ley de Crédito al Consumo se harán constar por
escrito, bajo pena de nulidad, y en los mismos no se podrán incluir pactos, cláusulas y
condiciones contrarios a lo dispuesto en dicha Ley, salvo que sea más beneficioso para el
consumidor.
El contenido, de la Ley incluye una serie de medidas protectoras del consumidor, referidas,
entre otros extremos, a los siguientes:
                                www.uned-derecho.com
       La inclusión obligatoria en el documento contractual de determinados extremos
         de la financiación que se consideran especialmente relevantes (por ej., tasa
         anual equivalente);
       La sujeción de la modificación del coste del crédito en perjuicio del prestatario
         a determinadas condiciones, como su ajuste a un índice de referencia objetivo
         (IPC, EURIBOR, etc.);
       El derecho del consumidor al reembolso anticipado del crédito, con limitación
         de las compensaciones que en tal supuesto haya de satisfacer;

El especial régimen de ejercicio de los derechos del consumidor en los casos de «contratos
vinculados» (es decir, en los casos en que la adquisición de bienes o servicios se encuentre
financiada por un tercero distinto del proveedor de aquéllos), consistente en que el consumidor
puede ejercitar el derecho y, sobre todo, las excepciones derivadas del incumplimiento del
proveedor contra éste y también contra el financiador, siempre que se den el conjunto de
circunstancia requeridas al efecto en la Ley, en particular, que entre el concedente del crédito y
el proveedor de los bienes y servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en
virtud del cual aquél ofrezca crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los
bienes y servicios de éste; y que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación del
acuerdo previo anteriormente mencionado. Este particular régimen se aplica también a los
supuestos en que el consumidor y su garante, caso de haberlo, se hubiesen obligado
cambiariamente, mediante la aceptación de letras de cambio o la firma de pagarés, en cuyo
caso podrán oponer al financiador los excepciones que se basen en sus relaciones con el
proveedor de los bienes o servicios correspondientes

Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por
lo que la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la
labor de composición de los intereses en presencia.
La regulación convencional de los contratos bancarios debe respetar las disposiciones tanto de
la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuanto de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios.
Junto a esas normas generales de protección, el legislador ha establecido otras específicas:

Transparencia del mercado: promulgación de normas que regulan el hacer de las entidades
de crédito en las relaciones con sus clientes, imponiéndole deberes de información y publicidad
de las entidades de crédito que, previa habilitación legislativa estableció la Orden de 12 de
diciembre de 1989, modificada posteriormente en varias ocasiones y cuyo contenido puede
resumirse así:
En lo que se refiere a la documentación de las operaciones las entidades de crédito deberán
hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la operación
siempre que se solicite o en todo caso cuando se trate de algunas de las especiales previstas
en la Orden.
En lo que se refiere a la transparencia e información de las condiciones que practican, la
Orden impone a las entidades de crédito anunciar y publicar los tipos de interés preferenciales.

En materia de publicidad, la que realicen las entidades de crédito sobre operaciones, servicios
o productos financieros que haga referencia a su coste o rendimiento, estará sujeta al régimen
de previa autorización del Banco de España.
Defensa del usuario de crédito (Ley 7/1995 de Crédito al Consumo): La Ley se aplica a los
contratos, no necesariamente bancarios, en que una persona física o jurídica en el ejercicio de
su actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a persona física un crédito bajo
la forma de préstamo o cualquier medio equivalente de financiación, para satisfacer
exclusivamente necesidades personales, siempre que su importe se comprenda entre 150 y
18.000 euros se reembolse en un único plazo que no rebase los 3 meses o como máximo en
cuatro plazos en un período que no supere un año.
    Las relaciones y contratos sometidos a la Ley de Crédito al Consumo se harán
                                 www.uned-derecho.com
constar por escrito, bajo pena de nulidad, y en los mismos no se podrán incluir pactos,
cláusulas y condiciones contrarios a lo dispuesto en dicha Ley, salvo que sea más beneficiosos
para el consumidor.
C) Como norma dirigida a la protección de los consumidores de servicios financieros
comercializados a distancia, debemos destacar la aprobación de la Ley 22/2007 , de 11 de
Julio , en la que se establece un régimen riguroso en cuanto en cuanto a la información que
deben recibir los consumidores antes de la celebración del contrato ; se regula el derecho de
desistimiento a favor del cliente ; además , entre otras medidas , se establece un régimen
sancionador de las infracciones que puedan cometerse .


    TEMA 7. LOS CONTRATOS BANCARIOS (1)

    I. LOS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN
    1. NOCIÓN GENERAL Y CLASES
Las operaciones de financiación se caracterizan por suponer la concesión de crédito a terceros
de manera directa, en términos bilateralmente negociados y sin mediar suscripción o
adquisición de valores por parte de la entidad de crédito.
Los contratos de financiación (habitualmente conocidos como operaciones activas) pueden
clasificarse de acuerdo con varios criterios:
    Según su destino: Operaciones de crédito consuntivo para la satisfacción de
    necesidades de índole personal o familiar.

        Operaciones de crédito productivo o empresarial, que, a su vez, puede serlo de
        explotación o circulante, para financiar activos de esta clase; o de inversión,
        destinados a la financiación del inmovilizado.
        Según al sector al que se dirigen los recursos:
        Operaciones realizadas con el sector público Operaciones
        realizadas con el sector privado y el exterior
        3. En función de la moneda que se utiliza:

    Operaciones en moneda propia Operaciones en divisas extranjeras Por
    el plazo de vencimiento o devolución de los recursos obtenidos:


    -Operaciones a corto (hasta un año)
    -Operaciones a medio (entre uno y tres años)
    - Operaciones a largo plazo (más de tres años).

    II. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO

     2. CONSIDERACIÓN GENERAL
Desde antaño el préstamo simple o mutuo, de mercaderías, valores o, en especial, de dinero,
ha sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de atención por parte
del legislador mercantil que le dotó de una regulación ad hoc (art. 311 y sigs. C. de C.), distinta
de la común o general contenida en el Código Civil. Pero, en la medida en que la financiación
se ha ido concentrando en torno a entidades especializadas, el contrato de préstamo civil o
mercantil de dinero ha sido sustituido do por el préstamo bancario, configurándose un tipo
especial y diferenciado de préstamo.


3. El CONTRATO DE PRESTAMO MERCANTIL Y PRESTAMO BANCARIO, NOTAS
DEFINITORIAS Y CARACTERES.
El art. 311 del C de Comercio parece vincular el carácter mercantil del préstamo a una doble
circunstancia, personal y teleológica: que una de las partes, al menos, sea
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comerciante, y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio.
El tribunal Supremo declaró que los préstanos bancarios tienen en todo caso carácter
mercantil, aunque se hagan, «a favor de personas ajenas al comercio , que no se propongan
emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles». El carácter mercantil del contrato se
hace descansar. así, a la postre, en la intervención de un empresario en el mismo: el
préstamo será mercantil cuando se realice por quien tenga como objeto de su actividad la
concesión de préstamos o cuando, quien quienquiera que sea el prestamista, se reciba por un
empresario con destino al comercio o industria que realiza.

    El préstamo mercantil ofrece, en general, los siguientes caracteres:
a) Contrato real: exige para SU perfección la entrega de la cosa prestarla, aunque parte de
la doctrina entiende que puede perfeccionarse con el mero consentimiento de las partes,
respondiendo así al sentir del tráfico mercantil, para el que la entrega es ya el primer efecto del
contrato consensual de préstamo.

b) Unilateral: sólo genera obligaciones para el prestatario, aunque su consideración como
consensual conlleva su caracterización como contrato bilateral, ya que el prestamista está,
entonces, obligado a entregar la cosa al prestatario.

c) Traslativo de dominio: porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista
para ser adquiridas por el prestatario: el prestamista pierde la propiedad de lo prestado, para
adquirir , en cambio, un derecho de crédito al tantumdem.

d) No formal: Si bien la forma escrita será necesaria en los préstamos con interés (art. 314).

En el caso del préstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de
la moderna financiación crediticia. El contrato se configura de hecho por las partes como un
contrato consensual y bilateral, no siendo, en absoluto, habitual que la entidad de crédito
entregue previa o coetáneamente el objeto del préstamo (dinero), sino, más bien que lo ponga a
disposición del cliente mediante la acreditación a su favor del importe de que se trate en la
correspondiente cuenta bancaria. En cuanto a la forma en el caso del tráfico bancario esta
operación se documenta siempre por escrito, y además, con el fin de asegurar una más fácil y
segura ejecución (v.arts. 1.218 CC y 517 LEC.V. también disk.adic.primera y disp. Derogatoria
de la LC )casi sin excepción, se documenta en póliza o en escritura pública autorizada por
notario.
     4. OBJETO DEL CONTRATO.
Según se desprende de los artículos 312 y 316 del Código, el mutuo mercantil puede recaer
sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores, lo
que permite que pueda hablarse de préstamo de mercaderías , valores y dinero. Debe
indicarse que, de todos ellos, el préstamo bancario de dinero es el de mayor importancia
práctica y que el préstamo de mercaderías y de valores son poco habituales, salvo el caso de
los que tienen como objeto valores negociados en un mercado secundario.


     EFECTOS DEL CONTRATO.
De acuerdo con la tesis del carácter real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume
obligación alguna, puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no
es consecuencia o efecto del contrato sino condición para su existencia. Inversamente si el
préstamo se configura, como es habitual en la práctica, como contrato consensual y bilateral,
el prestamista está obligado a realizar esa entrega o puesta a disposición en las condiciones
pactadas.
En todo caso, parece que el énfasis debe ponerse en las obligaciones del prestatario:
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A) La obligación de restitución de lo prestado. El prestatario está obligado a devolver al
prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto,
pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere
hecho exigiendo la devolución.(Articulo 313).
El contenido de la obligación de restitución varía según cuál sea el objeto del préstamo:


     -Cuando el objeto del préstamo es dinero:
     El articulo 312.1 distingue dos supuestos :
Las deudas de cantidad o suma, que constituyen para el Código la regla general , y en las
que el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo
elegir la clase de dinero o moneda que va emplear para el pago, con tal de que iguale el
importe recibido(por ejemplo, se recibe un préstamo por importe de mil euros, cuantía que
podrá devolverse en otras monedas o divisas, determinándose su cantidad por el tipo de
cambio existente en el momento de la devolución). O, dicho con palabras del Código,
«pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, en arreglo al valor legal que
tuviere la moneda al tiempo de la devolución ».

Las deudas de moneda específica para el caso de que se haya pactado la devolución del
préstamo en una concreta moneda o divisa, en cuyo caso ha de devolverse, otro tanto de la
prestada, es decir, igual cantidad o número de unidades de cuenta en la misma especie en
que se recibieron.
La cuestión relativa a la moneda de pago es distinta a la que suscita, desde la perspectiva
de 1a obligación de restitución, la pérdida de valor del dinero. Nuestro Código de Comercio
sigue, el denominado sistema nominalista , el principio de que ha de devolverse el mismo
número de unidades de cuenta recibido con independencia del incremento o disminución del
poder adquisitivo o valor de la moneda en que tenga que hacerse la devolución. Ello no quiere
decir, sin embargo, que el principio nominalista no pueda ser derogado contractualmente,
habiéndose usado desde antaño múltiples cláusulas especiales dirigidas a corregir los efectos
de una eventual desvalorización del dinero («cláusula oro», «valor oro», etc.).


Cuando se refiere a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo .


Preocupa al legislador la eventualidad de la desaparición o extinción de los valores o especie
que constituyan su objeto, estableciéndose que en los préstamos de titulos de crédito o , en
general de valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas
condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario. En
los préstamos en especie o préstamos de mercaderías, «deberá el deudor devolver, a no
mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente
en metálico si se hubiere extinguido la especie debida».( articulo

312.2 y3).
B) La obligación de pagar intereses. El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer
el interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su
entrega o puesta a disposición, mediante acreditación, como es habitual, en una cuenta
bancaria. Aunque para el Código de Comercio el préstamo es un contrato naturalmente
gratuito, pues los intereses sólo son debidos si se pactan por escrito (art. 314), en la práctica,
especialmente en la bancaria, el préstamo es siempre salvo, casos excepcionales, retribuido
u oneroso.
El Código, con acierto, reputa interés «toda prestación pactada a favor del acreedor»,
pudiendo así distinguirse el interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos
financieros a la financiación, y el real o efectivo que, de hecho,
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se satisface tras la adición de comisiones (v. gr. la comisión de apertura que en los préstamos
bancarios se satisface en el momento inicial del préstamo en compensación de los gastos en
que, por información, estudio, etc., incurre la entidad de crédito con carácter previo a la
formalización de la operación )u otros gastos repercutibles.

La legislación mercantil y, por lo que se refiere al préstamo bancario, también la administrativa
autorizan para pactar el interés «sin tasa ni limitación de ninguna especie (art 315) . Pero la
libertad en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura de 23 de
junio de 1908, que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso.
El interés puede ser fijo o variable, según quede establecido en un tipo determinado o se haya
pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la duración del contrato.

La obligación de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitución, antes
examinada. De ahí que desaparezca cuando la principal se haya extinguido. El Código declara
expresamente, a este efecto, que «el recibo del capital por el acreedor, sin reservarse
expresamente el derecho a los intereses pactados
o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos», y que «las entregas a
cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer término al pago de
intereses por orden de vencimientos, y después al del capital».


C) Otras obligaciones derivadas del contrato. Con el fin de asegurarse frente al riesgo de
insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el crédito se garantice personal
(firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas
•      o hipotecas de distintas clases). Además, en los préstamos bancarios de cierta entidad,
suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su

conducta y trata de controlarse su situación económica y financiera (obligaciones de
proporcionar información económico-financiera, de auditarse, etc) cuyo incumplimiento
determina en algunos casos una revisión al alza de la obligación de pago de intereses ( por
aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolución anticipada del contrato.
    6. INTERESES DE DEMORA

 A ellos se refiere el artículo 316 del Código cuando establece que los deudores que demoren
el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al
vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal.

Frente a lo establecido en el precepto anteriormente citado que se refiere al incumplimiento de
la obligación principal de restitución, el articulo 317 dispone que «los intereses vencidos y no
pagados no devengarán intereses», prohibiendo de esta manera el anatocismo o devengo de
intereses moratorios por impago de intereses remuneratorios .


     7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PRESTAMO.
Por lo común, el contrato de préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el prestatario. En la práctica, los contratos configurados como bilaterales suelen
incluir un repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada por parte de la entidad
de crédito (art. 1.124 CC), las cuales deben de analizarse no solo desde la perspectiva del
pacta sunt servanda, sino también a la luz de las exigencias de la buena fe.
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Parece, en principio, justificada la resolución unilateral por incumplimiento de las obligaciones
de pago de intereses o principal o cuando el préstamo se hubiese dedicado a una finalidad
distinta de aquélla para la que se concedió, ofrecen más dudas otros supuestos incluidos en
condiciones generales sin justificación suficiente.

    8. PRESTAMOS ESPECIALES.

A) Préstamo con garantía de valores. Al contrato de préstamo se añade o superpone en
esta ocasión una específica garantía real.

B) Préstamo sindicado. Junto a los préstamos donde la posición del prestamista es asumida
por una sola entidad, existen otros supuestos, normalmente referidos a operaciones bancarias
de importante volumen, en que aquella posición es compartida por varias entidades de crédito
que prestan, en la proporción que convengan, los fondos entregados al cliente, que
normalmente es una empresa o entidad de gran dimensión.

-La estructuración y preparación de la operación es desarrollada por el banco llamado
«director» que obtiene por esta operación una específica contraprestación
o compensación.
En los clausulados de los contratos, asume particular importancia la delimitación de la posición
contractual de cada una de las entidades partícipes, que no se obligan solidariamente frente al
prestatario, se reservan la titularidad y el ejercicio individualizado de ciertas facultades
contractuales (la resolución parcial del contrato en ciertas hipótesis), y que sin embargo,
también articulan en el contrato la adopción y el ejercicio conjunto de algunas decisiones (por
ejemplo, la resolución «total» del contrato).

Es de relieve la labor del banco agente, coincidente o no con el «director», y que, igualmente,
mediante la obtención de una determinada remuneración (comisión de agencia) desarrolla, por
mandato o encargo de las entidades participantes, la tarea de procurar la correcta ejecución del
contrato y en general, efectuar el seguimiento de la relación con el cliente hasta su terminación.


C) Préstamo participativo. Consiste en una financiación normalmente ligada a situaciones de
dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora.
La entidad prestamista ( que no ha de ser necesariamente una entidad de crédito) percibe un
interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la empresa
prestataria. Las partes gozan de una amplia libertad de criterio, pudiendo utilizar como base
para el cálculo del interés el beneficio neto, el volumen de negocio o cualquier otro parámetro
que libremente acuerden , sin perjuicio de que, además, puedan también establecer, como
elemento natural del contrato, un interés fijo e independiente de la evolución de la actividad de
la empresa prestataria.

Los préstamos participativos se consideran legalmente como patrimonio neto ( fondos propios)
a los efectos del régimen legal de reducción del capital y disolución por pérdidas

    En cuanto a la prelación de créditos se sitúan después de los acreedores comunes.
Las amortizaciones anticipadas deben compensarse, por ello, caso de realizarse, con un
aumento de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede provenir de la
actualización, ni de la revalorización de activos.

    III. LA APERTURA DEL CRÉDITO

   9. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA.
La apertura de crédito, que está mencionada, pero no regulada por nuestro Código de
Comercio, es un contrato por el que la entidad de crédito se obliga
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durante un cierto plazo y hasta una cantidad determinada, a poner a disposición del cliente la
suma o sumas de dinero que demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contrato.

Goza de propia naturaleza jurídica, sin confundirse con el préstamo. Se trata también de un
contrato definitivo ( vincula a las partes desde su conclusión al cumplimiento reciproco de sus
obligaciones, sin que sea precisa ninguna ulterior manifestación de voluntad). Los actos de
utilización de la disponibilidad o de disposición del crédito son meros actos, o, en su caso,
negocios de ejecución o de cumplimiento de la obligación de financiación ya asumida en el
contrato por parte de la entidad de crédito.


    10. CLASES Simple o en cuenta corriente : -Simple: cuando se concede al acreditado
    el derecho de disponer por una sola

vez, en un acto o en varios , de la disponibilidad o crédito.
-En cuenta corriente: cuando, además de disponer, el cliente puede, durante el plazo de
vigencia del contrato, realizar reintegros o reembolsos, de manera que se recree o reitere en el
tiempo la disponibilidad que la entidad de crédito le ha concedido. En estos casos, la entidad
de crédito carga en la cuenta del cliente las sumas de que vaya disponiendo, y, por el
contrario, le abona las entregas que efectúe.

Propias o a favor del contratante e impropias o a favor de un tercero. ( la apertura de
crédito impropio es poco frecuente en la práctica)
La apertura de crédito suele garantizarse, con garantías personales o reales. En los supuestos
de mayor riesgo o cuantía, suele recurrirse también a la sindicación (créditos sindicados).En la
práctica no es infrecuente que a la sindicación se una el llamado crédito-subasta En estos
casos, el acreditado no dispone directa e inmediatamente de las sumas que precise, sino que
debe dirigir una solicitud de disposición al banco agente encargado de ofrecer y subastar entre
las entidades participantes la demanda de financiación o crédito realizada por el cliente.


    11. EFECTOS DEL CONTRATO.

La apertura de crédito es un contrato consensual y bilateral, generador de obligaciones para
ambas partes.

    A)Obligaciones de la entidad.

La entidad de crédito viene obligada a poner a la disposición del cliente las cantidades o a
realizar las prestaciones que éste le exija dentro de los límites cuantitativos, modales y
temporales pactados. Determinado el crédito por su importe, toda operación que sobrepase el
montante inicialmente convenido «sobregiro» o «descubierto> será facultativa para la entidad
de crédito, y no constituirá, en rigor, realización del crédito abierto. El crédito deberá utilizarse
en la manera o modo previstos en el contrato, y que pueden ser desde los más sencillos
consistentes en la retirada de numerario ( crédito con movimiento de caja) a los más
complejos, en los que se utiliza la firma de la entidad de crédito, esto es, se compromete su
patrimonio en favor del cliente mediante la aceptación de letras o prestaciones de fianzas o
avales (crédito de aceptación o de garantía), pasando por la utilización de la disponibilidad
como caja propia para realizar pagos a terceros por medio del libramiento de cheques, la
realización de transferencias o la domiciliación de pagos.



    B) Obligaciones del acreditado.
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Satisfacer a la entidad de crédito las comisiones pactadas que, como regla general, son la de
apertura y la de no disposición que remunera la puesta a disposición y no utilización por el
acreditado de la suma o cuantía pactada.

Reintegrar a la entidad de crédito el saldo que a su favor arroje la cuenta de crédito al tiempo
de su cancelación y liquidación, debiendo señalarse que la amortización puede ser total en un
solo plazo o parcial en varios sucesivos.
 Satisfacer los intereses que se devenguen, lo que se lleva normalmente a efecto al término
de períodos temporales fijados en el contrato, tomando como base el saldo que, día a día,
haya arrojado la cuenta.
    12. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y LIQUIDACION DE LA CUENTA
La apertura de crédito se extingue por las causas establecidas en el contrato. A las
consideraciones ya efectuadas en relación con el préstamo, debe quizás añadirse e que cabe
aceptar el desistimiento unilateral en los supuestos de los contratos concluidos por tiempo
indeterminado, siempre que se realice de conformidad con las exigencias de la buena fe, que
como mínimo, requieren de un plazo de preaviso para la restitución de los fondos de que se
haya dispuesto.

Concluido el contrato, procede que el acreditado cumpla la obligación de reintegrar a la entidad
el saldo que, en su caso, resulte a su cargo. Aquí asume una gran importancia el llamado
«pacto de liquidez», por el que la entidad de crédito puede fijar o liquidar unilateralmente la
cantidad adeudada por el cliente.

    IV. EL CONTRATO DE DESCUENTO.

13. El DESCUENTO. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA.

Puede definirse como aquel contrato por el que una entidad crediticia anticipa a un cliente el
importe de un crédito pecuniario no vencido que éste tiene contra un tercero, con deducción
de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo «salvo buen fin».

Para el cliente representa la posibilidad de anticipar el importe de sus créditos frente a terceros,
permutando, como indica la jurisprudencia, un activo (el crédito) por otro más líquido,
normalmente el abono en cuenta de su importe menos el descuento. Para la entidad de crédito
el descuento representa un eficaz instrumento de concesión de crédito respaldado con la
adquisición del derecho, normalmente exigible en corto plazo , que ostenta frente a tercero.
Pero, además , la entidad puede a su vez movilizarlos, obteniendo fondos líquidos mediante su
nuevo descuento con otras entidades de crédito o con el Banco de España.


Se configura así la operación o contrato que podemos denominar redescuento , cuya principal
utilidad económica es la de contribuir a regular la liquidez de las entidades de crédito y del
mercado crediticio en su conjunto .
 Así las cosas, concebido el descuento como una operación crediticia no cabe asimilarlo, como
a veces se ha hecho, con la compraventa o cesión de créditos, pues aunque se produce una
transmisión del crédito en favor de la entidad crediticia, la misma tan sólo puede comprenderse
como una medida instrumental para la finalidad principalmente buscada por las partes, que es
la obtención y concesión de financiación. Desde este punto de vista, el descuento también se
ha aproximado al préstamo, con el que comparte su finalidad crediticia, pero del que se
distingue jurídicamente como comprobaremos al estudiar sus caracteres y efectos.



    14. CLASES DE DESCUENTO
                                 www.uned-derecho.com
Tradicionalmente, el descuento se ha referido a créditos incorporados a títulos, especialmente
cambiarios (pagaré y ,sobre todo, letra de cambio). En la actualidad, el descuento cambiario ha
perdido parte de su importancia, no sólo porque la han perdido los créditos cambiarios , sino
también porque se han ido generalizando los descuentos de créditos que , si bien carecen de la
protección cambiaria, gozan, en cambio, de la económica proporcionada por la indubitada
solvencia del deudor (es el caso, por ejemplo, del descuento de certificaciones administrativas),
o por las específicas garantías que presta el cliente.

Así ocurre particularmente en las llamadas « líneas de descuento>>, en los que en lugar de
convenirse un contrato aislado de descuento, las entidades de crédito se obligan frente a sus
clientes a descontar todos los créditos que se le remitan, dentro de unas características
determinadas, hasta el límite máximo de una cierta suma.

      15. CARACTERES Y EFECTOS DEL CONTRATO.
Aunque nada impide que el descuento se convenga verbalmente, en la práctica se recurre a la
suscripción de las correspondientes pólizas o escrituras. Conforme a su actual configuración,
el descuento se caracteriza como un contrato consensual (no real) y bilateral, y, desde
luego, oneroso, porque cada uno de los contratantes obtiene del otro una ventaja o beneficio
patrimonial: el cliente obtiene la disponibilidad o entrega de una determinada cantidad o suma,
y la entidad de crédito percibe, en compensación, un interés que se descuenta del importe
anticipado.
La principal obligación de la entidad de crédito es la de entregar o poner a disposición del
cliente el importe de los créditos descontados con la deducción correspondiente al interés
pactado o convenido. A cambio de esta financiación, el cliente ha de ceder o transmitir a la
entidad de crédito, en la forma que corresponda al tipo de crédito que se descuente, la
titularidad del crédito que ostenta contra el tercero. Esa transmisión no se hace en pago, sino
para pago, y, por lo tanto, el cliente se convierte en deudor de la entidad de crédito. Ahora bien,
la obligación del cliente de restitución a la entidad de crédito del importe descontado está
condicionada al impago del crédito cedido, de modo que la entidad de crédito sólo podrá exigir
a su cliente la devolución de lo anticipado si el tercero no paga al vencimiento. Por el contrario,
si el crédito cedido se paga: el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad
de crédito.
La entidad de crédito no está obligada a actuar contra el deudor del crédito, aunque en su
condición de titular del mismo, pueda exigirle el pago, utilizando para ello todas las acciones,
incluidas, en su caso, las cambiarias , que le asistan. Por otra parte, la entidad descontante
debe realizar todos los actos necesarios para la conservación del crédito descontado, pues en
otro caso podría producirse igualmente la liberación del cliente por aplicación del principio
general que en orden al pago establece el artículo 1.770 del Código civil. Por lo general, ante
el impago por parte del tercero, las entidades de crédito hacen uso de la cláusula «salvo buen
fin», es decir, exigen directamente de su cliente la devolución del importe anticipado,
reintegrándole, una vez obtenido aquel.


    16. EXTINCION DEL CONTRATO

El descuento se extingue al vencimiento del crédito descontado, bien por el pago realizado por
el deudor, bien, en caso de impago por el reintegro del cliente a la entidad de crédito de la
cantidad recibida más los gastos. El pago o el reintegro deberán ser totales. La entidad de
crédito no viene obligada a admitir pagos parciales.

Como en los demás contratos de crédito, pueden preverse causas de vencimiento anticipado
del contrato que, en principio, conceden a la entidad de crédito la facultad de exigir la
restitución inmediata de los importes anticipados, valiendo en este punto las consideraciones
que se han realizado sobre el préstamo y la apertura de crédito.
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    V. EL CONTRATO DE FACTORING.
    17. NOCIÓN GENERAL.
El contrato de factoring es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general, una
pequeña o mediana empresa) asigna los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela
a otro empresario especializado (la sociedad de factoring; que legalmente ha de ser una
entidad o un establecimiento financiero de crédito), y que se compromete, a cambio de una
comisión o precio a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos:


-Gestionar el cobro de los créditos y de llevar su contabilidad ( servicio administrativo o de
gestión )

-Previa solicitud del empresario, financiar los créditos que le son transmitidos, anticipando su
importe antes del vencimiento con deducción de 1os correspondientes intereses (servicio de
financiación, materialmente equivalente al que proporcionaría un contrato de descuento).


-Cubrir también el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario, abonando a éste el
importe de los créditos cedidos que resulten impagados (servicio de garantía).


La relación de factoring está gobernada por el llamado principio de globalidad, por el cual el
empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamente determinadas de los
créditos que se originen en su actividad profesional. Además los servicios más cualificados de
financiación y de garantía suelen limitarse a los créditos que sean aprobados por la propia
sociedad de factoring, de forma singular o como suele .ser habitual mediante la previa
concesión de «líneas de riesgo>> en relación con los distintos clientes del empresario.

En la práctica, la asignación de los créditos del empresario a la sociedad de factoring se
canaliza a través de una transmisión o cesión de créditode carácter limitado o pleno . La
disposición adicional tercera de la Ley de 5 de enero de 1999, viene a permitir que, bajo
determinadas condiciones, el acto de cesión pueda recaer simultáneamente sobre una masa de
créditos, incluyendo los créditos futuros o no nacidos que puedan originarse en la actividad
empresarial del cedente. Con ello se evita que el empresario tenga que ir cediendo -de forma
singular y a medida que vayan naciendo los créditos que se comprendan con el contrato.

En todo caso, al ser una figura atípica, el régimen del contrato de factoring (obligaciones,
supuestos de incumplimiento, extinción, etc) queda remitido a lo que libremente convengan las
partes.

    VI. El contrato de arrendamiento financiero (leasing)

    18. CONCEPTO, CLASES Y NATURALEZA JURIDICA
    La operación de leasing requiere el concurso de tres partes:
-el empresario, usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad
(generalmente bienes de equipo, plantas o instalaciones industriales), pero que no dispone o
no quiere arriesgar los capitales necesarios para compra
    -el fabricante o vendedor de los bienes.
-la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora (una entidad o establecimiento
financiero de crédito) que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al
empresario.
La sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en cuestión,
siguiendo las especificaciones del empresario o usuario, para cederle su uso a cambio de una
contraprestación consistente en el pago de cuotas periódicas. El
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contrato se completa además con una opción de compra en favor del usuario, ejercitable al
término del plazo (plazo que suele coincidir con el período de vida útil del objeto), y a cambio
del pago de un precio, que suele conocerse como «valor residual». El empresario usuario
puede optar así entre la adquisición del bien, su devolución a la sociedad de arrendamiento
financiero (que a su vez podría cederlo a un nuevo usuario) o la celebración de un nuevo
contrato de leasing.
    El leasing presenta en la práctica distintas modalidades:
    -Según la naturaleza del bien: mobiliario o de «equipo» e inmobiliario.
-De amortización total : las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad
de los costes de la inversión realizada, de manera que el precio asignado al bien para el
ejercicio de la opción de compra es residual o simbólico.

-De amortización parcial: las cuotas son más bajas, y no alcanzan a satisfacer la totalidad de
los costes, de modo que la entidad aún debe recuperar una parte sustancial de estos al término
del contrato, lo que llevará a efecto sea enajenando el bien por un precio significativo al mismo
usuario de la inversión o a un tercero, sea volviéndolo a explotar en régimen de leasing o
arrendamiento.
Distinto del leasing es el llamado leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia
sustancialmente de un negocio normal de arrendamiento; la sociedad de renting corre con el
riesgo de la inversión al adquirir determinados bienes por iniciativa propia que luego cede a
empresarios por cortos periodos de tiempo.

Naturaleza jurídica del contrato: En opinión de los autores del libro no cabe calificarlo como
arrendamiento, pues la función del contrato no es tanto ceder el uso del bien cuanto financiar
la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo. El leasing se configura, en realidad, como una
a1ternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación, frente a los que
proporciona la garantía adicional representada por la titularidad que la entidad de leasing
mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del contrato.


Tampoco cabe considerarlo como una compraventa a plazos, pues la adquisición del bien
por el usuario es realmente eventual y no se produce en todos los casos, aunque ciertamente
no cabe negar que en los leasing de amortización total acaban produciéndose efectos
económicamente muy similares, en especial cuando la vida útil del bien coincide, como suele
ser habitual, con el fin del plazo de duración del contrato. Tampoco puede reputarse como
comodato o préstamo de uso, pues este tipo negocial es legalmente incompatible con la
percepción de emolumento alguno.
 El contrato de leasing constituye un contrato suis generis, de carácter financiero, pero cuya
especificidad radica en que la financiación, en lugar de prestarse directamente al cliente, se le
facilita indirectamente, mediante la previa adquisición y cesión por un tercero, es decir ,
mediante la realización de la inversión por un tercero y su explotación por el interesado , que
ha de satisfacer tanto el coste de adquisición cuanto el financiero correspondiente .
    19. CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

El contrato de leasing carece de una regulación sustantiva propiamente dicha en nuestro
Derecho, por lo que habrá de estarse, ante todo, a los pactos concluidos entre las partes,
pudiendo, en su defecto, aplicarse analógicamente las disposiciones legales que regulan los
contratos con los que presenta mayor afinidad, debiendo advertirse, por último, que las
limitaciones que en particular impone el legislador fiscal al contenido del contrato , aunque no
afectan a la validez jurídico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el
contrario, el disfrute de sus ventajas fiscales, factor decisivo en muchos casos para la
conclusión del contrato.
     La primera obligación de la entidad de leasing es la concluir el contrato de
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compraventa de acuerdo con las instrucciones del usuario. La entidad compra, en efecto, por
cuenta e interés del cliente, por lo que, aunque conserva la titularidad del bien, no responde de
los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan sólo cederlo, en los términos convenidos, al
cliente, quien, por su parte, queda subrogado en los derechos y acciones que correspondan a
aquélla frente al vendedor. El cliente debe satisfacer las cuotas pactadas, destinar el bien
cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el
riesgo de su pérdida o deterioro. Los contratos suelen reservar un derecho de inspección en
favor de la sociedad de leasing e imponen a cargo del usuario la obligación de asegurar los
bienes.

Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, además de las acciones declarativas
o ejecutivas, podrá declarar resuelto el contrato e instar al juez, a través de un breve
procedimiento especial, la recuperación de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del
cliente a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el
procedimiento declarativo que corresponda.

 Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente, la entidad de leasing
puede, como propietaria, interponer la correspondiente tercería de dominio. En los supuestos
de concurso, la Ley Concursal extiende a la recuperación de los bienes cedidos en
arrendamiento financiero el régimen establecido para los acreedores con garantía real.

El contrato se extingue por terminación del plazo pactado. El usuario puede optar por la
adquisición del bien pagando el precio previamente establecido, constituir un nuevo contrato
de leasing o restituir el bien a la entidad financiera, que podrá, a su vez, cederlo nuevamente a
un tercero.

    TEMA 8.- LOS CONTRATOS BANCARIOS (II)

    I) CONTRATOS DE CAPTACIÓN DE PASIVOS

    1.- Consideración Generales

Operaciones de Pasivo: Todas aquellas que permiten a las entidades de crédito la captación
de recursos, propios o ajenos.
Si nos centramos en la financiación ajena o de terceros hay que distinguir la del mercado de
valores, de la de otras fuentes crediticias, las realizadas con otras entidades de crédito en el
mercado interbancario y las de captación del ahorro o fondos de laclientela mediante contratos
que llevan aparejada la obligación de restitución. Éstas dan lugar a los contratos de captación
de pasivos.
No todos los depósitos bancarios sirven para la captación de pasivos, ni procuran fondos para
realizar la intermediación crediticia, solamente los depósitos bancarios de uso.


    II) LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE USO

    2.- Concepto y Naturaleza jurídica de los depósitos de uso

Son depósitos abiertos de dinerario (permiten a la entidad de crédito el uso o disponibilidad del
objeto del depósito, pasando el dinero entregado a ser propiedad de la entidad de crédito,
teniendo ésta la obligación de devolver otro tanto cuando lo solicite el depositante o cuando se
cumpla el plazo)

    Naturaleza jurídica.

    -La del depósito irregular, con las siguientes peculiaridades:
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En el depósito de uso está más presente la finalidad de custodia. El deber de custodia se
mantiene vivo a través de la obligación de administrar su propio patrimonio en forma que los
depositantes puedan disponer del tantumdem (unido a las medidas legales de defensa del
ahorro, le atribuyen una fisonomía peculiar que la distancia del préstamo mutuo).

El uso o disponibilidad que concede al depositario es un elemento esencial del contrato
(cumple la función de obtención de capital productivo; esta circunstancia es la que explica que
sean las entidades de crédito las que satisfagan una remuneración al cliente por la entrega de
sus fondos)

    3.- Titularidad del depósito

    Puede ser

        Individual
        Colectiva (por dos o más personas);
La colectiva puede ser un depósito indistinto o solidario (con derecho de disposición individual
y separada de cada una de ellas sobre la totalidad de los fondos depositados.),
Depósito conjunto o mancomunado (con disponibilidad sometida a la firma de todas o varias
de ellas, como medida de control recíproco)
En caso de fallecimiento de un titular indistinto, el supérstite podrá seguir disponiendo del
depósito (en opinión de los autores del libro), salvo que se establezca otra cosa en el contrato.

En cuanto a la propiedad del saldo, estiman los autores que la pluralidad de depositantes
legitima una presunción de cotitularidad sobre el objeto del depósito, que decae ante la prueba
de que la propiedad de lo depositado corresponda a algún concreto depositante.

Los anteriores supuestos son diferentes del depósito con un solo titular y una o varias
personas meramente autorizadas para disponer de los fondo (muy frecuente en los depósitos
constituidos por sociedades mercantiles u otras personas jurídicas)
La restitución del depósito puede resultar condicionada por el pacto de compensación entre
cuentas, en cuya virtud la entidad de crédito puede compensar los saldos deudores que el
cliente mantenga en algunas cuentas o relaciones con la entidad, con los saldos acreedores de
que disponga en otras.

    4.- Clases de depósitos en uso

    Depósitos a la vista:

Comportan para la entidad de crédito la obligación de devolver la suma depositada a petición
de depositante en el momento mismo en que éste la exija.
Normalmente el depósito a la vista lo es también en cuenta corriente (depósito que admite que
la suma depositada aumente o diminuya mediante sucesivos y distintos actos de ingreso o de
retirada de fondos por el cliente)
El contrato por lo general es de tiempo indefinido o tácitamente renovable, da lugar a
liquidaciones periódicas de intereses y es normal que se facilite una libreta al cliente donde
anote las operaciones (se aproxima mucho, aunque no se confunde, con el contrato de
cuenta corriente bancaria).

    Depósitos o imposiciones a plazo fijo:

    La restitución de la suma depositada sólo procede al vencimiento del plazo pactado. El
    plazo y la ausencia de ingresos y abonos acercan estos depósitos al mutuo. La entidad
    de crédito abona en estos casos un interés más elevado que en los
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depósitos a la vista, o que se habiliten fórmulas que permiten obtener una rentabilidad superior
(ej. depósitos estructurados o depósitos-bolsa)
La entidades de crédito pueden emitir unos resguardos o certificados que incorporan el
derecho a la devolución o restitución del capital o dinero depositado, son los certificados de
depósito, son títulos valores, a la orden, transmisibles por endoso de modo que el titular puede
enajenarlos recuperando los fondos invertidos o depositados a plazo sin que se cancele o
ponga fin al contrato con la entidad de crédito.

    III) SEVICIOS BANCARIOS. SERVICIOS DE PAGOS
    5.- Consideración General. La Compensación Bancaria

El sistema de compensación bancaria es el denominado Sistema Nacional de Compensación
Electrónica; supervisado por el Banco de España. Permite la compensación de toda clase de
operaciones de intermediación de pagos.
Funcionamiento: Intercambio informático entre las entidades de los datos de las operaciones
que tienen que compensar, obteniéndose para cada par de entidades un saldo neto que se
liquida mediante el correspondiente abono o adeudo en las cuentas de tesorería que
mantienen con el Banco de España.
El sistema español de compensación de completa con el Servicio de Liquidación del Banco de
España,     para los grandes pagos en euros, tanto en operaciones nacionales como
transfronterizas, con liquidación bruta a tiempo real.

    IV) LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA

    6.- Concepto. Función Económica y Caracteres

La entidad de crédito asume la prestación del servicio de caja del cliente, se convierte en su
cajero, para todas las operaciones acordadas y procede por cuenta del mismo (a modo de
mandatario o comisionista), tanto a efectuar pagos cuanto a recibir cobros.
Hay que diferenciarla del contrato de cuenta corriente mercantil (con recíproca concesión del
crédito y la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de la
liquidación que NO se dan en la c.c. bancaria)
También hay que diferenciarla del depósito a la vista en cuenta corriente (ni en éste son de
esencia los servicios de caja, ni en la c.c. la entrega o depósito de fondos por el cliente
representa más que la provisión o cobertura necesaria para realizarlos.

    Caracteres fundamentales:

       1. Carece de regulación jurídico- positiva
       2. Pueden aplicarse supletoriamente las normas del mandato y de la comisión
       mercantil.
       3. Contrato consensual y no real.
       4. No es un contrato formal.
       5. Bilateral.

    7.- Derechos y obligaciones de las partes

El cliente debe pagar las comisiones que le cargue la entidad de crédito. Si no contara con
fondos disponibles, la entidad de crédito acreditará su importe en la cuenta del cliente que
deberá abonar los intereses correspondientes por el descubierto. La entidad de crédito puede
exigir la cobertura o pago del descubierto en cualquier momento, sin necesidad de respetar el
plazo establecido en el 313 del C. de Comercio.
La titularidad de una c.c. puede corresponder a una persona o a varias, pudiendo ser una
titularidad mancomunada (conjunta) o indistinta (solidaria)
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En las cuentas mancomunadas tanto el ejercicio de la titularidad como la atribución de la
responsabilidad son conjuntas. Si la cuenta es indistinta cualquiera de los titulares podrá dar
instrucciones a la entidad por separado de los demás, a la vez que todos ellos responderán
solidariamente frente a la misma.
Su tiempo normalmente es indefinido, pudiendo ser resuelta unilateralmente, mediante preaviso
en el caso de que sea la entidad de crédito la que decida poner término.


    V) TARJETAS BANCARIAS
    8.- Noción y clases de tarjetas. Las tarjetas de pago

    Funciones:

1.- Permitir el acceso y operar en los cajeros automáticos de la entidad con la que mantiene
relación bancaria o con las entidades que esté interconectada.

2.- La tarjeta de cajero automático cumple la función de extender y permitir un funcionamiento
automatizado del servicio de caja; también pede usarse en ventanilla. En el primer caso sería
un documento de legitimación real y en el segundo un título de legitimación nominal.


    3.- Las tarjetas bancarias de pago, pueden ser utilizadas como medios de pago.
    Es siempre un documento de legitimación nominal.

    9.- Naturaleza y Régimen Jurídico

Emisor: Es una entidad de crédito que emite y entrega a su cliente la tarjeta para facilitarle el
ejercicio de ciertas facultades vinculadas al servicio de caja y permitir su utilización como
medio de pago.

    Cliente: Paga una comisión única de emisión y otra periódica de mantenimiento.

    Las tarjetas pueden ser de débito o de crédito.

    Débito: el adeudo en cuenta se produce en tiempo real o en brevísimo plazo.
Crédito: Permite su utilización aún cuando se carezca de disponibilidad, la liquidación se
resuelve en una financiación al cliente, cuyo principal ha de amortizarse en el plazo que se
haya pactado.
En la práctica es usual que las tarjetas puedan funcionar indistintamente como de débito o de
crédito y también que se conceda por un período de tiempo determinado, limitado.

La cancelación injustificada de la tarjeta obligará a indemnizar los daños y perjuicios causados
al cliente.
Junto al emisor y cliente se encuentran los establecimientos adheridos o asociados,
empresarios o profesionales que, en virtud de acuerdo con el emisor, aceptan el uso de la
tarjeta para pago de sus prestaciones. En función de su adhesión el establecimiento adherido
no cobra al contado al cliente, sino mediante el abono en cuenta que le realiza la entidad de
crédito, por lo que el cliente no queda liberado sino por el pago o abono que la entidad realiza.

Una negativa reiterada a la aceptación de las tarjetas del emisor por parte del establecimiento
adherido, supondría un incumplimiento del contrato de admisión. Tras haber aceptado el uso
de la tarjeta el establecimiento tiene derecho a exigir el pago del emisor.

    El establecimiento adherido ha de satisfacer una contraprestación que se supone
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remunera el valor comercial que puede tener la aceptación de la tarjeta y que es un porcentaje
variable del importe de la transacción que se comparte entre el emisor y el banco del
establecimiento.
Una cuarta parte es el propietario o titular tanto de la marca que ampara la tarjeta cuanto de
los sistemas informáticos y electrónicos que permiten su funcionamiento.

    10.- Pérdida o sustracción de la tarjeta

    El titular está obligado a custodiarla y a usarla diligentemente.
En caso de pérdida debe ponerlo en inmediato conocimiento de la entidad emisora. La
responsabilidad del titular se suele limitar a una cantidad moderada, salvo que medie culpa
grave o fraude, exonerándolo de cualquier otra una vez realizada la comunicación. La
responsabilidad cae entonces sobre el emisor o el titular o propietario del sistema que deben
poseer los medios adecuados para evitar el uso indebido de la tarjeta.

    VI) LA TRANSFERENCIA BANCARIA

    11.- Concepto y Naturaleza jurídica. El Giro

La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta
bancaria a otra, normalmente de diferente titular, perteneciente a la misma o diferente entidad
de crédito.
Transferencia interna: Entre cuentas de una misma entidad. Cargar la suma en la cuenta del
cliente ordenador y abonarla o acreditarla en la del cliente beneficiario.
Transferencia externa: Se realiza entre cuentas de entidades distintas, puede que tengan o
no relaciones entre sí.
Transferencia directa: cuando tienen relaciones entre sí, la orden de transferencia se transmite
de entidad a entidad, y luego éstas liquidarán entre sí en la forma que esté establecida.

Transferencia indirecta: las entidades entrarán en relación por medio de una tercera que
normalmente será el Banco central del país de que se trate.
Naturaleza jurídica: la relación entre la entidad de crédito y el cliente dador de la orden puede
calificarse como un mandato. La entidad de crédito reduce la disponibilidad con que cuenta su
cliente y la misma entidad o su corresponsal acredita el importe en la cuenta del beneficiario.
Para explicar este efecto se ha recurrido a la figura de la delegación.


Giro: cuando la entidad de crédito u otra especializada recibe una determinada suma, de un
cliente para ponerla a disposición de otra persona, por lo común en efectivo, en un lugar
distinto.

    12.- Régimen Jurídico. Transferencias nacionales y transfronterizas

    Transferencias nacionales:

Carecen de regulación expresa, hay que limitarse a los acuerdos entre las partes y en su
defecto, a las disposiciones generales.
La entidad de crédito ha de ejecutar la transferencia de conformidad con las instrucciones del
cliente.
     El cliente está obligado a abonar la comisión correspondiente.
La entidad receptora de la transferencia presta a su cliente un servicio remunerado y ejecuta
un encargo u orden de la entidad del ordenante o de otra interpuesta (caso de transferencias
indirectas)
Posibilidad de aplicación analógica de la Ley 9/1999, de 12 de abril, de transferencias de
Estados miembros de la Unión Europea. Esta ley supone la incorporación parcial de la
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Directiva 97/5, para facilitar los pagos transfronterizos; regula las transferencias realizadas
dentro de la Unión Europea, entre Estados miembros de la misma, siempre que no sobrepasen
la cantidad de 50.000 € y que intervenga una entidad de crédito situada en España.

La anterior ley ha sido modificada por la Orden de 16 de noviembre de 2000 (modificada por la
Orden de 28 de mayo de 2001). Obligaciones que impone a las entidades intervinientes:


        1. Obligación de efectuar la transferencia con arreglo a las instrucciones del ordenante
        2. Obligación de ejecutarla
La entidad del beneficiario está obligada frente a su cliente a ponerle a su disposición los
fondos resultantes de la transferencia en el plazo pactado o dentro del día laborable bancario
siguiente a él.
Se regulan por la Ley las obligaciones de reembolso y de indemnización en caso de
incumplimiento de las obligaciones establecidas.

    VII) SERVICIOS DE CUSTODIA. DEPÓSITOS DE CUSTODIA.

    13.- Concepto y contenido.

Son aquéllos en que el depositante persigue una típica y exclusiva finalidad de custodia.

Son depósitos regulares, en los que el banco no puede usar ni disponer de las cosas
depositadas.
El depósito más importante era el que tenía por objeto títulos valores, especialmente acciones,
y que solía denominarse depósito transmisible de valores o depósitos de efectos en custodia:
depósito remunerado que facilitaba a las entidades la posibilidad de controlar indirectamente el
voto de importantes paquetes de acciones en las Juntas Generales de las Sociedades
Anónimas. A destacar su obligación de custodia y la de administrar los valores depositados.

En la práctica estos depósitos (tanto los administrados como los cerrados) han perdido gran
parte de su importancia, sustituidos por la administración de valores y el servicio o alquiler de
cajas de seguridad.

    VIII) SERVICIOS DE CAJAS DE SEGURIDAD.

    14.- Noción General

- Poner a disposición de los clientes, a cambio de una compensación dineraria, el uso
individual de un determinado compartimento o caja en los locales acorazados que las
entidades construyen y mantienen al efecto.

    •      Naturaleza jurídica:
    •      Predomina la tesis del arrendamiento de cosa.
    •      La Jurisprudencia es contradictoria: Primero estimó que se trataba de un
    arrendamiento de cosa y no de un depósito. Posteriormente sostuvo que debía prevalecer
    el carácter de depósito sobre el de

arriendo.
•       A juicio de los autores del libro lo más acertado sería ver en esa figura jurídica un
contrato mixto de arrendamiento de cosa y de depósito, mejor dicho, un contrato atípico y sui
generis, puesto que no coinciden exactamente con las prestaciones típicas de uno y otro.
•       Se rige por lo acordado entre las partes y, en su defecto, por las normas reguladoras
del tipo de contrato que más se asemeje a la cuestión.
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•        El contrato debe considerarse consensual, no siendo preciso para su perfección la
entrega o introducción en la caja de cosa o efecto alguno. Tampoco es precisa la existencia de
forma especial alguna, aunque en la práctica se hace por escrito.
•        Contenido: La entidad de crédito se obliga a custodiar o vigilar las cajas, velando por su
integridad física, y debe responder de la idoneidad de los locales en que estén instaladas.
Responde también del cumplimiento de estas obligaciones, pero el cliente soporta la carga de
una doble prueba, sobre el contenido y sobre el valor de los objetos. La entidad debe además
facilitar al cliente el uso de la caja fuerte en el tiempo y forma determinada en el contrato.




El cliente debe pagar el precio convenido y utilizar la caja de forma diligente para el uso
pactado.

La apertura de las cajas se hace previa firma del usuario en un libro registro especial, en
presencia de un encargado de la entidad, y con el concurso de dos llaves distintas, una del
usuario y otra de la entidad de crédito.

    IX) GARANTÍAS BANCARIAS. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO.

    15.- Avales bancarios y nuevas modalidades de garantías.

Prestación de una garantía en sentido estricto o técnico por la que las entidades de crédito
perciben una contraprestación dineraria o comisión.

    16.- El crédito documentario.

    A) Noción general y fuentes reguladoras.

Trata de evitar o disminuir el riesgo comercial en el tráfico de mercancías entre distintas
plazas.
El supuesto típico es el de las compraventas a distancia, marítimas e internacionales. Aquí el
vendedor previamente al envío de mercancías tiene garantizado el cobro del precio convenido;
el comprador tampoco se arriesga a satisfacer el precio sin antes recibir la mercancía.

Las partes acuerdan la intervención de la entidad de crédito, que satisface el precio (actúa por
cuenta del comprador) y recibe a cambio los documentos representativos de las mercancías
(pago contra documentos).
El banco se obliga irrevocablemente frente al vendedor-beneficiario al pago en efectivo contra
la recepción de los documentos exigidos (factura, póliza, conocimiento de embarque, etc),
previo cumplimiento de términos y condiciones.
Es frecuente en la práctica la intervención de una segunda entidad crediticia ratificada en el
domicilio del vendedor, cuya función es notificarle e incluso confirmarle el compromiso asumido
por el banco del comprador.
Nuestro ordenamiento carece de una reglamentación positiva del crédito documentario.


    B) Naturaleza jurídica y efectos.

    Se destacan dos relaciones diferentes:
     del banco con su cliente 
          La                               La
    del banco con el beneficiario.

    El banco con su cliente.
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     Carácter de mandato o comisión.
Obligado a poner a disposición del beneficiario el importe del crédito o a realizar la prestación
correspondiente, así como a retirar y recoger en cada acto de disposición del crédito los
documentos correspondientes, verificando su conformidad.
Debe comprobar que la documentación está completa, si los documentos están en regla y son
conformes con los términos y condiciones del crédito, el banco no asume responsabilidad
alguna en cuanto a su exactitud, autenticidad o validez, ni en cuanto a la descripción de las
mercancías que representan. También están exentos de retrasos y pérdidas que puedan sufrir
en su tramitación.
El cliente se obliga frente al banco a darle instrucciones, a satisfacer la comisión pactada y a
reintegrarle los gastos suplidos.
El banco puede exigir una garantía pero siempre contará con la tenencia de los documentos
representativos de las mercancías, que el cliente no podrá retirar sin liquidar previamente al
banco.

    El banco con el beneficiario

El banco está obligado a pagarle el precio de las mercancías contra la entrega de los
documentos. Es una obligación directa y autónoma.

    C) Transferencia y extinción del crédito.

Se permite la transferencia siempre que conste expresamente que el crédito es transferible.
Salvo que se estipule otra cosa el crédito sólo puede ser transferido una vez.
Se extingue, además de por su ejecución o cumplimiento, si no se satisfacen las condiciones
exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido.




    I. EL MERCADO DE VALORES

     1. CONSIDERACIÓN GENERAL
A diferencia del mercado del crédito, el mercado de valores es desintermediado. Entre los que
facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna (prescindiendo, naturalmente, de
las actividades de pura colaboración o servicios que también se desarrollan o prestan en este
mercado). La financiación se realiza directamente, sin intervención de la entidad de crédito,
planteándose, por tanto, dificultades que la intermediación resuelve, o, por lo menos, aminora:
la dificultad, en primer término, de encontrar la contrapartida adecuada en ausencia de una
entidad especializada en ofrecerla/tomando y cediendo recursos financieros; el mayor riesgo y
menor liquidez, en segundo término, de las operaciones convenidas que no descansan en la
solvencia de unas entidades especializadas, reguladas y supervisadas, como son las entidades
de crédito,
La solución de estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentes de recursos de
forma individualizada mediante la negociación y, en su caso, conclusión de los
correspondientes acuerdos o contratos. Pero la operación individual, negociada, el contrato
bilateral tradicional resulta insuficiente para satisfacer las exigencias financieras de una
economía desarrollada. Por ello, resulta necesario crear medios o sistemas que, junto al
mercado del crédito, faciliten el encuentro de oferta y demanda de recursos financieros, y que
permitan su transmisión en condiciones tales que hagan innecesaria la siempre compleja,
lenta y costosa negociación individual.
Esos mecanismos que hacen posible esas distintas transacciones son los denominados
mercados de valores, con cuya existencia y organización se trata de suplir tanto las ventajas
inherentes a la intermediación de las entidades de crédito cuanto las
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limitaciones de la contratación tradicional. Al mayor riesgo de las operaciones, se responde
mediante una difusión de información (disclosure) suficiente al menos para que, sin
negociación previa, se entreguen y obtengan recursos financieros entre partes que no son
entidades financieras ni crediticias, lo que, en definitiva, determina un nuevo mercado (y
también, como veremos, un nuevo modo de encontrarse oferta y demanda financieras) que
denominamos mercado primario de valores. Por su parte, la necesidad de dar liquidez a los
inversores se afronta, en defecto también de una entidad que la garantice en el momento
deseado o convenido sin detrimento de quienes la recibieron, mediante el recurso a la
contratación o mercado secundario, esto es, mediante la transmisión de los correspondientes
activos financieros a terceros interesados en adquirirlos, subrogándose en la posición de sus
primitivos titulares o financiadores originales, transmisión que, al igual que ocurre en el
mercado primario, tampoco descansa en la existencia de una previa negociación individual.

Pero, para que ello sea posible, se requiere, en primer término, que la información relevante
sobre los activos financieros y sus emisores sea objeto de una permanente actualización. En
segundo lugar, es preciso también que los activos financieros que se someten a esta especial
contratación, y que se denominan valores negociables, secunden igualmente sus exigencias,
esto es, que reúnan unas determinadas características de tipicidad, homogeneidad y
transmisibilidad que permitan su adquisición originaria en el mercado primario y cesión ulterior
en el secundario de una manera impersonal, masiva, segura y económica. La difusión de
información sobre los demandantes de recursos y la objetivación y normalización de los
derechos constituidos y transmitidos permite abordar la canalización y regulación del encuentro
de una oferta y demanda atomizadas. En este punto, es esencial la actuación de entidades
financieras especializadas no en la interposición crediticia, sino en la búsqueda y localización
de «posiciones» que puedan casarse. El problema es particularmente agudo en el caso del
mercado secundario hasta el punto de que su adecuado funcionamiento y el desenvolvimiento
de su función de asegurar la liquidez de las inversiones previamente realizadas no sólo exige la
presencia de esas entidades, sino también, muchas veces, la de crear auténticas
organizaciones o establecimientos especializados (mercados organizados) que permitan
concertar y realizar de manera continuada en el menor tiempo posible un número ingente de
operaciones concluidas entre personas no sólo ausentes, sino que ni siquiera se conocen ni
identifican. Ello, a su vez, exige nuevamente una normalización muy acusada de las reglas de
la contratación y de la ejecución de operaciones, articulándose, por ello, especiales «sistemas»
de conclusión y liquidación de operaciones.


Como puede fácilmente comprenderse, todo esto, esta complejísima labor de creación y
regulación de un marco institucional que permita la realización de operaciones financieras no
intermediadas bajo un régimen singular que podemos denominar de mercado, caracterizado
por la ausencia de negociación bilateral y por su carácter impersonal y masivo, no puede
llevarse a efecto confiando sólo en la libre coordinación de los interesados. Es impensable en
ausencia de una cierta, mayor o menor, pero en todo caso, muy significativa,
heterocomposición de los intereses que, amén de proteger aquellos individuales que puedan
lesionarse, subordine todos los concurrentes al interés superior, general o público, a que exista
un mercado financiero no intermediado jurídicamente seguro y económicamente eficiente. Esa
es precisamente la función y finalidad de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988
y de la numerosa regulación que la desarrolla.


    II. VALORES NEGOCIABLES E INSTRUMENTOS FINANCIEROS

    2. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

El art. 2 de la Ley del Mercado de Valores fija sus límites objetivos de aplicación al establecer
que quedan comprendidos en su ámbito los valores negociables emitidos por
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personas o entidades, públicas o privadas, y determinados instrumentos financieros. Unos y
otros son, a su vez, el objeto de la negociación desintermediada en régimen de mercado.


A) De conformidad con la Ley del Mercado de Valores y, en particular, del Real Decreto
1310/2005, las características definitorias de los valores negociables son las siguientes:

Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes previa o simultáneamente
han entregado o prestado recursos financieros. Son, en definitiva, activos o derechos
financieros.
Estos derechos han de ser, además, negociables. La negociabilidad supone algo más que la
mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos patrimoniales, y puede
identificarse con la circunstancia de estar asistidos por un particular régimen jurídico que haga
especialmente segura y rápida su transmisión. Ese régimen jurídico puede atribuirlo bien la
plasmación de los derechos en un documento (incorporación) o bien la fijación de su contenido
mediante un registro informativo especial (anotación), alcanzándose así la conclusión de que
valor negociable tan sólo puede serlo el derecho de contenido financiero que se documenta de
manera que resulte aplicable sea el régimen jurídico de los títulos valores, sea el de las
anotaciones en cuenta, regímenes uno y otro que protegen, mediante técnicas diferentes, la
rapidez y la seguridad de la transmisión de ciertos derechos.

Los valores negociables han de agruparse, finalmente, en emisiones. Por emisión puede
entenderse «el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor y
homogéneos entre sí por formar parte de una misma operación financiera o responder a una
unidad de propósito, ..., por ser igual su naturaleza y régimen de transmisión, y por atribuir a
sus titulares un contenido sustancialmente similar de derechos y obligaciones». La
homogeneidad, que excluye la singularidad (típica, por ej., de los efectos de comercio), no
está reñida, en cambio, con la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria
(importe nominal de los valores, fecha de puesta en circulación, etc.).
La pluralidad y homogeneidad determinan, en fin, en unión de la negociabilidad, la
«mercabilidad» de los valores, esto es, su accesibilidad a un mercado que, aunque sea de
proporciones reducidas, se caracterice, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, por el
predominio de los términos económicos en que se producen las transacciones, sobre las
circunstancias personales y subjetivas de los contratantes; o, dicho en otros términos, por
permitir una contratación no tradicional, sino, justamente, impersonal y que puede ser
continuada y masiva, esto es, una negociación «de mercado» o en régimen «de mercado».

     Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables
(v. gr., las acciones, las obligaciones y valores análogos representativos de un empréstito,
participaciones en fondos de inversión, cédulas hipotecarias, etc.), pudiendo clasificarse de
acuerdo con los ss criterios:

       por la NATURALEZA del emisor, puede tratarse de valores públicos o privados,
       según sea la condición del emisor, pudiendo señalarse desde ahora que el emisor
       público es, en cierta medida, un emisor privilegiado por cuanto los requisitos que la Ley
       establece para la realización de emisiones se atenúan para los de esa naturaleza;


       según la NACIONALIDAD del emisor, los valores pueden ser españoles o
       extranjeros. A ambas clases puede aplicarse la Ley del Mercado de Valores, que
       comprende en su regulación a los valores cuya emisión, negociación o comercialización
       tenga lugar en territorio nacional (art. 3 LMV);

       por su CONSTANCIA o representación, los valores pueden ser ante todo cartáceos o
       regístrales (anotados en cuenta). Cabe señalar además que, si
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           bien no existe una norma general que así lo establezca, las diferentes disposiciones
           que regulan los distintos mercados secundarios oficiales existentes en España sí
           exigen que los valores en ellos negociados se representen mediante anotaciones en
           cuenta con el objeto de dotar a los distintos mercados de las ventajas que ofrece el
           sistema de representación o acreditación tabular en comparación con la tradicional
           representación cartácea
           o documental;

       en atención a su PLAZO o término de devolución, pueden diferenciarse los valores a
       corto y largo plazo (inferior o superior aun año, respectivamente), siendo los primeros
       instrumentos del llamado mercado del dinero o monetario, y los segundos del
       denominado mercado de capitales; y, en fin,


       su CONTENIDO puede consistir en un D. de crédito, básicamente centrado en la
       devolución de los recursos prestados (caso, por ej., de las obligaciones), o en un D. de
       índole participativa, que supone el reconocimiento al inversor de un derecho de
       propiedad en el patrimonio del emisor (verbigracia, las acciones), sin que falten
       supuestos intermedios o mixtos con elementos de una y otra categoría (es el caso,
       entre otros, de las obligaciones convertibles y, en algún sentido, de las denominadas
       participaciones preferentes o preference shares de la práctica anglosajona).


B) Instrumentos financieros. La Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a
ciertas transacciones o derechos denominados instrumentos financieros a los que se le
aplican, con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley para los valores
negociables (art. 2, párrafo 3.°).
Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables a los instrumentos
financieros (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de
servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos
derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan
a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores,
por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen estas nuevas relaciones
contractuales {swaps, fraps, opciones, futuros, etc.) que, cada día más, aparecen como su
complemento o corolario habituales.
De conformidad con la Ley del Mercado de Valores, son «instrumentos financieros» los
contratos a plazo, los contratos de opción y los contratos de permuta cuyo «subyacente» (es
decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o
cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados
financieros) que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado. Pero la Ley ha ido más
allá, y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros
que no son objeto de negociación en un mercado secundario (por ej., fraps y swaps), cuanto a
los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre «subyacentes» no financieros (v. gr.,
contratos y mercados de derivados sobre materias primas), pero que se negocien o sean
susceptibles de serlo bajo aquel régimen (art. 2.2). Sin duda, esta extensión adicional de la
categoría le resta homogeneidad y puede suponer el inconveniente de una menor incidencia o
eficacia normativa de las reglas previstas por la Ley para los valores negociables, que habrán
de aplicarse «con las adaptaciones precisas», pero en favor del criterio legislativo puede
argüirse que, al menos, permite someter ciertas transacciones que, no obstante su
singularidad, presentan una cierta conexión con los mercados de valores o con los activos
financieros, a unas mismas bases y, desde luego, a la función supervisora de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores.
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III. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y OTRAS ENTIDADES RELACIONADAS CON EL
MERCADO DE VALORES


3. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN . REFERENCIA A SU RÉGIMEN
JURÍDICO
La Ley del Mercado de Valores define las empresas de servicios de inversión como entidades
financieras cuya actividad principal consiste en la prestación a terceros de servicios de
inversión, considerándose como tales, entre otros, la recepción, transmisión y ejecución de
órdenes (de inversión o desinversión) por cuenta de terceros, la mediación en la colocación y
el aseguramiento de las emisiones y ofertas públicas de ventas, así como la gestión de
carteras de inversión. Además, se consideran actividades complementarias de los servicios de
inversión que también pueden ser realizadas por las empresas de servicios de inversión otras
muchas actividades, tales como el depósito y administración de valores negociables e
instrumentos financieros y monetarios, el alquiler de cajas de seguridad, la concesión de
créditos o préstamos de dinero o valores a inversores a los efectos de la ulterior realización de
una operación en el mercado de valores, el asesoramiento sobre valores, etc. (art. 63).
Lógicamente, los distintos servicios de inversión y actividades complementarias que realicen
estas entidades han de recaer sobre los derechos y contratos que se insertan en el ámbito
objetivo de la regulación especial del mercado de valores, esto es, los valores negociables y
los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores y,
por extensión, los instrumentos del mercado monetario que no tengan la condición de valores
negociables (art. 63.4).

En atención a su distinto ámbito o campo de actuación, la Ley distingue tres tipos diferentes
de empresas de servicios de inversión:
Las sociedades de valores, que son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden
operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los
servicios de inversión y actividades complementarias previstas en la Ley.

Las agencias de valores, que son, en cambio, empresas de servicios de inversión con un
ámbito de actuación más limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, ni asegurar la
suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta, ni, en fin, conceder créditos o préstamos
para inversiones en valores.
Las sociedades gestoras de carteras, que son, por último, empresas de servicios de inversión
con objeto aún más limitado, pudiendo prestar exclusivamente el servicio de gestión de
carteras de inversión y las actividades complementarias de asesoramiento sobre valores (art.
64).

Por otra parte, la Ley del Mercado de Valores permite a determinadas entidades realizar
actividades propias de las empresas de servicios de inversión. Dada la progresiva difuminación
del principio de especialización de las entidades financieras, así ocurre, en primer término, con
las entidades de crédito, que pueden realizar todas las actividades propias de aquéllas,
siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica las habiliten para
ello (art. 65). Otro tanto sucede, en segundo término, con las empresas de servicios de
inversión autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, que merced a ello
(«pasaporte comunitario») podrán realizar en España, bien mediante apertura de una sucursal,
bien en régimen de libre prestación de servicios, las actividades del artículo 63 (v. art. 71. Para
el supuesto menos frecuente de prestación de servicios de inversión por parte de entidades no
comunitarias, v. su apartado II, que las somete a previa autorización como a las entidades
españolas de nueva creación).
Aparte de las señaladas, ninguna persona o entidad puede desarrollar de modo habitual
ninguno de los servicios de inversión, ni las actividades complementarias consistentes en el
depósito y administración de valores e instrumentos o en la concesión de créditos o préstamos
para inversión en valores que configuran el ámbito estricto y en todo caso reservado a la
actuación de estas entidades (art. 64.6). Sensu contrario,
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interesa destacar que las demás actividades complementarias (v. gr., la de asesoramiento) no
quedan reservadas a las entidades de servicios de inversión y asimiladas, pudiendo ser
desarrolladas por otras personas o entidades.
La violación de la reserva de actividad constituye una infracción administrativa sancionable de
acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, pero, además de ello, la Comisión Nacional del
Mercado de Valores está facultada para realizar advertencias públicas sobre la realización de
esa conducta prohibida, requerir de sus autores el cese inmediato de la misma e imponer al
efecto multas coercitivas (art. 64.7).
Para asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regula de modo completo
y detallado a las empresas de servicios de inversión, tanto mediante las normas de la Ley del
Mercado de Valores (art. 66 y sigs.) cuanto por medio de otras complementarias y de desarrollo
(en especial, D. 867/2001, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión),
pudiendo, en síntesis, indicarse que su regulación sigue, como regla general y abstracción
hecha de las diferencias que derivan de sus peculiaridades, las pautas y los contenidos
(autorización administrativa, normas de solvencia, régimen de propiedad, supervisión y control,
etcétera) del régimen de las entidades crédito. Una vez constituidas, las empresas de servicios
de inversión y las entidades asimiladas podrán solicitar y obtener, si cumplen los requisitos
exigidos en cada caso, su admisión como miembros de los mercados secundarios oficiales (art.
66.2).

     4. LOS FONDOS DE GARANTÍA DE INVERSIONES
Los fondos de garantía de inversiones se destinan a proteger los intereses de los inversores en
determinadas situaciones de crisis o dificultad que, no obstante su especial regulación y la
supervisión a que se ven sometidas, pueden afectar a las empresas de servicios de inversión,
contribuyendo con ello a la confianza y buen funcionamiento general de los mercados de
valores.
Dentro de este marco general, la Ley, desarrollada por el Decreto 948/2001, ha establecido la
creación de un único fondo de garantía de inversiones de carácter obligatorio al que han de
adherirse todas las sociedades y agencias de valores, así como las sociedades gestoras de
cartera.
Como los fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito (v. Lee. 28), el Fondo de
Garantía de Inversiones cuenta con un patrimonio separado, pero, a diferencia de aquéllos,
carece de personalidad jurídica, dado que no ostenta funciones de intervención y gestión de
entidades en crisis, encomendándose su representación y administración a una sociedad
gestora, que tendrá forma anónima, quedará sujeta al control y supervisión de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, y cuyo capital se distribuirá entre las empresas de servicios
de inversión adheridas, en la misma proporción en que efectúen las correspondientes
aportaciones (art. 77.2).
Su finalidad no es cubrir el riesgo implícito en toda inversión (su pérdida de valor o no
recuperación), sino cubrir o asegurar a los inversores frente a situaciones que afectan a las
empresas de servicios de inversión, y que impliquen que no puedan disponer de los fondos o
valores o instrumentos financieros que les confiaron con ocasión de la prestación de servicios
de inversión o de algún otro complementario. Puede añadirse que esta garantía que, en
definitiva, consiste en el reembolso o restitución por el Fondo al cliente del efectivo o valores
entregados a la empresa de servicios de inversión, se encuentra limitada desde distintos
puntos de vista. Así, la Ley excluye de la garantía a los inversores de carácter profesional,
institucional y a los especialmente vinculados a la empresa incumplidora; y faculta al Gobierno
tanto para extender la exclusión a otros inversores, cuanto para fijar el importe máximo de la
garantía, que ha quedado establecido en 20.000 euros, y la forma y plazo en que se hará
efectiva. La garantía no es tampoco solidaria, sino que queda condicionada a que la entidad en
cuyo poder estén los fondos o valores del inversor haya sido declarada en concurso, o que la
Comisión Nacional del Mercado de Valores haya declarado que la empresa no puede, por
razones financieras, cumplir con las obligaciones contraídas con los inversores, previa petición
de devolución de sus fondos o valores por aquéllos. La ejecución de la garantía, en los casos
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que proceda, implica la subrogación del Fondo en los derechos que los inversores tengan
frente a la empresa de servicios, por el importe que les hubiese sido anticipado o abonado (art.
77.7. V, asimismo, disp. adic. primera y disp. derogatoria de la LC).

    IV. LOS MERCADOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS DE VALORES

    5. CONCEPTO Y CLASES

A) La constitución y emisión de nuevos valores negociables y su suscripción y adquisición por
los inversores puede realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada {«prívate
placement», «colocación privada») o en régimen de mercado. En el primer caso, la emisión y
suscripción de los nuevos valores negociables queda sujeta a las disposiciones normativas
comunes, y en particular a las normas del Derecho de obligaciones y contratos que resulten
aplicables, así como a las que rijan en cada caso el proceso (v. gr., societario) de adopción de
las correspondientes decisiones de emisión e inversión en valores. Por el contrario, las
emisiones y suscripciones en régimen de mercado resultan jurídicamente más complejas: por
un lado, la conclusión de las relaciones contractuales que ligan a los inversores con el emisor
no discurre por los cauces habituales de contactos y negociaciones directas entre las partes,
sino que utiliza la técnica de la oferta ad incertam personam, sea al público en general (oferta
pública propiamente dicha), sea a un determinado sector del mismo (oferta a un grupo)) por
otro lado, se somete a una legislación especial la legislación del mercado de valores que,
supliendo la ausencia de negociación entre las partes mediante la distribución y difusión de
información en favor de los potenciales inversores, permite, a la postre, que la demanda de
recursos pueda encontrar satisfacción entre estos últimos. Surge así, mediante el concurso de
especiales modalidades contractuales y de la aplicación de una legislación particular, el
denominado mercado primario de valores, esto es, la posibilidad para determinados emisores
de valores negociables (de renta fija o variable, a corto o largo plazo, etc.) de encontrar otro
medio de financiación que supere las limitaciones y los condicionamientos que presentan tanto
su colocación privada o particular cuanto el recurso a la propiamente crediticia.



B) Los mercados secundarios de valores son aquéllos en que se transmiten activos ya
constituidos y en circulación. En oposición a los mercados primarios, no son mercados de
emisión, sino de negociación. Su función esencial es, como ya señalamos, facilitar la liquidez de
las emisiones e inversiones ya realizadas, concentrando la oferta y la demanda y articulando
mecanismos de negociación y liquidación que hagan jurídicamente segura y económicamente
eficiente la transmisión de los valores de que se trate.

Los mercados secundarios de valores pueden ser objeto de múltiples clasificaciones. En
atención a los activos en ellos negociados, pueden diferenciarse los mercados de valores en
sentido estricto (valores negociables) y los mercados de otros activos o contratos financieros.
Entre los primeros podrían citarse los mercados de acciones o de obligaciones, mientras que
entre los segundos se encontrarían los mercados de derivados financieros. En función de su
grado de institucionalización, los mercados secundarios pueden ser organizados o no
organizados (over the counter), siendo aquéllos los que revisten mayor interés e importancia.

Sin desconocer las anteriores clasificaciones, nuestra Ley hace mayor hincapié en la distinción
entre mercados oficiales y no oficiales. Por mercado oficial ha de entenderse en principio el
mercado organizado conforme a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores y sus normas
de desarrollo, especialmente en lo referente a las condiciones de acceso, admisión a
negociación, procedimientos operativos y publicidad (art. 31.1). En nuestro ordenamiento,
tienen, entre otros, la consideración de mercados oficiales las bolsas de valores, el Mercado de
Deuda Pública representada mediante anotaciones en cuenta, los mercados de futuros y
opciones, cualquiera que sea el tipo de activo
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subyacente (financiero o no financiero) a los instrumentos que en ellos se negocien, y, en fin,
el mercado AIAF de renta fija.
La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales, pues prevé que puedan constituirse
otros con tal carácter, de ámbito estatal o autonómico, en el futuro (art. 31.2 letra d). Además
de los mercados oficiales, el artículo 31.4 prevé también la posibilidad que existan otros
mercados o sistemas de negociación no oficiales, cuya creación o constitución requerirá la
autorización, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Gobierno o,
en el caso de mercados de ámbito autonómico, de la Comunidad Autónoma correspondiente
con competencias en la materia (es el caso del denominado Mercado de Valores
Latinoamericano, que fue autorizado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de octubre de
1999 para acoger la negociación en euros de valores emitidos por empresas de aquel origen y
procedencia).

    6.    LAS BOLSAS DE VALORES
a) Constitución y administración. La Ley del Mercado de Valores respetó la existencia de las
cuatro bolsas previamente existentes (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia), que se rigen y
administran, bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por su
respectivo titular, una sociedad anónima de carácter especial, denominada Sociedad Rectora,
responsable de su organización y funcionamiento internos, propietaria de los medios
necesarios para ello, y en la que podrán participar, en línea de principio, cualesquiera personas
o entidades. Sus estatutos, las modificaciones de éstos, así como la designación de los
componentes de su Consejo de Administración y del Director General requieren la previa
aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o, en su caso, de la
correspondiente Comunidad Autónoma (arts. 47 y 48 LMV y D. 726/1989, de 23 de junio, sobre
Sociedades Rectoras y miembros de las Bolsas de Valores, Sociedad de Bolsas y Fianza
Colectiva).

b) Miembros del mercado. La condición de miembro del mercado, es decir, de sujeto
habilitado para operar en el mismo, se reserva a las sociedades y agencias de valores, a las
entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión y de crédito extranjeras en los
términos que permite el régimen de actuación transfronteriza establecido en la Ley en
aplicación de la Directiva de Servicios de Inversión (v. art. 71 y sigs. y disp. final primera de la
Ley 37/1998, de 16 de noviembre). Conviene también advertir que las condiciones de
accionista de la Sociedad Rectora y de miembro del mercado son disociables, sin que la
primera implique la segunda, ni, viceversa, obligue ésta a formar parte de la sociedad titular del
mercado.

c) Objeto de la negociación en Bolsa. El legislador ha mostrado, acaso por su condición de
herederas de las históricas bolsas de comercio que nuestro Código configuraba al modo de
centros de contratación mercantil de amplísimo objeto (valores, metales, mercaderías, etc.),
una cierta preferencia por las bolsas de valores al permitir que se negocien en ellas todas
aquellas categorías de valores negociables e instrumentos financieros, que determine la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, otorgándoles además la exclusiva de la
negociación oficial de las acciones y los valores en ellas convertibles (obligaciones convertibles)
o que otorguen derecho a su adquisición
o suscripción (warrants, derechos de suscripción), y de aquellos otros para los que así lo
determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por el contrario, y en aquella misma
línea de favor legislativo, podrán negociarse en Bolsa valores previamente admitidos a
negociación en otro mercado secundario oficial (art. 46). En la práctica, las bolsas, además de
la negociación de acciones y valores conexos, que representan un porcentaje muy elevado de
su volumen total de operaciones, concurren con otros mercados en la negociación de valores
de renta fija pública y privada (Deuda Pública, obligaciones, etc.)


    d) Sistemas de contratación. El sistema de interconexión bursátil. Es consustancial
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con todo mercado organizado y, por tanto, también con las bolsas de valores el establecimiento
o definición de normas o reglas (relativas a sesiones y horario, modo de realización de las
ofertas, importe mínimo de ellas, conclusión de operaciones, determinación de precios oficiales,
variaciones permitidas en cada sesión, operaciones especiales por su volumen o cuantía, etc.)
para que la contratación de cada grupo homogéneo de valores pueda desarrollarse con
seguridad y rapidez, potenciando su profundidad, amplitud y flexibilidad, y para que puedan
discurrir en las mejores condiciones posibles de transparencia y competencia.

En atención a lo expuesto, cabe hablar de diferentes sistemas de contratación de valores en
nuestras bolsas, establecidas por los correspondientes órganos rectores en ejercicio de sus
facultades y autonomía funcional, y cuyas normas, aunque carecen, en rigor, de naturaleza
reglamentaria, sonde obligada observancia para todos los miembros del mercado, quedando
sujetos a la supervisión y conformidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que
puede dejarlos sin efecto cuando estime que infringen la legislación del mercado de valores
(art. 15 D. 726/1989).
Entre los sistemas de contratación bursátil, destaca, ante todo, el llamado Sistema de
Interconexión Bursátil (SIBE). La Ley del Mercado de Valores, que respetó, como sabemos, las
bolsas previamente existentes, no fue ajena a la conveniencia de unificar al menos la
contratación de algunos valores, y de superar, en consecuencia, las limitaciones de los
mercados locales o «plazas» de contratación. Por ello, el artículo 49 determinó que las bolsas
de valores establecieran un sistema de interconexión bursátil de ámbito estatal, integrado a
través de una red informática, mediante la que los intermediarios autorizados pudieran dar
entrada a las órdenes de compra y venta y casarla demanda y oferta existentes con
independencia o abstracción de los mercados o bolsas locales.
En el sistema de interconexión bursátil se negocian aquellos valores' que determine la
Comisión Nacional del Mercado de Valores entre los que estén previamente admitidos a
negociación en, al menos, dos bolsas de valores, a solicitud de la entidad emisora y previo
informe favorable de la Sociedad de Bolsas, que ha de constatar que el valor en cuestión es
objeto de una negociación significativa, tanto por la frecuencia cuanto por el volumen de
contratación. La admisión a la negociación en el sistema de interconexión bursátil, que en la
práctica es un mercado para renta variable (acciones y sus correspondientes derechos de
suscripción y warrants), implica, de hecho, el cese de la negociación de los valores de que se
trate en los correspondientes sistemas locales de contratación.

La gestión del sistema de interconexión bursátil corresponde a la Sociedad de Bolsas,
constituida por las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores (art. 50). Dicha sociedad es
la titular de los medios necesarios para el funcionamiento del sistema y responsable de éste,
siendo, en definitiva, su órgano rector. Los estatutos de la Sociedad de Bolsas, sus
modificaciones y la designación de los miembros de su consejo requiere la aprobación de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, previo informe de las Comunidades Autónomas
con competencias en la materia.
e) Liquidación de operaciones. Junto a la regulación o normalización de la negociación, los
mercados organizados se caracterizan por ordenar y asegurar la liquidación de las operaciones
previamente concluidas mediante el establecimiento de sistemas multilaterales de
compensación y liquidación que, servata distantia, responden a los mismos principios que los
que hemos analizado con ocasión del estudio del mercado de crédito, y cuya dirección puede
desarrollarse por el organismo rector correspondiente
o asignarse, como ocurre en el caso de las bolsas, a una entidad independiente y
especializada, que es la denominada Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro,
Compensación y Liquidación de Valores. Se trata de una sociedad anónima de carácter
especial, regulada por la Ley del Mercado de Valores y sus disposiciones de desarrollo, que se
encarga del registro/compensación y liquidación de todos los valores que se negocien en las
bolsas y en el Mercado de Deuda Pca en Anotaciones, así como, en su caso, de los valores
admitidos a negociación en otros mercados secundarios (art. 44 bis).
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     7. EL MERCADO DE DEUDA PÚBLICA EN ANOTACIONES
El ingente volumen que el gasto público ha alcanzado en las economías modernas, las
limitaciones de la política fiscal y el firme convencimiento de la necesidad de financiar el déficit
público que ello puede ocasionar, de manera respetuosa con los mecanismos de mercado, ha
llevado a la organización de mercados que faciliten la financiación de las Administraciones
públicas. Es el caso, en nuestro país, del denominado Mercado de Deuda Pública en
Anotaciones, que apresta sistemas modernos y eficaces de suscripción, negociación y
liquidación para los valores públicos, principalmente del Estado (letras del tesoro, bonos y
obligaciones del Estado, etc.).
A pesar de su importancia, el Mercado de Deuda Pública no ostenta, sin embargo, la exclusiva
de la negociación de la renta fija pública, pues los mismos valores pueden negociarse, como
sabemos, en otros mercados secundarios oficiales (art. 55.1 párrafo segundo), amén de que la
Ley del Mercado de Valores reconoce a las Comunidades Autónomas, con competencias en la
materia, la facultad de crear mercados de deuda pública que tengan por objeto exclusivo la
negociación de valores de renta fija autonómicos (art. 55.6).

El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones se rige por las disposiciones de la Ley del
Mercado de Valores y una dispersa y variada normativa de desarrollo que ha de ser sustituida
por un Reglamento del Mercado, previsto por la Ley del Mercado de Valores, y cuya
aprobación corresponde al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Banco de
España, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (v. disp. transit.
quinta de la Ley 37/1998, de reforma de la LMV).
En cualquier caso, su específica función institucional determina que la Ley establezca que
corresponde al Banco de España la condición de órgano rector del Mercado de Deuda Pública,
que, por otro lado, engloba, a diferencia de las bolsas de valores, tanto el mercado primario o
de emisiones (conocidas habitualmente como subastas por el sistema más frecuentemente
utilizado para su colocación) cuanto otro secundario o de negociación de valores ya emitidos.


     8. LOS MERCADOS DE FUTUROS Y OPCIONES
La moderna evolución del mercado financiero nos ha familiarizado con una nueva figura, que
son los llamados contratos de derivados a los que ya nos hemos referido. Dentro de la
contratación de derivados, los denominados contratos de futuros y opciones se caracterizan por
tener o basarse en «subyacentes» homogéneos, sean o no financieros, con la consecuencia de
que sus correspondientes «derivados» puedan ser objeto de normalización y negociación en
mercados organizados especializados.
La acusada singularidad de la contratación de estos instrumentos financieros, que son
instrumentos de cobertura de riesgos financieros, hace que no pueda hablarse en rigor
respecto de estos instrumentos de la existencia de un mercado primario y otro secundario. Los
instrumentos derivados no se emiten, ni se suscriben; tampoco se negocian o transmiten
secundariamente. Se concluyen o convienen de acuerdo, sin embargo, con condiciones
totalmente predispuestas por el organismo rector que define o «diseña» su contenido y, como
no son susceptibles de transmisión, la liquidación de las posiciones se lleva a efecto mediante
la celebración de un nuevo contrato de signo inverso al previamente concluido.

En nuestro país, estos nuevos mercados se habilitaron para negocios sobre Deuda Pública en
1989, y posteriormente, se extendieron a otros activos financieros. Más tarde, el RD
1814/1991, de 20 de diciembre, posteriormente completado y modificado, estableció su
regulación general como mercados oficiales, habiéndose autorizado a su amparo los
mercados MEFF renta fija, MEFF renta variable (Orden de 8 de julio de 1992), el efímero
mercado FC&M de futuros y opciones sobre cítricos (Orden de 14 de julio de 1995), que dejó
de funcionar años más tarde, y el Mercado de Futuros del Aceite de Oliva (Orden de 1 de
diciembre de 2003), pudiendo distinguirse de esta forma los mercados oficiales de derivados
sobre activos financieros (de renta fija o variable, o incluso activos meramente teóricos o
«nocionales» como es el caso de los índices bursátiles) y los
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mercados de derivados sobre activos no financieros. La Ley del Mercado de Valores ad-mite
la posibilidad de crear otros mercados oficiales de derivados tanto de ámbito estatal como
autonómico, siempre que, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
recaiga la pertinente autorización del Gobierno o de la Comunidad Autónoma de que se trate
(art. 59.1).
Pieza particularmente importante en el funcionamiento de estos mercados es la Sociedad
Rectora. Se trata de una sociedad anónima especial cuyos estatutos requieren la aprobación
de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y cuyo objeto exclusivo es el desarrollo de las
funciones para las que le faculta la Ley, entre las que se encuentran, además de las que
corresponden a todo organismo rector, la organización y gestión del régimen de compensación
y liquidación de los contratos y, como singularidad muy destacada de estos mercados, su
interposición, en aras de la seguridad y disminución del riesgo económico de las operaciones,
entre comprador y vendedor en las operaciones realizadas por los miembros del mercado en
nombre propio o de sus clientes, de manera que jurídicamente sustituye y se coloca en el lugar
de la contrapartida encontrada en el mercado (art. 7 del RD).


    V. NORMAS DE CONDUCTA

     9. CONSIDERACIÓN GENERAL
La Ley del Mercado de Valores dedica su título VII al establecimiento de un conjunto de
normas encaminadas a disciplinar la actuación en los mercados de valores, de manera que su
correcto funcionamiento no se vea obstaculizado o entorpecido por conductas anómalas o
irregulares. Son normas de naturaleza pública, por lo que su eventual incumplimiento comporta
una infracción que lleva aparejada la correspondiente sanción administrativa, con
independencia de la responsabilidad civil, contractual (arts. 1.258 CC y 57 C. de C.) o no, que
resulte, en su caso, exigible al infractor por los perjuicios causados en su actuación.

Las normas de conducta obligan a cuantas personas o entidades ejerzan actividades
relacionadas con los mercados de valores. No obstante, la mayor parte de ellas y también las
más desarrolladas y pormenorizadas son las referidas a las entidades que profesionalmente
actúan en los mercados de valores, pues no en balde ostentan una posición de vital
importancia y, en cierta forma, privilegiada en su desenvolvimiento.
Estas normas de conducta suelen ser normas de contenido genérico, que se desarrollan
mediante la formulación de los llamados códigos de conducta (esto es, normas de naturaleza
reglamentaria, de ámbito más o menos amplio, y cuya manifestación más importante es el
Código General de Conducta, que el RD 629/1993, de 3 de mayo, estableció para las
operaciones y actividades de sociedades y agencias de valores y cuantas personas o entidades
realicen cualesquiera actividades relacionadas con los mercados de valores); y de los
denominados reglamentos internos de conducta (privativos de una particular entidad y
formulados por ella voluntariamente o en cumplimiento de una disposición legal, para regular la
actuación de sus órganos de administración, empleados y representantes). Se trata, en este
último caso, de reglamentaciones o normas, en rigor, de naturaleza privada, aunque su
incumplimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones en cuanto afecten al desarrollo de
lo previsto en la Ley del Mercado de Valores o en códigos generales o específicos de conducta
(art. 3 RD).

Por otra parte, las normas de conducta contienen o imponen, en algunos casos, reglas de
comportamiento con terceros, mientras que, en otros, se trata de normas denominadas
estructurales u organizativas que normalmente inciden o afectan a la organización interna de
las entidades que operan profesionalmente en los mercados de valores.

Ciñéndonos a las normas recogidas en la propia Ley del Mercado de Valores, cabe distinguir:
                                www.uned-derecho.com
a) Normas de conducta exigibles a las empresas de servicios de inversión, entidades de
crédito, y demás personas o entidades que actúen en el mercado de valores, recibiendo o
ejecutando órdenes, analizando o asesorando sobre valores. La Ley contempla en este caso la
relación entre un cliente, normalmente inversor, y una entidad especializada, y establece una
serie de normas que, en definitiva, desarrollan y tratan de asegurar el cumplimiento de los
deberes de diligencia y lealtad que, como «agentes» de su principal, tienen las entidades que
los asesoran o que ejecutan sus órdenes (art. 79). En punto di deber de diligencia, establece la
Ley que las empresas referidas deberán:

       1. desarrollar una gestión ordenada y prudente;
       2. disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los
       controles adecuados para garantizar una gestión adecuada y prevenir los
       incumplimientos de los deberes y obligaciones que impone la Ley;
       3. asegurarse de que disponen de toda la información necesaria para sus clientes y
       mantenerlos siempre adecuadamente informados; y, en definitiva,
       4. cuidar los intereses de sus clientes como si fueran propios. En relación con el deber
       de lealtad, la Ley les obliga a:
       5. organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflicto de
       intereses, informando y dando prioridad a los intereses del cliente cuando surjan;

       6. abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos fi-
       nancieros sobre los que se esté realizando un análisis o estudio específico desde que
       se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe
       elaborado al respecto, en el que además deberá dejarse constancia, de manera
       destacada, de las vinculaciones que puedan existir con la empresa o entidad afectada
       (v. art. 83.2); y
       7. no preferir o privilegiar a unos clientes sobre otros. Siguiendo las anteriores pautas,
       el artículo 80 prohíbe determinados comportamientos en todo caso lesivos de estos
       deberes, en particular del deber de lealtad, a saber:
       8. multiplicar las transacciones de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente;

       9. atribuirse a sí mismo uno o varios valores cuando tengan clientes que los hayan
       solicitado en idénticas o mejores condiciones;
       10.anteponer la venta de valores propios a los de sus clientes, cuando éstos hayan
       ordenado vender la misma clase de valor en idénticas o mejores condiciones.


b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados. Constituye obligación
permanente de las entidades emisoras contribuir a la correcta fijación del precio de los valores
por ellas emitidos, suministrando al mercado información constantemente actualizada. De ahí
que estén obligadas a difundir inmediatamente al mercado, mediante comunicación a la
Comisión Nacional del Mercado Valores, toda la información que pueda considerarse relevante,
esto es, toda aquella cuyo conocimiento pueda razonablemente influir a un inversor para
adquirir o disponer valores o instrumentos financieros, y pueda, por ello, afectar de forma
sensible a su cotización en un mercado secundario (art. 82.1 y 2).

La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse con carácter
previo a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho, se haya
adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trata. El contenido
de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y, cuando así lo exija la naturaleza de la
información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o engaño (art. 82.3). También
deberá difundirse inmediatamente cualquier cambio significativo en la información relevante
que se haya comunicado con anterioridad (art. 6.1 RD 1333/2005).

    Además de esta obligación de comunicación de «hechos relevantes», los emisores de
                                 www.uned-derecho.com
valores quedan sujetos, durante las fases de estudio o negociación de cualquier tipo de
operación jurídica o financiera que pueda influir de manera apreciable en la cotización de
valores o instrumentos financieros, a precisos deberes de sigilo y confidencialidad a fin de
salvaguardar la correspondiente información. Más aún, en el supuesto de que se produzca una
evolución anormal de los volúmenes o precios contratados y existan indicios racionales de que
ello es consecuencia de una «fuga» de información y de la utilización, en consecuencia, de lo
que más adelante definiremos como "información privilegiada, se deberá difundir
inmediatamente un «hecho relevante» que informe, de forma clara y precisa, del estado en que
se encuentra la operación en curso (art. 83 bis).
Cuando el emisor considere que la información no debe ser hecha pública por perjudicar a sus
legítimos intereses, informará inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
que podrá, si lo estima necesario, dispensarle de tal obligación (art. 82.4).


c) Normas de actuación exigibles a cualquier persona que actúe en los mercados de valores o
que ejerza actividades relacionadas con ellos.
Está prohibida, en efecto, en aras de la transparencia del mercado y de la protección del
inversor, la utilización de «información privilegiada» (insider trading), entendiéndose por tal
toda información de carácter concreto, referida a emisores de valores, valores o instrumentos
financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho, podría o
hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado
o sistema organizado de contratación (art. 81.1 y art. 1 RD 1333/2005). Quien disponga de
esta información deberá abstenerse de realizar, por cuenta propia o ajena, directa o
indirectamente, cualquiera de las conductas siguientes:
preparar o realizar cualquier tipo de operación en el mercado sobre los valores o instrumentos
financieros a que la información se refiere con la excepción, lógicamente, de la operación cuya
existencia constituye, en sí misma, la información privilegiada;
comunicar dicha información a terceros, salvo en el ejercicio normal de su trabajo, profesión o
cargo, debiendo adoptarse las medidas adecuadas para evitar que tal información pueda ser
objeto de utilización abusiva o desleal, así como tomar las necesarias para corregir
inmediatamente las consecuencias que de ello se hubieran derivado; y, en fin,

recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o instrumentos financieros, o que haga
que otro los adquiera o ceda, basándose en dicha información. La utilización de información
privilegiada puede ser constitutiva, en su caso, del delito tipificado en el artículo 285 del Código
Penal.

Los deberes de salvaguarda y no utilización de la información privilegiada afectan de modo
especial a las entidades que actúan profesionalmente en el mercado de valores, por lo que el
artículo 83 dispone que deberán establecer las medidas necesarias (las denominadas
«murallas chinas») para garantizar que la información reservada o privilegiada derivada de la
actuación de cada uno de los departamentos o secciones no se transmita a los demás de forma
que se garantice que cada uno de ellos tome de manera autónoma sus decisiones referentes a
los mercados de valores.
Los artículos 80 y 83 ter prohíben provocar, en beneficio propio o ajeno, una evolución artificial
de las cotizaciones y, en definitiva, preparar o realizar prácticas que falseen la libre formación
de los precios en el mercado, interfiriendo el libre juego de la oferta y la demanda, tales como,
entre otras:
las operaciones u órdenes que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o
engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros;

las operaciones u órdenes que aseguren, por medio de una persona o de varias que actúen
concertadamente, el precio de valores o instrumentos financieros en un nivel anormal o
artificial;
      las operaciones u órdenes que empleen dispositivos ficticios o cualquier otra forma de
                                www.uned-derecho.com
engaño; y
la difusión de información, a través de cualquier medio, que proporcione o pueda proporcionar,
dolosa o culpablemente, indicios falsos o engañosos sobre valores o instrumentos financieros
(v. arts. 2 y 4 RD 1333/2005, y también art. 284 del Código Penal que, por su parte, tipifica el
delito de maquinación para alterar el precio de la cosas).
Por último, el artículo 83 quater impone a las entidades que efectúen operaciones con valores
o instrumentos financieros, la obligación de denunciar a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores las que puedan contener o implicar indicios de utilización de información privilegiada o
de falseamiento de la libre formación de precios.

    VI. RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN, INSPECCIÓN, INTERVENCIÓN Y SANCIÓN

    10. CONSIDERACIÓN GENERAL
Como ya hemos señalado, el mercado de valores, como el sistema financiero en su conjunto,
es un sector regulado, un ámbito en el que, junto a los intereses meramente privados, existen
otros generales o públicos para cuya protección y defensa se establece el conjunto de normas
imperativas que venimos estudiando. Pero de poco servirían esas normas si no se
completaran con un régimen de supervisión y sancionador, es decir, con otras normas que
habilitan para llevar a cabo el seguimiento de la actuación de los que intervienen en el
mercado, controlar su adecuación a la Ley e imponer, en su caso, las sanciones
correspondientes.
Según expusimos, la Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene encomendada, salvo
determinados supuestos (v. arts. 84 y 88 y disp. adic. duodécima para la competencia de otras
autoridades de supervisión, como las Comunidades Autónomas o el Banco de España), la
supervisión e inspección de la actividad de las entidades directamente relacionadas con el
mercado de valores o de cualesquiera otras personas físicas o jurídicas en cuanto se refiere a
sus actuaciones en dicho mercado, pudiendo aplicarse en este punto, mutatis mutandis, las
consideraciones efectuadas sobre la que el Banco de España realiza sobre entidades de
crédito y establecimientos financieros. También como el Banco de España, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores está facultada para proceder, en supuestos de crisis
empresarial o graves irregularidades, a la intervención de las entidades sujetas a su
supervisión y a la sustitución de sus administradores (art. 107). En lo que se refiere al régimen
disciplinario y sancionador que, con singular detalle y extensión, se establece en los artículos
95 y siguientes de la Ley, cabe decir asimismo que se asimila en términos generales al
establecido para las entidades de crédito.


    VII. LA INVERSIÓN COLECTIVA

    11. NOCIÓN GENERAL
Junto a los inversores individuales (fundamentalmente, personas físicas) se dan cita en los
mercados de valores otros inversores que se denominan institucionales, Son personas jurídicas
o entidades (fondos de pensiones, compañías de seguros, etc.) que, además, por su propio
objeto y finalidad o por otras circunstancias, invierten de manera habitual y significativa en los
mercados de valores, contando con los oportunos medios para el análisis y seguimiento de sus
inversiones. Una manifestación particularmente destacada de la inversión institucional es la
denominada inversión colectiva, protagonizada por entidades cuya exclusiva razón de ser es la
de agrupar capitales de diferentes sujetos (normalmente, personas físicas) para invertirlos, total
o parcialmente, en los mercados de valores y gestionarlos, de manera conjunta y profesional,
sin finalidad de control político o empresarial, disminuyendo los riesgos por medio de la
diversificación de la cartera, y estableciendo el rendimiento del inversor en función de los
resultados globales conseguidos. No son, pues, entidades, como las de crédito, que captan
fondos para prestarlos; tampoco son puros emisores de valores que apelan al mercado para
conseguir la financiación que precisan. Son, por el contrario, entidades que captan fondos
                                 www.uned-derecho.com
del público para reinvertirlos colectivamente, aportando su interposición economías de escala
o sinergias que permiten una disminución de costes de administración y de riesgos y una
mayor capacidad de gestión, seguimiento y control financiero de la inversión.
En nuestro ordenamiento, su régimen se establece en la actualidad en la Ley 35/2003, de 4 de
noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que ha derogado y sustituido la previamente
vigente de 1984, que había sido objeto de numerosas modificaciones a lo largo de estos años,
con el objeto de adecuarla a las nuevas exigencias creadas por el desarrollo de estas
entidades y de los mercados en los que actúan. El Reglamento que desarrolla la Ley 35/2003
ha sido aprobado, junto a la adaptación del régimen tributario de las Instituciones de Inversión
Colectiva, por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, modificado parcialmente por el
Real Decreto 362/2007, de 16 de marzo.

La inversión colectiva ha de realizarse, imperativamente, por medio de las entidades
configuradas al efecto por la Ley, las denominadas instituciones de inversión colectiva que
necesariamente han de revestir la forma de «sociedad de inversión» o de «fondo de inversión»
(art. 1.2). Las sociedades de inversión son sociedades anónimas especiales que se rigen por
lo dispuesto en la legislación de inversión colectiva y, en su defecto, por la Ley de Sociedades
Anónimas. Sus múltiples especialidades responden y se justifican por la peculiaridad de su
objeto. Los fondos de inversiones son patrimonios, constituidos con las aportaciones de los
inversores, que no gozan de personalidad jurídica. Su gestión y administración se confía a
otras sociedades anónimas también especiales, las sociedades gestoras de instituciones de
inversión colectiva. Para mayor garantía de los partícipes en el fondo, la sociedad gestora
debe designar a una entidad de crédito o empresa de servicios de inversión independiente
como depositaría de los valores en que se haya invertido el patrimonio del fondo (entidad
depositaría).

    12. REFERENCIA AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA
La constitución de las entidades de inversión colectiva está sujeta a autorización previa por
parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la que se somete el correspondiente
proyecto de constitución de las sociedades y fondos de inversión (art. 10.1). La autorización
sólo podrá denegarse por incumplimiento de los requisitos legal o reglamentariamente exigidos
para la constitución de la institución de que se trate, y deberá ser resuelta mediante acuerdo
motivado dentro, como regla general, de los tres meses siguientes a su solicitud (art. 10.3 y 4).

Obtenida la preceptiva autorización, podrá constituirse el fondo mediante una o varias
aportaciones iniciales, lo que se documentará en un contrato o escritura pública entre la
sociedad gestora y la depositaría. Tras ello, el fondo tendrá que inscribirse en el registro
administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, pues es
potestativo, en el Registro Mercantil, pudiendo dar comienzo a su actividad (arts. 4 y 10.6). En
el caso de las sociedades se aplicará, mutatis mutandis, las anteriores consideraciones, con la
particularidad de que la inscripción en el Registro es ahora obligatoria y constitutiva (art. 9.2).

Preocupa de forma especial a la Ley la transparencia de estas entidades, y, a tal fin prevé y
les impone las siguientes obligaciones:
Deberán confeccionar y publicar para su difusión entre accionistas, partícipes y público en
general un folleto informativo, así como informes anuales, semestrales y trimestrales, con el fin
de que, de forma actualizada, sean públicamente conocidas todas las circunstancias que
puedan influir en la apreciación del valor de sus patrimonios y en las perspectivas de la
institución y, de modo particular, los riesgos que comportan, así como el cumplimiento de la
normativa aplicable (art. 17.1);
Con anterioridad a la suscripción de las participaciones y acciones, deberá entregarse
gratuitamente el folleto simplificado y el último informe semestral realizado, así como, previa
solicitud, el folleto completo y los últimos informes anuales y trimestrales publicados (art. 18.1);

    Las sociedades y fondos de inversión deberán hacer públicos, en la forma que se
                                 www.uned-derecho.com
establece en el art. 28 del Reglamento, los hechos o informaciones relevantes relacionados con
la institución, dando conocimiento de los mismos a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores e incorporándolos a los informes sucesivos para su conocimiento por los accionistas y
partícipes (art. 19);
     Finalmente, la adquisición y pérdida de una participación significativa en una sociedad
o fondo de inversión deberá comunicarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de
forma trimestral, considerándose significativas las participaciones que alcancen o superen el
veinte, cuarenta, sesenta, ochenta o cien por cien de estas entidades (art. 22 de la Ley y art.
2^* del Reglamentó).
La Ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definición de la política
de inversión sin que, en consecuencia, las instituciones se vean limitadas o coartadas por los
estrechos límites que la anterior legislación imponía. Ahora bien, sentado lo anterior, la
atención legislativa se centra, lógicamente, en que estas entidades respondan a la función que
institucionalmente se les asigna, y que aquella libertad respete, en consecuencia, los principios
que la aseguran y que deben presidir las inversiones de estas instituciones (art. 23), esto es:

El principio de liquidez, en virtud del cual las instituciones de inversión colectiva deberán tener
liquidez suficiente para atender el derecho de reembolso que corresponde, en los términos
legales y reglamentarios establecidos, a sus partícipes y accionistas;
El principio de diversificación del riesgo, que apunta a un doble nivel, a la diversificación de la
inversión en sí misma considerada, y a la limitación de la concentración de los riesgos de
contrapartida u operativos; y
El principio de previa definición del «perfil de inversión», que permite concretar las
características de las acciones o participaciones que se ofrecen como objeto de inversión al
público que las suscribe, comprendiéndose, por ello, que la Ley exija que el «perfil de
inversión» quede debidamente reflejado en los folletos e informes a que antes hemos hecho
referencia. Expresión destacada de esta nueva política legislativa es el reconocimiento y
regulación de las llamadas Instituciones de «Inversión Libre», más conocidas como «fondos de
gestión alternativa» o «hedge funds», que gozan de gran libertad y flexibilidad inversora y se
destinan a inversores cualificados que, por ello, precisan de una menor protección (v. OM de
25 de abril de 2006, Circular 1/2006, de 3 de mayo, de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores y el Real Decreto 362/2007, de 16 de marzo).

Las líneas generales de la regulación se cierran con la disciplina de la disolución, de las
modificaciones estructurales y del traspaso de participaciones y acciones, debiendo llamarse la
atención, en primer término, sobre la circunstancia de que todas estas operaciones pueden
practicarse tanto respecto de sociedades cuanto de fondos. Son causas de disolución, el
cumplimiento del plazo señalado en el contrato de constitución, el acuerdo de la sociedad
gestora y de la depositaría cuando el fondo se constituyera por tiempo indefinido y las demás
previstas en la Ley o en las normas de desarrollo, así como en el reglamento de gestión. Una
vez acordada la disolución y hecha pública por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se
suspenderán, lógicamente, las suscripciones y reembolsos. En el caso de las instituciones de
carácter societario, se estará, en general a lo previsto en la Ley de Sociedades Anónimas (art.
24). En punto a la. fusión, cabe decir que podrá ser tanto por absorción como por creación de
una nueva entidad, pudiendo ser realizada por instituciones de diferente forma (sociedades y
fondos). En el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo
dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas, y, en el caso de los fondos, a las normas
especiales que se establecen en la Ley En el caso de fusión entre instituciones de distinta
forma se prevé un régimen jurídico «mixto» previsto en el artículo 34 del Reglamento. Las
operaciones de fusión se someterán en todo caso a la autorización de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores (art. 26). La escisión de las instituciones de inversión colectiva podrá ser
total o parcial, y beneficiarse de ella cualesquiera entidades, acogidas

o no al estatuto legal que estudiamos. Se sujeta a requisitos similares a los vistos para las
operaciones anteriores (art. 27). Finalmente, por lo que se refiere al traspaso de
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participaciones o acciones, la Ley trata las líneas generales de su régimen jurídico, cuyo
fundamento es el reconocimiento al socio o partícipe de un «derecho de transferir» su
inversión a otra institución de inversión colectiva (art. 28), contándose, para ello, con el
régimen fiscal favorable establecido en la Ley 46/2002, de reforma de la legislación tributaria.


    PREGUNTAS DE EXAMEN RELACIONADAS CON ESTE TEMA
   9.4. Los Mercados Primarios y Secundarios de Valores

   En relación con las Bolsas de Valores cabe afirmar que:
   Son mercados secundarios

   El Mercado de Deuda Pública anotada:
   Es un mercado secundario

   Las Agencias de Valores:
   Son empresas de servicios de inversión que no pueden negociar por cuenta propia

La suspensión de la negociación de valores admitidos en un mercado secundario oficial
supone:
Que su transmisión no se beneficia del régimen propio de las operaciones del mercado


   Son operaciones bursátiles a plazo:
   Aquellas en las que lo que se difiere es la consumación de la operación

    En las operaciones bursátiles a plazo:
El contrato se perfecciona en la sesión de Bolsa, pero no se consuma hasta el día que se
convenga

     Se llaman operaciones bursátiles a voluntad:
Aquellas operaciones a plazo en las que vendedor o comprador quedan definitivamente
obligados, reservándose el derecho a liquidarlas cualquier día hasta que se cumpla el plazo


   La noción de “mercado primario” de valores se identifica con:
   La actividad de lanzamiento o puesta en circulación de los valores en el mercado

   La Sociedad de Bolsas: Es una sociedad anónima que tiene por socios a las Sociedades
   Rectoras de Bolsas Tiene por objeto la gestión del mercado continuo o Sistema de
   Interconexión Bursátil

La suspensión de la negociación de valores admitidos en un mercado secundario oficial
supone que:
   Que la transmisión del valor no se beneficia del régimen jurídico típico del mercado


         TEMA 10 - EL MERCADO DE VALORES: (II) OPERACIONES Y CONTRATOS
   1.-Operaciones del mercado primario y similar

     1.-LAS OFERTAS PÚBLICAS DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES NEGOCIABLES
Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables, que son las operaciones que, en
rigor, definen y constituyen el mercado primario, sobre una doble base:
     La aplicación de una regulación especial, imperativa, que, mediante la difusión por el
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emisor de toda la información relevante, permite prescindir de la negociación del contrato de
suscripción de valores entre el emisor y los inversores.
    La utilización de una particular fórmula contractual.

     A)-Registro administrativo de la oferta
Este régimen se establece en los arts. 25 y ss. De la Ley del Mercado de Valores, y se aplica
según lo previsto en el articulo 30 bis,a las ofertas de suscripción definidas como toda
comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información
suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita
a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.

Las ofertas públicas de suscripción están sujetas al cumplimiento de los siguientes requisitos:

No precisan autorización administrativa previa, pero deberán cumplirse los requisitos de
idoneidad entendidos como la exigencia de que el emisor válidamente constituido de acuerdo
con la legislación del país en el que es domiciliado, así como que los valores respeten el
régimen jurídico al que estén sometidos.(articulo 25 LMV).
La aportación y registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores de los documentos
que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico aplicable.

La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los estados
financieros del emisor preparado y auditado de acuerdo con la legislación aplicable a dicho
emisor.
La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un
folleto informativo sobre la oferta proyectada, así como su publicación.
El folleto <<prospectus>> constituye, en particular, la piedra angular del régimen administrativo
de las ofertas públicas de suscripción, pudiendo definirse como el documento cuya finalidad es
recoger una información completa y razonada, expuesta de forma clara y precisa, sobre el
emisor y los valores que se ofrecen con el objeto de que los potenciales suscriptores o
adquirentes puedan hacerse una imagen fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversión
que se les propone. Su elaboración corresponde siempre al emisor, quien deberá realizar todas
las comprobaciones necesarias precisión y exhaustividad de su contenido.

Cuestión de interés es la determinación de la responsabilidad en que puede incurrirse por
falsedades, inexactitudes u omisiones en la elaboración del folleto. Pueden derivarse
responsabilidades administrativas y aun penales. Asimismo, cabe mencionar la correspondiente
responsabilidad civil de carácter contractual.
La acción civil prescribe a los tres años desde que el perjudicado hubiera podido tener
conocimiento de la falsedad o las omisiones del folleto.(articulo 28.1)
La comisión ha de autorizar el folleto y verificar que el resto de la documentación reseñada
cumple los requisitos de contenido y forma establecidos, antes de incorporarlos a los
correspondientes registros oficiales. El registro es condición necesaria para el ofrecimiento
público o en régimen de mercado de la emisión, así como para la suscripción de los valores
ofertados.
     Se excluyen de la aplicación del régimen legal:
     las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados,
     a menos de cien personas físicas o jurídicas de un mismo Estado
      aquellas otras que se refieren a valores con nominal igual o superior a 50.000 euros
o que requieran una inversión mínima de ese importe; y aquellas ofertas de cuantía inferior a
2.500.000 euros. B)-Ejecución y desarrollo de la oferta Desde un punto de vista
jurídico-privado, la oferta pública o en régimen de mercado

puede caracterizarse como una variedad de la oferta a <<incertam personam>>. Se trata,
pues, de una oferta contractual, que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuya identidad
se desconoce.
                                www.uned-derecho.com
La oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad.
Aunque no se establezca así expresamente, la oferta pública propiamente dicha, la que es
competa y definitiva, debe considerarse irrevocable.(argumento ex articulo 60.5 d)de la Ley del
Mercado de Valores ).
La oferta, claro está, debe ser puesta en conocimiento de sus destinatarios. En el caso de
ofertas sujetas a registro previo, el emisor u oferente deberá editar el folleto informativo y
ponerlo a disposición de los interesados antes del inicio del período de colocación. Caso de
realizarse publicidad comercial, debe basarse en el folleto, mencionando expresamente su
existencia, registro y los lugares donde pueden encontrarse, y ajustarse a lo dispuesto en el
Real Decreto y en la Ley General de Publicidad.

La aceptación de la oferta debe ser puramente adhesiva, sin implicar alteración o modificación
alguna, amén de formularse en tiempo (el Decreto regulador establece que el período de
aceptación debe iniciarse antes del transcurso de un mes desde el registro del folleto) y forma
de acuerdo con las condiciones definidas en la oferta. La aceptación debe considerarse
irrevocable, salvo que circunstancias sobrevenidas o conocidas con posterioridad a la oferta,
que obligan por sí mismas a realizar un suplemento del folleto, justifiquen otra solución.

En la práctica existe otro conocido como de <<prospección de la demanda>>, durante el cual
los inversores, más que efectuar declaraciones aceptación, formulan intenciones no
vinculantes u órdenes revocables de suscripción o compra que permiten al emisor determinar,
con mayor conocimiento de causa, las condiciones definitivas de la oferta.
     En la práctica, los más utilizados son el de prorrateo, el cronológico y el de subasta.
Prorrateo: consiste en la distribución de los valores entre todas las aceptaciones, bien de
manera proporcional al importe de cada una de ellas, bien con ponderación de otros criterios,
como su cuantía u otros factores.
Cronológico: implica la adjudicación de los valores por orden de recepción de las
aceptaciones.
     Subasta: Consiste, en adjudicar los valores al mejor postor.
La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones, a la postre, efectivas, determina la
formación o perfección de otros tantos contratos entre el emisor u oferente y los inversores que
despliegan sus efectos típicos, obligando a las partes al cumplimiento de sus respectivas
obligaciones que, en esencia, son, la emisión y <<entrega>> de los valores mediante
anotaciones en cuenta, causar su inscripción a nombre de los correspondientes inversores y el
desembolso total o parcial, según se haya establecido, del precio o importe de la suscripción.


    2.-OFERTA PÚBLICA DE VENTA DE VALORES.
A diferencia de las emisiones y suscripciones, las ventas y, en general, las transmisiones
derivativas de valores negociables se realizan en los llamados mercados secundarios. Por las
especiales circunstancias concurrentes <<salidas a Bolsa>> en las que, con carácter previo o
simultánea la admisión a cotización, se ofertan y colocan las acciones, hasta entonces en una
o pocas manos, entre el público inversor; privatización o venta en el mercado de valores en
manos del Estado o entes jurídicos, etc., interesa a sus titulares transmitirla en régimen de
oferta pública, justificándose entonces que la Ley del Mercado de Valores las sujete a su
régimen jurídico.(articulo 30 bis LMV).
De acuerdo con el art. 30 bis. 1 de la Ley del Mercado de Valores, la oferta pública de venta
de valores <<es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que
presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen
de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores>>.

    Sin embargo, no tendrán la consideración de ofertas públicas:
    las ofertas de valores dirigidas exclusivamente a inversores cualificados;
 las dirigidas a menos de 100 personas por Estado miembro, sin incluir los inversores
cualificados;
                                www.uned-derecho.com
las dirigidas a inversores que adquieran valores por un mínimo de 50.000 euros por inversor,
por cada oferta separada; y
 las ofertas cuyo valor nominal unitario sea de, al menos 500.000 euros o cuyo importe total
sea inferior a 2.500.000 euros.
Sin embargo, cualquier reventa ulterior de los valores objeto de las mencionadas ofertas se
considerará como una oferta separada y se aplicará la definición de oferta pública.


    3.-OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE VALORES
    A)-Concepto, finalidad y naturaleza jurídica
Las oferta públicas de adquisición, conocidas como OPAS, son las dirigidas a todos los
accionistas de una sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho a su
suscripción o adquisición (derechos de suscripción, obligaciones convertibles, etc.) para
adquirir la totalidad o parte de unas u otros. Pero la OPA, en la práctica, además de ser una
operación que permite adquirir acciones, es utilizada, generalmente, como medio para lograr o
incrementar el control de sociedades anónimas con la anuencia del órgano de administración
(OPAs amistosas) o sin ella (OPAs hostiles). Las OPAs se regulan en la Ley del Mercado de
Valores, cuyo desarrollo está pendiente de aprobación.

     B)-Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamento y supuestos
Los supuestos de opas obligatorias se refieren siempre a sociedades cuyas acciones se
negocian en una bolsa de valores, y su fundamento radica en el deseo legislativo de proteger a
los accionistas, especialmente los minoritarios, en casos de cambios en el control societario o
en los de exclusión de la cotización de los correspondientes valore. En los primeros, asegura
que el mayor precio que normalmente se paga por el porcentaje de acciones que, de facto o de
iure, lo garantiza (prima de control), alcance o se reparta entre todos los accionistas que
acepten la oferta; en los segundos, la OPA se configura como la fórmula que permite que los
accionistas que lo deseen transmitan sus títulos antes de que pierdan la liquidez que
proporciona su cotización en bolsa.

    OPAs obligatorias y sus características:
    Opas obligatorias por toma de control de la Sociedad afectada
Toda persona física o jurídica que alcance el control de una sociedad cotizada, está obligada a
presentar una OPA por la totalidad de las acciones u otros valores que directa
o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición, a un precio equitativo.

Se considera que una persona física o jurídica tiene individualmente o de forma conjunta con
las personas que actúen de concierto con ella, el control de una sociedad cuando alcance,
directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior a 30%, o cuando
haya alcanzado una participación inferior y designe, en los términos que se establezca
reglamentariamente, un número de consejeros que, unidos, en su caso a los que ya se
hubieran designado representen más de la mitad de los miembros del órgano de
administración de sociedad.
La OPA debe dirigirse a todos los accionistas (total), obligacionistas o titulares de valores que
puedan dar derecho a su suscripción o adquisición, y formularse por un precio equitativo. Se
considera equitativo cuando, como mínimo, sea igual al precio más elevado que haya pagado
el obligado a formular la oferta o las personas que actúen en concierto con él.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores podrá dispensar de la obligación de presentar
una OPA cuando otra persona o entidad, directa o indirectamente, tuviera un porcentaje de
voto igual o superior al que tenga el obligado a formular la oferta.
    Deberán establecerse: Según el articulo 60.5

       1. Las reglas y plazos para el cómputo del porcentaje de votos que brinda el control de
       una sociedad.
                                www.uned-derecho.com
       2. La persona que estará obligada a presentar la oferta pública de adquisición, en los
       que exista obligación de presentarla.
       3. Los términos en que la oferta será irrevocable y las condiciones a las que puede
       someterse.
       4. El régimen de las ofertas competidoras.
       5. Los supuestos exceptuados de este régimen.
       6. El procedimiento que deberá seguirse en la OPA.

    Opas por exclusión de cotización:

El art. 34.2 de la Ley del Mercado de Valores establece que cuando una sociedad acuerde la
exclusión de sus acciones de la negociación en los mercados oficiales españoles, deberá
promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos los valores afectados por la
exclusión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá dispensar la obligación de
formular una OPA de exclusión en aquellos supuestos en los que se presente otro
procedimiento equivalente que asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares
de acciones afectadas por la exclusión, así como del resto de valores afectados.


     C)-Obligaciones de los órganos de administración y dirección
La Ley no establece un deber de pasividad o respeto absoluto a la sociedad afectada frente a
la OPA de un tercero. Cuando ésta se considere inconveniente u hostil, los órganos de
dirección y administración podrán alentar la presentación de otras ofertas competidoras. Los
órganos de administración y dirección de la sociedad afectada o de las sociedades
pertenecientes a su mismo grupo, no podrán emprender actuaciones que puedan impedir el
éxito de la oferta, salvo si obtienen previamente la autorización de la junta general de
accionistas constituida de conformidad con lo establecido en el art. 103 de la Ley de
Sociedades Anónimas.
La junta general de accionistas podrá ser convocada quince días antes de la fecha fijada para
su celebración, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en
uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, con expresión de la fecha de la reunión
en primera convocatoria y todos los asuntos que en ella deben tratarse.

Las anteriores restricciones a la actuación de los órganos de administración y dirección no se
aplicarán cuando la persona física o jurídica que presente la oferta en España no esté sujeta
en su país de origen a normas equivalentes.

     D)-Medidas de neutralización
De forma inversa, la Ley, para proteger los intereses de los accionistas, permite la suspensión
o eliminación de ciertas cláusulas estatutarias o parasociales que puedan comprometer el éxito
de las OPAs. La junta general de accionistas, constituida con los quórums reforzados del art.
103 de la Ley de S.A., podrá acordar la suspensión e ineficacia de las cláusulas o pactos que
limitan la transmisibilidad o restrinjan el derecho de voto de las acciones, bien, temporalmente,
durante el período de aceptación de la oferta o con ocasión de la junta general convocada para
la adopción, en su caso, de medidas defensivas, bien, definitivamente, en el supuesto de que
el oferente alcance un porcentaje igual o superior a 75% del capital. (articulo 60 tercero )


     E)-Compraventa forzosa
Cuando, como resultado de la presentación de una OPA total, ya sea obligatoria o voluntaria,
el oferente posea valores que representen al menos el 90% del capital que confiere derechos
de voto y la oferta haya sido aceptada por titulares de valores que represente al menos 90%
de los derechos de voto. Podrá exigir a los restantes titulares de valores que le vendan dichos
valores a un precio equitativo. Los títulos de valores de la sociedad afectada podrán exigir del
oferente la compra de sus valores a dicho precio.
                                www.uned-derecho.com
(articulo 60. quáter).

     F)-Infracciones y sanciones
Las personas o entidades que promuevan una oferta pública de adquisición, quedarán sujetas
al régimen de supervisión, inspección y sanción de la Ley del Mercado de Valores. Que en su
articulo 99 califica como infracción muy grave el incumplimiento de las obligaciones
establecidas en materia de ofertas públicas de adquisición.
Además de las correspondientes sanciones administrativas,(articulo 102 LMV) quien incumpla
la obligación de formular una OPA (esto es, quien no la presente, la presente fuera de plazo o
con irregularidades esenciales), no podrá ejercer los derechos políticos derivados de ninguno
de los valores de la sociedad cotizada cuyo ejercicio le corresponda por cualquier título, ni de
los poseídos indirectamente, (articulo 60.3 ). Serán nulos los acuerdos adoptados por los
órganos de una sociedad cuando sea necesario computar los valores cuyos derechos políticos
estén suspendidos. La Comisión Nacional del Mercado de Valores estarán legitimada para el
ejercicio de las correspondientes acciones de impugnación, en el plazo de un año a contar
desde que tenga conocimiento del acuerdo.


    II. Admisión, suspensión y exclusión de valores negociables de la negociación
en mercados           secundarios
oficiales. A)-Admisión a negociación
El art. 32 de la Ley del Mercado de Valores establece, en efecto, que la admisión de valores a
negociación en los mercados secundarios oficiales se producirá a solicitud del emisor, y
requerirá la verificación previa por la Comisión Nacional de Mercado de Valores del
cumplimiento de los requisitos y del procedimiento establecidos en esta Ley o en sus normas
de desarrollo.
Con carácter general se establece un régimen común para todos los mercados, cuyo objetivo
es, que el emisor y los valores cumplan determinados requisitos de idoneidad, y, por otra,
parte se disponga de la información necesaria tanto sobre los valores como sobre sus
emisores.
Se busca garantizar, en todo caso y entre otros extremos, que los valores admitidos gocen, de
hecho y derecho, del atributo de la negociabilidad o, mejor aún, de la <<mercabilidad>>.

Tras la verificación de la Comisión , será preciso también el acuerdo del organismo rector del
mercado de que se trate .
La admisión de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas obligaciones (de
carácter informativo, de estructuras de gobierno corporativo, de auditoría y control). Para las
entidades emisoras, en particular para las privadas. La imposición de esas obligaciones
persigue, por una parte mantener informado al mercado sobre la situación y circunstancias de
los emisores y, por otra, asegurar, en los posible, su <<buen gobierno>>, en aras, en definitiva,
de la mayor protección de los inversores en valores cotizados.(articulo 13 LMV).

La Ley del Mercado de Valores establece el deber de notificar la adquisición o transmisión de
una participación significativa de acciones cotizadas a la propia sociedad emisora, y a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores entendiendo por tal cualquier adquisición o
disposición que suponga alcanzar o rebajar una participación del 5% o sus sucesivos múltiplos
del capital social. El porcentaje se reduce al 1% cuando el afectado tenga su residencia en un
<<paraíso fiscal>>. Los administradores de sociedades cotizadas deberán, comunicar
cualquier adquisición o transmisión que lleven a efecto.

    B)-Suspensión de la negociación
La negociación de valores admitidos en un mercado secundario oficial puede ser suspendida
por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando concurra circunstancias especiales
que puedan perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los mismos o aconsejen
dicha medida en protección de los inversores.(Articulo 33).
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La suspensión puede acordarse de oficio, a instancia del organismo rector correspondiente o
del emisor, y no implica la pérdida de la transmisibilidad del valor. La suspensión que no
excederá del plazo máximo que reglamentariamente se fije, no debe prolongarse más allá de lo
necesario con el fin de proteger los intereses de los inversores y reducir los perjuicios que
puedan causarse por la pérdida de liquidez de los valores afectados .


    C)-Exclusión de la negociación
La admisión a negociación es una condición o situación reversible. En algunos casos, la
exclusión es forzosa para el emisor. La Ley faculta, en efecto, a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores para que, de oficio o a propuesta del organismo rector correspondiente,
pueda excluir de negociación a aquellos valores que no alcancen los requisitos de difusión,
frecuencia o volumen de contratación que reglamentariamente se establezca, así como a
aquellos otros cuyo emisor no cumpla las obligaciones que le resulten aplicables, en especial
en materia de remisión y publicación de información. (articulo 34.1).

La exclusión puede responder también a la voluntad del emisor que, por razones diversas,
desee optar por retirar el valor de la negociación en el mercado. Al contrario de lo que ocurre
con la admisión, la exclusión reduce o dificulta la liquidez de los valores de que se trate.


     III OPEACIONES DE MERCADO SECUNDARIO OFICIAL
     4-DEFICICION Y CLASES
Para que puedan cumplir su función, la transmisión de los valores admitidos a negociación en
un mercado secundario oficial se sujeta a normas especiales que se contienen en la Ley de
Mercado de Valores y disposiciones que la desarrollan.
Según la Ley del Mercado de Valores, tienen consideración de operaciones de merado
secundario oficial las transmisiones por título de compraventa u otros negocios onerosos
característicos de cada mercado cuyo objeto sean valores negociables o instrumentos
financieros admitidos a negociación en el mercado de que se trate.
La Ley del Mercado de Valores, por su parte, las clasifica en operaciones ordinarias y
extraordinarias. Las primeras son aquéllas realizadas con plena sujeción a las reglas de
funcionamiento del mercado secundario oficial de que se trate. La LMV. ha reconocido y
definido operaciones que, aunque considera <<de mercado>>, no se sujetan, en virtud de
criterios especiales, a todas o alguna de las reglas de funcionamiento del mercado secundario
oficial correspondiente, y que, por ello, reciben el nombre de extraordinarias. (articulo 36.2 ).

    Así puede ocurrir:

        El comprador y el vendedor residen habitualmente o están establecidos fuera
           del territorio nacional.
        Cuando la operación no se realice en España
        Cuando el vendedor y el comprador autoricen, en los términos que
           reglamentariamente se establezcan, pero, en todo caso, expresamente y por
           escrito, a una empresa de servicios de inversión o a una entidad de crédito a
           que la operación se realice sin sujeción a las reglas de funcionamiento del
           mercado art. 36.3.
La Ley exige que las operaciones extraordinarias sean comunicadas a los organismos rectores
del correspondientes mercado, hasta tanto no tenga lugar esa comunicación, el adquirente no
podrá negociar los correspondientes valores o instrumento financieros, ni ejercer los derechos
que les sean propios.
En todo caso, las operaciones de mercado, sean ordinarias o extraordinarias, tienen la
consideraciones de públicas.

    5-COMPRAVENTA
                                www.uned-derecho.com
La Ley del Mercado de Valores no ha regulado de manera singular la compraventa de valores
admitidos a negociación:
Perfección y efectos de las operaciones. En orden a su perfección, estas compraventas
mantienen su consideración de contratos consensuales con la especialidad de que la oferta y la
aceptación se realizan <<en el mercado>>, de acuerdo con los sistemas de contratación o
declaración de la voluntad negocial (oral, informático, etc.) que se hayan establecido,
produciendo los efectos típicos de obligar a la <<entrega>> de los valores o instrumento
negociados y al pago de su precio.
Obligatoriedad de la contratación por medio de los miembros del marcado. Como corresponde
a la práctica de los mercados organizados, las compraventas ordinarias deben realizarse con
la participación de, al menos, una entidad que ostente la condición de miembro del
correspondiente mercado. Dicha participación se realiza:
     Entre quienes sean miembros del correspondiente mercado
Entre quien sea miembro del correspondiente mercado actuando por cuenta propia y quien no
tenga esa condición.
Entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado, con la
intermediación actuando por cuenta ajena, de uno o dos miembros del mismo.
Entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado y hayan
convenido entre sí, con toma de razón (es decir, registro) de sus términos por un miembro del
mercado.
Libertad y tipicidad de la negociación. La vigencia del principio de la autonomía de la voluntad,
la Ley, para alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios, ha reservado al
Gobierno y, con su habilitación al Ministerio de Economía y Hacienda amplias facultades
normativas para disciplinar estas operaciones.
Ejecución de las operaciones mediante sistema de compensación y liquidación multilaterales.
La compensación y liquidación multilaterales ofrecen evidentes ventajas de economía y rapidez
y además contribuyen al buen fin de las operaciones, pues permiten el establecimiento de
modalidades colectivas de garantía que, llamadas a proteger en última instancia el buen
funcionamiento del mercado.
     Sistema preventivos para los supuestos de incumplimiento .
Se privilegia de este modo la opción de cumplimiento forzoso del contrato , que se realiza por
la compra , la venta y reemplazo , a cargo del que no haya cumplido con la entrega o el pago .

Seguridad jurídica de las transacciones. Las operaciones de mercado y, en particular, las
compraventas se benefician de las normas que, en aplicación del régimen propio de las
anotaciones en cuenta, proporcionan mayor seguridad al adquirente, reduciendo los riesgos de
la transmisión. Se trata de un efecto equivalente al que sancionan los arts. 19 de la Ley
Cambiaria y del Cheque y 545 del Código de Comercio para la transmisión de títulos a la orden
y al portador, respectivamente, que libra al adquirente del riesgo de la falta o defecto del poder
de disposición del transmitente.

     6-PRESTAMO DE VALORES
La Ley del Mercado de Valores ha regulado con alcance general el préstamo de valores,
negocio que, a pesar de estar recogido en el Código de Comercio art. 321.2, carecía de una
disciplina suficiente y adecuada que permitiese su utilización en un mercado secundario
moderno, a la par que garantizase, la medida de lo posible, el buen fin de unas operaciones
que, por definición, entrañan un mayor riesgo que otras transacciones. El art. 36, que
configuran una modalidad especial del préstamo de valores caracterizada por su específica
finalidad: la utilización de los valores prestados para su enajenación, para realizar un nuevo
préstamo o para servir de garantía en una operación financiera. Los rasgos fundamentales son:

Se limitan los valores que pueden ser prestados a aquellos que, por su frecuencia de
negociación y liquidez (lo que determina mayor facilidad para, en su caso, readquirirlos y así
poder proceder a la devolución) u oras características, se consideran aptos a tal propósito por
el organismo rector del mercado en cuestión.
                                www.uned-derecho.com
El Ministro de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del
Mercado de Valores podrán fijar límites al volumen de operaciones de préstamo o a sus
condiciones, en atención a las circunstancias del mercado.
Se dispone que bien el prestamista o bien el prestatario debe ser una empresa de servicios de
inversión o entidad de crédito. La empresa de servicios o entidad de crédito tan sólo podrá
asumir la posición de prestamista cuando vaya a intervenir en la operación para cuya
realización presta los valores.
Se exige, igualmente que los valores prestados (y, consecuentemente, también los que se
devuelvan) estén libres de toda carga o gravamen, garantizándose así su fungibilidad y
negociabilidad.
Se requiere, en fin, en atención a los objetivos de política legislativa que se asignan a esta
modalidad del préstamo de valores, la constitución obligatoria de las garantías que determine,
en su caso la Comisión Nacional de Mercado de Valores, quedando exceptuados de esta regla
los préstamos de valores resultantes de operaciones de política monetaria y los que realicen
con ocasión de una oferta pública de venta.
La Ley dicta además algunas normas sobre el contenido y efectos del contrato, precisando que
corresponderán al prestamista, salvo pacto en contrario, todos los derechos económicos que
se devenguen durante la vigencia del préstamo. La operación de préstamo deberá ser
comunicada tanto al organismo rector como al sistema de compensación de que se trate, y
naturalmente inscrita en el correspondiente registro de anotaciones.


     7-OPERACIONES DOBLES Y OPERACIONES CON PACTO DE RECOMPRA
El art. 6 del Real Decreto-ley 5/2005 establece que podrán ser reconocidas, por el organismo
rector correspondiente, como operaciones de mercado secundario las operaciones dobles y las
operaciones con pacto de recompra. En el caso de los contratos de doble, dejaron de
practicarse desde el final de la Guerra Civil; y que, en el caso de las operaciones con pacto de
recompra, contaban tan sólo con un reconocimiento reglamentario limitado a su utilización en el
mercado de deuda.
Por operaciones dobles (también denominadas simultáneas) se entienden por la Ley aquéllas
en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de sentido contrario
o cruzada de valores de idénticas características (normalmente acciones) y por el mismo
importe nominal, pero con distinta fecha de ejecución, pudiendo ser ambas compraventas al
contado con diferentes fecha de liquidación, plazo, o la primera al contado y la segunda a
plazo. Las operaciones con pacto de recompra son aquéllas en que el titular de los valores
(generalmente de Deuda Pública) los vende, conviniendo simultáneamente la recompra de
valores de idénticas características y por igual valor nominal, en una fecha determinada
(anterior a la de amortización necesaria o facultativa, total o parcial delos valores de que se
trate).
Los préstamos, dobles y repos son contratos funcionalmente accesorios de la negociación
propiamente dicha de valores, y que permiten, con diferentes modalidades y variantes técnicas,
impuestas por razones históricas y de las propias peculiaridades de los valores sobre los que
versan y de los mercados en los que se conciertan, dotarlos de mayor profundidad, amplitud y
flexibilidad, multiplicando las posibilidades de actuación y negociación.


    IV. CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

     8-CONSIDERACIÓN GENERAL
La contratación financiera, en general, los mercados primarios y secundarios de valores, en
particular, precisa, de la prestación de una serie de servicios accesorios o auxiliares que se
denomina, por ello, servicios de inversión, y que pueden ser prestados por empresas
constituidas a tal fin (empresas de servicios de inversión) o por otras entidades financieras
también habilitadas para ello (entidades de crédito).
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    9-ADMINISTRACIÓN DE VALORES
La administración de valores es un servicio de inversión, prestado generalmente por
sociedades o agencias de valores, que consiste en la llevanza de lo que puede denominarse
gestión burocrática o administrativa de valores, normalmente cotizados.
Aunque es un contrato consensual, suele convenirse por escrito, exigiéndose además, por
razones de tutela, la utilización de un contrato-tipo, previamente aprobado por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, cuando el cliente tenga la condición de entidad financiera y el
nominal de los valores sea inferior a ciento veinte mil euros.
La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos
económicos de que disfruten los valores, pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el
ejercicio de derechos de otro signo. El administrador no está obligado, en efecto, a
desembolsar, por citar un ejemplo, dividendos pasivos, si no cuenta para ello con la oportuna
provisión de fondos art. 250 C. de C., y no está facultado, por otra parte, para hacer uso de
derechos políticos, particularmente el derecho al voto, sin previo cumplimiento de las
disposiciones vigentes en la materia. Por lo que se refiere a derecho de suscripción preferente,
en defecto de instrucciones, que deben ser solicitadas del cliente, el administrador debe
abstenerse de suscribir, procediendo, si ello fuera posible, a la venta de los correspondientes
cupones. En ningún caso podrá el administrador enajenar o disponer de los valores
administrados.

10-LA EJECUCIÓN DE ÓRDENES. LA COMISIÓN DE COMPRA O VENTA DE VALORES

Las operaciones de mercado y, más concretamente, las transmisiones a título de compraventa
no se conciertan, por lo general, por los propios interesados, sino por medio de intermediarios
profesionales a los que se reserva la actuación directa en el mercado. El contrato que liga a
compradores y vendedores con el intermediario encargado de realizar por su cuenta la
correspondiente transacción, se viene entendiendo tradicionalmente que responde a la
naturaleza del contrato de comisión, esto es, a la de un mandato mercantil remunera, bien de
compra, bien de venta de valores.
A la comisión de conpra o venta de valores se le aplican las normas del Código de Comercio
que, con carácter general, regulan ese contrato arts. 244 y ss., pero su conexión con un
mercado organizado determina existencia de diversas especialidades:
La comisión u orden de compra o venta sólo puede darse a las empresas de servicios de
inversión o demás entidades autorizadas que ostenten la condición de miembros del mercado
en que vaya a realizarse la operación. Es frecuente, por lo demás, que la orden
o encargo no se haga directamente al intermediario autorizado para ejecutarla, sino a un
tercero que no es miembro del correspondiente mercado, y que la transmitirá a quien lo sea,
por cuenta del cliente. En este caso, a la comisión propiamente dicha antecede un distinto
mandato o gestión de carácter meramente instrumental que no participa de las
particularidades de aquélla, y que también se considera por la Ley como un servicio de
inversión.(articulo 63.1.a).
El miembro del mercado que recibe una comisión de compra o venta está obligado a aceptarla,
deviniendo de esta forma en una comisión contrato forzoso para el comisionista. El
incumplimiento de esta obligación constituye, abstracción hecha de la indemnización de daños
y perjuicios que puedan haberse producido, infracción administrativa grave.

Frente a la solución de hacer descansar la protección de los intereses del comitente en la
necesidad de autorización para llevar a cabo una u otra operación, la legislación del mercado
de valores se contenta con el cumplimento de ciertos requisitos que buscan asegurar que el
encargado se haga en condiciones de mercado, cuyo incumplimiento detenida, una vez más
amén de la responsabilidad contractual del comitente, la correspondiente infracción
administrativa, también sancionable de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores.

Sin perjuicio de su necesaria claridad la formulación del encargo u orden viene normalmente
facilitada por su tipificación, consuetudinaria (es el caso de los denominados
                                www.uned-derecho.com
<<uso bursátiles>>) o escrita, de naturaleza reglamentaria.
Las órdenes pueden cursarse por escrito, por vía telefónica o telemática, que es el
procedimiento que utilizan los denominados intermediarios on line, debiendo registrarse en
todos los casos en los términos reglamentariamente establecidos.
En el desempeño del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a
quien realiza, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de
tercero. En punto a la concreción de esas genéricas exigencias, son aplicables las
disposiciones y normas de conducta que regulan la actuación profesional de las empresas de
servicios de inversión en los mercados de valores, debiendo también ahora señalarse que su
incumplimiento puede fundamentar una doble responsabilidad contractual y administrativa del
comitente.
De acuerdo con el art. 42 de la Ley del Mercado de Valores, la comisión o remuneración por la
compra o venta es, por regla general, libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las
tarifas que las empresas de servicios de inversión y asimiladas han de establecer, publicar y
comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La comisión de compra o venta de valores es, en fin, ex lege y a diferencia de la comisión
mercantil común, una comisión de garantía, pues el intermediario responde ante el cliente del
buen fin de la operación, esto es, de la entrega de los valores o del pago del precio.


    11-GESTIÓN DE CARTERAS DE INVERSIÓN
La gestión de carteras de inversión es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una
empresa de servicios de inversión una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o
conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un
tercero (el inversor o cliente), a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios.

Su naturaleza jurídica es la de un mandato o comisión. Se rige por los pactos establecidos
entre las partes y por las disposiciones de nuestros Códigos en la materia, aunque no debe
olvidarse la aplicación de la Ley del Mercado de Valores desarrollada, en este punto, por la
Orden 7/10/1999. Se trata de un contrato consensual, por lo que no precisa, en principio, de
forma especial alguna para su validez y eficacia. No obstante, en protección de formalizar las
relaciones con el cliente mediante un contrato-tipo de gestión, que fije los criterios a que ha de
sujetarse la gestión de la cartera, y que ha de haberse sometido a la previa aprobación de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores.
La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiado de acuerdo con las
instrucciones recibidas. De acuerdo con la LMV, la gestión se considera discrecional: sujeta,
por un lado, salvo supuestos justificados, a los criterios generales de inversión pactadas por
escrito con el clientes; pero con la posibilidad del gestor, por otro de tomar decisiones, dentro
de ese ámbito general y dejando de lado los supuestos también excepcionales de necesaria
autorización previa, <<según su mejor juicio profesional. El gestor es un especialista que presta
sus conocimientos y medios para una mejor orientación y administración propiamente dicha de
la cartera.
El gestor no queda obligado a conseguir un determinado resultado (beneficios, revalorización
de la carta, etc.), sino a desplegar la diligencia exigible a quien específica y profesionalmente
asume la gestión de unos concretos y determinados intereses ajenos, esto es, la diligencia de
un ordenado empresario. Además de diligentemente, el gestor debe desempeñar su labor de
manera leal, defendiendo y anteponiendo, en todo momento, los intereses del cliente a los
suyos propios.
El gestor está también obligado a rendir cuentas de su gestión, manteniendo informado al
cliente de la marcha de la gestión, y realizando las oportunas liquidaciones de las operaciones
que vaya realizando, sin perjuicio de la rendición general de cuentas que se realice al término
del contrato. Finalizado éste, deberá poner el patrimonio a disposición del cliente en la forma
pactada, pudiendo retener las cantidades que le sean debidas.
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La obligación principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado. Con
independencia de que la remuneración tenga que ajustarse a las tarifas de comisiones
previamente establecidas por el gestor. Puede añadirse que, en la práctica, siguen
fundamentalmente dos sistemas, según que la comisión se fije en función de la cuantía del
capital gestionado, o lo haga en función de los resultados conseguidos. El cliente está
obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos que se haya efectuado
por su cuenta.
El contrato suele pactarse por tiempo indefinido, y que en tal caso cada una de las partes
podrá resolverlo unilateralmente mediante un congruo preaviso, Acaso basándose en la
revocabilidad ad nutum del mandato (articulo 1732 CC )La Orden establece que el cliente
conservará en todo momento la facultad de desistir unilateralmente el contrato incluso si se ha
pactado por tiempo determinado, sin perjuicio del derecho del gestor percibir las comisiones y
gastos pendientes de liquidación y reembolso.


         LECCION 11 LOS CONTRATOS DE SEGURO

         I.- EL CONTRATO DE SEGURO EN GENERAL
     1.-Introducción.
Dada la amenaza de múltiples riesgos sobre la existencia humana, se han puesto en práctica,
además de técnicas de prevención, otros mecanismos para lograr que, al menos, no resulten
tan gravosos.

Uno de estos mecanismos es el desplazamiento del riesgo hacia otras personas o entidades
y puede realizarse de dos maneras:
Por medio de la asociación de distintas personas expuestas a un mismo riesgo SEGURO
MUTUO: una de ellas sufre un siniestro y las restantes contribuyen a repararlo.
Por medio del traspaso del riesgo a otra persona que se compromete a asumirlo totalmente a
cambio de un precio, que deberá pagar quien quiere protegerse, SEGURO A PRIMA.

La combinación del SEGURO MUTUO Y EL SEGURO A PRIMA da como resultado el
SEGURO MODERNO, siendo sus requisitos: Que exista un riesgo (riesgo: posibilidad de
que se realice un evento economicamente desfavorable para el que asegura). Que haya
transferencia del riesgo del sujeto que lo sufre a otro (ese otro generalmente es un empresario
especializado) Que esa transferencia conlleve una distribución del riesgo entre una
colectividad de personas. Que la transferencia sea una operación autónoma y no una
consencuencia de otro tipo de negocio.




DERECHO DE SEGURO: conjunto de normas que regulan las operaciones de seguro y la
actividad aseguradora en todos sus apectos y manifestaciones.
        1. DERECHO PUBLICO DEL SEGURO: normas sobre el control administrativo de la
        actividad aseguradora.
        2. DERECHO PRIVADO DEL SEGURO: normas que regulan el contrato de seguro.


    2.- REGULACION LEGAL.
    LEY 50/1980 DEL 8 DE OCTUBRE DEL CONTRATO DE SEGURO.
    Características:
Moderniza la normativa recogida en el C.Civil , articulos 1.791 a 1.797 y 380 a 438 del Código
de Comercio.
    Unifica el Dcho. Contractual de seguros, lo convierte en Dcho. General en la materia.
    En su elaboración se han tomado en cuenta las Directivas U.E sobre armonización
                             www.uned-derecho.com
legislación de los Estados miembros.
Establece especial protección a los asegurados, por el carácter imperativo de sus normas y
por la prohibición clausulas abusivas o lesivas para los asegurados, derecho de pronta
indemnización (articulo 18) y penalización por retraso del pago, (articulo 20)con imposición del
foro judicial del domicilio del asegurado.(articulo 24) (No sistema tutela para seguros por
grandes riesgos o reaseguros)
Protección de personas ajenas a la relación contractual, que puedan verse afectadas
(acreedores con garantía real, victimas seguros de Responsabilidad .Civil,(articulo 76) y
beneficiarios seguros de Vida(articulo 88)

     3.- CONCEPTO Y CARACTERES CONTRATO DE SEGURO.
     CONCEPTO.
El articulo 1 de la Ley define el contrato de seguro como aquel por el que el asegurador se
obliga , mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo
riesgo es objeto de cobertura , a indemnizar dentro de los límites pactados , el daño
producido al asegurado o a satisfacer un capital , una renta u otras prestaciones convenidas .

Podemos definir el contrato de seguro como aquel contrato por el que una persona
(asegurador )se obliga , a cambio de una prestación pecunaria (prima), a indemnizar a otra
(asegurado), dentro de los límites convenidos , los daños sufridos por la realización de un
evento incierto .

    CARACTERES.-Es un contrato:
    Sinalágmático o bilateral perfecto: nacen obligaciones para ambos contratantes.
    Oneroso: ambas partes persiguen ventaja patrimonial.
Tracto sucesivo: generalmente no se agota en la realización de una prestación única,sino que
conlleva a prestaciones sucesivas .
Aleatorio: el pago de la prestación por el asegurador depende de un evento incierto o que
ocurrira en un tiempo indeterminado.
    De adhesión: el asegurado se somete a las condiciones generales del asegurador.
De buena fe: mas bien de ubérrima bona fide ,lo que significa que el asegurador deberá
poner especial cuidado en la elaboración de las cláusulas del contrato , procurando que la
redacción sea clara y precisa y evitando que sean lesivas para los asegurados , y éstos
quedarán sometidos a unos deberes específicos en relación con la declaración y manejo del
riesgo o con la realización del siniestro . lealtad recíproca por las partes.


    4.-ELEMENTOS DEL CONTRATO.

    A)Elementos personales.Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del
    seguro . ASEGURADOR: parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño a

cambio de un precio.
Se reserva a entidades privadas (S.A., Mutualidades de previsión social, Ent. De Dcho. Pub)

Entidades de D. Publico: que tengan por objeto la realización de operaciones de seguro en
condiciones de equiparación a las entidades privadas y sean autorizadas por el Ministerio de
Economía y Hacienda e inscritas en Registro Especial Entidades de seguros.

Para obtener la citada autorización administrativa , dichas entidades deberán de cumplir los
siguientes requisitos :
Limitar su objeto social a la actividad del seguro ,contar con el capital o fonfo mutual minimo
exigido por la ley , disponer de un margen de solvencia y constituir un fondo de garantía .

    El ejercicio de la actividad aseguradora está bajo la supervisición y control de la
                                www.uned-derecho.com
Dirección General Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda .

Mediador de seguros: empresarios auxiliares de los aseguradores en la preparación y
formalización de los contratos de seguros.
Concepto mediación: actividad mercantil de presentación, propuesta y realización de trabajos
previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguros, y formalización de esos
contratos entre la persona y la CIA de seguros.
Actividad reservada a los mediadores de seguros.Lo que significa que solo ellos pueden
desarrollarla .
Supervisada y controlada por la D. Gral. De Seguros y Fondos de Pensiones (MºEH) Articulos
47 y siguientes .
     Clasificación de los mediadores:
Agentes de seguros: personas físicas o Jurídicas que por medio de un contrato de agencia,
e inscripción en Registro Administrativo Especial promueven la realización de contratos de
seguros para una o varias Compañías de Seguros .(articulo9).
Agentes de seguros exclusivos: realizan su actividad para una sóla Compañía de seguros ,
(articulo 13).
Agentes de seguros vinculados: realizan su actividad para varias Compañías de seguros ,
(articulo 20 ).
Operadores de banca-seguros: entidades de crédito con actividad de mediación para una o
varias compañías de seguros , utilizando las redes de distribución de las entidades de crédito .

Corredores de seguros: personas Físicas o Jurídicas . Cuya actividad es la mediación
independiente e imparcial, al no estar vinculados a ninguna Compañía de seguros
Determinada.(articulo 26)
    Estan vinculados por contratos de comisión y solo perciben comisiones.
    Las actividades de agente y corredor son incompatibles entre sí.
Corredores de reaseguros: personas Físicas o jurídicas cuya actividad es la mediación de
reaseguros.(articulo 34)
Relación sometida a libertad contractual que se rige con carácter supletorio por las normas del
Código de comercio dedica a la comisión mercantil.

ASEGURADO: titular del interés objeto del seguro, es el que se encuentra amenazado por el
riesgo y quiere cubrirse por medio del seguro.
TOMADOR DEL SEGURO: es el que contrata con el asegurador y firma la póliza de seguro.

Generalmente coinciden las figuras de asegurado y tomador del seguro, pero pueden no
coincidir, en caso de no coincidir:.
Generalmente las obligaciones y deberes del contrato de seguro recaen en el tomador del
seguro, aunque el asegurador no podrá rechazar su cumplimiento por el asegurado.

Los derechos derivados del contrato corresponden al asegurado o en su caso al beneficiario.

BENEFICIARIO: tercero a favor del cual se estipula el seguro y es el legitimado para percibir
la indemnización.

     B)El Riesgo.-Es el presupuesto de la causa contractual.
     Es elemento esencial del contrato de seguro.
El contrato será nulo si a su conclusión, no existe riesgo o ya se ha producido el siniesto
.(articulo 4).
Sin riesgo no hay seguro, no existirá daño indemnizable y el cotrato carecería de causa .

Valoración económica del riesgo, se estará al principio de la especialidad o determinación del
riesgo, de tal forma que sólo quedarán cubiertos los riesgos especificados en la póliza
generalmente en función de un conjunto de circunstancias de
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tiempo, lugar , y origen y daño .
    Riesgos no asegurable:
Por razones jurídicas: los que recaigan sobre actividades ílicitas o intereses contrarios a la ley,
la moral o el orden público,(articulo 1.275 codigo civil) asi como los causados por la mala fe del
asegurado (articulo 19 )y demás interesados en el cobro de la indemnización.

Por razones ténicas: determinados riesgos por la dimensión de los mismos, su carácter
excepcional o esporádico, porque estas circunsatancias impiden establecer una base
estadistica que sirva de soporte al seguro y permita el calculo de la prima ; por esta razón se
han venido excluyendo de la cobertura del seguro los llamados riesgos catastróficos (guerra,
etc...) Estos se cubren por el Consorcio de Compensación de seguros.(Ley 12/2006 que
modifica el RDL 7/2004 ,que aprueba el texto Refundido de la Ley 21/1990 de 19 de diciembre
,y el Real Decreto 300/2004 ,de 20 de febrero ,que aprueba el Reglamento del seguro de
Riesgos Extraordinarios, modificado por el RD 1265/2006, de 8 de Noviembre )


C)Interés- es el objeto del seguro, el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al
riesgo. No se aseguran las cosas o personas, lo que se asegura es el interes que se tiene en
las cosas o personas. La falta de interes da lugar a la nulidad del seguro.(articulo 25).

    Requisitos para que un interés sea asegurable.
    Ser subjetivo
    Tener un valor económico o patrimonial
    Ser lícito.
    Sobre un mismo bien pueden recaer varios intereses asegurados separadamente.
Valor económico del interés: en unos seguros se determina a priori en base a baremos o
cantidades fijas establecidas legal o convencionalmente, en otros se determina después de
producirse el siniestro. No debe confundirse con la suma asegurada.

Suma asegurada: se establece en la póliza y sirve para el cálculo de la prima y determinación
de la indemnización, opera como límite máximo de las prestación del asegurador, (articulo 27)y
el tomador del seguro podrá fijar en el contrato una suma asegurada igual, mayor o menor que
el valor económico del interes al tiempo del contrato .

    Seguro pleno: valor económico del interes igual a la suma asegurada (seguros vida)
    Sobreseguro: Si la suma asegurada es superior al valor del interés .
Esta situación puede ser es peligrosa para el asegurador porque puede constituir un incentivo
para la provocación del siniestro por el asegurado para lucrarse con la indemnización del
seguro y gravosa para el propio asegurado , porque satisfara una prima superior a la que
correspondería del valor real del interés asegurado al tiempo del siniestro , mientras que el
principio indemnizatorio no permite que la prestación del asegurador sobrepase ese valor .

    De ahí que la ley establezca estas dos medidas :
-Que cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado ,
cualquiera de las partes podrá exigir la reducción de dicha suma , tambien de la
correspondiente prima , teniendo que restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas
e indemnizar el daño efectivamente causado si se produjera el siniestro .

-Si el sobreseguro se debiera a mala fe del asegurado , el contrato sera ineficaz , (articulo
31).
     Infraseguro: La inferioridad de la suma asegurada respecto del valor del interés .
Es muy frecuente dada la tendencia inicial de los asegurados a reducir en lo posible la cuantía
de las primas .
En el caso de producirse el siniestro , el asegurador deberá resarcir el daño tomando en
cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés .
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Las partes sin embargo pueden excluir la aplicación de la citada regla proporcional mediante
pacto expreso , sirvan de ejemplo a este respecto el seguro , a primer riesgo o el seguro a
valor nuevo en el que el asegurador se compromote a pagar el valor de reposición del objeto
dañado por el siniestro ,(articulo 30).

D)Prima.-Es la contraprestación que paga el tomador del seguro o asegurado por el
desplazamiento del riesgo al asegurador. Es elemento esencial del contrato de seguro, si no
se paga prima no habrá seguro.

     5.-CONCLUSIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO .
     El contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignará por escrito.
No se exige la forma escrita para que tenga validez,(articulo 5) la forma escrita sólo va dirigida
para la prueba del contrato.
     La solicitud de seguro no vincula al solicitante.
     La proposición del seguro hecha por el asegurador le vincula por 15 dias.
En los celebrados a distancia y que sean distintos al seguro de vida u obligatorios, el tomador
con condición de consumidor podrá resolver el contrato por propia voluntad sin expresar los
motivos en el plazo de 14 dias desde la celebración o recepcion de las condiciones generales e
información, y siempre que no haya acaecido el siniestro.(articulo 6.bis)

Es obligación del asegurador entregar al tomador la póliza o documento de cobertura
provisional.
    Contenido de la poliza:

       1. Debe redactarse en alguna de las lenguas oficiales del lugar en que se formalize a
       elección del tomador.
       2. Constarán: la identificacion de los contratantes, asegurado y beneficiario.
       3. Identificación del interés asegurado o el concepto en el cual se asegura .
       4. Determinación del riesgo cubierto .
       5. La designación de los objetos asegurados y su situación.
       6. La suma asegurada .
       7. Importe de las primas, fecha vencimiento y lugar de pago.
       8. Duración del contrato
       9. El nombre de los agentes mediadores que intervengan en el contrato (articulo 8).

       10.Las pólizas podrán extenderse: nominativas, al a orden o al portador. Y su
       transferencia ocasiona la cesión del crédito contra el asegurador,(articulo 9), sin que
       sea preciso notificarselo, de esta forma la póliza es un título de legitimacion.


    6.-CONTENIDO DEL CONTRATO.

    A)Ogligaciones del tomador:
Deber de declarar el riesgo: antes de la conclusión del contrato, el tomador debe declarar al
asegurador las circunstancias que puedan inferir en la valoración del riesgo.(articulo 10).

Generalmente se hará por medio de un cuestionario que aporta el asegurador, sin no lo
presentara el tomador queda exanorado del deber.
Si el tomador no comunica los datos o la comunicación es inexacta, el asegurador podrá
resolver el contrato en 1 mes haciendo suyas las primas del periodo en curso.
De mediar dolo o culpa del grave del tomador , el asegurador quedará liberado del pago de la
indemnización , en caso contrario se reducirá la indemnización en proporción a la diferencia
entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera
entidad del riesgo (articulo 10 párrfo 3)
Pago de la prima: obligacion principal del tomador, como contraprestación del riesgo asumido
por el asegurador. Se paga anticipadamente y es indivisible. Las
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pertenecientes a cada periodo serán del asegurador aunque se resuelva el contrato o se
suspenda por cualquier causa.
    Clasificación:
Unica.-se fija un importe para toda la duración del contrato y se paga por una sola vez. El
impago por culpa del tomador da lugar a que el asegurador podrá resolver el contrato o exigir
el pago por vía ejecutiva.
Periodica.-el importe se establece por periodos regulares y el pago es sucesivo a su
vencimiento (importante esto no es fraccionamiento del pago). El impago ocasiona la
suspensión de la cobertura si el asegurador no reclama el pago en plazo de 6 meses siguiente
al vencimiento el contrto queda extinguido, si no se extinguiera la cobertura volverá a tener
efecto a las 24 horas del día en que el tomador pagara la prima.(articulo 15).

     Otros deberes tomador o asegurado:
Dar cuenta al asegurador antes del siniestro, de los demás seguros que tenga sobre los
mismos riesgos y bienes, y las circunstancias que agraven el riesgo.
Despues del siniestro, ponerlo en conocimiento del asegurador en max, plazo de 7 días y
tomar las medidas necesarias para aminar sus consecuencias y salvar los bienes asegurados
, (articulo 17).

     B)Obligaciones del asegurador.-
Obligacion principal: ofrecer garantía frente al riesgo, que se materializa cuando ocurre el
siniestro, para ello la legislación impone a las CIAS aseguradores la obligación de disponer de
un margen de solvencia y un fondo de garantía.
Indeminazión del daño: es la contraprestación a la prima que cobra, solo desde que termina
la investigación de la existencia y naturaleza del siniestro la deuda del asegurador será líquida
y exigible.
     Presupuestos para que se de la obligación de indeminzar:
     Existencia de contra válido y con cobertura en vigor.
     Acaecimiento evento contemplado como riesgo asegurado y no excluido.
     Producción de daño al interes asegurado.
     Nexo causal entre el evento y el daño
Formas de indemnización: generalmente en metálico, pero si el contrato lo permite también
podrá optar por reparar o reemplazar el bien dañado.
La ley obliga al asegurador a pagar el importe mínimo de la indemnización en los 40 días
siguientes a la comunicación del siniestro, si no lo hace hay penalización por demora y por
imposición judicial de un interés anual igual al interes legal del dinero incrementado en el 50%.
.El interés no podrá ser inferior al 20 por 100 , una vez transcurridos dos años desde la
producción del siniestro .El asegurador incurrirá en mora si en 3 meses desde el siniestro no
indemniza ni paga el mínimo.
Otras obligaciones del asegurador: deber de información previa a la conclusión del
contrato, sobre las circunstancias del mismo, regulación aplicable y vias de reclamación tanto
internas (servicio de reclamaciones )como externas.(defensor del asegurado o comisionado
para la defensa del asegurado ),cuando el tomador del seguro sea una persona fisica
(articulos 60 LOSSP) o la entrega de la documentación al contratante en los términos
anteriormente citados .

     7.-DURACION DEL CONTRATO , PRESCRIPCION Y FUERO JUDICIAL.-
Duración: La ley no establece tiempo de duración del contrato de seguro, salvo en caso
excepciones (seguros de automóviles).
Si exige que se haga constar en la póliza, estableciendose con carácter general en periodos
de tiempo iguales a los que corresponde una prima a cada uno.
La ley si que establece una duración máxima que es de 10 años para todas las modalidades de
seguros excepto para los seguros de vida.(articulo 22) También establece la posiblidad de
prórrogarlos una o varias veces por 1 año si asi lo establece la póliza. En caso de que una
parte se oponga a la prórroga deberá comunicarlo por escrito
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a la otra con 2 meses de antelación.
     Extinción:
     Vencimiento del término
     Realización del siniestro que motive el pago de la indemnización.
     Cesación del riesgo.
     Acuerdo entre las partes o resolución unilateral por imcumplimiento.
     Alteración de la naturaleza de las cosas o circunstancias del riesgo.
     Concurso de acreedores o liquidación.
     Prescripción:
     las acciones que derivan de contratos de seguros por daños prescriben a los 2 años.
     Las que deriban de los contratos de seguros de personas a los 5 años.(articulo 23).
     El plazo para ambas se contará desde el momento en que puedan ejerictarse.
Fuero judicial: juzgado competente el del domicilio del asegurado siendo nulo todo pacto en
contrario.(articulo 24).

   8.-MODALIDADES DE SEGUROS.
La Ley de contrato de seguros se refiere únicamente a dos modalidades :los seguros
contra daños y los seguros de personas .

     II.SEGUROS DE DAÑOS:
9.-Concepto: seguros de indemnización objetiva, el importe de la misma se determina después
del siniestro, dependiendo del daño patrimonial realmente sufrido por el asegurado.

     Clases:
incendio, robo y transportes terrestres, en ello el intereses asegurado recae sobre cosas
concretas y determinadas.
Lucro cesante, caución, crédito, responsabilidad civil, defensa juridica y reaseguro, en ello el
interés que se asegura afecta al patrimonio en general del asegurado.
Otras modalidades reguladas por normas especiales, los seguros agricolas y los de
responsabilidad por riesgo nuclear.
     10.-Disposiciones especiales en materias de seguros contra daños .
     Interés asegurable y principio indemnizatorio :
El contrato de seguro por daños será nulo si no exite interes del asegurado a la indemnización
del daño, se basa en el principio de indemnización pues el objeto del seguro no puede ser el
enriquecimiento para el asegurado.
Transmisión cosas asegurada: La ley establece la transmisión automatica del contrato,
siendo responsables solidarios el adquirente y el transmitente en el pago de las primar
vencidas, así mismo el asegurado deberá comunicar por escrito al adquirente la existencia del
seguro sobre la cosa y comunicar al asegurador la transmisión.
     El asegurador podrá rescindir el contrato en los 15 dias siguientes a la comunicación.
El adquirente lo podrá rescindir en los 15 dias siguientes al conocimiento de la existencia del
seguro.(articulo 35).
Estas normas se aplicarán tambien en los casos de muerte y concurso de aceedores del
tomador del seguro o del asegurado (articulo 37).
Posición de los Acreedores con garantía real y privilegiados: Sobre los bienes
asegurados, el asegurador no pagará la indemnización sin el consentimiento de los
acreedores, y deberá asi mismo comunicarles la falta de pago de la prima por si ellos quieran
pagarla para mantener vigente el seguro, por otro lado el asegurado deberá comunicar al
asegurador la existencia de la hipoteca, prenda o privilegio.
Liquidación del siniestro y valoración del daño: procedimiento especial regulado en el
articulo 38 de la LEY.
1º) Comunicación del siniestro por escrito al asegurado en los 5 dias siguientes , con relación
de bienes salvados y estimación de daños.
     Si las partes llegan a un acuerdo asegurador paga indemnización.
     2º) Si no llegan a un acuerdo en 40 dias, cada parte nombra perito para valoración de
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daños.
     Si peritos llegan a un acuerdo se fija el importe de la indemnización.
     No llegan a un acuerdo se nombra tercer perito por consenso o por via judicial
     Plazo de emisión de informes el establecido por consenso o en su defecto 30 dias.
3º )Si asegurador demora el pago de indemnización inatacable el asegurado lo reclamará por
via judicial , la indemnización se verá incrementada con el interés previsto en el articulo 20 y
las costas procesales .
Subrogación del asegurador: que podrá ejercitar las acciones que correspondan al
asegurado contra el causante del daño (sólo en seguros de daños). La fundamentación está en
que el causante no quede impune, y evitar que el asegurado se enriquezca por ejercitar
simultaneamente las acciones de seguro y de daños.El asegurador no podrá subrogarse contra
el propio asegurado ,contra las personas por quienes deba responder civilmente seguún el
articulo 1.093 del Código civil ,ni tampoco contra sus parientes o las personas que convivan
con el ; pero estas exclusiones no tendrán efecto si la responsabilidad procede de una
conducta dolosa o cuando se trate de un seguro de responsabilidad , (articulo 43 .3).



11.-Seguro de responsabilidad civil.-Modalidad de seguro de daños por la que el asegurador
cubre el riesgo de que el asegurado tenga que indemnizar a un tercero por daños y perjuicios
por hechos previstos en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable
conforme a derecho.(articulo 73)
El riesgo que se asegura es la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad
civil por sus actuaciones.
El evento dañoso se produce en el momento en que el asegurado realice la actuación que
genera la responsabilidad civil.
Siniestro, solo se producirá cuando la victima presente reclamación judicial o
extrajudicial, hasta ese momento no surgirá la obligacion del asegurador de repara el
daño.

   Peculiaridades:
Ceden al asegurador la dirección juridica frente a la reclamación judicial o extrajudicial.

     Abstenerse de reconocer su responsabilidad.
     Cooperar con el asegurador en cuestiones relacionadas con el siniestro.(articulo 74).
El perjudicado tiene accion directa contra el asegurador sin perjuicio del derecho de repetición
del asegurador contra el asegurado por conducta dolosa.
El asegurador podrá oponer contra el perjudicado la culpa exclusiva de éste y las acciones
personales que tenga contra el.
La ley obliga a la contratación de un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de
actividades que el Gobierno determine por su especial peligrosidad (automoviles, caza).


     III.SEGUROS DE PERSONAS:
12.-Concepto.-Es el que tiene por finalidad la cobertura de riesgo relativos a la persona
humana .
     Que el evento afecte a la existencia del asegurado (seguros de vida).
     Que el asegurado sufra lesiones por causa violenta y externa (seguro de accidentes)
     que el asegurado sufra quebranto en su salud (seguro de enfermedad).
     Prescripciones legales comunes:
El contrato se celebra con referencia al riesgo relativo a una persona o grupo de personas, que
debera de estar definido por alguna caracteristica común extraña al proposito de asegurarse (
articulo 81).
El asegurador aun pagada la indemnización al asegurado NO podra subrogarse en los
derechos de éste contra terceros, salvo en los gastos de asistencia sanitaria.(articulo
                                   www.uned-derecho.com
82).

13.-Seguro de vida: El asegurador a cambio de una prima se obliga a satisfacer al tomador o
persona designada por éste, un capital o renta cuando el asegurado fallezca o alcance
determinada edad.
     Modalidades:
     Seguro para caso de muerte (obligación a término incierto)
     Seguro para caso de sobrevivencia (determinada edad, obligacion condicionada)
     Seguro mixto (de muerte y sobrevivencia)
     Particularidades:
     Relación con la perfección del contrato .
La Ley establece un derecho al desistimiento inicial del tomador del seguro , aunque limitado a
los contratos individuales de duración superior a 6 meses (artuculo 83.a).


              b) En cuanto a los elementos personales .

       Hay que destacar la especial regulación de las figuras el asegurado y del beneficiario .

Asegurado: persona cuya muerte o sobrevivencia obliga al asegurador a cumplir la
obligación, podrá establecerse sobre la vida propia o de un tercero con consentimiento
escrito de este.
Beneficiario: persona a favor del cual se contrata el seguro y que pericibirá realmente el
capital o renta. No es parte en el contrato pero tiene un derecho propio no vinculado al
tomador, podrá designarse beneficiario de forma nominal o por otra forma de determinación.
Así mismo la designación podrá revocarse salvo designación con caracter irrevocable.

Prima: Se sigue el sistema de pago de prima uniforme durante toda la vigencia del contrato.

   -Reducción del seguro: falta de pago de una prima produce una limitación en la
indemnización pero no la resolución del contrato.(articulo 95). -Rescate de la poliza: facultad
del tomador de denunciar el contrato percibiendo del asegurador el importe de la
correspondiente reserva material.(articulo 96).
-Anticipos : Tambien es prática generalizada en el seguro de vida que los aseguradores
concedan anticipos a cuenta de la suma asegurada hasta un determinado porcentaje del valor
de rescate que corresponda a la póliza en el momento de la solicitud (articulo 97 ).


-Cesión o pignoración de la poliza: lo podrá hacer el tomador siempre que no se haya
designado beneficiario irrevocablemente.(articulo 99).
    Indisputabilidad de la póliza :
Transcurrido 1 año o plazo inferior establecido en contrato, el asegurador no podrá impugnar
el contrato por inexactitud o reticencia de declaración del riesgo, salvo si el asegurado o
tomador actuaron con dolo.(articulo 89 ).
La inexactitud sobre la edad del asegurado solo dara derecho a la resolución del contrato por
parte del asegurador cuando la verdadera edad del asegurado excediera los límites de
admisión establecidos por aquel .
Si la prima pagada fuera inferior a la que le correspondería por la edad verdadera , la
prestación del asegurador se reducirá en proporción a la prima percibida y si fuera superior , el
asegurador estará obligado a la devolución del exceso , (articulo 90).
    Pago de indemnización:
Deberá pagar el asegurador tan pronto como el asegurado o el beneficiario justifiquen el hecho
determinante.
    En seguro por muerte: solo por causas NO excluidas en la poliza.(articulo 91).
    Caso de muerte por suicidio: salvo pacto en contrario deberá indemnizar si se
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produce al cabo de 1 año desde la conclusión del contrato.(Articulo 93).
     IV .REASEGUROS:
     14.-Concepto de reaseguro .
 Modalidad que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular contratos de seguros
directos con sus clientes.
     Elementos personales:
Reasegurador: se obliga a reparar el daño patrimonial del reasegurado (o asegurador
directo), a consecuencia de una indemnización derivada de un contrato de seguro ,
(articulo 77).
Reasegurado: es el asegurador directo que paga la indemnización al asegurado directo
o tomador.
Función: permite a las entidades de seguro asumir un mayor número de operaciones al
fraccionar y repartir los riesgos y sumas aseguradas con otras entidades de la misma
naturaleza en la medida necesaria para que no resulte tecnicamente peligroso hacer frente a
la masa de riesgos directamente cubiertos a sus asegurados .
     15.-Contenido del contrato de reaseguro:
     se celebra siempre entre aseguradoras.
     Sujeto al principio de autonomia de la voluntad de las partes
se regiran por pactos entre parte y en su defecto por el derecho consetudinario formado por
usos de la practica internacional.
     Principio:
principio de suerte comun: reasegurador queda obligado por la suerte qe corre el asegurador
directo o reasegurado.
     Principio de cuenta corriente: pago o liquidación de primas o comisiones.
Principio de pago simultaneo: reasegurador esta oblidado a indemnizar al reasegurador en el
momento en que reciba su reclamación.
     Arbitraje ,para la resolución de conflictos entre sus partes .
Forma del contrato: por escrito firmado por ambos contratantes, NO se denomina póliza sino
CONVENIO O TRATADO.En dicho documento figurarán los datos relativos a las partes , la
naturaleza de los riesgos cubiertos , la modalidad adoptada para el reaseguro , la participación
asumida por el reasegurador y la parte del riesgo retenida por el cedente o asegurador directo ,
las condiciones económicas para su denuncia o rescisión .

El reasegurado se obliga a ceder al reasegurador parte de la prima que le corresponda.

    Debera el reasegurado dar al reasegurador acceso directo a la documentación.
El asegurado directo carecerá de acción directa contra el reasegurador y en consecuencia ,
salvo pacto en contrario solo podra dirigirse contra el en el caso de que la compañia
aseguradora con la que contrato el seguro entre en liquidacion en cuyo caso el asegurado
gozara de un credito privilegiado sobre el saldo del acreedor que presente la cuenta del
asegurado directo con sus reaseguradores , (articulo 78).



    LECCION 12 CONTRATOS DE GARANTIA

    GARANTIAS DE LA CONTRATACION MERCANTIL

    1.- CONCEPTO, REGIMEN Y CLASES DE GARANTIAS Concepto: Concepto en
    sentido amplio: cualquier medio jurídico que asegure el cumplimiento

de una obliación por parte del deudor evitando el perjuicio que el incumplimiento pueda
ocasionar al acreedor.
    Constituyen garantía desde esta perspectiva, todos los instrumentos de tutela, legales
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o convencinales, que el ordenamiento jurídico pone a tal fin a disposición del acreedor o titular
de un derecho subjetivo.
Concepto en sentido estricto: nuevo derecho, distinto del principal o garantizado, que puede
PER SE ya sea común o privilegiado (dotado de facultades y prerrogativas para su
efectividad), consituido convencionalmente con la finalidad de asegurar, en ultima instancia,
por otras vias y por medio del nuevo derecho, la satisfacción del interes del acreedor.

El pacto o estipulación de garantía es aquel cuya causa típica se identifica y agota en la
finalidad de garantizar el contenido del contrato principal o básico, aunque el pacto se
concluya como un contrato separado o en el contrato pricipal garantizado.
     Su razón de ser es sólo el servicio al derecho que garantiza,
Es esencial al mismo la idea de accesoriedad distinguiendose por ello de otros negocios tipicos
que pueden usarse con finalidad de garantía (ej: venta o depósito de garantia), y de otros en
los que el efecto de garantía se fundamenta en una causa mas compleja o distinta (seguros de
crédito y caución).

Clases: En derecho patrimonial haya una gra diversidad de derechos de garantía de distinto
contenido y regulados por distintas fuentes legales (C.C. Y C.Co.) y también en leyes estatales
(Ley Hiptoecaria, Ley de prenda sin desplazamiento e hipotecas mobiliarias) y autonómicas.

     Todos estos derechos de garantía se pueden agrupar en dos clases:
 Las garantías personales: la fianza, es un derecho relativo o personal. Un tercero resulta
obligado de forma gratuita o remunerada, vincula su patrimonio a satisfacer al acreedor.

Las garantías reales: la prenda y la hipoteca. Derecho absolutos que da al acreedor la afección
o gravamen de una cosa o bien determinado, dándole un señorío directo e inmediato sobre el
mismo, confiriéndole el IUS DISTRAHENDI o de realización del valor de la cosa dada en
garantía para conseguir el pago.
En el tráfico empresarial frecuentes las garantías por apoyarse fundamentalmente en el
crédito constituyendo elemento casi connatural a algunas transacciones financieras.
No pudiendo hablar de un derecho específico de garantías, ni de que se diferencien de las
civiles, las garantías mercantiles tienen singularidades, son la respuesta práctica o legislativa
a necesidades especiales o condiciones del táfico empresarial.

    GARANTIAS PERSONALES.
La práctica mercantil viene adoptando la figura básica de la fianza a distintas exigencias.

En unos casos alternando sus rasgos para proporcionar al derecho del acreedor una garantía
mas enérgica, constituyéndose garantias fuertes o cualificadas en comparación con el tipo
báscio (ej: aval cambiario, fianza solidaria, garantías a 1ª demanda o 1º requerimiento, crédito
documentario o seguro de caución).
En otros casos el que constituye la garantía trata de disminuir su compromiso o
responsabilidad, garantias debiles (ej: cartas de patrocinio o confort letters).

    A.-El contrato de fianza.-
Concepto: El C.Co. No define el contrato de fianza pero si el C.C.: es el contrato por el que
una persona (fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste.

Caracter mercantil: el C.Co. Si contempla cuando la fianza es mercantil. Es todo afianzamiento
que tenga por objeto el cumplimiento de un contrato mercantil aun cuando el fiador no sea
comerciante.
Por aplicación de la regla jurídica de la accesoriedad, lo accesorio sigue a lo principal, de esta
forma la fianza será mercantil cuando asegure el cumplimiento de un contrato que pueda ser
considerado mercantil.
    Dado el escaso alcance de las normas espeiciales del C.Co, el régimen jurídico de
                                 www.uned-derecho.com
afianzamiento mercantil coincide salvo concretos particulares, con el del C.C.

     A.1.- Conclusión del contrato.-
Conforme al art. 440 C.Co, la fianza mercantil, deberá constar por escrito, sin el que no tendrá
valor ni efecto. El contrato de fianza es un contrato formal.
La exigencia de la forma quedará cumplida tanto si la declaración escrita se realiza en póliza,
escritura pública ante notario, o en documento privado, así mismo si se realiza dentro del
contrato principal cuyo cumplimiento gatantiza o en documento separado, incluso en una
simple carta del fiador al acreedor. Su finalidad de dar certeza a la constitución de la relación
de fianza hace que pueda producirse por medios telemáticos.
La fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento ni conocimiento del deudor,
pero lo habitual en el tráfico mercantil es que la intervención del fiador se haga a requerimiento
del deudor que atiende una exigencia o condición previamente impuesta por el acreedor.
Paradójicamente el art. 444 C.Co establece que el afianzamiento mercantil será gratuito salvo
pacto en contrario.
En los afianzamientos mercantiles (sobretodo en los prestados a favor de entidades de
crédito) es frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores:
una modalidad de afianzamiento plural es la de distintos fiadores que garantizan
independientemente sin que exista relación entre ellos, la obligación del deudor, de tal forma
que cada fiador responde como fiador único y no podrá repetir contra los otros fiadores.

Lo más frecuente es que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza, de tal forma
que una única obligación de garantizar es asumida, solidaria o mancomunadamente, por ellos,
en esta modalidad cabe la repetición por el que haya pgado mas contra los demás.

Distinta a los tipos anteriores es la subfianza, que garantiza el cumplimiento del propio fiador.


    A.2.- Objeto de la fianza.

El objeto de la fianza es el mismo que el de la obligación principal que garantiza. No puede ser
distinto ni más extenso, el fiador puede obligarse menos pero no más que el deudor principal,
tanto en la cantidad como en las condiciones, pero si la fianza fuera simple o indefinida
comprendera además de la obligación principal también las accesorias.


     Pueden afianzarse toda clase de obligaciones siempre que sean válidas, ya sean:
        pecuniarias o no.-en las no pecuniarias el fiador garantiza la indemnización
            por falta de cumplimiento de la prestación.
        Presentes o futuras.- en las futuras no puede reclamarse contra el fiador hasta
            que la deuda sea liquida.
        Ciertas o eventuales.
La jurisprudencia admite las fianzas generales o flotantes, son aquellas extensibles a cualquier
obligacion entre el deudor y el acreedor siempre que sea subsumida en las categorías
previamente definidas en el contrato y no superen en duración y el máximo de responsabilidad
pactado.

    A.3.- Efectos del contrato de fianza.
Una vez constituida válidamente la fianza, se producen efectos entre fiador-acreedor,
fiador-deudor principal, entre cofiadores y subfiadores.
El verdadero efecto del contrato de fianza que deriva de su función de garantía, es que la
fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal caso de no hacerlo el deudor.
Pero el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de consituirse el
deudor en mora o del incumplimiento, es subsidiaria y después de haberse
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hecho excusión de todos los bienes del deudor.
    El fiador garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor.
Para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del beneficio de excusión debe
oponerlo por vía de excepción y señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio
español suficientes para cubrir el importe de la deuda.
El beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, NO se da
en los siguienes supuestos:
        Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.
        Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello.
        En caso de concurso del deudor.
        cuando el deudor no pueda ser demandado dentro del reino.

1.- Fianza solidaria: la solidaridad elimina de raiz la subsidiariedad de la fianza, e implica en
todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, dado que éste es la manifestación mas
destcada de la subsidiariedad. Así el fiador solidario no sólo pierde el beneficio de excusion
sino que se le puede reclamar la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor
principal, sin necesidad de que éste se haya negado al cumplimiento de la obligación o sin
necesidad siquiera de que exista el previo inclumplimiento.


2.- Renuncia expresa por el fiador al beneficio de excusión: esta renuncia no supone por si
sola la obligación solidaria del fiador con el deudor, el fiador seguirá respondiendo
subsidiariamente, simplemente ha renuncado al beneficio de excusión, así no se le podrá
reclamar la deuda hasta que el deudor se constituya en mora o incumpla previamente la
obligación.

3.-Deudor principal en concurso: La declaración de concurso que pueda afectar al deudor NO
impide el ejercicio de los derecho del acreedor que puede exigir el pago al fiador, incluso
judicialmente, por separado del procedimiento concursal, pero la declaración de concurso por si
misma no implica incumplimiento por el deudor, por lo que no puede fundamentar por si sola la
acción contra el fiador, al contrario si el procedimiento concursal termina en liquidación, el
vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados, legitimarán al acreedor al
inmediato ejercucio del derecho de garantía frente al fiador, que al pagar antes del tiempo
prefijado podrá hacerlo con el descuento correspondiente.


     La cofianza.- es el supuesto más frecuente de pluralidad de fiadores, puede ser:
Mancomunada: varios fiadores para una misma deuda. La obligación de responder se divide
entre todos, el acreedor solo puede reclamar a cada fiador la parte que le corresponde de
acuerdo con lo pactado, y en defecto de pacto la parte alicuota. Se dá así el beneficio de
división, que es análogo al de excusión, cesando en los mismos casos y por las misma causas
que el.
Solidaria.- Supuesto en que el beneficio de división cesa. Cada cofiador responderá de la
totalidad de la deuda frente al creedor, sin perjuicio del derecho de repetición que le asista al
fiador que para que pueda tener lugar se exige que el pago por el cofiador se haya hecho en
virtud de demanda judicial o hallándose el deudor en concurso.

     A.4.- Extinción de la fianza.
La fianza, en base a su carácter accesorio, se extingue al mismo tiempo que la obligacion
principal que garantiza, y por las mismas causas que todas las obligaciones. El supuesto de
extinción de fianza mas frecuente es por tanto la extinción de la obligación principal.


    Hay otros supuestos: Liberación del fiador sin producirse la extinción de la obligación
    principal porque la
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causa extintiva sólo afecte a la fianza (ej: condonación de la obligación de afianzar o confusión
entre fiador y acreedor)
Que la fianza tenga un distinto plazo de cumplimiento y vigencia que el que tiene la obligación
principal, así:
         Si se ha pactado plazo determinado, la fianza se extinguirá por su transcurso.
         si no se ha pactado plazo:
         si la fianza es remunerada, seguirá hasta el completo cumplimiento de la
            obligación principal.
         Si la fianza es gratuita, el fiador a los 10 años puede ejercitar la acción de
            relevación de fianza.

     B. Garantias a primer requerimiento.-
Concepto: Garantías personales, que son una nueva forma de garantía, las cuales aspiran a
reforzar la posición del beneficiario de un contrato de fianza, y ello para hacer frente a
situaciones que precisan mayor seguridad y celeridad en el pago, y que por lo normas se
asumen o constituyen por entidades de crédito.

La cláusula "a 1º requerimiento" o "a 1ª demanda", es una declaración que puede insertarse en
cualquier contrato, sólo persigue una pago o cumplimiento inmediato tan pronto como el
beneficiario lo reclame en los términos establecidos en el contrato, dejándolo a salvo de
cualquier discusión o excepción por parte del deudor.
Se discute si la inclusión de la cláusula en el propio contrato de garantí, origina una nueva
modalidad de garantía o un contrato distinto de garantia personal (contrato autónomo de
garantía) superando así la accesoriedad de la fianza.
Si se considera un tipo especial diferenciado, la obligación de pago del garante se consituye
en una obligación distinta e idenpendiente de la obligacion principal, por lo que el garante no
puede oponer excepciones ajenas a la propia obligación de garantía, salvo la EXCEPTIO
DOLI.
Si se considera una modalidad de fianza, ésta será un tipo reforzado por la circunstancia de
que la accesoriedad opera con posterioridad al pago, no por vía de excepción sin por via de
acción.
La fianza a 1º requerimiento actúa en el plano procesal limitando la excepciones que el deudor
y el fiador subsidiario o solidario pueden oponer al acreedor. Si el fiador fuera subsidiario
requerirá que el al timpo del requerimiento, el acreedor acredite que se ha producido el
incumplimiento por el deudor.

    Cartas de patrocinio.- (confort letters)
Concepto: son documentos usados en el tráfico mercantil, que asumen la forma de cartas, y
por medio de los cuales su emisor tiende a facilitar la concesión de crédito, por parte del
destinatario, en favor de un tercero o patrocinado.
Con carácter general y salvo excepciones no llegan a implicar vinculación del emisor con el
fiador, tampoco quita el carácter vinculante y obligatorio de las cartas el que su contenido se
exprese en forma de declaración.
Caso de incumplimiento por el patrocinado los efectos se limitan a la relación entre el emisor y
el destinatario, si la carta no se ha incorporado al contrato de crédito. Frente al destinatario el
emisor responde de los daños y perjuicios causados.

    GARANTIAS REALES

    1.- CONSIDERACIONES GENERALES.
    EVOLUCION:
    La ley hipotecaria del siglo 19, tranforma el régimen de las garantías reales.
    - Establece la rígida diferencia entre la prenda y la hipoteca.
Prenda: derecho real de garantía para bienes muebles, que usa como modo de afección la
desposesión, la entrega de la cosa al acreedor que así asegura el ejercicio de
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sus facultades en especial del IUS DISTRAHENDI.
Hipoteca: derecho real de garantía de bienes inmuebles, es la inscripción en el registro ad hoc
el medio de aseguramiento de los derecho del acreedor frente a terceros.

     2.Cambios en las garantías reales en el siglo 20.
incorporación de la riqueza mobiliaria, es decir de derechos relativos de crédito o
participaciones que no son inmuebles o cosas, a ciertos documentos (títulos valores) dotados
de características físicas y jurídicas que permiten su funcionamiento como equivalentes
materiales de los derecho representados y su ulterior pignoración. Las figuras más
representativas son la prenda cambiaria y la prenda de acciones.
     Ante la insuficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital (mercaderías
o medios de producción), dado que la desposesión por un lado asegura el derecho del
acreedor pero por otro priva al deudor comerciante de un activo productivo, se dan dos vías de
solución complementarias:
la separación de la disposición y el uso o posesión de la cosa, de manera que se puede
atribuir el derecho de garantía al acreedor sin merma de la utilización de la cosa por el deudor,
y todo ello por medio de la creación y pignoración de los títulos representativos de
mercancias.
Cuando el bien por su fácil identificación o caracteres intrisecos, da lugar a poder prescindir de
la entrega sustituyéndola por la anotación registral y publicidad dela existencia de un derecho
real sobre el bien. Este es el caso del a hipoteca naval que primero se aplicó por medio del
uso de una fictio iuris (los buques se asimilan a bienes inmuebles), y mas tarde se le aplicó la
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Preda sin Desplazamiento.

Ambas perisguen que pueda ser viable la garantía real para bienes que por su naturaleza o
función se adaptan mal a los modelos clásicos de garantias reales.
    Ambas dejan en poder de sus dueños los bienes afectos a la garantía.

    Así dependiendo del grado de identificabilidad registral de los bienes se dara:
       Hipoteca mobiliaria: para de identificación semejante a los biens inmuebles.
       Prenda: para los bienes de identificación menos perfecta y de dificil
           persecución real.

Ultima evolución es la representación de ciertos derechos de carácter financiero (valores
negociables) por medio de anotaciones en cuenta que se inscriben en un registro, quitando
importancia a la prenda y compensando la importancia de la hipoteca dentro del sistema de
garantías reales.

    CONTRATO DE PRENDA

    El C.Co no tiene reglas generales sobre el Contrato de prenda.
Concepto.- es un contrato por el cual el deudor o un tercero afectan especialmente una cosa
mueble al pago de una deuda, de forma que venida y no satisfecha, puede hacerse efectiva
sobre el precio de venta de la cosa, con preferencia a los derechos de otro acreedor.

       1. La prenda puede tener carácter mercantil:
       2. Las que tengan por objeto "cosas mercantiles", bienes u objetos conectados con el
       trafico mercantil, sometidos a sus reglas especiales y que ademas se constituyen para
       garantizar el cumplimiento de obligaciones mercantiles.
       3. Las prendas mercantiles se pueden englobar en dos grupos, en base a que la
       afección se realize por medio de la entrega del equivalente documental del objeto cuyo
       valor se grava (las 1ª) o sea por medio de anotación o inscripción registral (las 2ª):

    1º grupo: prendas de titulos 2º
    grupo: prendas registrales.
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     1º.-Prenda de títulos.
     Prenda cambiaria y prenda de acciones.
Ejemplos mas significativos de la pignoración de documentos creados para incorporar
determinados derechos con el objeto de poder aplicarles un régimen jurídico basado en el
trafico de cosas muebles, teniendo su fundamento esencial en la posesión.
actualmente en declive la pignoración de letras de cambio, pero se siguen usando la
pignoración de acciones aunque se está sustituyendo por la anotación en cuenta.

    Prenda de títulos representativos de mercancias.
Se dan para permitir y facilitar la prenda de mercancías que no estén en posición del
propietario por encontrarse en transporte o depositadas en almacenes o establecimientos
análogos.
Se constituye la prenda poniendo en posesión del acreedor los títulos representativos de esas
mercancías que dan al poseedor de los mismos el legitimo derecho a la entrega de las
mercancías y su disposición, consiguiendo a través de la posesión del título la posesión
inmedita de las mercancias, facultando asi al deudor a requerir a la compañia para que las
enajenen en cantidad suficiente para el pago con preferencia sobre cualquier otro acreedor.


    Pueden ser los títulos:
       1. al portador: bastará ponerlos en posesión del acreedor.
       2. A la orden: deberá hacerse el endoso del titulo
       3. nominativos: necesria la notificación al emisor del título.

en titulos de mercanias depositadas en almacenes generales, el titulo se desdobla, el
depositario emite un documento representativo de la mercancia y otro documento (warrant) que
es el resguardo de garantia para el caso de pignoración.
La ejecución de la prenda de mercancias se efectua por medio de la ejecución del derecho, su
entrega y su venta en publica subasta, o si hay warrant por requerimiento al establecimiento
para que lo venda en publica subasta notarial celebrada en el mismo establecimiento.


    2º.-Prendas registrales.
    Prenda de participaciones sociales.
Prendas en que la afección del bien y los derechos del acreedor no se fundamentan ni
aseguran en la posesión, sino en el cumplimiento de ciertas formalidades y en la inscripción o
anotación del derecho en el Registro pertinente.
Prenda de participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada: Se anotan
en registro ad hoc debiendo resaltar que este registro es de carácter privado, es el libro
registro de socios, con la limitación de efectos sólo legitimadores de la inscripción.

    Prenda sin desplazamiento de la posesión.
La legislación permite su constitución sobre máquinas y demás bienes muebles identificables
por sus características propias y sobre mercancias y materias primas, frutos
o cosechas futuras
Se constituyen en escritura pública o póliza intervenida y deberán ser inscritas en el Registro
de Bienes muebles. La falta de inscripción de la prenda priva al acreedor pignoraticio de los
derecho de su condición de titular de derecho real de garantia.
Será obligación del deudor una vez constituida: la responsabilidad como depositario,
responsabilidad civil y criminal, pago de gastos necesarios para su conservación, prohibición
de enajenación o traslado sin consentimiento del acreedor, respondiendo por pérdida o
deterioro de la cosa.
Las facultades del acreedor será el poder exigir inmediatamente la devolución de la cantidad
adeudada o ejecución de la deuda si el deudor no cumple su obligación.
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Tienen un procedimiento extrajudicial para hacer efectivo el crédito por medio de la venta en
subasta notarial, con concesión al acreedor pignoraticio de preferencia sobre los demás
acreedores hasta donde alcance el valor de la deuda.

Prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a negociación
en el mercado secundario oficial.
La principal novedad introducida por la ley de Mercado de Valores, esla regulación de las
anotaciones en cuenta, como forma moderna de representación de valores, esta regulación
contempla la constitución de derechos reales sobre esta clase de valores, haciendo abstracción
del hecho de que sean o no negociables en un mercado secundario.


El C.Co contemplo el régimen de préstamo mercantil con la regualción de una modalidad
especial, el prestamo con garantía de efectos públicos cotizables, que estára hecho en póliza
con intervención de corredor de comercio colegiado, y que se reputa en todo caso mercantil,
teniendo un proceso de ejecución expeditivo por medio de la enajenación en bolsa d elos
efectos pignorados sin necesidad de procedimiento notarial.
De esta forma no existe impedimento alguno para que las partes convengan la constitución de
una prenda sobre valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, para
garantizar cualquier obligación válida, pudiendo valerse del procedimiento de ejecución que
establece que si el objeto de la prenda son valores cotizables se venderán por el medio
establecido en el C.Co , puediendose hablar de la prenda de valores cotizables como de un
tipo negocial autonomo. Tiene los carácteres siguientes:

la prenda sólo recae sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta.

Su condición registral da los efectos propios de los Registros Inmobliliarios que determina su
oponibilidad ante terceros.
La constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravamen sobre valores
representados por anotaciones en cuenta, deben inscribirse en la cuenta correspondiente, de
tal forma que la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título,
siendo la constitución del gravamen oponible a terceros desde el momento de la inscripción.

El acreedor garantizado con esta preda goza de las mismas facutades que el titular de la
prenda ordinaria salvo la posesión. Así, goza del IUS RETENTIONIS, el IUS PRAELATIONIS y
del IUS DISTRAHENDI, éste ultimo asistido por un procedimiento ventajoso que, salvo pacto
en contrario, no exige notificación al deudor, ni presencia notarias,ni doble subasta, sino que
para enajenar valores con garantías basta su realización en el mercado oficial en donde los
valores han de cotizar.
El acreedor pedirá la enajenación sin mas trámite a los Organos rectores del mercado, con
entrega de la póliza o escritura de contrato de préstamo y el certificado acreditativo de la
inscripción de la garantía, el Organo rector, hechas la comprobaciones necesarias, en el mismo
día o al siguiente, enajenará los valores por medio de un miembro del correspondiente
mercado oficial.
El acredor pignoraticio sólo podrá usar este procedimiento especial durante los tres días
siguientes al vencimiento del préstamo.

    3º Prendas financieras.
También denominadas garantías financieras, son una serie de contratos con función directa
(prenda) o indirecta (dobles y opción con pacto de recompra), que tienen un régimen especial
de constitución y ejecución, para asegurar operaciones financieras de entidades públicas,
organos rectores del mercados y empresas financieras.
    Deben constar por escrito, no exigiendose otra formalidad.
Tienen por objeto, dinero, valores negociables, instrumentos financieros y cualquier derecho
directo o indirecto sobre los mismos.
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Ejecución: podrá realizarse por medio de compensación o utilización del efectivo, simple venta
o apropiación de los valores o instrumentos financieros dados en garantía.
      CONTRATO DE HIPOTECA
Concepto: contrato por el cual se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales
constituidos sobre ellos, en garantía del cumplimiento de una obligación.
No estan regulados en el C.Co que delegó su regulación a la Ley Hipotecaria y a la legislación
civil. No obstante nacieron determinados tipo de hipoteca que por su directa vinculación con el
tráfico mercantil y satisfacer sus exigencias, se pueden denominar mercantiles.

Ejemplo mas destacado: la hipoteca mobiliaria, que tiene por objeto bienes mercantiles como
aeronaves, maquinaria, o el propio establecimiento mercantil, etc.
Esta hipoteca fue creada ex profeso para posibilitar la obtenciónd e crédito por parte de los
comerciante, que ofrecen en garantía, bienes que por su naturaleza no son utilizables al efecto
de la hipoteca normal.
Otras modalidades de hipoteca que aseguran el cumplimiento de obligaciones de caracter
mercantil:
Las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de credito, son hipotecas de maximo, el
importe y exigibilidad del saldo se acreditará independientemente del título constitutivo de la
hipoteca y por medios registrales.
Hipoteca en garantía de títulos endosables y al portador, se constituyen unilateralmente a favor
de sus tenedores presentes y futuros.
    Ambas modalidades se rigen por el Reglamento Hipotecario.




    I) LA LEGISLACIÓN CONCURSAL 1.- La Tutela del crédito en caso de insolvencia

    del deudor
de acreedores. común: El concurso

Cada uno de los acreedores tiene como garantía todos los bienes presentes y futuros del
deudor (1.911 C.C.) Quienes dispongan del título ejecutivo, pueden iniciar la ejecución
individual y aislada de los créditos y el embargo de bienes del deudor por valor suficiente para
cubrir el importe de los créditos.
Si el deudor no puede cumplir sus obligaciones: el Derecho general se sustituye por un
Derecho excepcional, donde el interés colectivo prima sobre los intereses singulares de los
acreedores.
Si el deudor es solvente, cada acreedor puede ejercitar individualmente el derecho de crédito.
Pero si es insolvente, este ejercicio individual puede tener un efecto negativo si hay una
pluralidad de acreedores.
En los casos de insolvencia, exista o no insuficiencia patrimonial, la experiencia jurídica
aconseja establecer mecanismos jurídicos; en el Derecho español vigente la institución a
través de la que se articula el postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia
del deudor común es el concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio.

    El concurso de acreedores se explica por razones de justicia.

    2.- La evolución histórica de los procedimientos concursales

Hay que destacar un doble conjunto institucional, desarrollado a partir de la Baja Edad Media:


    Cesión de bienes y las moratorias:
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La cesión de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas, y también se
conservan las moratorias. Ambas se utilizan durante la Edad Moderna.
En el siglo XIX, la cesión de bienes se regula, aunque someramente, en el Código Civil y en la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; las moratorias pasan a denominarse beneficio de quita y
espera.
     En la Baja Edad Media nace en el Derecho estatutario italiano, la quiebra.
La quiebra es un procedimiento privado en el que los acreedores proceden a la ocupación de
los bienes del deudor, designan a representantes para que los administren y enajenen y con el
producto obtenido se satisfacen. Por el hecho de quebrar se presuponía que el comerciante
había actuado de mala fe.
     En el siglo XVIII estaba regulada por las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En el Código de Comercio de 1829 la quiebra es el único procedimiento para las situaciones
de crisis del comerciante. Aquí aparece por primera vez la suspensión de pagos (moratoria
que puede solicitar el comerciante que tiene bienes suficientes para cubrir todas sus deudas).

En el siglo XIX, la suspensión de pagos se convierte en un procedimiento autónomo, distinto
de la quiebra. En el Código de Comercio de 1885 coexisten dos procedimientos distintos: la
quiebra (para el deudor mercantil insolvente) y la suspensión de pagos (para el deudor
mercantil en situación de mera iliquidez).
Esta diferencia se rompe con la Ley de Suspensión de Pagos de 1992, permitiendo tramitar
auténticas y definitivas insolvencias.
Los cuatro procedimientos se funden en la Ley Concursal de 2003. Aquí la cesión de bienes
desaparece como posible solución del concurso de acreedores. La Ley prohíbe expresamente
que el convenio pueda tener como objeto la cesión de bienes y derechos a los acreedores en
pago o para pago de los créditos respectivos.

    3.- Las funciones del concurso de acreedores

Función solutoria: El concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor
insolvente, mediante un convenio o por la liquidación de bienes y derechos del deudor y el
pago a los acreedores con el líquido obtenido.
Los bienes y derechos (presentes y futuros) de contenido patrimonial titularidad del deudor
común, quedan afectos a esa satisfacción de los acreedores concursales, previo
reconocimiento y clasificación de cada uno de los créditos. Esto exige la adopción de medidas
excepcionales (prohibición de iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor
común, paralización de las ya en tramitación… )
    Entre el interés del concurso y el del deudor, para la Ley prima el primero.
La Ley evita que el concurso de acreedores prosiga, una vez declarado, cuando sea imposible,
ordenando al juez que dicte auto de conclusión del procedimiento por inexistencia de bienes y
derechos (salvo posibilidades de demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia
de responsabilidad o en el caso en que se esté tramitando la sección de calificación).


Función de represión: Del deudor persona natural o de los administradores del deudor
persona jurídica cuya conducta haya agravado el estado de insolvencia.
A destacar la sección de calificación (o sección sexta), que finaliza con la sentencia de
calificación, calificándolo de “fortuito” o “culpable”.
     Esta función tiene carácter especial, sólo opera en determinados concursos:

       Apertura de la fase de liquidación Aprobación de un convenio “especialmente
       gravoso” (quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a
       tres años).

    La efectividad de esta función es eventual:
                                www.uned-derecho.com
       pueden existir concursos real y efectivamente “culpables” que no den lugar a la
         formación de esa sección por no concurrir ninguno de los dos presupuestos
         objetivos señalados
       aun cuando exista culpa, puede que dicha culpa no sea grave.

Concurso culpable: es aquel en el que en la generación o en el agravamiento de la
insolvencia ha concurrido dolo o culpa grave de ese deudor.

La función de represión puede cumplir simultáneamente una función solutoria, cuando la
sección sexta se abre por la apertura de la fase de liquidación y el concurso es calificado como
culpable

    4.- El procedimiento concursal.

     Es un procedimiento civil, complejo.
Se inicia con el auto de declaración de concurso (cuando la solicitud haya sido presentada por
el deudor) o con el auto de admisión a trámite (solicitud presentada por acreedor o cualquier
otro legitimado). Finaliza con el auto de conclusión, que dictará el juez.

Es un procedimiento ante juez especializado. El juez es de lo mercantil en cuyo territorio tenga
el deudor el centro de sus intereses principales.
En el modelo general, el concurso es un procedimiento compuesto por dos fases sucesivas:


       Fase común. Destinada a la determinación de las masas activa y pasiva.
       Fase segunda. Que puede ser la fase de convenio o la fase de liquidación.

No obstante existen concursos con una sola fase (convenio anticipado), y concursos en los
que se suceden tres fases, la fase común, la fase de convenio y la fase de liquidación.

El procedimiento concursal es único. Por la Ley se distingue entre el concurso ordinario y el
concurso abreviado (aquel que puede aplicar el juez cuando el deudor sea una persona natural
o una persona jurídica que pueda presentar balance abreviado y, en ambos casos, la
estimación inicial del pasivo no supere el millón de euros.
El concurso abreviado se caracteriza por la existencia de una especialidad procesal (los
plazos establecidos en la Ley se reducen a la mitad, salvo que el juez determine lo contrario) y
una especialidad orgánica (la administración concursal es unipersonal).

    5.- La legislación concursal especial.

Existe una legislación especial dictada para las entidades de crédito, de inversión y de seguro.


    Entidades de crédito:
El Banco de España puede acordar la intervención o sustitución provisional de sus órganos de
administración o dirección cuando se encuentra en una situación de excepcional gravedad.

Existen fondos de garantía de depósitos que además en caso de insolvencia satisfacen a los
depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta el límite de
20.000 € (tienen especialidades en materia de declaración de concurso y de administración
concursal).

Empresas de servicios de inversión: La Comisión Nacional del Mercado de Valores puede
acordar la intervención o sustitución de los órganos de administración o de dirección.
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    Entidades de seguro:
Medidas de control especial. (prohibir la disposición de determinados bienes, exigir a la
entidad aseguradora un plan de saneamiento, etc)
El Ministerio de Economía y Hacienda puede designar liquidadores o encomendar liquidación
al Consorcio de Compensación de Seguros.
    Es posible la declaración de concurso de una entidad de seguros.

    6.- La legislación concursal internacional

La ONU se ha ocupado de la insolvencia internacional mediante una “Ley modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” y una “Guía para
su incorporación al Derecho Interno”
En el ámbito de la Unión Europea se encuentra el Reglamento (CE) número 1348/2000, del
Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.
En el Derecho internacional privado de la insolvencia existen dos modelos contrapuestos; el
“modelo universal” (el procedimiento concursal es único) y el “modelo territorial” (existen tantos
procedimientos como Estados en los que existan bienes y acreedores del deudor común). Se
aplica el Derecho vigente en el Estado en que se declara el concurso.

El concurso se declara en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses
principales,
     La resolución de apertura de un procedimiento principal de insolvencia
debe ser reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la
resolución produzca efectos en el Estado de apertura.
La Ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a los efectos de la declaración
judicial de apertura será la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido abierto.

El síndico del procedimiento principal puede ejercer en el territorio de cualquier otro Estado
miembro.
El Título XI de la Ley española se inspira en el Reglamento comunitario; éste se
aplica cuando los Tribunales de algún Estado miembro sean competentes para abrir
el procedimiento de insolvencia.
        La Ley española determina los presupuestos y los efectos del concurso declarado
        en España, la tramitación del procedimiento y la conclusión.

       El reconocimiento en España de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de
       un procedimiento de insolvencia deberá realizarse mediante exequatur.


    II. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO.

    7.- El presupuesto objetivo: la insolvencia del deudor

El estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles.

    Hay que distinguir entre concurso voluntario y concurso necesario.

    Concurso voluntario: La solicitud de concurso la presenta el deudor.
El deudor tiene que justificar no solamente su estado de insolvencia sino también su
endeudamiento.
El estado de insolvencia no sólo puede ser actual, sino que también inminente (el deudor que
prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones)
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Concurso necesario: Están específicamente enumerados en algunos de los hechos
enumerados en la Ley (articulo 2.4)
Existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del
embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago
     Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor.
     Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor
Incumplimiento generalizado de obligaciones tales como tributarias de los tres últimos meses,
cuotas seguridad social, laborales, etc. (sobreseimientos sectoriales).

    8.- La solicitud de concurso

Ha de ser instado por persona legitimada. No es posible su declaración de oficio por el juez.
No está legitimado el Ministerio Fiscal.

    Legitimados:
       deudor y cualquiera de sus acreedores (salvo los que hubieran adquirido el
           crédito por actos inter vivos, a título singular, después de su vencimiento y
           dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud).
       los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales, en algunas
           sociedades.
              En caso de persona jurídica, el órgano de administración o de liquidación.

El deudor tiene el deber de solicitar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a
la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Si se forma la
sección de calificación implica presunción de dolo o culpa grave, y ese concurso será culpable.
En el caso de S.A. y de S.R.L. podrá llegar a determinar la responsabilidad de los
administradores por las deudas sociales.

    Procedimiento:

En el escrito de solicitud deberá el deudor expresar si considera que su insolvencia es actual
o inminente y acompañar una serie de documentos (inventario de bienes y derechos, relación
de acreedores, propuesta de plan de liquidación, memoria expresiva de su historia económica
y jurídica, actividades de los últimos tres años, establecimientos de los que sea titular, etc)

En el caso de persona jurídica, debe indicarse también la identidad de los socios o
asociados, de los administradores y liquidadores y del auditor de cuentas.
Si el deudor está obligado a llevar la contabilidad, debe acompañar las cuentas anuales,
informes de gestión, auditorías de los últimos tres años, memoria de las alteraciones y estados
financieros intermedios.

    Concurso necesario.

Se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro legitimado. El solicitante debe
acreditar su condición por otro título, junto con el documento acreditativo y los medios de
prueba.

    Legitimados:

El juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales.
También el del domicilio (siempre que el centro de intereses esté en España)

    El juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para la declaración del
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concurso; para las acciones civiles con trascendencia patrimonial; las acciones sociales que
tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de
trabajo; ejecución frente a los bienes y derechos patrimoniales y para toda medida cautelar
que afecte al patrimonio del concursado.

Su jurisdicción se extenderá a todas las cuestiones prejudiciales relacionadas con el concurso.
También le corresponde la tramitación del procedimiento.

    9.- La declaración de concurso.

     Se produce mediante auto que deberá dictar el juez del concurso.
Si la solicitud la presenta el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores
si resulta acreditada la insolvencia alegada. Si el juez estima insuficiente la documentación,
señala un plazo para completar la insolvencia.
Si la presenta otro legitimado, el juez debe dictar auto de admisión a trámite, ordenando el
emplazamiento del deudor y adoptar medidas cautelares necesarias. El deudor puede
oponerse, celebrándose una vista que terminará con el auto de declaración de concurso o con
el de desestimación de la solicitud.
El auto de declaración produce efectos de inmediato; será ejecutivo aunque no sea firme.

La apertura del concurso tiene que gozar de una amplia publicidad. Se informa la declaración
al deudor y a los terceros relacionados.
    Se dispone un doble sistema de publicidad: registral y extrarregistral.

Extrarregistral: Además de utilizar todos los medios, se publicará por edictos en el BOE y en
un diario de gran circulación en la provincia del domicilio del deudor o del centro de sus
intereses.
Registral: El auto se inscribe en los Registros de personas, tanto civil (deudor persona civil)
como mercantil (deudor inscribible en el Registro Mercantil), y en los Registros de bienes.


    10.- La acumulación de concursos.

La declaración conjunta de dos o más concursos de acreedores sólo se contempla cuando un
acreedor inste esa declaración respecto de varios de sus deudores (cuando exista confusión
de patrimonios o cuando los deudores formen parte del mismo grupo).
La práctica admite declaración conjunta de concursos voluntarios (varios deudores en el
mismo escrito).
El juez competente es el del lugar donde tenga el centro principal de intereses el deudor con
mayor pasivo; si es un grupo de sociedades el del centro de sus intereses principales de la
sociedad dominante.

    En la acumulación de concursos la Ley admite tres supuestos:

       El concurso de miembros ilimitadamente responsables podrá acumularse al
       concurso de la persona jurídica El concurso de sociedades dominadas podrá
       acumularse al concurso de la sociedad dominante de un grupo. El concurso de un
       cónyuge podrá acumularse al concurso del otro cónyuge.


En los concursos declarados conjuntamente y los acumulados, las propuestas de convenio de
los concursados pueden someterse a la condición de la aprobación judicial del convenio en
otro u otros de los concursos.

    III. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
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    11.- Concepto, naturaleza y funciones.

Existe en nuestro Derecho un órgano específico, la administración concursal, figura central del
concurso; representa al concursado, le compete el ejercicio de acciones concursales y le
corresponden tareas decisivas en todas las fases del procedimiento.
En el caso de convenio, ha de realizar una evaluación de su contenido. En el caso de la
liquidación debe elaborar el plan de liquidación y realizar las operaciones de liquidación y el
pago de los créditos. En la sección de calificación debe emitir un informe sobre los hechos
relevantes para la calificación del concurso.
La naturaleza jurídica ha suscitado polémicas; su función no se limita a administrar la masa
activa del concurso.
Puede recurrir a colaboradores externos de distintas formas, entre ellos los auxiliares
delegados; el nombramiento se realiza por el juez, la remuneración debe ser satisfecha por la
administración concursal, y quedan sometidos a las limitaciones de los administradores
concursales.
Los expertos independientes pueden colaborar también, están encargados de estimar los
valores de bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad de las acciones de reintegración
de la masa.

    12.- Los administradores concursales

Atendiendo a los requisitos de los miembros del órgano de administración del concurso suelen
identificarse tres sistemas: el funcionarial (integrado por personas de la Administración
pública), el profesional (compuesto por especialistas en insolvencias o materias relacionadas) y
el acreedor (los miembros del órgano son acreedores del concursado).


La administración estará integrada por un abogado con experiencia profesional de al menos
cinco años de ejercicio efectivo; un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil
colegiados y un acreedor titular de un crédito ordinario o con privilegio general no
garantizado.
Cuando sea designado una persona jurídica que no sea de la Administración Pública para
administrador concursal, deberá designar a su vez un profesional del ámbito económico.

Hay que destacar las prohibiciones legales o causas de inelegibilidad que constituyen motivo
de recusación y, en su caso, de separación. (art. 28, art. 33 y art. 37) IMPORTANTE, mirar
artículos.
El juez podrá, de oficio o a instancia de cualquier persona legitimada, separar del cargo a
cualquiera de los miembros del órgano. Procederá a un nuevo nombramiento. La función de
los administradores finaliza con la aprobación judicial del convenio y con la conclusión del
concurso.
La remuneración de los administradores ha de ser dineraria, personal, proporcionada a la
cuantía del activo y del pasivo y a la previsible complejidad del concurso; fijada por el juez.

La retribución de la administración concursal se reglamenta en un arancel, atiende a la cuantía
del activo y del pasivo y a la complejidad del procedimiento.
    El derecho a la retribución es un crédito contra la masa.
La Ley les impone responsabilidad por los daños que causen a la masa, al deudor, a los
acreedores o a terceros. Responsabilidad solidaria, salvo que se hubiera opuesto
expresamente al acuerdo lesivo o cuando pruebe que no intervino en la adopción del acuerdo
y desconocía su existencia, o hizo todo lo posible para evitar el daño.
    La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años.

    13.- El informe de la administración concursal
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Entre las funciones de la administración concursal está la elaboración del informe que da lugar
o a la fase del convenio o a la de la liquidación. Su función es ofrecer al juez y a los
acreedores una opinión valoración del estado patrimonial del deudor, de las razones y de la
legalidad y viabilidad.
El plazo para la presentación es de dos meses, desde la fecha en que se produzca la
aceptación de dos de ellos; podrá ser prorrogado por el juez por tiempo no superior a un mes,
a solicitud del administrador concursal.

    El informe contendrá
        1. un análisis de los datos y circunstancias del concursado
        2. una valoración de si la documentación presentada por el deudor cumple la normativa
        contable general y específica
        3. una memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración
        concursal.

    Irá acompañado de tres documentos básicos
        1. inventario de la masa activa
        2. lista de acreedores
        3. escrito de evaluación de las propuestas de convenio presentadas.

Contendrá una exposición motivada de la situación económica del deudor y de datos y
circunstancias relevantes.

    Lo señalado en rojo es pregunta de examen.

    TEMA 14
    I. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR.

    1. Los efectos del concurso sobre el deudor

Hemos de distinguir entre los efectos que sobre el deudor produce la declaración de concurso
y la de la solución que se alcance en su procedimiento

    La declaración de concurso:

Limita (interviene o suspende) el ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado y le
impone deberes de colaboración con los órganos concursales que pueden desembocar en una
limitación de alguno de sus derechos fundamentales.
La declaración de concurso de la persona natural origina un especial derecho de alimentos
con cargo a la masa activa, a favor tanto del concursado como de las personas sobre las que
el propio concursado tuviera, en su caso, el deber legal de prestarlos y la facultad del cónyuge
de solicitar la disolución de la sociedad legal de gananciales.
La declaración de concurso de la persona jurídica no es causa de disolución pero produce
algunos efectos específicos sobre sus órganos y socios.

    Con la aprobación judicial del convenio:

La limitación de las facultades patrimoniales derivada de la declaración será sustituida por las
limitaciones o prohibiciones que establezcan el convenio y lo mismo sucederá con los efectos
específicos sobre la persona natural y jurídica, aunque se mantienen los deber es de
colaboración.

    La resolución judicial de apertura de liquidación:
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    Si no se produjo antes, se suspenden las facultades patrimoniales del concursado

    Se extingue el derecho de alimentos del concursado persona natural y

    La disolución de la persona jurídica concursada.

    Cuando se forme la sección de calificación:

La sentencia firme de concurso culpable determina la inhabilitación del concursado o de sus
administradores o liquidadores y podrá determinar la responsabilidad de los administradores y
liquidadores de las personas jurídicas por el déficit que resultara en caso de liquidación.

    2. LA LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES PATRIMONIALES.

La declaración de concurso origina una limitación de las facultades de administración y
disposición del concursado sobre los bienes de la masa activa, que se concreta en la
intervención o en la suspensión de su ejercicio.
La ley ha optado por una configuración flexible de la materia, de modo que la declaración de
concurso no siempre producirá los mismos efectos patrimoniales: en unos casos el concursado
quedará sometido a intervención, mientras que en otros se producirá la suspensión del
ejercicio de las facultades de administración y disposición de la masa activa.

Con la limitación de las facultades patrimoniales no se pretende sancionar al concursado ni
constituye una incapacitación, sino que se orienta a proteger los intereses de los acreedores.


La decisión de suspender o intervenir se hace depender, en principio de la solicitud de
declaración de concurso:

    Si el concurso es voluntario, el deudor queda sometido a intervención

    Si el concurso es necesario queda suspendido en el ejercicio de esas facultades.

Ahora bien, el juez puede acordar la suspensión en caso de concurso voluntario y la mera
intervención en caso de concurso necesario, ya sea en el propio auto de declaración,
motivando los riesgos que se pretenda evitar y las ventajas a obtener, o después a solicitud de
la administración concursal y oído el concursado.
En caso de intervención, el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre
los bienes de la masa activa queda sometido a autorización o conformidad de la administración
concursal y en caso de suspensión el deudor es sustituido por la administración concursal a
quien corresponde el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes de
la masa activa.
Cualquiera que sea la limitación, la declaración de concurso no interrumpe el ejercicio de la
actividad profesional o empresarial del deudor aunque el juez puede acordar su cese o el
cierre de los establecimientos, explotaciones u oficinas.
El ejercicio de la actividad corresponde durante el concurso a la administración concursal en
caso de suspensión y al propio concursado en caso de intervención. En este último caso, la
administración concursal puede conceder al concursado una autorización general para realizar
aquellos actos u operaciones propios del giro y tráfico de la actividad que se determinen.

Cualquiera que sea la limitación, subsisten durante el concurso los deberes de formular
cuentas anuales (permanece inalterable: las cuentas seguirán formulándose con la misma
periodicidad, plazos, contenido, finalidad y normas de redacción de los mismos documentos
que las integran) y de someter a auditoria esas cuentas en los
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casos legalmente establecidos. La auditoria de las primeras cuentas que se formen tras la
declaración se sustituye por el informe de la administración concursal en los concursos de
sociedades que no coticen en Bolsa ni estén sometidas a supervisión pública.
Si el deudor realiza actos contraviniendo estas limitaciones patrimoniales serán anulables, es
decir, pueden quedar sin efecto o confirmarse si resultan favorables.
Sólo pueden anularse a instancia de la administración concursal. Los acreedores y la
contraparte del concursado sólo pueden requerir a la administración concursal que se
pronuncie sobre el ejercicio de la acción correspondiente o de la convalidación o confirmación
del acto. La acción de anulación caduca en un mes desde el requerimiento a la administración
concursal sin que esta hubiera contestado y, en cualquier caso, con la conclusión del concurso.

La limitación de las facultades patrimoniales del concursado tiene un claro reflejo procesal:

En caso de suspensión, el concursado es sustituido en los procesos pendientes por la
administración concursal que estará igualmente legitimada para ejercer las acciones
patrimoniales del concursado durante el concurso.
Con la intervención, el concursado conserva su capacidad para actuar en los juicios
declarativos pendientes pero necesita la conformidad de la administración concursal para
interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

3. LOS DEBERES DE COLABORACIÓN Y LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS Y
LIBERTADES FUNDAMENTALES.

Los efectos del concurso se completan con la imposición al concursado o a sus administradores
si es una persona jurídica y a sus apoderados, de los deberes de comparecencia, colaboración
e información con el juez del concurso y con la administración concursal.

Su incumplimiento se sanciona con la prohibición de presentar propuesta anticipada de
convenio y, en caso de formación de la sección de calificación, con la presunción de dolo o
culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia, lo que determinará la calificación
del concurso como culpable. Además, si no comparece, el juez puede decretar el arresto
domiciliario previa audiencia del MF.
Además, el concursado tiene el deber de poner a disposición de la administración concursal
los libros de contabilidad y los corporativos (libros de actas, de registro de acciones
nominativas o de socios) así como los documentos de relevancia patrimonial relativos a su
profesión o empresa.
Según la LO de Reforma Concursal, para asegurar el cumplimiento de estos deberes el juez
puede limitar alguno de los derechos y libertades fundamentales del concursado, pero sólo
cuando sea imprescindible para facilitar la satisfacción de los acreedores y dentro de los
límites marcados por la doctrina del TC y teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de los
deberes de colaboración.
Pueden limitarse los derechos fundamentales de personas naturales o de las personas
jurídicas aunque existen limitaciones que sólo pueden afectar a las primeras (arresto
domiciliario). En caso de concurso de una persona jurídica, la limitación puede acordarse
respecto de todos o algunos de sus administradores o liquidadores.

     Estas medidas pueden ser:

Intervención de las comunicaciones: limita el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones. La medida deberá garantizar el secreto de los contenidos que sean ajenos al
concurso y no adoptarse con una finalidad puramente especulativa.

Deber de residencia que puede desembocar en un arresto domiciliario con el fin de garantizar
la disponibilidad de las personas a favor de la administración concursal y del juez del concurso.
No será necesario cuando pueda conseguirse el mismo efecto
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mediante la utilización de los modernos medios de comunicación que permiten conseguir el
mismo resultado sin obligar al concursado a permanecer en una determinada población.


Entrada y registro domiciliarios cuando los afectados nieguen su consentimiento. La
medida debe basarse en indicios racionales de que existen documentos de interés para el
concurso que no han sido aportados.

    4. LOS EFECTOS SOBRE LA PERSONA JURÍDICA.

La declaración de concurso de una persona jurídica no produce su extinción ni su disolución,
mantiene la misma estructura orgánica que tenía antes del concurso, sin perjuicio de los
efectos derivados de la intervención, los órganos de la sociedad necesitan de autorización o
conformidad de la administración concursal, o suspensión, las facultades patrimoniales pasan
a la administración concursal y los órganos de la persona jurídica realizan los actos y cumplen
los deberes que la Ley atribuye e impone al concursado. Los administradores concursales
tienen derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

La persona jurídica puede ejercer la acción de responsabilidad contra sus administradores,
liquidadores y auditores por los daños causados a la misma, estando también legitimada la
administración concursal.
Además, el juez del concurso puede ordenar el embargo de los bienes y derechos de los
administradores y/o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad concursada. Es una
medida cautelar especial, relacionada con la condena que en caso de la formación de la
sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, puede
recaer sobre determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica cuyo concurso
se califique como culpable, que consiste en pagar a los acreedores concursales todo o parte
del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. El embargo
podrá afectar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho, que lo sean en el momento de la declaración de concurso o que lo hubieren sido en los
dos años anteriores. El juez del concurso será quien fije la cuantía bastante del embargo para
la cobertura del eventual déficit que resulte de la liquidación.

La declaración de concurso de la persona jurídica tampoco modificará los derechos y
obligaciones de los socios. Cuando estuviese pendiente la obligación de aportar, la
competencia para reclamar la tiene en exclusiva la administración concursal que podrá
realizarla cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos y en el momento
y cuantía que estime conveniente.
La misma solución se extiende a los créditos de la sociedad por prestaciones accesorias de los
socios que estuviesen pendientes de cumplirse en el momento de declararse el concurso.

La Ley Concursal ha rechazado la figura de la “extensión del concurso”, de manera que el
concurso de la sociedad colectiva o comanditaria o de la agrupación de interés económico no
implica la de los socios que sean personal, ilimitada y solidariamente responsables de las
deudas sociales, sin perjuicio de que, cuando concurran los presupuestos exigidos en cada
caso, pueda declararse el concurso de uno o varios socios responsables de las deudas
sociales e incluso la posibilidad de acumular los concursos de los socios al de la sociedad,
desde el inicio o con posterioridad.
Ahora bien, durante el concurso se modifica el régimen de esa responsabilidad ya que la
acción de reclamación por las deudas sociales:
Se ejerce por la administración concursal y sólo subsidiariamente por los acreedores sociales,
quienes actuarán en interés de la masa.
La acción se ejerce en nombre de la colectividad de acreedores, de manera que la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales queda convertida durante el concurso en
un sistema especial de reintegración de la masa.
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La acción sólo puede ejercitarse una vez que se haya aprobado judicialmente el convenio o
que se haya abierto la fase de la liquidación, lo que constituye sencillamente la aplicación en el
concurso de la regla de subsidiariedad que caracteriza a la responsabilidad de los socios por
las deudas sociales.

    II. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES.

    5. LOS EFECTOS SOBRE LAS ACCIONES INDIVIDUALES

    Estos efectos se centran en:

La formación de la masa de acreedores o masa pasiva, en la que se integran de derecho
todos los acreedores anteriores a la declaración de concurso cualquiera que sea su
nacionalidad y domicilio.
El principio igualdad o de la par condicio creditorum: se modifica el ejercicio de sus acciones
individuales declarativas y se paralizan las ejecuciones, sustituidas por la agresión colectiva del
patrimonio del deudor.
Los acreedores pueden ejercitar acciones individuales patrimoniales frente al concursado pero
deben hacerlo ante el órgano jurisdiccional competente tras la declaración de concurso. Los
jueces civiles ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso
tienen el deber legal de abstenerse de conocer, salvo en el caso de jueces y tribunales de lo
contencioso-administrativo y penal que siguen siendo competentes.

En el ámbito de la jurisdicción laboral: deben ejercitarse ante el juez del concurso las acciones
colectivas de extinción, modificación y suspensión de contratos de trabajo y las acciones
individuales sobre suspensión o extinción de contratos de alta dirección. Para el resto de las
acciones sociales siguen siendo competentes los jueces de lo social.
Una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse ejecuciones singulares ni seguirse
apremios contra el patrimonio del deudor y quedarán en suspenso las que se hallaren en
tramitación. Sí que podrán continuar las ejecuciones administrativas y laborales iniciadas antes
de la declaración de concurso, siempre que los bienes afectados no resultasen necesarios para
continuar la actividad.

    Los acreedores con garantía real reciben un tratamiento especial:

Pueden iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de la garantía cuando ésta
recaiga sobre bienes no afectos al ejercicio de la actividad profesional o empresarial.

    Cuando recaiga sobre bienes afectos:

La facultad de iniciar la ejecución se paraliza y la ejecución iniciada con anterioridad queda en
suspenso hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a esa cuestión o pase
un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera abierto la liquidación.


Durante la paralización o suspensión, la administración concursal puede optar por satisfacer a
dichos acreedores con cargo a la masa, evitando realizar los bienes y derechos afectos.


Pasado ese periodo, el acreedor puede iniciar o continuar la ejecución ante el juez del
concurso, salvo que se hubiera abierto la fase de liquidación, porque entonces el bien afecto
queda sometido al plan de liquidación o a la liquidación conforme a las normas supletorias.

Por último, cuando se tenga que proceder a enajenar los bienes y derechos objeto de garantía
real, el juez puede autorizar la enajenación con subsistencia el gravamen y
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subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, por lo que ese crédito se excluye de
la masa pasiva.
Los titulares de créditos privilegiados sobre buques o aeronaves pueden separar esos bienes
de la masa activa del concurso ejercitando, por el procedimiento correspondiente,
extraconcursal, las acciones que les reconozcan su legislación específica. Si de la ejecución
extraconcursal resultare remanente a favor del concursado se integrará en la masa activa.


    6. LOS EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR.

Una consideración especial merece la cuestión relativa a si los créditos contra el concursado
se compensan o no con los créditos que pueda tener éste contra sus acreedores:

La Ley dice que declarado el concurso no procederá la compensación de los créditos y
deudas del concursado, pero produce sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran
existido antes de la declaración, sin perjuicio de lo que resulte en los concursos
internacionales, de acuerdo con la norma que rija el crédito recíproco del concursado.
Esa prohibición de compensación en el concurso, que se base en la necesidad de mantener el
principio de indisponibilidad de los bienes de la masa activa; respeto al principio de igualdad de
trato y en las normas que rigen la compensación, cobra todo su sentido cuando el crédito y la
deuda proceden de relaciones jurídicas distintas.
Por el contrario, cuando se trate de créditos y deudas nacidos de una misma relación jurídica,
si cabe la compensación de modo que la parte in bonis no está obligada a realizar su
prestación a favor de la masa.
Quedan fuera de este régimen prohibitivo los acuerdos de compensación concluidos en los
mercados financieros, así como los sistemas de pagos y liquidación de valores.

Desde la declaración del concurso se suspende el devengo de los intereses, legales o
convencionales, salvo en el caso de créditos con garantía real que siguen devengando
intereses hasta donde alcance la garantía y salvo los créditos salariales que devengarán
intereses según el interés legal del dinero, si bien esos intereses se consideran créditos
subordinados).
La suspensión el devengo de intereses de los restantes créditos concursales, no es definitiva
porque el deudor y acreedores pueden pactar su pago total o parcial en un convenio que no
implique quita de los créditos y porque, en caso de liquidación, si resultare remanente después
del pago de la totalidad de los créditos concursales, deberán satisfacerse los intereses
suspendidos.
Como efecto de la declaración de concurso se interrumpe la prescripción de las acciones
contra el deudor y contra socios, administradores, liquidadores y auditores de la persona
jurídica deudora. El cómputo del plazo vuelve a iniciarse de nuevo cuando concluya el
concurso.
En el concurso de acreedores todos los créditos se computan en dinero y se expresarán en
moneda de curso legal. Esta regla solo sirve para cuantificar el pasivo de modo que los
créditos ni se convierten en dinero ni se modifican. La conversión en dinero y el vencimiento
anticipado solo se producen si se abre la liquidación, pero las consecuencias de la regla del
cómputo dinerario son importantes como medida de los derechos de los acreedores en el
concurso:
Los créditos expresados en otra moneda se computan en la de curso legal según el tipo de
cambio oficial a la fecha de declaración de concurso.
Los créditos de prestaciones no dinerarias o dinerarias determinadas por referencia a un bien
distinto del dinero se computan por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de
declaración de concurso.
Los créditos de prestaciones dinerarias futuras se computan por su valor a la fecha de
declaración del concurso, actualizándose según el tipo de interés legal vigente en ese
momento.
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Los créditos sometidos a condición resolutoria son tratados en el concurso como créditos
puros o no condicionados. Pueden participar en el concurso y, por tanto, deben ser satisfechos,
salvo que antes se cumpla la condición. Si la condición resolutoria se verificara después del
pago, el acreedor debe devolver a la masa las cantidades cobradas, sin perjuicio de la
responsabilidad en que hubiese podido incurrir frente a la masa o frente a los acreedores. Para
asegurar la devolución de las cantidades percibidas, cuando el juez del concurso estime
probable el cumplimiento de la condición puede, a petición de parte, acordar la constitución de
una garantía.
Los créditos sometidos a condición suspensiva a los que se equiparan los créditos
litigiosos, serán reconocidos como créditos contingentes sin cuantía propia y con la
calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores en el concurso,
pero con los derechos concursales de adhesión, voto y cobro en suspenso. Por tanto, esos
créditos no deben ser pagados, salvo que se verifique la condición. Cuando el juez estime
probable ese cumplimiento, podrá, a petición del acreedor ordenar que se constituyan
provisiones con cargo a la masa activa del concurso. Si el crédito contingente no llegase a
confirmarse, esas provisiones se utilizarán para pagar a los restantes acreedores.

Los créditos que disfruten de garantía personal no se verán afectados por la declaración de
concurso: sus titulares pueden ejercitar acción contra los fiadores y contra los obligados
solidarios. Estos derechos subsistirán plenamente incluso en caso de convenio cuando los
acreedores no votaran a favor de la propuesta que resultare aprobada.


    7. LOS EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.

El problema surge sólo en relación con aquellos contratos bilaterales que en el momento de la
declaración de concurso se encuentren pendientes de cumplimiento total
o parcial por las dos partes contratantes. En otro caso serán de aplicación las reglas
generales: Si el concursado ya hubiera cumplido íntegramente su prestación, existirá un
crédito
en la masa activa que debe ser cobrado como cualquier otro.
Si es la contraparte la que cumplió: existirá un crédito concursal que debe reconocerse y
satisfacerse dentro del concurso, ya sea en la fase de convenio o de liquidación. La misma
regla rige en el caso de contratos unilaterales.
Determinados contratos bilaterales se rigen por su legislación específica, seguro, agencia,
contratos administrativos celebrados con la Administración Pública y los denominados
contratos de garantía financiera. Los contratos de trabajo se regulan de forma especial por la
propia Ley Concursal.
Fuera de estas reglas especiales, la regla fundamental es la declaración de concurso no afecta
a su vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas en los que ninguna de las partes
hubiese cumplido íntegramente su prestación. Es más, se tienen por no puestas las cláusulas
que establecen la facultad de resolución o de extinción del contrato por la declaración de
concurso del contratante, a menos que una ley lo permita. Por tanto, los contratos continúan a
pesar del concurso y las prestaciones a que estuviera obligado el concursado se realizarán con
cargo a la masa. No obstante, la administración concursal en caso de suspensión y el
concursado en el caso de intervención pueden solicitar al juez la resolución de esos contratos
en interés del concurso, imputándose siempre a la masa la indemnización correspondiente.

Cuando el contrato continúe, las partes puedan resolverlo por incumplimiento de cualquiera de
ellas durante el concurso, o incluso antes si se tratase de contratos de tracto sucesivo; pero en
esos casos, el juez puede ordenar el cumplimiento de los contratos en interés del concurso
considerándose como créditos contra la masa las prestaciones del concursado. La acción
resolutoria se ejercita ante el juez del concurso y se sustancia como incidente concursal.

    Declarada la resolución el contrato por incumplimiento quedan extinguidas las
                               www.uned-derecho.com
obligaciones pendientes de vencimiento y el crédito contra el concursado por las obligaciones
vencidas, que además comprende el resarcimiento por daños y perjuicios, se calificará como
concursal o contra la masa según que el incumplimiento fuese anterior
o posterior a la declaración de concurso.
Respecto a los contratos que ya se encontrasen en vías de extinción cuando la declaración de
concurso. La administración concursal puede rehabilitarlo en interés del concurso, asumiendo
la masa todos los pagos que correspondan al concursado.

     Pueden rehabilitarse:

Los contratos de crédito a favor del concursado, cuando vencieron anticipadamente por
impago de cuotas o intereses dentro de los tres meses anteriores a la declaración de concurso
y no se hubiesen iniciado ya acciones para reclamar el pago contra el deudor o contra algún
garante.
Los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado resueltos dentro de los tres meses
anteriores a la declaración del concurso, a menos que el transmitente hubiese iniciado ya
acciones de resolución o de restitución del bien transmitido o hubiese recuperado la posesión
material del bien o hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo a favor de terceros.

Puede enervarse la acción de desahucio ejercitada antes de la declaración de concurso y
rehabilitar el correspondiente contrato de arrendamiento hasta el momento de practicarse el
efectivo lanzamiento.

    III. LA MASA ACTIVA.

    8. COMPOSICIÓN.

Con la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto
unitario “masa activa” destinado a satisfacer a los acreedores (masa pasiva).
     La masa activa, según el principio de responsabilidad patrimonial universal se integra:
De todos los bienes y derechos del patrimonio del deudor en el momento de la declaración de
concurso;
De todos los bienes que se reintegren a dicho patrimonio como consecuencia del ejercicio de
acciones rescisorias o de impugnación y
     De todos los bienes que adquiera el deudor hasta concluirse el concurso.
En particular, integran la masa activa los saldos acreedores de las cuentas en las que el
concursado figure como titular indistinto, a menos que se pruebe que no es su titular.
Sólo quedan fuera los bienes y derechos del concursado que no tienen carácter patrimonial y
los que sean legalmente inembargables.
Si el concursado está casado, la composición de la masa activa será diferente en función del
régimen económico matrimonial aplicable:
Sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes: también componen la masa
activa los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del
concursado. Cuando el cónyuge del concursado solicite la disolución de la sociedad o
comunidad, la liquidación se lleva a cabo de forma coordinada con el concurso. El cónyuge del
concursado tiene derecho a que se incluya en su cuota de liquidación la vivienda habitual del
matrimonio que tuviese carácter de ganancial, abonando en su caso el exceso de valor.


Cuando el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes se establecen dos
presunciones basadas en la presunción muciana:

Se presume, salvo prueba en contrario, que el concursado donó a su cónyuge la
contraprestación satisfecha por éste para adquirir bienes onerosamente, cuando dicha
contraprestación proceda del patrimonio del concursado.
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Si no se puede probar la procedencia de la contraprestación, se presume también salvo
prueba en contrario, que la mitad de ella se donó por el concursado pero sólo cuando la
adquisición del bien se realizó en el año anterior a la declaración del concurso.
Estas presunciones no rigen cuando los cónyuges estén separados judicialmente o de hecho.

Los bienes adquiridos por los cónyuges con el denominado pacto de supervivencia en el
régimen de separación de bienes se consideran divisibles en el concurso, de modo, que la
mitad de ellos integran la masa activa salvo que el cónyuge opte por la adquisición integra de
los mismos satisfaciendo a la masa la mitad de su valor.
La administración concursal, con el posible asesoramiento de expertos independientes, debe
elaborar un inventario con la relación de todos los bienes, indicando su naturaleza,
características, lugar en que se encuentren y, en su caso, datos de identificación registral y
gravámenes, más una valoración de los mismos según su valor de mercado. El inventario de la
masa activa se unirá al informe de la administración concursal y cualquier interesado puede
impugnarlo, solicitando la inclusión o exclusión de de bienes o derechos o el aumento o
disminución de valor de los incluidos.
Los bienes de la masa activa deben administrarse y disponerse del modo más conveniente
para los intereses del concurso. Hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura
de la liquidación, no se pueden enajenar ni gravar los bienes y derechos que la integran sin
autorización del juez. Salvo que el concursado continúe la actividad profesional o empresarial,
pues en ese caso el juez permita realizar todos los actos de disposición inherentes a la misma.

Por último también se pueden realizar durante el concurso operaciones de tipo inverso: llevar a
la masa bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado antes de declararse
el concurso que se llaman acciones de reintegración de la masa o sacar de la masa bienes
que no sean titularidad del concursado y que no pueden satisfacer a los acreedores, por lo que
su verdadero titular disfruta de un derecho de separación de bienes de la masa.


    9. LA REINTEGRACIÓN DE LA MASA ACTIVA.

La reintegración de la masa activa tiene su razón de ser en la normal falta de coincidencia
entre el momento en que comienza la crisis del deudor y el momento en el que se produce la
declaración judicial de concurso a fin de suprimir los actos del deudor que perjudiquen a los
acreedores realizados durante este periodo.
Durante el concurso puede ejercitarse cualquier acción de impugnación contra actos del
deudor que proceda conforme a Derecho.
Se articula una técnica especial de reintegración: las acciones rescisorias concursales:

Son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos
años anteriores a la declaración aunque no hubiese existido intención fraudulenta.

Para que el acto sea rescindible debe producir un perjuicio patrimonial. Hay casos en los que
ese perjuicio es inherente al acto por lo que se presume su existencia sin posibilidad de prueba
en contrario, así sucede en los actos de disposición a título gratuito y pagos anticipados y hay
casos en los que para facilitar la reintegración de la masa se presume el perjuicio patrimonial,
pero con posibilidad de prueba en contrario en todos los actos de disposición a título oneroso a
favor de personas especialmente relacionadas con el concursado y actos de constitución de
garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. Fuera de estos casos, el perjuicio debe
probarlo quien ejercite la acción rescisoria.

No pueden rescindirse las operaciones ordinarias del tráfico a que se dedicara el deudor
realizadas en condiciones normales ni los actos realizados bajo leyes especiales reguladoras
de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
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Las acciones de impugnación y rescisión, deben ejercitarse ante el juez del concurso vía
incidente concursal. Están legitimados activamente la administración concursal y
subsidiariamente los acreedores que previamente se dirigieron por escrito a la administración
concursal solicitando el ejercicio de alguna acción.
Están legitimados pasivamente el deudor, y quienes hayan sido parte en el acto impugnado y
los terceros adquirentes del bien.
El efecto de la sentencia que acoja la acción rescisoria y, por tanto, declare la ineficacia del
acto impugnado, es restituir las prestaciones, sus frutos e intereses.

    Así existirá:

Un crédito de restitución a favor de la masa: si los bienes y derechos salidos del patrimonio del
deudor no pudieran reintegrarse por pertenecer a un tercero de quien no pueda reivindicarse,
se condenará a quién hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran
cuando salieron del patrimonio del deudor concursado más el interés legal, aunque en caso de
mala fe se le condenará a indemnizar todos los daños y perjuicios causados a la masa activa.

Un crédito de restitución a favor de la contraparte o del tercero: se considerará como crédito
contra la masa, salvo mala fe, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado de
último rango.

    10. LA SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA.

El derecho de separación es la facultad de los titulares de bienes o derechos que se
encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no existe un derecho de retención, de uso
o de garantía que justifique esa posesión, de impedir que puedan servir a satisfacer a los
acreedores bienes que no son propiedad del deudor y que, por tanto, no integran su
patrimonio y, claro está, de tutelar a las personas cuyos bienes hubieran sido incluidos
indebidamente en el concurso.
     La separación está íntimamente relacionada con la acción reivindicatoria.

    REQUISITOS:

       1. El separante debe identificar los bienes o derechos que pretende separar.
       2. Los bienes y derechos deben estar en “poder del concursado”.
       3. El separante debe ser propietario o tener mayor derecho que el concursado sobre
       los bienes o derechos objeto de reclamación.

    PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN:

El titular debe dirigir una solicitud a la administración concursal y ésta procederá a entregar el
bien o derecho o, al menos, a reconocer el mejor derecho.
Si la administración concursal rechaza la solicitud, puede plantearse incidente concursal.

Si los bienes o derechos susceptibles de separación se transmitieron antes de la declaración
de concurso a un tercero de quien no pueden reivindicarse, el titular desposeído puede optar
por reclamar la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía no se realizó o
solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que tuviera el
bien en el momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, mas el
interés legal, crédito que tiene carácter concursal.


    11. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA.

    Con el término de créditos contra la masa se designa la gama de gastos y
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obligaciones que genera el concurso de acreedores, que han de satisfacerse inmediatamente o
a su vencimiento y, en caso de liquidación, con preferencia (en prededucción) sobre los créditos
concursales. Tienen esta consideración: los créditos nacidos durante el concurso y los créditos
por salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración y en cuantía no
superior al doble del salario mínimo interprofesional.


Gastos de la masa: Se incluyen tanto los gastos de justicia como los gastos de
administración.
Gastos de justicia no sólo los indispensables para el desarrollo del procedimiento sino
también los derivados de incidentes, costas, asistencia y representación del deudor, de la
administración concursal o de los acreedores en los juicios que, en interés de la masa, inicien
o continúen de acuerdo con la propia Ley Concursal.
Entre los gastos de administración, destaca la retribución de administradores concursales y
expertos independientes.

Obligaciones de la masa: Puede ser de origen contractual, legal y responsabilidad civil.


Contractuales: las derivadas de nuevos contratos que se concluyan durante el concurso y de
los contratos que el concursado hubiese realizado antes de la declaración de concurso.


Legales: prestación de alimentos al concursado persona natural y a las personas respecto de
las que tenga deber de alimentos el propio concursado.

Las que resulten de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la
declaración del concurso de acreedores.

El régimen jurídico de los créditos contra la masa se basa en su carácter extraconcursal:


       1. Los créditos contra la masa no deben ser comunicados,
       2. No sufren los efectos previstos para los singulares créditos del concursado y
       3. Deben satisfacerse inmediatamente o a su vencimiento.
       4. En caso de convenio los créditos contra la masa no se someten a sus quitas y
       esperas, si bien, los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de
       viabilidad se satisfarán en los términos fijados por el propio convenio.
       5. En caso de liquidación antes de distribuirlos entre los acreedores concursales deben
       separarse las cantidades necesarias para satisfacer los créditos contra la masa que
       aun estuviesen pendientes de pago, lo que constituye la denominada prededucción.


    IV. LA MASA PASIVA

    12. EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS.

La masa pasiva se integra por los créditos concursales, créditos contra el concursado
existentes cuando se declara el concurso que se convierten en concurrentes cuando son
reconocidos. La comunicación de créditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento
de sus derechos, que debe realizarse, en un mes desde la última de las publicaciones del
concurso acordadas en el propio auto de declaración, con las formalidades legalmente
establecidas.
La administración concursal debe elaborar una lista de acreedores según las comunicaciones,
los libros y documentos del deudor o de lo que por cualquier otra razón
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constare en el concurso. Se incluirán forzosamente en la lista de acreedores los créditos
reconocidos por laudo o sentencia, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los
reconocidos por certificación acreditativa, los que disfruten de garantía real inscrita y los de los
trabajadores cuya existencia y cuantía resulten del concurso.
Los créditos provistos de una garantía personal se reconocerán por su importe, sin perjuicio
de sustituirse el acreedor por el garante que pague y se optará por la calificación que resulte
menos gravosa para el concurso entre las que corresponden al acreedor y al fiador.

Cuando el garante pague sólo parcialmente, el acreedor tiene derecho a que se incluya en la
lista de acreedores tanto la parte del crédito garantizado que todavía no haya sido satisfecho
como el crédito de reembolso del garante.

    13. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS.

Los créditos incluidos en la lista de acreedores habrán de calificarse en alguna de estas tres
categorías: privilegiados, subordinados y ordinarios.
Sólo tendrán la consideración de créditos privilegiados los previstos en la Ley Concursal.

Determinados créditos tienen por imperativo legal la consideración de subordinados o
postergados.
Todos aquellos créditos que no merezcan la calificación de privilegiados o subordinados
tendrán la consideración de ordinarios.
Cuando la solución de concurso sea el convenio: los titulares de créditos privilegiados sólo
quedan vinculados a su contenido si lo aceptaron expresamente con su voto o adhesión
mientras que los titulares de créditos subordinados, que carecen de derecho de voto y
adhesión, quedan afectados por las mismas quitas que se pacten para los créditos ordinarios y
sufrirán una espera mayor.
En caso de liquidación serán satisfechos en primer lugar los créditos privilegiados por el orden
legalmente establecido, después los ordinarios a prorrata y finalmente los subordinados por el
orden legalmente establecido.




    14. LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS.

    Los créditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial y con privilegio general.
    Los créditos concursales con privilegio especial:
En su mayoría están dotados de garantía real y afectan a determinados bienes y derechos por
lo que su pago se realizará en todo caso con cargo a los bienes y derechos afectos.

En algunos casos, sus titulares tienen el derecho de ejecutar separadamente su garantía. La
administración concursal puede decidir el rescate del bien afecto asumiendo la masa la
obligación.
En caso de convenio, los titulares de estos créditos sólo quedan afectados si hubieran votado
a favor de la propuesta que resultare afectada.
En caso de liquidación, el bien afecto puede ser ejecutado colectivamente ya que, una vez
abierta la liquidación, el acreedor pierde su derecho de ejecución separada.
     Son créditos con privilegio especial los siguientes:
Créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria o con prenda sin
desplazamiento, cuyo privilegio recae sobre los bienes hipotecados o pignorados.

Créditos garantizados con anticresis, el privilegio recae sobre los frutos del inmueble gravado.

    Créditos refaccionarios, cuto privilegio recae sobre los bienes refaccionados entre los
                                 www.uned-derecho.com
que se incluyen los créditos refaccionarios de los trabajadores sobre los objetos que hubieran
elaborado mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.
Créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado
de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de
los financiadores, el privilegio recae sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de
dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.

Créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta el privilegio
recae sobre los valores gravados.
Para que todos estos créditos se califiquen con privilegio especial: la garantía debe estar
constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su
oponibilidad a terceros, salvo la hipoteca legal tácita y el privilegio refaccionario de los
trabajadores.
Créditos garantizados con prenda, cuyo privilegio recae sobre los bienes o derechos
pignorados que estén posesión del acreedor o un tercero. La prenda debe constar en
documento público, salvo que se trate de una prenda de créditos, entonces basta que conste
en un documento con fecha fehaciente.

    Los créditos concursales con privilegio general:

    Recaen sobre todo el patrimonio del deudor.
En caso de convenio reciben el mismo tratamiento que los créditos con privilegio especial.

En caso de liquidación se satisfacen con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial,
por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.


    Son:

Créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial ni constituyan créditos contra
la masa, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por
el número días de salario pendientes de pago, así como las indemnizaciones por despido o
accidente de trabajo anteriores a la declaración judicial de concurso.


Cantidades correspondientes a retenciones tributarias y SS debidas por el concursado en
cumplimiento de una obligación legal.

Créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la cesión de
los derechos de explotación de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante
los seis meses anteriores a la declaración.

Créditos tributarios y de la SS que no gocen de privilegio especial ni general del número dos,
pero solo hasta el 50% de su importe, y los créditos derivados de responsabilidad
extracontractual por los daños personales no asegurados.

    Resto de créditos por responsabilidad civil extracontractual.

Créditos de los que fuera titular el acreedor que instó el concurso pero sólo hasta la cuarta
parte de su importe y siempre que no se califiquen como subordinados.

    15. LOS CRÉDITOS SUBORDINADOS.

A fin de aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios algunos créditos se
consideran legalmente subordinados o postergados, disfrutando de peor
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condición que los restantes créditos concursales. Son créditos antiprivilegiados.

En caso de convenio carecen de derecho de adhesión y de voto, se someten a las mismas
quitas que los ordinarios y sufren una espera mayor; en caso de liquidación no se pagan hasta
que no se hayan satisfecho íntegramente los créditos ordinarios, y se llevarán a cabo por el
orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.


    Son créditos subordinados:

Créditos reconocidos tardíamente, aunque la subordinación no afectará a los créditos cuya
existencia resulte del propio concurso o de otro procedimiento judicial y a aquellos para cuya
determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones Públicas.


    Créditos postergados respecto de todos los demás mediante un contrato.

Créditos por intereses devengados antes de declararse el concurso, salvo los correspondientes
a créditos con garantía real hasta donde alcance la misma. Se incluyen los intereses
devengados por los créditos salariales tras la declaración de concurso.

    Créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.

Créditos de los que fuera titular alguna de las personas relacionadas especialmente con el
deudor, siempre que no sean créditos salariales con privilegio general y que el concursado
sea persona natural.

Créditos que, como consecuencia de una acción de reintegración de la masa, resulten a favor
de quien haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

    ¿Quiénes son personas especialmente relacionadas con el deudor?:

    Si el deudor es persona natural:

El cónyuge del concursado, la persona que conviva con el concursado con análoga relación
de afectividad y quienes tuvieron esa condición durante dos años anteriores al concurso.


Ascendientes, descendientes y hermano tanto del concursado como de su cónyuge o
asimilado.

Cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.


    Si el deudor es persona jurídica:

    Los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales.

Los socios titulares de un 5% o 10% del capital social, según la sociedad cotice o no en Bolsa.


Los administradores, liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido
dos años antes.

    Sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en
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concurso y sus socios.

Salvo prueba en contrario se consideran personas especialmente relacionadas: cesionarios o
adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas referidas siempre que la
adquisición se hubiera producido en los dos años anteriores a la declaración de concurso.



    TEMA 15. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES.

    I.- Las soluciones del concurso de acreedores
        1. El convenio y la liquidación como solución

Existen dos soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. Las dos
soluciones son alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podrá consistir en ninguna
forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.

La opción concreta entre convenio y liquidación corresponde realizarla al deudor y los
acreedores, de acuerdo con las siguientes reglas:
El deudor que cumpla unos rigurosos requisitos podrá presentar propuesta anticipada de
convenio desde el mismo momento de la solicitud, propuesta que se tramitaría
simultáneamente a la fase común.
El deudor puede optar por la liquidación, con la solicitud de concurso voluntario, o en cualquier
momento a lo largo de la fase común de tramitación del concurso (Art. 142 LC). Cualquiera
que sea el momento en que solicite, la apertura de la fase de liquidación deberá esperare a la
finalización de la fase común del concurso.
Si el deudor no hubiera optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta
anticipada del convenio, el propio deudor o acreedores que representen el veinte por ciento del
pasivo podrán presentar propuesta ordinaria de convenio en el último tramo de la fase común
de tramitación del concurso o incluso, si el deudor no opta antes por solicitar la liquidación,
hasta cuarenta días antes de la celebración de la oportuna junta de acreedores.

En fin, deberá abrirse la liquidación siempre que no fuese posible culminar la solución
convenida, algo que obliga a distinguir varios supuestos:
El deudor deberá pedir la apertura de la fase de liquidación cuando conozca la imposibilidad de
cumplir los pagos prometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación
del convenio, y, caso de no solicitarla, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la
existencia de un hecho de concurso (Art. 142.3 LC)
La fase de liquidación se abrirá de oficio por el juez cuando no llegare a presentarse ninguna
propuesta de convenio o no llegare a concluirse o a aprobarse o se declarase la nulidad o el
incumplimiento del convenio (Art. 143 LC)

    II.- El Convenio
    2. Concepto, naturaleza y contenido del convenio.

El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad
de sus acreedores, que, sancionado por el juez, tiene por objeto la satisfacción de los
acreedores. Es precios, por ello, distinguir la tramitación del convenio, que incluye tanto la
conclusión del acuerdo entre el deudor y la mayoría de los acreedores como su aprobación
judicial, y la ejecución del mismo: determinación de sus efectos y de su cumplimiento o
incumplimiento.
     El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas (articulo 100),
Las quitas no podrán superar la mitad de cada uno de los créditos ordinarios , y las esperas de
los créditos ordinarios no podrán ser superiores a cinco años a contar desde la aprobación
judicial del convenio .
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Estos limites podrán superarse , cuando el concursado ejercite una actividad empresarial de
especial trascendencia para la economía y lo apoye la Administración económica
competente o cuando el convenio se tramite de forma anticipada .
Se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes en pago o para pago de
deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y determinados
ni los de enajenación de la empresa, siempre que el adquirente asuma su continuidad y el
pago de los créditos.
Se prohiben aquellos convenios que alteren la clasificación de crédito legalmente prevista
(articulo 100.3) ,que modifiquen la consideración de un crédito como privilegio , ordinario y
subordinado .
Esta prohibición no impide que se ofrezca , como proposición alternativa , a todos los
acreedores o a los de una clase , la posibilidad de la conversión de su crédito en acciones o
participaciones o en un crédito participativo .

    3.-La propuesta del convenio.

La eficacia del convenio exige como se ha indicado la concurrencia sucesiva de dos
elementos : la conclusión entre el deudor y la colectividad de acreedores y la aprobación por el
juez del concurso .
A su vez la conclusión del convenio exige , como cualquier contrato , una oferta o propuesta y
una aceptación .
La propuesta del convenio debe formularse por escrito firmado tanto por los proponentes o por
aquellos terceros que presten garantías o financiación , realicen pagos
o asuman cualquier otra obligación .
Deberá de ir acompañada siempre de un plan de pagos y en algunos casos un plan de
viabilidad , en el que se especificaran los recursos necesarios , las condiciones de su obtención
y los eventuales compromisos de terceros . Los acreedores no podrán adherirse a cualquier
propuesta de convenio en los
Plazos y con los efectos previstos legalmente (articulo 103.1). La adhesión será pura y simple
y se efectuara ante el secretario del juzgado mediante instrumento público .


       4. La tramitación ordinaria del convenio
     a) La presentación y tramitación de la propuesta.
Desde un punto de vista subjetivo, la propuesta podrá ser presentada tanto por el deudor
como por acreedores que superen el veinte por ciento del total pasivo.
Desde un punto de vista temporal, la propuesta podrá ser presentada en dos periodos
distintos (Art. 113 LC). El primer periodo se extiende desde la finalización del plazo de
comunicación de créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la
lista de acreedores.
El segundo periodo tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta
de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de
liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde el
momento de la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para
su celebración. Si tampoco se presentase propuesta, se abrirá de oficio la fase de liquidación.


    b) La aceptación en junta de acreedores.
La propuesta de convenio debe ser aceptada por una mayoría de los acreedores. En caso de
propuesta anticipada, la aceptación es escrita, por adhesiones; y en caso de propuesta
ordinaria, mediante votación en la junta de acreedores.
Tienen derecho de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los
créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a su vencimiento en cualquier estado del
concurso.
    Peno no todos los acreedores concursales tienen derecho de voto. Carecen de
                                 www.uned-derecho.com
derecho de voto los titulares de créditos subordinados, a pesar de que el convenio les afecta,
y que aquellos acreedores ordinarios o privilegiados que hubieran adquirido su crédito por
actos entre vivos después de la declaración de concurso.
Los acreedores privilegiados tienen una posición especial, que se denomina derecho de
abstención, consistente en que sólo quedarán sometidos al contenido del convenio si votan a
su favor. Pueden incluso asistir a la junta de acreedores e intervenir en los debates sin que ello
suponga sometimiento al convenio. El convenio sólo les afectará si ejercitan el derecho de voto
a favor de una propuesta (Art. 123 LC)

     c) La aprobación judicial del convenio
El convenio aceptado por los acreedores no está completo hasta que no se produzca la
aprobación judicial. A tal fin, se establece:
Que el juez podrá, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infracción formal o en
el contenido del convenio (Art. 131 LC), y
En el plazo de diez días a contar desde la fecha de terminación de la junta , puede
presentarse oposición a la aprobación del convenio (articulo 128)
Que la administración concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado en
contra (o no se hubiesen adherido, en caso de convenio anticipado) podrán formular oposición
a la aprobación judicial del convenio (Art. 128 LC).
Si el convenio es aprobado judicialmente, el concurso entra en la fase de ejecución del
convenio, que es común a las dos formas de tramitación (anticipada u ordinaria)

    5. La tramitación anticipada del convenio

El convenio anticipado no es aplicable a todos los deudores, sino únicamente a aquellos que
cumplan una seria de requisitos de “merecimiento”. Se establece, en efecto, que solo podrá
presentar propuesta anticipada de convenio el deudor que cumpla los requisitos siguientes
(Art. 105 LC)
      Haber sido condenado por determinados delitos económicos
     Haber incumplido sus obligaciones contables en los tres últimos años
     No figurar inscrito en el registro mercantil
 Haber estado sometido a otro concurso de acreedores en los tres últimos años sido
declarado en concurso en los tres años anteriores
Haber realizado en los tres últimos años actos de disposición de bienes o derechos a titulo
gratuito o a titulo oneroso en condiciones que no fueran las normales del mercado con alguna
de las personas es especialmente relacionadas o pagos de obligaciones no vendidas o
constituciones o ampliaciones , de garantías reales para el aseguramiento de obligaciones
preesxistentes o cualquier otros actos que hayan sido declarados en fraude e acreedores

   No haber incumplido el deber de solicitar su concurso.
Además para su admisión a trámite por el juez la propuesta de convenio anticipada debe ir
acompañada de las adhesiones –iniciales- del veinte por ciento del pasivo (Art. 106 LC)


       6. Los efectos del convenio.
    Los efectos del convenio se producen con la sentencia de aprobación judicial (Art.
133.1 LC). A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de
los acreedores vendrán determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizará
hasta su cumplimiento íntegro.
Existen dos excepciones de signo opuesto . El juez podrá acordar , en tanto se tramita la
oposición a su aprobación .le eficacia parcial del convenio .


  -En sentido contrario , el juez , al admitir a trámite el recurso de apelación contra la
sentencia aprobatoria del convenio , podrá acordar la suspensión de su eficacia
                                 www.uned-derecho.com
.(articulos 133.1 y 197.5).

Fuera de esos casos especiales , el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la
sentencia de su aprobación .
A partir de ese momento , las facultades de actuación del deudor y los derechos de los
acreedores vendrán determinados por el propio convenio , si bien el concurso no finalizara
hasta le cumplimento integro del convenio .El convenio será obligatoria para el concursado y
para los acreedores a quienes afecta , aun cuando , por cualquier causa , no hubieran sido
reconocidos en el concurso .(articulo 134.1).
En cuanto al concursado cesaran los efectos de la declaración de concurso que podrán ser
sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de
administración y disposición que pueda fijar el convenio sin perjuicio de los deberes generales
de comparecencia , colaboración e información .
Del mismo modo , cesaran en su cargo los administradores concursales , sin perjuicio de las
funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o algunos de ellos y en su caso de la
necesidad de actuar en la sección de calificación .(articulo 132.2II ) .

     Respecto a los acreedores , el convenio vinculará a todos los créditos ordinarios .
Vincularán tambien a los créditos subordinados , que quedan afectados por las mismas quitas
y esperas establecidas para los ordinarios , si bien los plazos de espera se computaran a partir
del inteegro cumplimiento , del convenio respecto de os créditos ordinarios , y sin perjuicios de
su facultad de aceptar propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones ,
participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos .

Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el contenido del convenio
podrán iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de sus créditos desde el
momento de la aprobación del convenio ( articulo 56.1 y 2).
Los acreedores con garantía personal que se aproximan a los privilegiados en el sentido de
que si no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantendrán íntegros sus derechos
frente a obligados solidarios , fiadores , y avalistas del concursado .
Los créditos de los acreedores afectados por el convenio , quedarán extinguidos en la parte a
que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera .(articulo
140.4).7.- La ejecución del convenio
Para la ejecución del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de acreedores y
aprobado por el juez, el propio convenio poder establecer medidas prohibitivas o limitativas del
ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (articulos 133.2 y 137.1 ) ,
cuya infracción constituirá incumplimiento del convenio cuya declaración podrá ser solicitada
por cualquier acreedor .
El deudor deberá de informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del convenio
.Y cuando lo considere íntegramente cumplido le presentar aun completo informe y le solicitara
la declaración de cumplimento , que el juez realizara mediante el auto de cumplimiento,(articulo
140).
Sin embargo el correspondiente auto de conclusión del concurso solo se dictara cuando
concurran dos requisitos :
    -Que sea firme el auto de declaración de cumplimiento del convenio y que haya
transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o se
hayan rechazado por resolución firme las accione presentadas .
Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podra solicitar del
juez del concurso la declaración de incumplimiento (articulo 140.1).
La declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio y la desaparición de los
efectos de los créditos (articulo 140.4) t y constituye además causa de apertura de oficio de la
fase de liquidación (articulo 143.1.5º).Lo mismo sucederá cuando el juez declare la nulidad del
convenio (articulo 143.1.4º). .

    III.- La liquidación
                                 www.uned-derecho.com
     8. Concepto y apertura de la liquidación.
La liquidación es aquella fase del concurso de acreedores dirigidas a convertir en dinero los
bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden
legalmente establecido .
     La liquidación del concurso de divide en dos fases :
-La realización de las operaciones de la liquidación , conforme a un plan elaborado por la
administración concursal o conforme a las reglas legales supletorias , ya la de pago a los
acreedores , si bien el reparto podrá comenzar aunque no estén terminadas las operaciones de
liquidación (articulo 157.3)
La apertura de la liquidación habrá de producirse siempre que no llegue a aprobarse un
convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio aprobado .
A tal efecto es preciso distinguir unos supuestos de apertura de la liquidación a solicitud de
parte y otros de apertura de oficio por el juez , .(articulo 142.3 y 4)y otros de apertura de oficio
por el juez (articulo 143.1).
Respecto a la solicitud de parte , se impone al concursado el deber de solicitar la liquidación
cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones
contraídas con posterioridad a la aprobación judicial de un convenio (articulo 142.3) y se
concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidación cuando acrediten la existencia
durante la ejecución del convenio de alguno de los hechos que permiten la solicitud de
concurso , (articulo 142.4)
Con esas dos medidas se persiguen un tránsito rápido desde la fase de convenio a la fase de
liquidación , como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento del convenio concluido
con los acrredores y aprobado por el juez , que se traduce , en definitiva en una conversión
directa de la fase de convenio en fase de liquidación .
La liquidación deberá abrirse , finalmente de oficio por el juez siempre que fracase la
solución convenida, sea porque no llegare a presentarse o a admitirse a trámite ninguna
propuesta de convenio , porque no llegare a concluirse con la mayoría de acreedores o no
llegare a probarse por el juez o porque se declarase la nulidad o el incumplimiento del
convenio .(articulo 143.1).

    9.-Los efectos de la liquidación .

 Durante la liquidación y como consecuencia del principio de unidad del procedimiento , se
matendrán los efectos de la declaración de concurso contenidos en el titulo III de la Ley
(articulo 147 ) al igual que continuarán aplicandose las normas sobre la administración
concursal , sobre conclusión y reapertura del concurso , las normas procesales generales , y
sistemas de recursos ya las derecho internacional privado .
La situación del concursado durante la fase de liquidación será necesariamente la de
suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición que se producirá
automáticamente con su apertura .
El procedimiento se orienta de modo inevitable a la realización de los bienes y derechos
integrantes de la masa activa para repartir el producto entere los acreedores , y esa tarea se
reserva a la administración concursal .
Además si la apertura de la liquidación tuviera lugar tras la aprobación judicial de un
convenio será necesaria la reposición en el cargo de los mismos administradores concursales
o el nombramiento de otros nuevos para que se encarguen de la liquidación (articulo 145.2.II).

Cuando el concursado sea una persona natural , la apertura de la liquidación producirá la
extinción del derecho de alimentos con cargo a la masa activa .
Cuando sea una persona jurídica , la apertura de la fase de liquidación determinará la
disolución si no se hubiera producido con anterioridad , así como la sustitución de órgano de
administración concursal a los efectos de realizar las operaciones de liquidación .

    La liquidación de la persona jurídica se realizará conforme a lo establecido en la Ley
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Concursal (articulos 145.3 LC, 227C. DE C.260.2 LSA, 124.2 LSRL ,59.3 LSGR Y
18.2 LAIE).
La apertura de la fase de liquidación trae consigo dos efectos especificos sobre los créditos
(articulo 146 ) el vencimiento anticipado de los que estuvieran aplazados y la conversión en
dinero de los que consistan en otras prestaciones .
     10. Las operaciones de la liquidación

La realización de las operaciones de liquidación se encomienda , como es logico , a la
administración concursal , que actuará bajo la vigilancia del juez del concurso .
Las operaciones de liquidación giran en torno al denominado plan de liquidación , que debera
ser elaborado por la administración concursal , sometido a la consideración del deudor , de los
acreedores y en su caso de los representantes de los trabajadores y aprobado por el juez .Si
el plan no fuera aprobado se aplicarán las reglas legales supletorias .

     Puede hablarse de dos formas de liquidación :
       - la que sigue un plan de liquidación y la que sigue las reglas legales supletorias .
Cualquiera que sean las formas de liquidación se establecen varias normas imperativas : -la
sucesión procesal del pleno derecho en caso de enajenación de bienes litigiososo (articulo
150) -la prohibición a los administradores de adquirir bienes y derechos de la masa activa
(articulo 151 ) -el deber de la propia administración concursal de emitir informes trimestrales
sobre la marcha de la liquidación (articulo 152)




     -y la posibilidad de separación de los administradores concursales cuando las
operaciones de liquidación se prolonguen excesivamente en el tiempo ( articulo 153).

Si el plan de liquidación no fuera aprobado , las operaciones de liquidación deberán ajustarse
a las reglas supletorias , que se aplicarán igualmente en todo aquello que no hubiera previsto
el plan de liquidación (articulo 149.1).
a) La empresa se enajenará como un todo , salvo que el juez estime más conveniente para
los intereses del concurso lo contrario y mediante subasta .
b)Se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra , gozando de preferencias las
que garanticen su continuidad y la de los puestos de trabajo , asi como la mejore satisfacción
de los créditos de los acreedores .
c)Cuando se opte por la transmisión global se considerara a los efectos laborales (articulo 44
ET ), que existe sucesión de empresa (artidulo 149.2).

La segunda regla legal , que constituye una simple reiteración normativa es la de que la
extinción o suspensión de contratos laborales o la modificación en las condiciones de trabajo
se someterá al o dispuesto en la propia Ley.
La tercera regla se refiere a las enajenaciones individuales de todos los demás bienes de la
masa activa , incluidos los que integren las empresas o explotaciones cuando no fuere posible
la transmisión global , que se realizarán conforme a las disposiciones establecidas en la ley
de enjuiciamiento civil para el procedimiento de apremio , si bien habrá de tenerse en cuenta
que en la ejecución concursal no existe acreedor ejecutante .

       11. El pago de los créditos
    A) Las reglas generales de pago
    La Ley dicta importantes reglas para el pago de los créditos en caso de liquidación:
Pago anticipado: si el pago de un crédito se realizara antes de su vencimiento, se hará con el
descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal (Art. 159 LC)
El acreedor que, antes del concurso, hubiera cobrado una parte de un crédito de un garante del
concursado tendrá derecho a obtener en el concurso los pagos que
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correspondieran al garante hasta cubrir el importe íntegro del crédito (Art. 160 LC)
Concurso de dos o mas deudores solidarios: cuando un crédito sea reconocido en varios
concursos de deudores solidarios, el acreedor no podrá percibir una suma mayor a la del
importe del crédito y el deudor solidario concursado que haya efectuado un pago parcial no
podrá obtener el pago en los concursos de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido
íntegramente satisfecho (Art. 161 LC)
Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase de
liquidación se presumirán legítimos (Art. 162 LC)
     B) El orden del pago
Realizadas las operaciones de liquidación, el pago de los créditos en el concurso se realizara
del modo siguiente: El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los
bienes y derechos afectos una vez que sean realizados (Art. 155 LC) y se satisfarán después
los créditos contra la masa que no hubieran sido aun satisfechos (Art. 154 LC)

Satisfechos los créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa, se entra
propiamente en la graduación de créditos:
En primer lugar, se atenderá al pago de los créditos con privilegio general por el orden
legalmente establecido y, en su caso a prorrata dentro de cada número (Art. 156 LC)

A continuación, deberán pagarse los créditos ordinarios, que serán satisfechos a prorrata
juntamente con los créditos con privilegio especial que no hubieran sido íntegramente
satisfechos (Art. 157 LC)
Si fueran íntegramente satisfechos todos los créditos ordinarios, se procederá al pago de los
créditos subordinados, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de
cada número (Art. 158 LC).

     IV. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
     12. La calificación del concurso
La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar
civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus
administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el
estado de la insolvencia. La calificación del concurso es totalmente independiente de las
actuaciones penales que procedan por actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas
de delito.
La formación de la sección de calificación no se produce en todo concurso, sino que
dependerá de la solución que se adopte. El concurso deberá ser necesariamente calificado si
se abre la fase de liquidación. En cambio, si la solución es el convenio, sólo se formará la
sección de calificación cuando se establezca una quita superior a u tercio de los créditos o una
espera superior a tres años (Art. 163.a LC).
Cuando proceda la formación de la referida sección de calificación, el concurso de acreedores
se calificará como fortuito o como culpable (Art. 163.2 LC). El concurso fortuito no produce
efecto alguno; pero el concurso culpable genera consecuencias importantes


        13. El concurso culpable.
El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o
de sus administradores o liquidadores.
El concurso será calificado necesariamente como culpable cuando concurra cualquiera de los
siguientes hechos (Art. 164.2 LC)
Incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del deudor, incluyendo la doble
contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación
patrimonial,
     Inexactitud grave o falsedad en los documentos presentados en el concurso,
     Apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio imputable al
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concursado,
Alzamiento de bienes o realización de actos que obstaculicen la eficacia de un embargo

Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos años anteriores
a la apertura del concurso
Realización antes del concurso de cualquier acto jurídico de simulación de su situación
financiera.
El concurso será también calificado como culpable, salvo prueba en contrario, cuando
concurra cualquiera de los siguientes incumplimientos de deberes (Art. 165 LC):
     El de solicitar el concurso
     El de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal
     El de facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso
     El de asistir a la junta de acreedores
Los se formular cuentas anuales, someterlas a auditoria o depositarlas en el Registro
Mercantil respecto de alguno de los tres años anteriores a la declaración de concurso.
Tendrán la consideración de cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran
cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso
como culpable (Art. 166 LC)

        14. Los efectos de la calificación de concurso culpable
La calificación de concurso como culpable produce importantes efectos, que se recogerán en
la correspondiente sentencia (Art. 172.2 LC)
     La inhabilitación para el ejercicio de actividad empresarial
La inhabilitación de las personas afectada para administrar los bienes ajenos durante un
período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona
durante el mismo periodo.
La pérdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cómplices
tuvieran como acreedores en el concurso, así como, en su caso, la devolución de los bienes o
derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnización de los daños y perjuicios
causados.
Además, si la sección de calificación se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de
la fase de liquidación, la sentencia podrá condenar a administradores y liquidadores, de hecho
o de derecho, y a quienes hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la
apertura del concurso, apagar a los acreedores concursales, total
o parcialmente, el importe de sus créditos que no reciban en la liquidación.
Para hacer efectiva esa eventual responsabilidad concursal , el juez podrá acordar el embargo
preventivo de bienes y derechos de administradores y liquidadores de la persona jurídica
concursada (articulo 48.3).
Esta responsabilidad concursal de los administradores y liquidadores de la persona jurídica es
independiente de las acciones de responsabilidad que pudieran haberse ejercitado contra
ellos durante el concurso (articulo 48.2.III ).
     V.- LA CONCLUSION DEL CONCURSO
        15. La conclusión del concurso
Las causas ordinarias de conclusión del concurso son el cumplimiento íntegro del convenio y la
liquidación y pago de los créditos. Son causas extraordinarias de conclusión, la revocación de
la declaración de concurso, el pago íntegro de todos los créditos, la inexistencia de bienes y
derechos y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores (Art. 176.1 LC)

Consideración especial merece el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede
producirse en cualquier estado del procedimiento y que se producirá necesariamente en todos
aquellos casos de liquidación en que no puedan ser satisfechos todos los créditos. La Ley dicta
para ese caso varias reglas especiales:
Solo podrá acordarse cuando no existan acciones de reintegración de las masa ni de
responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas
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     El deudor continuará siendo responsable de los créditos no satisfechos
En caso de persona jurídica, se acordará simultáneamente su extinción y la cancelación de los
asientos registrales.
     Es posible la reapertura del concurso.
Tendrá la consideración de reapertura del concurso la declaración de concurso de deudor
persona natural que se produzca dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de un
concurso por inexistencia de bienes (articulo 179.1).
La reapertura del concurso de una persona jurídica que hubiera concluido por inexistencia de
bienes y derechos se limitaría a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con
posterioridad (articulo 179).
La característica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo
procedimiento , que continúa , y no de un nuevo concurso , Por ello el procedimiento reabierto
se limitará a actualizar las masas activa y pasiva y proceder en consecuencia (articulo 180).




    I. Concepto y fuentes

    1. LA NAVEGACIÓN COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA MATERIA

Los Derechos especiales son un conjunto de normas que se aplican a un sector de la realidad
social, necesitado de un tratamiento jurídico diferenciado.
Dentro del sector que acota el Derecho mercantil, el fenómeno de la navegación aparece con
unas características propias, que desbordan el contenido del Derecho codificado. El Código de
Comercio vigente se aprueba en 1885 dedicando un libro al comercio marítimo y estructurado
en cinco títulos (sobre los buques, las personas, los contratos, los accidentes y la liquidación
de las averías). Pero hoy, el ámbito de la navegación que interesa al Derecho mercantil es más
amplio, por los importantes cambios producidos en el sector:

En primer lugar, el abandono de la navegación a vela sustituida por la navegación a vapor,
siglo XIX.
El segundo hito de la revolución tecnológica es el contenedor introduciendo la noción del
transporte combinado, siglo XX.
El tercer elemento es la consolidación de la navegación aérea, fenómeno que atiende no sólo
al transporte de pasajeros, sino al de mercancías, en abierta competencia con el tráfico
marítimo.
Por último, la utilización del buque en el transporte fluvial, lagunar y de aguas interiores. La
expresión Derecho de la navegación comprende todas las relaciones jurídicas referidas al
fenómeno técnico de la navegación (marítima, fluvial y aérea).

El Derecho marítimo es el conjunto de relaciones que nacen o se desarrollan con el mar,
abarcando tanto las relaciones marítimas privadas, comerciales o no (el llamado Derecho
marítimo privado), como las relaciones internas e internacionales de carácter público que
afectan al tráfico marítimo (el denominado Derecho público del mar).
El legislador español en el reconocimiento de la autonomía jurisdiccional ha creado los
juzgados de lo mercantil, que conocerán de “cuantas cuestiones sean de la competencia del
orden jurisdiccional civil relativas a la aplicación del Derecho marítimo”.
Aunque el legislador no emplea la expresión “Derecho de la navegación, las cuestiones
relativas al Derecho aéreo son competencias de los juzgados de lo mercantil.

    2. FUENTES DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

       A efectos sistemáticos distinguimos la navegación marítima de la aérea.
                                 www.uned-derecho.com
    A) Navegación marítima

En primer lugar citar los preceptos que la Constitución Española dedica al mar y a la
navegación marítima. Son los artículos 130.1 sobre la atención especial que merece la pesca,
130.2 que declara y enumera los bienes de dominio público marítimo estatal, 148.1.6.11ª y
149.1.2ª, 6ª, 19ª, 20ª, 21ª y 23ª sobre distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas.
La normativa básica de la legislación ordinaria marítima está contenida en el Libro III del Código
de Comercio (arts. 573 a 869), que regula el buque, las personas que intervienen en el
comercio marítimo, los contratos especiales de ese comercio (fletamento, préstamo a la gruesa
y seguro), los riesgos, daños y accidentes y la justificación y liquidación de las averías. También
los artículos 112, 113, 114 y 115 sobre corredores colegiados intérpretes de buques, y los
artículos 951 a 955 sobre prescripciones de acciones relativas a causas marítimas.

Leyes especiales como la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 (LHN); la Ley de
Transporte Marítimo de Mercancías en Régimen de Conocimientos de Embarque de 22 de
diciembre de 1949 (LTMM); la Ley sobre Auxilios y Salvamentos Marítimos de 24 de diciembre
de 1962 (LAS), la Ley sobre Embargo Preventivo de Buques Extranjeros por Créditos
Marítimos de 8 de abril de 1967 (LEB); la Ley de Puertos del Espado y de la Marina Mercante
de 24 de noviembre de 1992, modificada el 26 de diciembre de 1997 (LPEMM); y la ley
48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los
Puertos de Interés General, la ley sobre Mar Territorial de 4 de enero de 1977, la Ley sobre
Zona Económica Exclusiva de 20 de febrro de 1978 y la ley de Costas de 28 de julio de 1998
(LCo), y el artículo 86 ter 2.c) de la ley Orgánica del poder Judicial 6/1985, de 1 de julio,
atribuyendo a los juzgados de lo mercantil competencia en el orden jurisdiccional civil de
aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo, por citar algunas más
significativas.
Junto a las disposiciones de rango de Ley, existen numerosas disposiciones, decretos, órdenes
ministeriales y circulares como el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre
abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo y la Orden Ministerial de 6 de
marzo de 1989, sobre Diario de navegación, Cuaderno de bitácora y Cuaderno de máquinas.

Capítulo aparte merece la lista de Convenios internacionales marítimos incorporados al
ordenamiento interno y que son muy numerosos, superando el centenar y abarcando
prácticamente todas las materias, pues España se encuentra a la cabeza de los Estados que
han ratificado más Convenios marítimos.
Pero además, la naturaleza preferentemente internacional denota la presencia de un elemento
extranjero, presentándose un problema previo de Derecho aplicable. Entre las normas de
conflicto recogidas en los artículos 8 a 12 del Código Civil, importa destacar que la propiedad y
demás derechos que se constituyen sobre los buques y aeronaves quedan sometidos a la ley
del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro (art. 10.2). En materia de propiedad,
hipoteca y demás derechos reales rige la ley del pabellón. Por otro lado, en la mayoría de las
Convenciones internacionales también existen normas concretas de atribución.

Por otra parte, el Derecho de la navegación sigue nutriéndose de normas contractuales,
elaboradas y aceptadas por la propia comunidad marítima internacional, arrinconando al
Derecho legislado y constituyendo verdaderos usos, habida cuenta de su repetición y grado de
aceptación en el comercio marítimo. Reconocido normativamente por el propio Código de
Comercio cuando se remite a los usos y costumbres del puerto (arts. 651, 656 y 779).


    B) Navegación aérea

       Respecto a la navegación aérea, ausente en el Código de Comercio, las fuentes
                               www.uned-derecho.com
son escasas, regulan cuestiones técnicas como la seguridad y la circulación, y, por tanto, de
naturaleza administrativa. Es un Derecho preferentemente escrito, en oposición al
consuetudinario marítimo, y está redactado preferentemente por comisiones técnicas. La
regulación es dual, nacional e internacional, a la que se ha de añadir la regional europea. La
legislación internacional constituye un mínimo inderogable y la legislación nacional puede
aumenta o completar las condiciones mínimas internaciones de seguridad.
Destaca por su importancia la Ley 48/1960, de Navegación Aérea, de 21 de julio, modificada
en 1969 y 2003 que regula los requisitos de las aeronaves, el régimen de las personas, el
contrato de transporte aéreo de personas y cosas, los seguros aéreos y el salvamento de
aeronaves y la Ley 21/2003, de 7 de julio de Seguridad Aérea. El Reglamento de Circulación
Aéreo, aprobado por Real Decreto 73/1992, de 31 de enero de 1992 que ha de ser observado
por todas las compañías y organismos relacionados con el tráfico aéreo y ha sido modificado
en diversas ocasiones. Finalmente hay que citar el Reglamento de la Circulación Aérea
aprobado por el Real Decreto 57/2002, de 18 de enero.

Respecto a la legislación nacional, hay que tener en cuenta las circulares aeronáuticas,
instrumento justificado por la necesidad de dar respuesta ágil a los problemas que plantea la
seguridad aérea y el tránsito ordenado. Se atribuye al Director General de Aviación Civil la
potestad de aprobar disposiciones de carácter secundario y de contenido técnico. Las
circulares deben tener en cuenta las recomendaciones de la Organización de la Aviación Civil
Internacional y demás organizaciones internaciones en la que España sea parte. La aprobación
se llevará a cabo previa audiencia de los interesados e informes de la Secretaría General
Técnica del Ministerio de Fomento. La entrada en vigor exige la publicación en el BOE.

España ha ratificado numerosos Tratados internacionales en materia de nación y tráfico aéreo.
Además hay que tener en cuenta la prolífica legislación dictada por la Unión Europea,
existiendo numerosos Reglamentos y Directivas.


    3. UNIFICACIÓN INTERNACIONAL Y ORGANISMO INTERNACIONALES

Una de las características del Derecho de la navegación es su vocación internacional. Y la
soberanía legislativa de los Estados debe dar paso a la regulación supranacional, siendo los
protagonistas unas veces los Estados, otras los Organismos Internacionales y otras los propios
particulares, asociaciones privadas de navieros, fletadores, cargadores y aseguradores.

Ese conjunto normativo, de procedencia u origen distinto, busca un doble objetivo: a) por un
lado, encontrar los elementos comunes a toda regulación, superando las peculiaridades de
cada ordenamiento; b) ofrecer una solución al fondo del asunto, pero sólo para aquellas
situaciones internacionales o dotadas de un elemento extranjero. La tendencia va más allá de
la unificación internacional y pretende la uniformidad universal, adoptando leyes nacionales e
internacionales uniformes.
En la navegación marítima los organismos internacionales que han contribuido a la unificación
es excesiva por lo que mencionamos a título de ejemplo, entre los intergubernamentales, la
Organización Marítima Internacional (OMI), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la
Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD)… y entre los
privados, el Comité Marítimo Internacional (CMI), la Conferencia Marítima Internacional y del
Báltico (BIMCO), La Cámara Internacional de Navegación, la Asociación Internacional de
Armadores Independientes de Buques de Carga Seca (INTERCARGO)…

En la navegación aérea, entre los intergubernamentales, la Comisión Internacional de
Navegación Aérea (CINA), el Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos
(CITEJA), la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI), EUROCONTROL. Y entre
los organismos internacionales privados, la Internacional Air Transport Association (IATA), la
Internacional Air Charter Association (IACA) y la Federación Internacional de
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Asociaciones de Controladores de Tráfico Aéreo (IFATCA).
Asimismo EUROCONTROL ha emprendido diversas iniciativas sobre gestión del tráfico aéreo
entre las que destacan, la estrategia “ATM 2000+”, el RVSM y la EAD (European Air Data) o
creación de una base europea de datos, en funcionamiento desde el 6 de julio de 2003.


Por su parte, la Unidad Europea, cuyo espacio aéreo no hay que confundir con el espacio
regional europeo de EUROCONTROL, ha dictado sus propias normas en materia de seguridad.
EUROCONTROL tiene su origen, como se dijo en un Convenio internacional regional de ámbito
europeo y vincula a los países firmantes, que no son exactamente los mismos miembros de la
Unión Europea. La Unión Europea ha creado la Agencia Europea de Seguridad Aérea o
European Aviation Safety Agency (AESA/EASA), regulada en el Reglamento (CE) 1.592/2002,
del Parlamento y del Consejo, de 15 de julio de 2002, sobre normas comunes en el ámbito de
la aviación civil. Es un órgano comunitario europeo con personalidad jurídica propia y puede
establecer sedes locales en los distintos Estados europeos (art. 19). El artículo 31 de la Ley de
Seguridad Aérea obliga a la Dirección General de la Aviación Civil y demás organismos
españoles a prestar su colaboración a la Agencia Europea para realizar las inspecciones e
investigaciones en territorio español.

Asimismo la Unión Europea ha dictado diversas disposiciones en materia de seguridad en las
que cabe recordar el Reglamento 2320/2002 sobre normas comunes para la seguridad de la
aviación civil y la Directiva 96/56 (CE), de 21 de noviembre de 1994, sobre investigación de
accidentes aéreos.

    II. El empresario marítimo

    4. DEFINICIÓN Y PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

Empresario marítimo es la persona, física o jurídica, que con carácter habitual y en nombre
propio desarrolla una actividad empresarial que tiene por objeto la explotación o utilización del
buque. El naviero es, por tanto, el titular de la empresa marítima.
Armador, naviero, propietario del buque, empresario de la navegación, fletante y fletador
suelen emplearse indistintamente en la práctica comercial. Sin embargo, no son expresiones
idénticas porque jurídicamente presentan contenidos distintos.
Armador es el que arma o equipa el buque, dejándolo listo para navegar; el Armador puede no
ser naviero. El armador suele ser normalmente el propietario, que puede explotar por sí el
buque o cederlo a un tercero, que recibe el nombre de naviero.
Naviero, es la persona que explota el buque, dedicándolo a una actividad de navegación
marítima. El naviero hace referencia al aspecto dinámico de la navegación, y su condición no le
vincula con ninguna titularidad real o dominical sobre el buque.
El propietario del buque es el que ostenta la propiedad sobre la nave, pudiendo coincidir con el
armador o el naviero. Ha de advertirse, sin embargo, que los formularios emplean con
frecuencia la expresión “propietario” para referirse al naviero como titular y responsable del
fletamento, del transporte, del remolque, etc.
Los términos fletante y fletador (charterer) son las partes del contrato de fletamento, pero se
suelen identificar con el armador y el naviero respectivamente.

    5. SUPUESTOS Y ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD DEL NAVIERO

El naviero, a diferencia de los demás empresarios, goza del beneficio de la limitación de la
responsabilidad. Se trata más de una responsabilidad de la deuda por resarcimiento que de
una limitación de la responsabilidad.
El Código de Comercio carece de una cláusula general sobre la responsabilidad del naviero.
Sólo prevé, de forma fragmentaria y desordenada, algunos supuestos de responsabilidad. La
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2003 plantea el
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problema de la responsabilidad civil del naviero por actos de sus dependientes, declarando
inaplicable el artículo 1.903 del Código Civil. Entre naviero y práctico no existe relación de
dependencia o subordinación, por lo que no puede ser considerado un dependiente o miembro
de la dotación.
El artículo 118.2.b) de la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante establece la
responsabilidad del naviero (empresa naviera) por las infracciones cometidas con ocasión de la
navegación marítima de buques mercantes de su titularidad. En su defecto se hace
responsable al capitán. Pero por tratarse de una responsabilidad derivada del régimen
sancionador, la jurisprudencia ha establecido que son de aplicación los principios rectores del
derecho penal (principio de responsabilidad de la pena o sanción), significando que el naviero o
el capitán no puede ser responsable de una sanción, penal o administrativa, si resulta ser
persona diferente a la del autor, cómplice o encubridor.

La limitación de la responsabilidad del naviero goza de una larga tradición histórica aunque
modernamente se ha criticado su fundamento. Mas el reconocimiento universal refuerza su
mantenimiento, pues la abolición colocaría a las flotas nacionales en condiciones
desventajosas en un mercado internacional y competitivo. La limitación significa menos primas
de seguro, menos costes para el armador y, en definitiva, una reducción de los fletes del
servicio. Sin embargo, los ordenamientos son dispares a la hora de calcular los importes, lo
que ha dado lugar, primero, a una pluralidad de sistemas, y después, a la necesidad de
unificarlos mediante un Convenio internacional.
        Atendiendo al procedimiento de limitación, podemos distinguir cuatro sistemas:
Suma fija. La limitación máxima es una suma fija que se obtiene multiplicando una cantidad
determinada por tonelada de registro del buque responsable: 8 libras por tonelada en caso de
daños materiales y 15 libras si son daños personales (sistema inglés)

Ejecución patrimonial. Consiste en la ejecución del buque con todas sus pertenencias,
accesorios y flete. Los acreedores instan el procedimiento de apremio y perciben únicamente el
resultante de la ejecución patrimonial (sistema alemán).
Valoración económica. Limita la responsabilidad al valor del buque y del flete. No se ejecuta el
patrimonio marítimo, sino que el naviero responde con todos sus bienes, pero hasta la suma
máxima que representa el valor económico del buque con sus pertenencias y accesorios
(sistema norteamericano).
Abandono. El naviero tiene el derecho de abandonar el buque a los acreedores, con todas sus
pertenencias (sistema latino). Este sistema es seguido por nuestro Código de Comercio en el
artículo 587.
El Derecho internacional ha adoptado el sistema inglés, limitando la deuda a una suma fija,
conocida de antemano, en función del tonelaje del buque, evitando los inconvenientes de los
otros sistemas cuando el buque naufraga o desaparece y, por otro lado, mantiene una cierta
proporcionalidad en función de las dimensiones del buque y el tipo de daños. Este es el
sistema adoptado en el Convenio sobre limitación de la responsabilidad por créditos marítimos,
firmado en Londres el 19 de noviembre de 1976, denunciado por España en fecha 26 de
octubre de 2006 (BOE núm. 22, de 25 de enero de 2007), y Protocolo modificativo de 3 de
mayo de 1996, vigente en el plano internacional, al que se adhiere España mediante
instrumento de 1 de diciembre de 2004 (BOE núm. 50, de 28 de febrero de 2005).


    6. SISTEMA ESPAÑOL. LA PLURALIDAD DE SISTEMAS

En el Derecho español coexisten cuatro sistemas, dos en el Código de Comercio y dos fruto de
la incorporación de Convenios internacionales. Por un lado, el sistema general de abandono a
los acreedores y el sistema de la limitación ad valorem aplicable a los supuestos de abordaje
están regulado en los arts. 587 y 826 en el Código de Comercio. Por otro lado, cuando el
naviero se convierte en porteador marítimo y se aplican las Reglas de la Haya o la ley de 1949,
puede limitar la indemnización por daños
                                 www.uned-derecho.com
a las mercancías, a razón de un tanto por bulto o unidad. Finalmente, cuando se aplican los
convenios internacionales incorporados al Derecho interno, el naviero puede limitar la
responsabilidad por el sistema de suma fija.

    7. LA LIMITACIÓN POR ABANDONO A LOS ACREEDORES

El naviero puede eximirse de sus responsabilidades haciendo abandono del buque, con todas
sus pertenencias, y de los fletes que hubiere devengado en el viaje a favor de los acreedores
(art. 587).
La referencia al naviero justifica según la doctrina de que puede abandonar el buque quien
tenga la condición de naviero, sea o no propietario, quedando incluido el naviero gestor y
excluido el propietario del buque no naviero.
También suscitan dudas los supuestos de responsabilidad que permiten el abandono del
buque, si se incluyen todos o sólo los causados por actos ilícitos del capitán. La doctrina
entiende comprendidos ambos supuestos.
Una tercera cuestión es si los acreedores pueden adquirir la propiedad del buque abandonado
y la respuesta es negativa. Se trata de un derecho a liquidar una deuda, cuya satisfacción
depende del valor de realización o de adjudicación. El abandono a los acreedores no es un
acto traslativo de la propiedad. Por eso son válidos los abandonos sucesivos hechos por el
naviero deudor. El abandono no se produce de forma automática, sino que exige una
declaración de voluntad del naviero. Jurídicamente es una declaración unilateral y recepticia,
que produce sus efectos desde la recepción, al margen de la aceptación de los acreedores.


    8. LA LIMITACIÓN AD VALOREM

El sistema español conoce un doble criterio de limitación, por abandono y por valor. El primero
es general y el segundo específico de las responsabilidades por abordaje. El abordaje culpable
obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 826), pero la responsabilidad civil del
naviero se entiende limitada al valor del buque con sus pertenencias y fletes devengados en el
viaje en el que ocurre el abordaje (art. 837). Cuando el valor no alcanza para cubrir todas las
responsabilidades, el naviero queda liberado. Si el remanente es insuficiente y concurren
créditos diversos, tendrán preferencia las indemnizaciones debidas por daños personales (art.
838). El naviero tendrá derecho a limitar su responsabilidad cuando la negligencia del capitán o
de los miembros de la tripulación haya causado el abordaje, pero no si ha sido causado por la
negligencia del naviero. El Derecho convencional internacional es contrario a reconocer el
beneficio de la limitación cuando exista culpa personal del naviero.


9. UNIFICACIÓN INTERNACIONAL                 DEL     SISTEMA      DE     LIMITACIÓN       DE   LA
RESPONSABILIDAD

España ha incorporado el Convenio de Londres de 1976, modificado por el Protocolo de 1996,
por lo que hay que precisar cuatro cuestiones fundamentales:

En cuanto al ámbito de aplicación, el artículo 15 exige que la persona que alega la limitación
pertenezca a un Estado parte.
En cuanto al sujeto titular del beneficio, el artículo 1 reconoce legitimación al propietario a las
empresas de salvamento y al asegurador que cubra las responsabilidades sujetas a limitación.
Por “propietario del buque” se entiende al fletador, al armador y al operador de un buque
mercante. Asimismo pueden beneficiarse de la limitación de la responsabilidad los auxiliares del
naviero o aquellas personas de cuya responsabilidad debe responder el propietario del buque,
el armador, el fletador, el operador del buque o la empresa de salvamento.

    Por lo que se refiere a los supuestos de limitación, el artículo 2 amplía los recogidos
                                 www.uned-derecho.com
en los anteriores Convenios de Bruselas, .
En relación con el procedimiento para la determinación del quantum, el sistema se basa en
una suma o cantidad a calcular mediante una fórmula mixta que combina el tipo de daños
(personales o materiales), el tonelaje de registro bruto del buque o el número de pasajeros,
según el tipo de buques, y unos límites máximos.

La limitación se aplica a todas las reclamaciones en su conjunto, nacidas del mismo hecho, lo
que se conoce bajo la doctrina de limitación por accidente, en contraposición al principio de
limitación por viaje o expedición. El Protocolo de 1996 supone una actualización de los límites
máximos, aumentando las cuantías.

    III. El empresario aéreo

    10. EL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIÓN AÉREA

Se entiende por empresario de la navegación aérea el titular de la empresa de navegación
aérea. Puede ser una persona física o individual y jurídica o societaria. El artículo 70 de la Ley
de Navegación Aérea admite a las empresas individuales incluso para la prestación de los
servicios regulares de líneas aéreas, previa concesión por un tiempo no superior a quince
años, plazo que podrá ser prorrogado.
La titularidad de la explotación del tráfico aéreo regular está sometida a limitaciones por razones
de nacionalidad, reservada en principio a españoles, además de que debe poseer medios
económicos suficientes y garantizar las eventuales responsabilidades durante la concesión.;
sólo podrán volar por las rutas establecidas en la concesión. Cuando sean sociedades, las tres
cuartas partes del capital y de los administradores deberán ser igualmente españoles, y en el
supuesto de que tuvieran su capital representado por acciones, han de ser nominativas (arts. 74
y 75).
Destaca la importancia del Derecho comunitario en este ámbito, que completa y en ocasiones
deroga, la ley de Navegación Aérea. Destaca el Reglamento 2407/1992 del Consejo, de 23 de
julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas. Desarrollado en
España por la Orden de 12 de marzo de 1998.
En cuanto a la liberalización del tráfico aéreo, cabe mencionar el Reglamento 2408/92, de 23
de julio de 1992, relativo al acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas
aéreas intracomunitarias
Sobre seguridad aérea cabe citar el Reglamento 1592/2002 por el que se crea la Agencia
Europea de Seguridad Aérea, el Reglamento 2320/2002 sobre normas comunes para la
seguridad de la aviación civil y la Directiva 96/56 (CE) de 21/11/94, sobre investigación de
accidentes.
En cuanto a la protección de los derechos del pasajero los Reglamentos 889/2002 sobre
responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente y el Reglamento 261/2004
sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque
y cancelación o gran retraso de los vuelos.

11. LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIÓN
AÉREA

El titular de la empresa de la navegación, sea marítima o aérea, goza del beneficio de la
limitación de la responsabilidad. Se trata de una excepción o privilegio al régimen general de
responsabilidad. Sin embargo a diferencia del empresario naviero, no dispone de un régimen
general o global de limitación, sino que existen limitaciones específicas según las causas de
responsabilidad. La técnica del abandono a los acreedores es desconocida en el Derecho
aéreo. La limitación ad valorem sin bien están introducida en la navegación aérea, no se
calcula con referencia al valor de la aeronave, sino en base a unos coeficientes fijados de
antemano. La aplicación combina el privilegio con la preferencia, siendo los créditos por daños
personales anteriores o preferentes a los
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materiales. Asimismo, la aplicación es ope legis y automática, no se requiere una declaración
previa del explotador, que manifiesta ante el juzgado la voluntad de acogerse al sistema de
limitación. Por último, la limitación no es por viaje, sino por accidente, siendo más favorable a
los acreedores que al deudor.

    A) Derecho convencional internacional

El citado Convenio de Montreal el 28 de mayo de 1999, ratificado por España (BOE núm. 122,
de 20 de mayo), ha entrado en vigor y regula la materia en los términos siguientes:

por muerte o lesión corporal de un pasajero, por la sola razón de que se causó a bordo o
durante las operaciones de embarque o desembarque, el transportista no podrá excluir ni
limitar su responsabilidad cuando no exceda de 1000.000 derechos especiales de giro (DEG).
Si la responsabilidad supera esa cifra, se podrá exonerar si prueba que el daño no fue por su
negligencia personal o de sus dependientes, o fue únicamente por la negligencia, acción u
omisión indebida de un tercero.
Por retraso en el transporte de personas, la responsabilidad de limita a 4.150 derechos
especiales de de giro (DEG) por pasajero
Por destrucción, pérdida, avería o retraso del equipaje se limita a 1.000 derechos especiales
de giro (DEG) por pasajero, salvo declaración especial de valor y que haya pagado una suma
complementaria.
En el transporte de mercancías o carga se limita 17 derechos especiales de giro (DEG) por
kilogramo, salvo declaración de valor y pago de una suma suplementaria. La limitación no
incluye las costas y otros gastos de litigio, si así lo acordara el juez.
El transportista pierde el derecho a la limitación si se prueba que el daño es el resultado de
una acción u omisión del transportista, sus dependientes o agentes, con intención o temeridad
y sabiendo que probablemente se causaría el daño. Es nulo el pacto que reduce los límites de
responsabilidad. La nulidad no afecta al resto del contrato.
Los límites previstos en el Convenio serán revisados cada cinco años por el depositario, con
relación a la tasa de infracción.
Se considera operador a quien usa la aeronave cuando se causan los daños, pero incluye
también a quien conserva el control, aunque haya cedido, directa o indirectamente, el derecho
de uso a quien efectivamente causa el daño (el operador efectivo). Al propietario inscrito se le
presume operador y, por tanto, responsable, salvo que pruebe que otra persona era realmente
el operador y el control estaba fuera de su competencia. La responsabilidad es solidaria entre
todos los operadores. Es un sistema de responsabilidad objetiva porque al perjudicado le basta
con probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o cosa caída
de una aeronave en vuelo (art. 1). Debe haber causa directa entre el vuelo y el daño, se
excluyen las indirectas. Las únicas causas de exoneración son la culpa de la víctima o de sus
dependientes (de la víctima), el conflicto armado, los disturbios y cuando las autoridades
públicas privan de la aeronave al operador. Cuando hay culpa común o contributiva, se fijará la
responsabilidad proporcionalmente al tanto de culpa.


12. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIÓN
AÉREA POR DAÑOS A TERCEROS

Tienen una doble regulación, internacional y nacional. Cuando todos los elementos sean
nacionales o en defecto de aplicación del Convenio porque falta algún requisito, se aplica el
Derecho interno contenido en la Ley de Navegación Aérea.

     Derecho convencional internacional
Los dos supuestos más frecuentes de responsabilidad son, por un lado, los créditos derivados
del transporte aéreo, regulados en el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, y por otro,
los daños a terceros en la superficie, regulados en el Convenio
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                                www.uned-derecho.com
de Roma de 1952 y Protocolo de Montreal de 1978.
Los daños objeto de limitación son exclusivamente los causados a terceros en la superficie, no
se incluyen los daños entre aeronaves en vuelo (abordaje aéreo). El Convenio establece un
régimen de responsabilidad extrancontractual y objetivo. El artículo 11 fija el límite de
responsabilidad en base al peso de la aeronave. Sin embargo, en determinados supuestos se
puede perder el beneficio de la limitación.

     Derecho interno
La responsabilidad por daños a terceros en la superficie se rige en España por la Ley de
Navegación Aérea. Se aplica en aquellos supuestos ocurridos en España que no contengan
ningún elemento extranjero o cuando no se produzcan las condiciones de aplicación del
“Convenio de Roma de 1952, modificado en Montreal en 1978”.
El artículo 119 de la Ley de Navegación Aérea dispone que “son indemnizables los daños que
se causen a las personas o a las cosas que se encuentren en la superficie terrestre, por
acción de la aeronave en vuelo, en tierra o por cuanto en ella se desprende
o arroje”. El supuesto es más amplio que el del Convenio pues incluye los causados por la
aeronave en tierra. Tampoco se exige que los daños sean consecuencia directa, admitiéndose
los indirectos. Para los casos de concurrencia de daños personales y materiales, si los límites
son insuficientes, se reconoce el derecho preferente de los personales, y dentro de cada clase
se aplica la regla proporcional.
Los límites máximos del artículo 119 de la Ley de Navegación Aérea, han sido actualizados por
el Real Decreto 37/2001, de 19 de enero. Como en el derecho convencional internacional, el
importe máximo varía en función del peso de la aeronave y se pagarán por aeronave y
accidente según limitaciones.
El empresario responsable perderá el derecho a la limitación cuando se demuestre que él o
sus dependientes obraron con dolo o culpa grave. Lo mismo sucede si quien utiliza la
aeronave obró sin consentimiento del titular. Las acciones prescriben a los seis meses a
contar desde la fecha del daño.

    III. Personal colaborador del empresario de la navegación

    13. EL GESTOR NAVAL

El gestor naval es el director general de la empresa marítima. Nombrado por el naviero, es la
persona a la que le encomienda todos los asuntos relativos al giro y tráfico de la empresa en
virtud de un poder general de gestión y representación, confiriéndole el poder de relacionarse
con terceros, vinculando con sus actos a su principal, el naviero.
El Código de Comercio lo denomina impropiamente naviero gestor, pues es un auxiliar o
dependiente del naviero; no es el naviero titular de la empresa de navegación (arts. 594 y ss.)


    14. EL CONSIGNATARIO DE BUQUES

       El Código de Comercio menciona la figura y contiene referencia aisladas (arts. 578,
610.4 y 6 y 611.1), pero no ofrece un régimen jurídico completo. Por su parte el artículo
73.1 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante considera agente consignatario
de un buque a la persona física o jurídica que actúa en nombre y representación del naviero o
del propietario del buque.
Actualmente, tiene encomendadas una pluralidad de funciones heterogéneas, complicando su
caracterización. Puede desempeñar funciones materiales y jurídicas (avituallamiento del buque
y de la tripulación, contratación de servicios portuarios, asistencia al capitán), administrativas
(despacho de buques, mercancías y pasajeros, trámites aduaneros, pago de tasas portuarias y
derechos arancelarios), y comerciales (contratación de fletamentos o transportes, expedición o
firma de conocimiento de embarque o de billetes del pasaje). Aunque algunas de esas
funciones del consignatario
                                 www.uned-derecho.com
son asumidas por otros colaboradores o intermediarios del tráfico marítimo (agentes de
fletamento, transitarios, agentes de aduanas).
La doctrina distingue acertadamente entre los consignatarios de buques que son auxiliares del
naviero y los que se dedican a esa actividad en nombre y por cuenta propia y son, por tanto,
empresarios de consignación.

    15. EL CORREDOR MARÍTIMO

Se trata de un empresario especializado en la mediación, a cambio de precio, que no tiene un
vínculo de dependencia laboral, sino un nexo de carácter mercantil que liga a un empresario,
el corredor marítimo, con otro, el naviero.
De acuerdo con el Derecho vigente, los corredores marítimos son mediadores y fedatarios
públicos, pues son agentes colegiados cuya intervención da fe de la contratación marítima
(arts. 88 a 99 y 112 a 115 y 654 C. de C.) Sin embargo, la segunda función ha caído en desuso,
pues el tráfico marítimo opera normalmente al margen del principio de fe pública. La falta de
regulación específica explica la existencia de normas convencionales uniformes, aprobadas por
organizaciones marítimas privadas de ámbito internacional: el “Código de ética profesional,
aprobado por la Asociación de Corredores y Agentes de Buques”, ASBA 1986, y los “Principios
de BIMCO de 1987 sobre consignaciones y fletamentos marítimos”.


    16. EL EMPRESARIO DE CARGA Y DESCARGA

En un primer momento, esas obligaciones las asumía directamente el naviero. Modernamente,
esas operaciones se encargan a empresas autónomas, especializadas e independientes, que
suelen explotar terminales portuarias de transporte, ejecutando una pluralidad de operaciones
que incluyen la estiba y desestiba, trasbordo, carga y descarga, clasificación y separación,
traslado dentro de la zona portuaria, almacenamiento, depósito y manutención de las
mercancías.
La aparición de esta nueva figura de colaborador independiente del empresario de la
navegación ofrece una doble dimensión mercantil y administrativa. El aspecto mercantil está
huérfano de regulación en contraste con la legislación administrativa, amparada en el Real
Decreto 371/1987, de 13 de marzo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques
que se ha visto afectado por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y
de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General.
Interesa destacar que siendo actividades desarrolladas en el escenario portuario, los medios
están situados en el dominio público portuario. Por eso, la ocupación del dominio público
portuario por plazo no superior a tres años, están sometida al régimen de autorización previa
de la Autoridad Portuaria que se otorgará, a título de precario con carácter personal e
intransferible inter vivos y su uso no podrá ser cedido a terceros (arts. 100 y ss). Se consideran
integradas en el servicio portuario de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de
mercancías, las actividades, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre
buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Asimismo, esas actividades
deberán ser realizadas por trabajadores con la correspondiente titulación y superar las pruebas
de aptitud prevenidas (art. 85.5). Los servicios laborales para ejecutar esas actividades
portuarias se han canalizado a través de sociedades estatales de estiba y desestiba integradas
en agrupaciones portuarias de interés económico (art. 85.6), que tendrán personalidad jurídica,
carácter mercantil y se regirán por lo dispuesto en la Disposición Adicional 6ª de la nueva Ley y
supletoriamente por la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.


    17. EL COMISIONISTA-TRANSITARIO

Se trata de una figura moderna, vinculada al servicio integral de la empresa marítima. Por
razones obvias, el transporte marítimo no siempre permite entregar las
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mercancías en el lugar del destinatario. En esos supuestos, el naviero necesita de la
colaboración de personas encargadas de ese transporte complementario, que reciben el
nombre de comisionistas-transitarios. Son especialistas en gestión y pueden colaborar de
forma dependiente o como empresarios independientes.
La figura aparece en nuestro Derecho, no en el ordenamiento marítimo, sino en la legislación
administrativa sobre transportes terrestres (Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los
Transportes Terrestres).

    18. LA DOTACIÓN

La dotación es el conjunto de personas que desempeñan servicios profesionales en el buque.
El artículo 648 dispone que “se entenderá por dotación de un buque el conjunto de todos los
individuos embarcados, de capitán a paje, necesarios para su dirección, maniobras y servicios
y, por tanto, estarán comprendidos en la dotación la tripulación, los pilotos, maquinistas,
fogoneros y demás cargos de a bordo no especificados”. Incluye todo el personal, y no sólo los
de carácter naval en sentido estricto.


    19. EL CAPITÁN

El capitán es la figura central de la expedición marítima. Aunque no se puede negar su
condición de auxiliar o dependiente del naviero, es al mismo tiempo el jefe de la expedición, el
representante del naviero y sobre quien recae la responsabilidad de la seguridad del buque y
de los demás intereses embarcados. En el ejercicio del cargo desempeña, por consiguiente,
funciones públicas, técnicas y comerciales.
El Código de 1885 no define el capitán del buque, sino que en los artículos 610 a 612, procede
a una regulación casuística de sus atribuciones. Pero en la figura del capitán del buque inciden
normas de naturaleza muy heterogénea (laboral, mercantil y administrativa). Tres son las
condiciones para ejercer el cargo de capitán:
    Ser español
Tener aptitud legal para obligarse con arreglo al Código (capacidad mercantil del art. 4º)

Demostrar la pericia, capacidad y condiciones necesarias para mandar y dirigir el buque según
establezcan las leyes, ordenanzas y reglamentos de marina o navegación.

La disciplina legal sobre los poderes del capitán es el fundamento del régimen de su
responsabilidad. Dos supuestos de responsabilidad: a) por exceso o abuso de las facultades
conferidas, frente a los terceros o frente al naviero (arts. 588 y 621); b) por actos ilícitos del
capitán, también llamados actos de baratería, que generan responsabilidad contractual o
extracontractual (arts. 610, 612, 618 y 631). La jurisprudencia impone la responsabilidad
solidaria del capitán y del naviero, por daños causados por actos ilícitos del capitán, apostando
a favor de la protección de los terceros.

    20. EL PILOTO

El piloto del Código de Comercio es el equivalente actual del primer oficial. Es la persona que
asume, bajo las órdenes del capitán, la dirección del rumbo del buque y en caso de ausencia o
imposibilidad del capitán deviene jefe de la expedición. Por eso, en caso de discrepancia
sobre el rumbo prevalecen las órdenes del capitán, aunque podrá hacer la oportuna protesta
en el diario de navegación (art. 630). El piloto debe reunir las condiciones de capacidad,
titulación y competencia que exijan las leyes o reglamentos de marina o navegación.

El piloto también desarrolla junto a las funciones técnicas otras funciones comerciales. Cuando
asume el mando del buque, le serán atribuidas ope legis las mismas competencias que vimos
para el capitán. El artículo 627 dispone que el piloto “sustituirá al
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capitán en los casos de ausencia, enfermedad o muerte, y entonces asumirá todas sus
atribuciones, obligaciones y responsabilidades, salvo que el naviero o propietario disponga otra
cosa”.

21. EL CONTRAMAESTRE, LOS MAQUINISTAS, LA TRIPULACIÓN Y EL SOBRECARGO


El contramaestre es otro de los miembros de la tripulación. Su condición de oficial hace que el
Código señale sus funciones con precisión, delimitando el reparto de competencias que afectan
a los demás miembros de la dotación, al buque y al cargamento (art. 632). No cuenta con
facultades muy amplias, pues respecto de la tripulación se limita a mantener la disciplina de la
marinería. Se trata, de un oficial de la dotación, que tuvo su relevancia en la navegación a vela.

Los maquinistas son oficiales encargados de mantener las máquinas y calderas en buen
estado y disponer lo conveniente a fin de que estén siempre dispuestas para funcionar con
regularidad, pero no ejercerán mando ni intervención sino en lo que se refiere al aparato motor
(art. 632). Para poder ser embarcado como maquinista deberá reunir las condiciones legales y
reglamentarias, y no estar inhabilitado para el desempeño del cargo. Tienen la obligación de
llevar un cuaderno de máquinas. Especial interés tiene la referencia a su responsabilidad
personal y directa de los daños, que por descuido e impericia se causen al aparato motor, al
buque y al cargamento (art. 632.2.3).
        La dotación está integrada únicamente por los oficiales del buque.
La tripulación está compuesta por el resto de las personas que, sin ser oficiales, realizan
funciones necesarias para la navegación. Por tener encomendadas funciones técnicas muy
limitadas su regulación en el Código es residual, interesando más al Derecho del Trabajo.

El sobrecargo es una figura tradicional a quien los cargadores atribuían las facultades
necesarias para la custodia de las mercancías durante el viaje (arts. 649 a 651), pudiendo
además representar al naviero o a los cargadores para el desempeño a bordo de funciones
administrativas.

22. EL PERSONAL COLABORADOR DEL EMPRESARIO AÉREO. PLANTEAMIENTO


El hecho técnico de la navegación aérea exige personal especializado, que presta sus
servicios durante el vuelo y en tierra, y ello da lugar a dos categorías reconocidas legalmente,
el personal aeronáutico o de vuelo y el personal de tierra (arts. 55 LNA y 32 del Convenio de
Chicago). Ambos colectivos presentan caracteres comunes según que actúen con o sin poder
de representación.
Salvo los colaboradores independientes, que sólo se dan en tierra, las relaciones con el
empresario son laborales y pertenecen al Derecho del trabajo.
El personal aeronáutico es el destinado al mando, pilotaje o servicio de a bordo de la aeronave
y constituye su tripulación. El personal de tierra comprende los directivos, técnicos y auxiliares
de aeropuerto, aeródromo e instalaciones, que apoyan directamente a la navegación aérea.


    23. PERSONAL AERONÁUTICO

El personal aeronáutico o de vuelo es el destinado al mando, pilotaje o servicio de a bordo de
la aeronave y que constituye su tripulación (art. 56). El Convenio de Chicago exige que el
piloto y demás miembros de la tripulación operativa de la aeronave, que se emplee en la
navegación internacional, estén provistos del certificado de aptitud y de licencia.

Dentro del personal navegante se distingue por un lado, la tripulación, conjunto de personas
que con formación técnica y provista de titulación tienen a su cargo la
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conducción de la aeronave; por otro, el resto del personal de vuelo que realiza funciones
auxiliares, distinguiendo a su vez entre el personal de cabina y de servicios o pasajeros. Sólo a
los primeros se le exige el título y la licencia administrativa correspondiente (art. 58). Los
requisitos de licencia y formación están regulados por la Directiva de la Unión Europea 91/670,
de 16 de diciembre. Las titulaciones se rigen por el Real Decreto 270/2000, de 25 de febrero
(BOE núm. 64, de 15 de marzo).

       Conviene precisar los conceptos de licencias, titulaciones y habilitaciones.

La licencia es un documento expedido por la Dirección General de Aviación Civil que fija los
límites de tiempo que el poseedor de un título puede ejercer las funciones para las que est á
habilitado. En el documento se anotarán las habilitaciones y restricciones, reconocidas o
impuestas al titular.

El título es el documento expedido por la Dirección General de la Aviación Civil que acredita
que el poseedor ha demostrado que reúne los requisitos exigidos para ejercer determinadas
funciones.

Habilitación es la anotación en una licencia de las atribuciones reconocidas o las restricciones
impuestas al titular. Habilitación y calificación son términos equivalentes.

El otorgamiento de licencias, titulaciones y habilitaciones es competencia de la Dirección
General de la Aviación Civil, que utilizará la expresión Autoridad Aeronáutica.
Para la obtención de un título o habilitación se exige cumplir una serie de requisitos relativos a
edad, titulación académica, conocimientos de vuelo, experiencia, instrucción y pericia de vuelo
y aptitud psicofísica. La validez de los títulos y licencias se limitan temporalmente, pudiendo
renovarse una vez superadas las pruebas de aptitud psicofísica.

Ninguna persona puede actuar como miembro de la tripulación de vuelo sin licencia.

De acuerdo con el Real Decreto 959/1900, de 8 de junio, de títulos y licencias aeronáuticas
civiles, y la Orden 14 de julio de 1995, que lo desarrolla, se reconocen los títulos y licencias
siguientes: Piloto privado de avión, Piloto comercial de avión, piloto de transporte de línea
aérea de avión, Piloto privado de helicóptero, Piloto de transporte de línea aérea de
helicóptero, Piloto planeador, Piloto de globo libre, Navegante y Mecánico de a bordo.


    24. EL COMANDANTE DE LA AERONAVE

Es la persona designada por el empresario para ejercer el mando (art. 59 LNA). El
nombramiento corresponde al empresario de la navegación aérea, pero la persona elegida
debe ser idónea técnica y legalmente. Técnicamente porque debe estar en posesión del título
de piloto y licencia de aptitud correspondiente al tipo de aeronave utilizada (art. 59.2). Y
legalmente debe cumplir los requisitos exigidos como ser de nacionalidad española y haber
cumplido veinticinco años, como exige el art. 59. Si embargo, el requisito de la nacionalidad ha
sido modificado por el artículo 3 del Real Decreto-Ley de 16 de abril de 1999, de medidas
urgentes de liberalización e incremento de la competencia, y “podrá acceder al puesto de
comandante cualquier ciudadano que tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión
Europea y se halle en pleno disfrute de sus derechos civiles y en posesión del título de piloto y
licencia de aptitud correspondiente al tipo de aeronave utilizada.

La figura del comandante de la aeronave desarrolla una triple función al ser director técnico y
responsable de la expedición, auxiliar del empresario y representante del Estado en el
desarrollo de determinadas funciones públicas.
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25. EL PERSONAL DE VUELO: PILOTO DE TRANSPORTE, MECÁNICO DE VUELO Y
TRIPULANTES DE CABINA

Entre el personal de vuelo hay que distinguir tres categorías diversas porque diversas son la
licencia, la titulación, la habilitación y los requisitos para su obtención.
Para la obtención del título de Piloto de transporte de línea aérea, se exige de acuerdo con el
Real Decreto 270/2000, los requisitos siguientes:
        1. 21 años de edad mínima
        2. Título de bachiller, técnico superior o equivalente o, alternativamente, acreditar un
        nivel de conocimientos teóricos suficiente para comprender los cursos de formación
        especial
        3. Conocimientos de legislación aérea
        4. Conocimientos generales sobre la aeronave, ejecución y planificación de vuelo,
        factores humanos, meteorología, navegación, procedimientos operacionales, principios
        de vuelo y comunicaciones
        5. Superación de una prueba de pericia de vuelo
        6. Experiencia de 1.500 horas de vuelo
        7. Aptitud psicofísica, según pruebas de evaluación médica.

       Los requisitos para la obtención de título de Mecánico de vuelo:

    18 años de edad mínima
       1. Título de bachiller, técnico superior o equivalente o, alternativamente, acreditar un
       nivel de conocimientos teóricos suficiente para comprender los cursos de formación
       especial
       2. Conocimientos de legislación aérea
       3. Conocimientos generales sobre la aeronave, ejecución y planificación de vuelo,
       factores humanos, meteorología, navegación, procedimientos operacionales, principios
       de vuelo y comunicaciones
       4. Superación de un curso de entretenimiento técnico de mantenimiento de aviones, o
       bien estar en posesión de un título universitario de formación aeronáutica

       5. Experiencia aceptable por la Dirección General de la Aviación civil en el
       mantenimiento de aviones
       6. Haber superado un curso de familiarización de vuelo
       7. Experiencia de 100 horas bajo supervisión
       8. Aptitud psicofísica, según pruebas de evaluación médica

En relación a los Tripulantes de cabina se exige la edad mínima de 18 años y superar un
reconocimiento médico. El Real Decreto 220/2001, de 2 de marzo, establece los requisitos e
incorpora a nuestro ordenamiento los acuerdos JAROPS, pudiendo afirmarse que se exigen
condiciones comunes sobre licencias, habilitaciones, pruebas, conocimientos, experiencias,
cursos y entrenamientos a todos los tripulantes de cabina en el ámbito europeo.


    26. PERSONAL DE TIERRA

El personal de tierra, indispensable para el vuelo, comprende a los directivos, técnicos y
auxiliares de aeropuerto, aeródromo e instalaciones que apoyen directamente a la navegación
aérea, según expresión literal del artículo 57 de la ley de Navegación Aérea. La visión legal es
restringida, pues se limita a las personas que se encuentran en las instalaciones técnicas,
debiendo incluir también a todos los auxiliares del empresario de la navegación aérea, con
independencia del lugar donde se encuentren. Las notas de subordinación y dependencia y su
vinculación a la empresa de navegación son los elementos de su calificación y se encuentra
reguladas en el Código de Comercio (arts.
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281 a 302).
Cuestión ligada a los colaboradores en tierra es la regulación de los servicios aeroportuarios en
tierra, que se realiza por empresas independientes y, excepcionalmente, por el propio personal
del transportista (autoprestación). La materia se regula desde el Derecho de la competencia, y
no desde la perspectiva contractual. El Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, introduce la
Directiva 86/67/ (CEE), orientada a promover la libre competencia. La liberalización no es
absoluta y las compañías aéreas reclaman menos intervención de Aeropuertos Españoles y
Navegación Aérea (AENA). Los servicios de asistencia son múltiples y abarcan aspectos
administrativos (representación y enlace), asistencia a pasajeros (control billetes, transporte
interno, facturación), asistencia de equipajes, carga y correo, operaciones en pista, limpieza,
acondicionamiento de cabina, combustibles, preparación de vuelo, almacén y aprovisionamiento.



    27. LOS CONTROLADORES AÉREOS

La titulación, licencia y habilitación de los controladores aéreos están regulados en el Real
Decreto 2030/1995, de 22 de diciembre y en el Real Decreto 3/1998, de 9 de enero, que
incorpora el anexo I del Convenio sobre Aviación Civil Internacional. A tenor de estas
disposiciones para obtener el título profesional de controlador aéreo se exige superar el curso
de formación de controlador de tránsito aéreo. La admisión a dicho curso es restringida para
aquellos candidatos que hayan superado unas pruebas debidamente convocadas por
Dirección General de la Aviación Civil y además acrediten una edad mínima de 21 años, estar
en posesión de un título universitario oficial de diplomado o licenciado por una universidad
española o por un título análogo extranjero convalidado, o haber superado el primer ciclo
completo de una carrera de grado superior, conocimiento fluido de los idiomas español e inglés
y obtener el certificación de aptitud psicotécnica y psicofísica.


    TEMA 17. ESTATUTO JURÍDICO DEL BUQUE Y DE LA AERONAVE.
    CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL BUQUE.

El concepto de buque es capital para el Derecho de la navegación. No hay una noción pacífica:

Para el Art. 146 Reglamento Registro Mercantil: el buque se define por su destino a la
navegación. La definición es amplia porque incluye cualquier embarcación con independencia
de su tamaño; porque prescinde del destino marítimo para incluir el fluvial y porque considera
que también son buques los artefactos desprovistos de autopropulsión. La doctrina discute si
pueden ser objeto de inscripción, en la Sección de Buques del Registro de bienes Muebles, las
embarcaciones o buques deportivos cuando no están destinados a servicios de industria o
comercio.
         El Art. 8 Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante: diferencia entre buques
civiles, mercantes y plataformas fijas.
Ambos textos legales siguen criterios distintos: el Reglamento del Registro Mercantil exige la
flotabilidad, y la Ley que el destino sea la navegación. Para superar la contradicción, algunos
autores entienden que la flotabilidad y aptitud para navegar son términos equivalentes al
estimar que la aptitud para navegar puede ser con o sin medios propios, siendo relevante que
el buque tenga capacidad de movimiento.

El buque es una cosa compuesta de partes o elementos susceptibles de separación o
individualización y al mismo tiempo está dotado de unidad orgánica. Puede ser objeto de
derechos y cargas y hay autores que le atribuyen personalidad jurídica. En cualquier caso, se
compone de partes constitutivas (las que teniendo individualidad propia no pueden separarse
sin afectar a su existencia: máquinas, timón, hélices, escotillas)
                                www.uned-derecho.com
pertenencias(forman parte del buque pero pueden separarse porque su vinculación es por
motivos de utilización o explotación del buque al estar unidas a su destino: (botes salvavidas,
aparejos, instrumentos de navegación, documentos, anclas de respeto) y accesorios (cosas
fungibles destinadas al servicio del buque: combustible, alimentos, botiquín).

    El buque es además una cosa mueble susceptible de hipoteca.
Su naturaleza jurídica lo hace susceptible de matriculación, abanderamiento e inscripción
registral.

    NACIONALIDAD, ABANDERAMIENTO, PUBLICIDAD Y REGISTRO DEL BUQUE.

    NACIONALIDAD Y ABANDERAMIENTO.

Una peculiaridad del buque es que el Estado le otorga un pabellón: adquiere la nacionalidad
del Estado que enarbola su pabellón.
Nombre, nº, domicilio, matriculación, pabellón, abanderamiento y registro son elementos
indisolublemente unidos y permiten identificar permanentemente al buque por su vinculación a
un Estado.
La nacionalidad se adquiere mediante el abanderamiento o matriculación del buque. El primer
dato de identificación es el puerto de matrícula que confiere un domicilio y una nacionalidad. La
nacionalidad se obtiene mediante un proceso que se inicia con la matriculación, sigue con la
inscripción registral y la entrega de documentación y concluye con el otorgamiento del
pabellón, que en nuestro caso es la bandera del Estado que ostenta la nacionalidad y cuyo OJ
le resulta aplicable.

    PUBLICIDAD Y REGISTRO.

Estas dos figuras son instrumentos esenciales en la configuración del estatuto jurídico. El
sistema español se estructura en base a un doble sistema registral obligatorio:
     REGISTRO DE BUQUES Y EMPRESAS NAVIERAS.
Es público y de carácter administrativo, y tiene por objeto la inscripción de los buques
abanderados por España y la de las Empresas navieras españolas. La inscripción se llama
“matrícula” y se rige por la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y RD 1989. Se
compone de 9 libros, llamados “listas” en los que se registran los buques según su
procedencia y actividad.
     REGISTRO ESPECIAL DE BUQUES MERCANTES Y EMPRESAS NAVIERAS
Creado para competir con los pabellones de conveniencia, que inscritos en paraísos fiscales
gozan de condiciones laborales, fiscales y de seguridad más favorables, ejerciendo una
competencia desleal. Es opcional. Llamado también Registro de Canarias
Con todo, las condiciones de titularidad y de seguridad son análogas al régimen general
descansando la especialidad en los estímulos fiscales: bonificación del 90% de la cuota
empresarial a la SS; el 50% de los rendimientos del trabajo personal es renta exenta;
bonificación del 90% del IS y están exoneradas del ITP-AJD.
     REGISTRO DE BIENES MUEBLES, SECCION DE BUQUES Y AERONAVES
Sustituye al Registro Mercantil, en la inscripción de buques y aeronaves, la inscripción produce
las consecuencias jurídicas privadas de la publicidad mercantil. La inscripción se practica sobre
la base de la matrícula en el Registro Marítimo, presentado copia certificada de la matrícula o
asiento del buque, expedida por el Capitán Marítimo.

     CLASIFICACIÓN DE LOS BUQUES.
Factores económicos y de seguridad influyen poderosamente en la valoración de los buques.
Con el fin de conocer el valor y condiciones de estos, han nacido las sociedades de
clasificación de buques son empresas privadas, técnicas, que asesoran sobre el estado de los
buques en cuando a su construcción, navegabilidad y seguridad, emitiendo los oportunos
certificados de clasificación. Sus informes interesan durante toda la vida
                                www.uned-derecho.com
del buque, por lo que sus servicios inciden en todos los contratos que tengan por objeto
mediato o inmediato el buque: construcción, compraventa, reparación, arrendamiento,
fletamento, salvamento y seguro marítimo.
No es extraño encontrar legislaciones que aceptan oficialmente sus peritajes. Nacidas como
sociedades de peritación actualmente desarrollan servicios de inspección y reconocimiento,
tanto en procesos de construcción como durante la vida del buque, auditando periódicam ente
las condiciones de seguridad. Las más conocidas son: Lloyd´s Register, Bureau Veritas y
American Bureau of Shipping.
De cuerdo con la normativa española, el valor oficial de los certificados de seguridad de los
buques, compete a las autoridades españolas. El certificado solo es una prueba iuris tantum
de la aptitud del buque para navegar.
El problema mas delicado se refiere a la responsabilidad de su actuación que tratan de evitar
mediante cláusulas de exoneración o alegando la inexistencia del nexo de causalidad entre el
informe y el daño causado. Para ayudar a resolver el problema en el ámbito internacional, el
Comité Marítimo Internacional (CMI) ha elaborado “Principios de conducta y condiciones
contractuales de las sociedades de clasificación” sin valor vinculante pues depende de la
voluntad de los contratantes.

    LA PROPIEDAD DEL BUQUE
El buque como cosa puede ser objeto del derecho de propiedad, además es un Bien Mueble
sui generis que debe ser inscrito en un registro público. El Art. 573 C. dice que los buques
mercantes son una propiedad que se puede adquirir y transmitir por cualquiera de los medios
reconocidos en derecho. Para que la propiedad del buque pueda ser probada inter partes basta
un documento privado, pero si además se persiguen efectos erga omnes y plenos efectos
administrativos, la transmisión debe hacerse en documento público.

En cuanto a los modos de adquirir la propiedad puede ser derecho privado (regulado por el
Dº Común, se distingue entre modos originarios, construcción y usucapión y modos derivados,
cualquiera de los negocios traslativos que exigen título y modo y el específico del seguro
marítimo, el abandono a los aseguradores) o de derecho público (adquisición forzosa, presa,
decomiso, requisa y ejecución forzosa).

   CONTRATO DE CONSTRUCCION DE BUQUES.
Podemos definirlo como el contrato por el que una parte, astillero, se obliga a construir un
buque, conforme a las exigencias legales y eventualmente a las instrucciones del comitente.

Se trata pues de un negocio jurídico, bilateral, oneroso, sinalagmático, que tiene como fin
último transmitir el propietario al naviero.
De las dos formas más conocidas de construcción la construcción por economía y construcción
por precio alzado o por empresa, solo la última responde a la idea de contrato porque en la
primera, el naviero construye directamente para sí, además está en desuso.

Apenas tiene regulación legal porque el CCom se limita a reconocer el principio de libertad; a
que la parte del precio no pagada al astillero es un crédito privilegiado que permite la venta
judicial del buque; y a fijar en 1 año el plazo de prescripción de las acciones nacidas por
servicios, obras, provisiones y suministros de efectos o dinero para construir el buque, que no
de debe confundirse con la acción de responsabilidad del constructor, por lo demás carente de
regulación específica en nuestro derecho.
Su parquedad hay que suplirla con los preceptos del CC que sean aplicables, arrendamiento
de obra y compraventa.
     En cualquier caso, se rige normalmente por formularios tipo.
La Naturaleza jurídica es importante para poder determinar el régimen jurídico aplicable. Hay
que distinguir:
- Construcción con aportación o sin aportación de materiales por el comitente (naviero). En el
primer caso es un contrato de arrendamiento de obra por empresa: el
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astillero se obliga a construir aportando solo su conocimiento y su trabajo y a entregar el buque
una vez construido. En el segundo: la doctrina mayoritaria opina que es un contrato de obra,
algún autor que es un contrato de compraventa y nosotros, con la jurisprudencia mayoritaria
entendemos que es un arrendamiento de obra por empresa.
- Contrato de reparación de buques: (subespecie), es un arrendamiento de obra por empresa.

Es mercantil porque ambas partes, astillero y naviero, son empresarios y la propia
construcción es una actividad empresarial (no en vano se califica de arrendamiento de obra
por empresa).

    CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BUQUES.
Es un negocio obligacional pero al mismo tiempo constituye el título del efecto real o traslativo.

El CCom no lo regula suficientemente y distingue entre venta voluntaria y venta forzosa, lo que
plantea el problema del régimen jurídico aplicable:

- Es cierto que la compraventa mercantil la regula el CCom y que la compraventa de buque
debe reputarse mercantil porque es un acto mercantil aunque no se cumpla literalmente el
requisito de la reventa aunque sí hay reventa por transformación, pues el naviero dedica el
buque a la explotación de la empresa naviera.
     - Es cierto que la legislación mercantil es insuficiente por lo que hay que acudir al CC.
- Pero no es menos cierto, sin embargo, que por la importancia del contrato de construcción de
buques se ha desarrollado un derecho convencional y, también aquí se manifiesta la
unificación vía formularios – tipo, siendo el más conocido el contrato tipo de compraventa de
buques, aprobado por BIMCO, sobre un texto original elaborado por la asociación de agentes
marítimos noruegos Salesform.

    VII.-VENTA VOLUNTARIA Y VENTA FORZOSA.
    VENTA VOLUNTARIA:

 La decide libremente el propietario, de ella se ocupa parcialmente el CCom debiendo
completarse con los preceptos de la compraventa mercantil y subsidiariamente con los
respectivos del CC aunque estén pensados para la compraventa de bienes inmuebles.
VENTA FORZOSA: la acuerda el juez en los casos legalmente establecidos. Se regula en el
CCom, se presenta en dos supuestos:
a) Por inhabilitación para navegar. Es una facultad del capitán, justificada por razones de
urgencia, si así lo estima en beneficio de la comunidad de intereses que representa y se
observan las condiciones legales: comprobación de las circunstancias por la autoridad judicial
o consular y venta en pública subasta.
b) Para satisfacer a los acreedores. Los titulares de créditos privilegiados marítimos pueden
embargar y vender judicialmente el buque en la forma prevista en el art. 579.

    VIII.-CONDOMINIO DEL BUQUE.
Está regulado en los arts. 589 y siguientes y existe cuando la propiedad del buque puede
pertenecer pro indiviso a varias personas.
Es una institución de rancio abolengo histórico reconocido en el Libro del consulado del Mar.

Se puede definir como la propiedad del buque perteneciente a una pluralidad de personas que
ostentan cuotas ideales, regidas por el principio mayoritario, se reconocen derechos de
preferencia y destinan el buque a una empresa de navegación.
Se ha discutido si la copropiedad de buque es una comunidad de bienes o una sociedad como
compañía mercantil Su estructura y funcionamiento es societario y funcional, pero los
elementos de la comunidad de bienes son preponderantes y su régimen se aproxima más al de
la copropiedad.

    IX.-DERECHOS DE GARANTÍA SOBRE EL BUQUE. PRIVILEGIOS DE LOS
                                www.uned-derecho.com
    ACREEDORES MARITIMOS.
Buena parte de los créditos marítimos son preferentes o privilegiados frente a los demás
créditos no marítimos, que siguen el régimen general. Este sistema se caracteriza:
1º) El crédito marítimo goza de una eficacia erga omnes, al margen de la inscripción registral.

2º) El acreedor marítimo puede satisfacer su crédito con la realización separada del buque
(fortuna del mar)
3º) La concurrencia de créditos marítimos no se resuelve por la antigüedad sino por
preferencias, en función de la causa u origen del crédito, es la llamada preferencia de los
créditos privilegiados.
La regulación de los privilegios marítimos se encuentra, a nivel nacional en el CCom, leyes
especiales y normas tributario y laboral y a nivel internacional, España ha ratificado el
convenio sobre privilegios marítimos e hipoteca naval firmado en Ginebra.
El nuevo texto previene que las cantidades devengadas a favor de la Autoridad portuaria por el
rescate tendrán la consideración de crédito privilegiado en los términos previstos en el articulo
580.3 del Código de comercio .

     X.-CARACTERES DE LOS PRIVILEGIOS DE LOS ACREEDORES MARITIMOS.
Los privilegios marítimos presentan una naturaleza especial que permite calificarlos de
derechos reales de garantía o hipotecas legales tácitas. Se caracterizan:
a) Accesoriedad: el crédito es por definición principal y el privilegio accesorio como toda
garantía. La accesoriedad está en el privilegio que refuerza la seguridad del crédito y significa
que su nacimiento, transmisión y extinción dependen del crédito principal. Crédito y garantía
corren la misma suerte desde que nacen hasta que mueren. La accesoriedad se opone a la
autonomía.
b) Indivisibilidad: es una consecuencia de la accesoriedad que significa que el privilegio no se
modifica aunque el crédito disminuya (la condonación o el pago de la deuda no altera el
importe de la garantía que permanece íntegra hasta la extinción, el buque sigue afecto en su
integridad hasta la satisfacción completa del principal) y que subsiste íntegramente la garantía
aunque el buque se divida o se pierda parcialmente (el fraccionamiento del buque no es causa
de extinción ni parcelación del privilegio).
c) Ejecución: el acreedor marítimo privilegiado puede solicitar la venta judicial del buque para
obtener la satisfacción del crédito. La venta forzosa del buque para pagar a los acreedores se
regula en nuestro CCom.
d) Persecutoriedad: los acreedores marítimos privilegiados pueden perseguir la nave, como si
de un derecho real o sobre la cosa se tratase, al margen de quien sea su titular. La
enajenación, cesión y toda transmisión del buque a un 3º no afecta al privilegio marítimo.

e) Preferencia: los créditos marítimos además de ser privilegiados están ordenados
legalmente. La RG de la par conditio creditorum cede frente al especial de la prelación.
Preferencia o prelación, jerarquía u ordenación, son términos análogos que exigen conocer la
lista y el nº que ocupa el crédito marítimo en el momento de la satisfacción.

XI.-EL EMBARGO PREVENTIVO DEL BUQUE COMO GARANTIA ESPECIAL DE LOS
CREDITOS MARITIMOS.
Presenta una regulación bifronte, Por una parte, son de aplicación los artículos 721 y
siguientes de la LECv, pero no se aplica el artículo 580 del CCom que trata el embargo de
ejecución.
-LECv exige 3 requisitos: un principio de prueba sobre el derecho que asiste al embargante
(fumus boni iuris), el peligro de mal abaratamiento de los bienes del deudor (periculum in mora)
y el ofrecimiento de fianza, destinada a reparar los eventuales daños de un resultado final
adverso.
     - Convenio de Bruselas sobre el embargo preventivo de buques extranjeros.
Los créditos marítimos que dan derecho al embargo del buque son muchos y se recogen en el
art.1 del CV. Es una lista tasada (numerus clausus) que la legislación
                                www.uned-derecho.com
interna no puede modificar. Los requisitos son dos: alegar, que no probar, la existencia del
crédito y ofrecer una fianza. El juez tiene la obligación de imponer una fianza razonable,
pudiendo ser un aval bancario.

      XII.-LA HIPOTECA NAVAL.
Su uso es relativamente reciente y discutida su aplicación pues su regulación la coloca por
debajo de otros créditos privilegiados.
La Ley de Hipoteca Naval se inspira en los principios informadores de nuestro Derecho
Hipotecario y regula tanto el derecho real como el contrato de hipoteca. La inscripción, también
constitutiva, debe hacerse en la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles. El
acreedor hipotecario puede ejercer los derechos de persecución, realización y preferencia
sobre el buque gravado con hipoteca.
Uno de los requisitos exigidos por la legislación española es que conste expresamente en el
titulo hipotecario el valor del buque a los efectos de la ejecución hipotecaria.


    XIII.-LA AERONAVE: DEFINICIÓN, CLASES Y NATURALEZA JURÍDICA.
Se viene definiendo la aeronave como la máquina adaptada para transportar por aire personas
o cosas. Tanto la Ley de Navegación Aérea como el Registro Mercantil la definen como toda
construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera
merced a las reacciones del aire, sea o no más ligera que éste y tenga o no órgano
monopropulsor. Ambos textos siguen el criterio técnico – finalista, de modo, que solo la
capacidad para desplazar personas o cosas de un lugar a otro en la atmósfera puede
considerarse aeronave.
Es una cosa compuesta, sin perjuicio de su unidad orgánica y jurídica. Un conjunto de cosas
conexas, principales y accesorias, unidas por el fin común de la navegación aérea para el
transporte de personas o mercancías. Como en el buque se pueden distinguir las partes
constitutivas y las accesorias (pertenencias y complementarias).
La aeronave puede ser objeto de hipoteca , aunque se considera una cosa mueble , pero de
naturaleza especial .(articulo 130 LNA).

     XIV.-NACIONALIDAD Y PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA AERONAVE
La aeronave debe tener una nacionalidad, que le otorga el Estado del pabellón y se adquiere
en virtud de matrícula que constituye el término de un proceso de matriculación.
Art. 23 LNA: Las aeronaves llevarán de forma visible en el exterior, las marcas de nacionalidad
y matrícula.
Art. 34 LNA: El prototipo no está obligado a cumplir los trámites de abanderamiento,
matriculación y registro de las aeronaves, por lo que no se califican como aeronaves y no
están obligadas a la inspección previa ni autorización del Ministerio para volar.
     Art. 16 LNA: Las aeronaves matriculadas en España tendrán nacionalidad española.
Art. 17 LNA: Las aeronaves extranjeras tendrán la nacionalidad del Estado en el que estén
matriculadas.
La consecuencia mas importante de la nacionalidad es la sumisión a la legislación del Estado
cuyas normas son de obligado cumplimiento y el comandante es el representante del Estado a
estos efectos.

La publicidad de la aeronave se desarrolla por un doble sistema: registral y de signos
exteriores.
Signos exteriores: hay que situar en lugar visible la bandera o pabellón, nombre, titular y
otros datos identificativos de la aeronave.
a) El Registro de Matrícula de Aeronaves: es un registro administrativo, dependiente de la
Dirección General de Aviación Civil. La inscripción de la matrícula es obligatoria, practicándose
por documento público o privado, previa solicitud del interesado que debe acompañar el título
de propiedad. Función: permitir a la Administración ejercer sus facultades en materia de control
y seguridad de aeronaves.
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b) El Registro de Bienes Muebles: La aeronave debe inscribirse en este registro el cual
atiende a los efectos jurídicos – privados de la publicidad.

XV.-LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS DE GARANTIA SOBRE LA AERONAVE:
HIPOTECA, EMBARGO Y CREDITOS PROVILEGIADOS. REGULACION NACIONAL E
INTERNACIONAL.
La semejanza de la aeronave con el buque en orden a su naturaleza jurídica se proyecta en el
régimen de propiedad. La LNA declara que las aeronaves, como Bienes Muebles de naturaleza
especial, pueden ser objeto de hipoteca, usufructo, arrendamiento y demás derechos que las
leyes autoricen e impone la obligación de inscribirlas registralmente. Además, para la plena
eficacia administrativa de las transferencias de propiedad de la aeronave o de los actos o
contratos que le afecten, será necesario anotarlo en el Registro de Matrícula, mediante
certificación o comunicación del Registro Mercantil correspondiente.

Respecto a los modos de adquirir la propiedad, la LNA no contiene una regulación completa,
salvo algunas normas especiales sobre la construcción y hallazgo (la ley concede al
descubridor un premio por la tercera parte del valor de la aeronave abandonada o de sus
restos).
Respecto a los modos de adquirir del Derecho Público, la aeronave es susceptible de presa,
confiscación o requisa por el Estado, siempre que concurran graves motivos de interés público
y se fije la indemnización.
Tanto la aeronave como el buque son cosa mueble sui generis y de naturaleza jurídica
especial. De ahí que la aeronave pueda ser objeto de cargas y gravámenes y de hipoteca. Los
Ordenamientos Jurídicos reconocen, créditos privilegiados sobre ella. La lista es más limitada
que en el caso de los buques. La lista nacional es más amplia que la internacional.

     La LNA establece:
1º) Principio general por el que la aeronave puede ser objeto de hipoteca, usufructo,
arrendamiento y demás derechos que las leyes autoricen, incurriendo en una cierta confusión
conceptual al considerar el usufructo y el arrendamiento como gravámenes y créditos
privilegiados.
     2º) Reconoce 3 clases de gravámenes:
A) Hipoteca: reconocida por la LHMPSD y ratificada por la LNA. Destaca la “hipoteca de la
flota aérea” que consiste en hipotecar todas las aeronaves de una determinada compañía de
navegación aérea, debiendo constar la inscripción registral de la hipoteca en cada una de las
aeronaves individualmente.
B) Embargo: su realización no interrumpe el tráfico aéreo al que pudiera estar destinada.

    C) Créditos privilegiados: gozan de un derecho de realización y preferencia.




I.- INTRODUCCIÓN Y CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BUQUE. TEORIA GENERAL
DE LOS CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE.
La teoría general de los contratos de utilización del buque comprende: el arrendamiento del
buque a casco desnudo o armado y equipado; el fletamento por tiem po; el fletamento por viaje;
el transporte regular bajo conocimiento de embarque; el transporte de viajeros o contrato de
pasaje y sus equipajes; el salvamento y el remolque.

   1. EL ARRENDAMIENTO DEL BUQUE
Es un contrato mediante el cual una persona (arrendador) a cambio de una renta o alquiler,
cede el uso del buque a otra persona (arrendatario) quien haciéndolo navegar por su cuenta
asume los derechos y obligaciones inherentes a la explotación
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convirtiéndose en naviero o empresario de la navegación marítima. El arrendador se obliga a
garantizar durante la vigencia del contrato el uso y goce pacífico del buque a cambio de una
contraprestación económica. Es un arrendamiento de cosa muebles que se diferencia del
fletamento porque el arrendatario asume obligaciones típicas del arrendamiento de obra y
deviene titular de la empresa de navegación.
     Existen dos clases de arrendamiento:
-Arrendamiento de casco desnudo: exige dos condiciones que el casco esté en condiciones
de navegabilidad y la tripulación debe ser contratada directamente por el arrendatario.


-Arrendamiento de buque armado y equipado: se exige la cesión del casco armado,
.pertrechado y apto para navegar y que la dotación contratada directamente por el arrendador
pase a manos del arrendatario.

El contrato carece de regulación específica. El arrendatario adquiere la condición de naviero y
por tanto responde de las consecuencias de la explotación de la empresa de navegación. Es
una responsabilidad por culpa propia y de sus auxiliares. El arrendatario es responsable de los
suministros que hubiere encargado y de los daños al cargamento.
El arrendatario está obligado a devolver el buque al término del contrato en las mismas
condiciones en que lo recibió salvo el desgaste derivado del uso ordinario.
    El contrato se documenta en formularios tipo (Barecom yShelldemise).
La obligación del arrendador es entregar el buque con la capacidad y condiciones estipuladas
en la fecha y lugar pactados, garantizar la navegabilidad inicial, mantener al arrendatario en el
uso pacífico de la cosa y realizar las reparaciones necesarias por defectos ocultos del buque.
Tiene derecho a retener las mercancías custodiadas por el arrendatario y sobre el flete en cas
o de impago o incumplimiento del contrato.

    II.- EL FLETAMENTO POR TIEMPO.

2. CONCEPTO, DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES, NATURALEZA JURIDICA Y FUENTES
APLICABLES
Es un contrato que tiene por objeto la navegación durante un tiempo determinado a cambio de
una contraprestación económica llamada flete.
La obligación principal del fletante es la actividad de navegación durante el tiempo pactado,
realizando los viajes concertados y siguiendo las instrucciones del fletador. En el fletamento, la
separación entre gestión náutica (fletante) y gestión comercial (fletador), está en la base del
contrato y proyecta sus consecuencias en la distribución de los riesgos y en el reparto de los
gastos de explotación. Se diferencia del arrendamiento porque el objeto de éste es el buque y
del contrato de transporte porque su objeto es el traslado de mercancías.

Son actividades de fletamento el tendido de cables submarinos, la pesca, el deporte náutico, el
crucero, el salvamento marítimo, la prevención y lucha contra la contaminación, el
almacenamiento de crudo, la exploración y explotación de fondos marinos, labores
oceanográficas.
Otra condición es la utilización temporal del buque en condiciones de navegabilidad. La
obligación del fletante es la explotación continua sin tiempos muertos entre viajes, lo que puede
dar lugar a la superposición de contratos de utilización ya que el fletador puede concertar con
terceros el transporte de mercancías dando lugar a nuevos contratos.

El flete se calcula según unidades temporales lo que la asimila al arrendamiento de obra. La
obra a la que se obliga el fletante es la navegación, mediante un buque en condiciones de
navegabilidad y por tiempo determinado.
Se aplican de forma analógica los artículos del Código de Comercio referente al fletamento por
viaje, aunque predominan las pólizas uniformes como BALTIME, NYPE, ASBATIME,
SHELLTIME, GENTIME.
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    3. OBLIGACIONES DEL NAVIERO-FLETANTE
    Las obligaciones concretas:

-Navegabilidad: consiste en poner el buque en las condiciones descritas en la póliza y en
buenas condiciones de navegar, a disposición del fletador en la fecha y lugar convenidos. Su
incumplimiento da lugar a la resolución del contrato.

-Mantenimiento del casco: incluidas máquinas y equipo del buque en estado eficiente durante
el tiempo que dura el fletamento. El fletante está obligado a reparar y sustituir los elementos
necesarios para subsanar la causa de la innavegabilidad sobrevenida. Las pólizas establecen
la suspensión del pago del flete mientras el buque está fuera de servicio.


-Cesión comercial del buque: El fletante se obliga a poner al capitán y tripulación bajo las
órdenes del fletador en todo lo relativo al empleo comercial en contraste con las funciones
náuticas que retiene el fletante. El fletador puede celebrar contratos de fletamento con terceros
con la responsabilidad solidaria de fletante y fletador frente a dichos terceros perjudicados. El
fletador debe indemnizar al fletante por los daños ocasionados por reclamaciones de terceros
que fueren imputables al empleo comercial del buque.


-Celeridad: El buque debe estar listo y zarpar efectivamente en el momento que conozca su
destino, trazando y siguiendo la ruta más expedita, sin interrupciones ni desvíos y sino
responder por los daños causados al fletador.

-Colaboración: La dotación debe prestar al fletador la misma asistencia que darían al fletante
si explotara el buque, para evitar que pueda el fletante entorpecer el uso comercial del buque a
favor del fletador mediante actos secundados por el capitán y la tripulación.


    4. OBLIGACIONES DEL FLETADOR
    Las obligaciones principales:

-Pagar el flete y otros gastos: Ordinariamente se estipula el pago por meses pero se puede
realizar por otras unidades temporales. El precio se debe en proporción al tiempo convenido de
utilización del buque y se realizará en efectivo y por adelantado.

-Emplear el buque dentro de los límites convenidos: debe destinar el buque a viajes y
puertos seguros y cargar mercancías que no afecten a la seguridad de la navegación.


-Devolverlo en buen estado al término del contrato: en el puerto convenio al término del
contrato en el estado en que lo recibió salvo por los deterioros debidos al uso ordinario.


5. LA GARANTIA DEL PAGO DEL FLETE Y EL DERECHO DE RETENCIÓN. LA
LEGITIMACIÓN PASIVA.
Las pólizas conceden al fletante un derecho de retención sobre los cargamentos y los fletes
que hayan podido devengar el fletador y éste tiene derecho de retención sobre el buque por
todas las cantidades pagadas por adelantado y no vencidas.

    6. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
    Además de las causas comunes, se extingue por:
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-Incumplimiento de obligaciones esenciales en la economía del contrato: indisponibilidad
del buque y falta de navegabilidad, por impago del flete, por empleo comercial del buque fuera
de los límites convenidos.

-Por circunstancias excepcionales no previstas en el contrato: naufragio, varada,
accidentes de navegación, fluctuaciones de fletes y combustibles.
El Código de Comercio indica otras dos causas: cuando el buque queda inservible para
continuar viaje, el capitán está obligado a fletar otro y sino puede dará por terminado el
contrato depositando la carga a disposición de los cargadores debiendo abonarse el flete por
la distancia recorrida sin indemnización; inhabilitación del buque para navegar sin culpa del
capitán extinguiendo el contrato siempre que suceda antes de hacerse a la mar.


    III.- EL FLETAMENTO POR VIAJE

     7. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Para la doctrina mayoritaria es aquel contrato por el cual un naviero (fletante) ceda a otra
persona (fletador) la utilización de todo o parte de un buque para la carga de mercancías,
obligándose a cambio a un precio (flete), a transportarla de un puerto a otro.
Para la doctrina minoritaria es aquel contrato en virtud del cual el naviero se obliga frente al
fletador, a cambio de un precio o flete, a poner un buque en condiciones de navegabilidad
para la realización de viaje convenido.
La diferencia descansa en la finalidad última: en la primera posición se defiende que se trata
de un transporte y en la segunda es la puesta a disposición de un buque para la realización de
un viaje. El naviero no se obliga a transportar, se obliga a realizar un viaje determinado,
pudiendo especificarse en la póliza el motivo del viaje que normalmente es el transporte de
mercancías homogéneas.
El fletamento por viaje se utiliza en líneas libres de navegación en contraste con el transporte
marítimo en régimen de conocimiento, modalidad típica en las líneas regulares.
Los fletamentos por tiempo y viaje se documentan en pólizas de fletamento (charter parties) y
por tanto se conocen como contratos charter (time charter en el fletamento por tiempo y
voyage charter en el fletamento por viaje), por el contrario el transporte de línea se documenta
en el conocimiento de embarque.
El fletamento se rige por el principio de autonomía de la voluntad mientras que el transporte en
régimen de conocimiento se rige por una disciplina imperativa. El fletamento no ha sido
regulado internacionalmente, pero las pólizas de fletamento por viaje tipo están redactadas
para que el buque transporte mercancías homogéneas.
Hay dos prestaciones esenciales: la obligación del fletador de cuidar y trasladar las
mercancías al puerto convenio y el fletador no tiene la gestión comercial del buque.
En el fletamento por viaje es fundamental la designación del buque, cuyas características se
recogen profusamente en las pólizas al uso, siendo el buque el elemento determinante de la
relación contractual. El Código y la jurisprudencia equiparan el fletamento por viaje al contrato
de transporte marítimo de mercancías.

     8. REGULACIÓN LEGAL Y CONVENCIONAL. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO
La regulación del Código de Comercio es dispositiva y lo habitual es cerrar el fletamento por
viaje de acuerdo con las pólizas de fletamento tipo en función del viaje que se ha de realizar y
del cargamento que se transporte: póliza Norgrain para fletamento de graneles y rutas entre
América del Norte y Europa; Gasvoy para gases licuados; Cemenco para cemento; Asbankvoy
para petróleo.
El fletamento no es un contrato formal pues se perfecciona con el consentimiento, la emisión
de la póliza no es un requisito esencial y sirve para probar la existencia y condiciones del
contrato. La póliza debe recoger la clase, nombre, porte, pabellón y puerto de matrícula del
buque; los nombres y domicilios del capital, el fletante y fletador, el puerto de carga y descarga,
la cabida, número de toneladas o cantidad que las partes
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se obliguen a cargar o conducir, el flete que se ha de pagar y el tanto de capa del capitán etc...

Los formularios por su parte recogen la facultad de resolución del fletador, la cláusula de
puerto seguro, la desviación de ruta, el privilegio del naviero o derecho de retención del
cargamento, la determinación del listo para cargar que señala el inicio de las estadías, el
premio de celeridad y las cláusulas de incorporación del derecho aplicable y sumisión al
arbitraje.
También puede documentarse en un conocimiento de embarque cuando el fletador necesita
negociar un crédito documentario, ceder su posición o contratar una póliza de seguro.


    9. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO
    Son dos:
El fletante es el naviero que asume directamente la obligación de realizar el viaje, el
transporte con un buque determinado en la póliza o en buque distinto si durante el viaje el
primero queda inservible. Se denomina armador, propietario o naviero distinguiendo entre
naviero propietario, naviero arrendatario y naviero fletador.
El fletador es la persona que contrata directamente con el fletante y entrega o se obliga a
entregar la carga para su transporte. No debe coincidir con el propietario del cargamento.


El destinatario de las mercancías es la tercera persona que ha de recibir dichas mercancías.

Pero en el fletamento es frecuente que se produzcan efectos a favor de una tercera persona
que ha de recibir las mercancías cargadas y destinarlas al puero convenido :el destinatario o
consignatario , del que habla el codigo en distintos preceptos (articulos ,667,668,675,686).


10. ELEMENTOS MATERIALES DEL CONTRATO: EL BUQUE, EL VIAJE Y EL FLETE

Las mercancías no constituyen un elemento esencial pero están presentes en la póliza.

El buque es el elemento esencial, siendo obligatorio que conste en la póliza la clase, el
nombre y porte del buque, su pabellón y puerto de matrícula. El buque es el objeto inmediato
del contrato y el naviero se obliga a ponerlo en condiciones de navegar para realizar el viaje al
flete convenido. Hay que tener en cuenta las condiciones técnicas del mismo su
navegabilidad, su aptitud para transportar un cargamento determinado y su identidad
administrativa.
En el viaje el naviero se obliga a realizar el viaje convenido, siendo la concreción del mismo
facultad de fletador. El puerto de carga y descarga es un elemento del viaje que se incluye en
las pólizas incluso algunas están diseñadas especialmente para navegar en determinadas
zonas geográficas.
El flete representa la contraprestación de las obligaciones y del riesgo que asume el fletante y
se determina en la póliza.

    11. CONTENIDO DEL CONTRATO
Es un contrato bilateral, oneroso y sinalagmático donde a las obligaciones del fletante
corresponden los derechos del fletador y viceversa.

     12. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FLETANTE
     El fletante asume una obligación fundamental y varias accesorias.
La primera es poner a disposición del fletador el buque designado en condiciones de navegar,
donde el capitán y tripulación solo reciben órdenes del naviero. El buque ha de estar en
buenas condiciones de navegabilidad, es decir, en condiciones de realizar el viaje pactado y
de transportar la carga convenida. Si durante el viaje queda inservible, el
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capitán vendrá obligado a fletar otro a su costa y sino lo encuentra podrá depositar la carga a
disposición de los fletadores.
La segunda es realizar el viaje convenido. Es una obligación de resultado siendo significativa
la diligencia o rapidez en la salida y la ruta que ha de seguir el buque.
La tercera es transportar las mercancías al lugar de destino, aunque no es una obligación
esencial. El naviero está obligado a recibir a bordo las mercancías, realizar las operaciones de
carga y estiba, rechazar los géneros de ilícito comercio y peligroso, extender y entregar el
conocimiento de embarque si fuera requerido, custodiar y conservar la carga durante el viaje
respondiendo de los daños por impericia, culpa o negligencia del capitán o tripulación,
mantener el itinerario y ruta normal, no recibir a bordo carga de otra persona cuando el buque
es fletado por entero, no contratar más carga de la que el buque pueda conducir y entregar las
mercancías en destino en las mismas condiciones que las hubiere recibido. La entrega de la
carga debe hacerse al consignatario en el puerto de destino, poniendo el cargamento a su
disposición. El consignatario debe hacer la descarga en el plazo señalado en la póliza y pasado
el mismo el capitán puede exigir las estadías y sobrestadías que hayan transcurrido en la
descarga. Si el consignatario no está o se niega a recibir el cargamento, el juez a instancia del
capitán decretará el depósito y dispondrá de la venta de lo que fuere necesario para el pago de
los fletes y demás gastos que pesen sobre él.


    13. EL FLETE Y EL PRIVILEGIO DEL NAVIERO FLETANTE
El derecho fundamental es el cobro del flete y de los gastos originados por el cargamento. a) El
importe del flete se determina en el contrato, con libertad para determinar el flete pudiendo
calcularse en relación al buque, al cargamento o de cualquier otra forma.

b) La persona legitimada a pagar y recibir el flete no siempre se representa como una cuestión
pacífica. Si se celebra entre el naviero fletante y el fletador y se documenta en una póliza de
fletamento, el naviero fletante es el sujeto legitimado para recibir el flete y el fletador es el
legitimado para hacer efectivo el pago pudiendo hacerlo el consignatario como representante
del cargador.
c) El privilegio del fletante está reconocido legalmente y se reconoce como el derecho del
capitán para pedir el depósito judicial de la carga en el punto de destino si existe desconfianza
y solicitar la venta judicial reservándose el derecho a reclamar el resto si la venta no es
suficiente.

14. LAS ESTADÍAS. CONCEPTO, DETERMINACIÓN DE LOS TÉRMINOS INICIAL Y FINAL
Y CÓMPUTO DEL PLAZO Y PREMIO A LA CELERIDAD
La estadía o días de plancha es el tiempo convenido para la carga y descarga de las
mercancías, a disposición del fletador y sin contraprestación económica. La paralización
necesaria del buque en el puerto para cargar y descargar las mercancías, incide en la cuenta
de explotación del naviero y es fundamental para determinar el flete, cuando se paga el flete
se paga el coste inevitable de paralización. Cuando el fletador ha hecho uso de ese tiempo y
las mercancías no se han descargado o cargado íntegramente, el naviero tiene derecho a ser
indemnizado a través de las sobrestadías por los daños causados por el incumplimiento o
retraso del fletador.
La póliza debe indicar los días convenidos para la carga y descarga, lo que se ha de pagar por
las estadías y sobrestadías.
Las estadías plantean dos problemas: la determinación de los términos inicial y final que son
objeto de cláusulas expresas (buque llegado y aviso de disponibilidad) y el cómputo que se
calcula según la capacidad del buque o por unidades temporales con fijación de días y horas a
elección del fletador.
Dentro del tiempo de estadías, el fletador puede cargar y descargar las mercancías a su
conveniencia. Si se supera este límite temporal, el fletador incurre en sobrestadías que es el
tiempo extraordinario concedido al fletador a cambio de una compensación económica.
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Si no se agotan las estadías, las pólizas establecen una compensación a su favor que se
conoce como premio a la celeridad o rapidez que se descontará del precio del transporte.

    En las pólizas de transporte de petróleo no se aplica dicho premio.

     15. LAS SOBRESTADÍAS
Establecen un plazo extraordinario para que el fletador pueda concluir las operaciones de carga
y descarga a cambio de una contraprestación económica extraordinaria a favor del naviero que
ve compensada la inamovilidad del buque. Unos defienden su carácter indemnizatorio por el
incumplimiento del plazo y para otros es una contraprestación económica porque la carga y
descarga es un deber de colaboración del fletador para que el naviero pueda cumplir con su
obligación de realizar el viaje convenido.


     16. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FLETADOR.
Los derechos del fletador son la contrapartida de las obligaciones del fletante y las
obligaciones del fletador son la contrapartida de los derechos del fletante.
La obligación principal del fletador es pagar el precio o flete convenido y las complementarias
son pagar el combustible, esperar a que el buque se repare en caso de arribada, pagar los
demás gastos si desea descargar antes de la llegada a destino, pagar la estiba y desestiba de
las mercancías. El fletador tiene el deber de poner a disposición del capitán las mercancías
que han de ser embarcadas, en el fletamento por viaje destinado al transporte de mercancías.

Los derechos del fletador son: cuando haya fletado el buque por entero puede subrogar el flete
en todo o en parte a los plazos que más le convengan sin que el capitán pueda negarse a
recibir la carga entregada por los segundos fletadores si se mantienen las condiciones del
primer fletamento y se pague al fletante la totalidad del precio aunque no se embarque toda la
carga. Los fletadores pueden descargar las mercancías antes de llegar al puerto de destino,
pagando el flete entero, los gastos de arribada y los daños y perjuicios causados a los demás
cargadores. (articulo 684).




I. EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS EN RÉGIMEN DE CONOCIMIENTO DE EMBARQUE


    1.El transporte marítimo en el sistema de contratos de utilización del buque

Transportar personas y mercancías por mar es el destino habitual de los buques mercantes,
considerándose el transporte el acto jurídico central de la navegación marítima. Sin embargo el
transporte marítimo es una forma de explotación de un buque que no se identifica
necesariamente con el contrato de fletamento.
Las diferencias entre el transporte y los demás contratos de explotación son las siguientes:

-el transporte consiste en el traslado por mar de un lugar a otro de personas o mercancías a
cambio de un precio llamado flete. El objeto del contrato es la mercancía a transportar y no el
buque como por ejemplo lo sería en un contrato de arrendamiento, la navegación en un
contrato de fletamento por tiempo o el viaje en un contrato de fletamento por viaje.

-la prestación del servicio de transporte deriva en tres obligaciones: el desplazamiento marítimo,
la custodia y la entrega. Sin embargo los demás contratos de utilización pueden celebrarse sin
incluir la obligación del transporte, como ejemplos están las explotaciones de buques para fines
de investigación, tendido de cables submarinos,
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prospección petrolífera, actividades deportivas, etc...
-el transporte de mercancías se puede documentar de dos formas, en póliza de fletamento o
bajo conocimiento de embarque. La póliza se utiliza para el tráfico libre, de preferencia para
cargamentos homogéneos que ocupan la totalidad de la capacidad del buque (fletamento por
tiempo y por viaje).
              El conocimiento de embarque se utiliza para el tráfico en línea regular, que se
refiere a mercancías heterogéneas que ocupan espacio limitado dentro de una carga general.

-además el transporte por medio de conocimiento de embarque se rige por una disciplina
uniforme, imperativa ye internacional que protege a los cargadores o titulares del conocimiento
de embarque frente a las cláusulas de exoneración de la responsabilidad del porteador
marítimo. Sin embargo, el fletamento se rige por la autonomía de la voluntad, no existiendo
regulación uniforme ni internacional.

2.Fuentes legales y ámbito de aplicación de la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías


Como hemos citado, el transporte bajo conocimiento de embarque tiene una regulación
bifronte; esto es nacional e internacional.
     En el plano nacional se aplica el Código de Comercio ( arts. 706 a718)
     En el plano internacional tiene doble regulación :

-por el Convenio de Bruselas de 1924 (modificado por los Protocolos de Bruselas de 1968 y
las Reglas de La Haya-Visby de 1979) -por la Ley de 22 diciembre de 1949 que introdujo en
España el Convenio de 1924 Posteriormente se adoptó el Convenio de Hamburgo de 1978
que todavía no ha sido ratificado por España.


Para la aplicación de la Ley de Transporte Marítimo de 1949 se exige que concurran los
siguientes requisitos:
Ha de ser un transporte de mercancías, excluyéndose los animales vivos y la carga sobre la
cubierta del buque. Tampoco se aplica pues a los pasajeros ni a su equipaje que se regulan
por el Convenio de Atenas de 1974 (modificado por el Protocolo 1989)
El traslado debe tener lugar entre puertos en diferentes estados, afectando al menos a un
estado contratante
Emisión del conocimiento de embarque o documento similar por una parte que pertenezca a un
estado contratante; así pues quedan excluidos los transportes documentados exclusivamente
por póliza de fletamento (art.21 LTMM)
En defecto de lo anterior, se aplicará la LMT si las partes lo acuerdan expresamente en el
conocimiento o documento similar. A la cláusula de remisión o incorporación se le denomina
PARAMOUNT o principal.
 La delimitación temporal del contrato, a efectos de la aplicación de la LMT (arts. 1 y 4) ha
planteado debate y se resuelve haciendo coincidir el transporte marítimo con la custodia del
cargamento, entendiéndose como custodia desde el momento en que el porteador toma en
origen las mercancías hasta el momento en que las entrega en destino, poniéndolas en poder
de quien corresponda ( consignatario o autoridad)
Esta resolución consagra la tesis que hace coincidentes la delimitación inicia y final con los
actos jurídicos de recepción y entrega, y que no tienen porqué coincidir con la carga y
descarga de la mercancía.
La STSupremo 3 ABRIL 84, declaró ( con criterio discutible) que las fases terrestres anteriores
y posteriores a la fase marítima, quedan fuera del ámbito de aplicación de la ley aunque el
porteador haya recibido las mercancías para su almacenaje y traslado en el muelle (del
puerto) a la espera de realizar la carga en el buque.

    3.Identidad del porteador.
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Tampoco existe una doctrina unánime para la designación de los elementos personales:

     para unos son 2 : porteador y cargador. (criterio más atendible)
para otros son 3 :porteador, cargador y destinatario o receptor, reconociendo en determinados
casos, sobre todo en la modalidad contractual que nos ocupa que el cargador y destinatario no
son la misma persona..
El porteador es la persona que asume la prestación principal de transporte sin que esto
signifique que ejecute el transporte él mismo. Por otra parte debido a la superposición de los
diferentes contratos de utilización de un buque se constata que en el tráfico de línea regular no
se dirime con claridad la identidad entre empresa de navegación y empresa de transporte,
derivando con frecuencia en que el naviero y el porteador no son la misma persona. Dado la
amplia problemática legal, doctrinal y jurisprudencial se concluye la cuestión adoptando la
tesis que confiere a la figura del porteador un carácter más abierto incluyendo como tal a toda
persona que asume (formal
o materialmente) la obligación de transportar las mercancías por mar bajo el régimen de
conocimiento de embarque

    4.Cargador y destinatario de las mercancías

El cargador es la persona celebra el contrato de transporte, se obliga a entregar las
mercancías en origen y a pagar el precio convenido. Esta definición es abierta incluyendo
tanto a cargador que contrata ( quien contrata), como al cargador efectivo (quien efectúa la
entrega de las mercancía para su transporte.
El destinatario o receptor es persona distinta al cargador, a la cual van dirigidas las
mercancías, y puede ser determinada o indeterminada.
Como puede entenderse el cargador puede también ser al mismo tiempo destinatario, y por eso
a veces se utiliza el término titular de la mercancía o titular del cargamento haciendo referencia
indistintamente al cargador y al receptor o destinatario.
Según STSupremo 29 nov. 2002, se reconoce la legitimación del destinatario de la mercancía
( designado en el conocimiento de embarque por el cargador-vendedor), para reclamar al
porteador los daños y perjuicios causados a la mercancía.

5.El conocimiento de embarque: funciones : a) documento del contrato b) recibo de la entrega
de las mercancías c) título representativo



El conocimiento de embarque tiene tres funciones esenciales: prueba de contrato, recibo de la
entrega y título representativo de las mercancías. Estas funciones son paralelas a la dinámica
del transporte y coinciden con la formalización, ejecución y cesión
o circulación del contrato respectivamente.

a)función de documento del contrato El conocimiento de embarque prueba y documenta el
contrato de transporte el cual queda perfeccionado por el consentimiento.

No constituye una prueba esencial pero no se concibe este contrato sin la emisión del
correspondiente conocimiento de embarque, en el que se recogerán las obligaciones y
derechos de las partes.
     Contenido :
       1. .nombre, matrícula y porte del buque
       2. .nombre del capitán y su domicilio
       3. puertos de carga y descarga, que no tienen porqué coincidir con origen y destino, y
       por tanto no hay que confundirlos.
       4. .nombre del cargador o del consignatario y su domicilio
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       5. tipo o clase de conocimiento: que puede ser: nominativo, a la orden, o al portador.
       Esto es importante pues produce consecuencias distintas en orden a la circulación y a
       la legitimación. (art.19 LNMM)
       6. Flete y la capa , aunque ésta ha caído en desuso y representa la retribución
       complementaria del capitán
       7. descripción de las mercancías, indicando marcas para su identificación, marcas para
       la[I1] cantidad, volumen y número de bultos así como las que se refieren al estado y
       condición aparente de las mercancías
       8. Cualquier pacto que además las partes estimen conveniente como la jurisdicción
       ,el arbitraje, legislación aplicable, exoneración, remisión a la póliza de fletamento,
       limitación de responsabilidad etc...siempre que sean beneficiosas al cargador y no
       contradigan normas imperativas de la Ley. Siendo nulas aquellas condiciones
       contractuales que resulten ilegibles, según STSupremo 30 mayo 1983.


El porteador tiene la obligación de emitir 4 ejemplares que han de ser firmados por el capitán y
el cargador (art.707 CC).
Existen formularios tipo, que hacen más fácil la formalización del contrato ( Conlinebill , y
Viscontibill).

     b)función de recibo de entrega de las mercancías
        Se corresponde con el momento inicial de la ejecución del transporte.
Constituye efectivamente un recibo de la entrega de las mercancías al porteador, el cual
responde por el cuidado y manejo de las mercancías durante el transporte, debiendo
devolverlas en destino en el mismo estado que las recibió (responsabilidad exreceptum).
El conocimiento de embarque constituye pues todo un título probatorio de iuris tantum que
admite prueba en contrario de las relaciones entre cargador y porteador, otorgándose
presunción a favor del conocimiento, pero puede probarse si existiera inexactitud en cuanto al
hecho de la entrega y las condiciones de las mercancías (art.21 LTMM)
No admite prueba en contrario (iuris et iure)cuando ya ha sido transferido a tercero de buena
fe (art.31.4 Reglas de La Haya-Visby, protocolo 1968).

Copias: - una vez recibidas las mercancías a bordo, el porteador tiene obligación de entregar
una copia al cargador. Ésta ha de ir firmada por el porteador, su agente o el capitán (art. 5.4
LNMM)
a solicitud del cargador se estampará en el conocimiento de embarque la expresión
“EMBARCADO”, y además cualquier documento que el cargador recibiera dándole derecho a
dichas mercancías deberá restituirse contra la entrega del conocimiento de embarque.


    c)función
    como título valor
    O con mayor precisión como título representativo de mercancía.
No tiene una naturaleza abstracta ya que el porteador puede oponer excepciones causales.

    Puede ser título de circulación bien a la orden o al portador
Como título representativo otorga posesión al titular, facultándole a disponer de las
mercancías como un propietario que al mismo tiempo sea poseedor; por tanto el titular del
conocimiento puede “ inter alia” realizar las siguientes acciones: transmitir el dominio,
constituir prenda, concertar crédito documentario, avalar, garantizar,contratar póliza de seguro
y adquirir las mercancías a non dominio si es adquiriente de buena fe.
Estas facultades han sido reconocidas por S.T.Supremo 26 abril 1995 y 20 marzo 1989 pero la
S.T.Supremo 3 enero 1997 ha negado a la CARTA DE PORTE MARÍTIMA (SEA WAYBILL) la
condición de título representativo de las mercancías.
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6.Emisión de conocimientos en virtud de póliza de fletamento La cláusula de incorporación A
veces se emiten conocimientos de embarque en virtud de pólizas de fletamento por una
técnica denominada CLAUSULA DE INCORPORACIÓN O DE REMISIÓN Tal hecho plantea
dos problemas:


     1.validez de la cláusula;
 no existe una respuesta uniforme a esta cuestión y dependerá de las circunstancias
particulares de cada caso. En general, teniendo en cuenta la cláusula imperativa de LMMT :

       -será válida si la póliza beneficia el régimen del cargador
       -será nula si la póliza limita los derechos mínimos del cargador.

2.problema viene dado por la circulación del conocimiento de embarque cuando pasa a manos
de un tercero pues la dificultad radica en afirmar la validez de una cláusula que no ha sido
suscrita por un tercero, derivando vinculaciones ajenas al consentimiento. Así pues se
distinguen dos situaciones:
-si el consentimiento está en manos del propio fletador ( por tanto aquí o hay circulación
alguna): el fletador queda vinculado por la póliza
si el conocimiento está en manos de un tercero, si es de buena fe, no estará vinculado por las
condiciones mas gravosas de la póliza y en su favor se invocará el carácter imperativo de LMT
aplicable al conocimiento.

    7.Documentos similares al conocimiento de embarque.

La ley habla de ellos en el artículo 2, pero no especifica cuáles son. Para identificarlos hay que
recurrir al estudio de los antecedentes del Convenio y al análisis de los formularios, surgiendo
así hasta 5 documentos similares, que se especifican a continuación.


-1 CONOCIMINENTO RECIBIDO PARA EMBARQUE Ó “RECEIVED FOR SHIPMENT”


     - Es emitido por el porteador o su agente en el momento de recibir las mercancías
     recogiendo las condiciones estipuladas, describe su estado y condición -No prueba el
     hecho de la carga a bordo del buque, pero puede acreditarse la
recepción en los almacenes del agente del porteador
-El art.20 LTMM hace referencia a este documento pues contempla la situación en la cual el
cargador ha recibido con anterioridad al conocimiento de embarque un documento que le dé
derecho a las mercancías
-Puede decirse con la doctrina más autorizada que el conocimiento recibido para embarque se
transforma en conocimiento de embarque regular cuando la circunstancia del EMBARQUE se
estampilla en el propio documento.
Las facultades que otorga al tenedor: legitima a retirar las mercancías en destino, practicar la
tradición y eventualmente ejercer acciones de responsabilidad contra el porteador.

-se le considera un conocimiento de embarque provisional porque una vez cargadas las
mercancías a bordo existe la facultad de sustituirlo por el conocimiento de embarque regular.


-2 ÓRDENES DE CARGA: ”DELIVERY ORDER” Se usa cuando hay pluralidad de receptores
o cuando se quiere fraccionar la entrega de mercancías. Existen diversas clases: -Propias:
.las emite el porteador o el capitán y se anotan en el conocimiento
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      son títulos valores y devienen título representativo, pudiendo disponer de

                                 las mercancías durante el viaje y reconociendo el derecho a la
entrega en el puerto intermedio o de destino .

          -Impropias: . las expide el tenedor del conocimiento .
  Se les discute la condición de título de tradición, y prevalece la doctrina que las considera un
derecho personal o de crédito, que permite exigir la entrega en destino pero sin la garantía de los
títulos valores ni las consecuencias de los títulos de tradición.


       -3.CONOCIMIENTO DIRECTO o “THROUGH BILL OF LADING”
    Se emite cuando el porte es cumulativo.
Como título único cubre la totalidad del transporte contratado y ejecutado por distintos
porteadores.
Es equiparable al conocimiento de embarque si incorpora el derecho a la entrega de
mercancías que se derivan del contrato transporte, es decir, cuando los distintos porteadores
han devenido en partes del contrato por haber asumido el porte en su totalidad y como
consecuencia responden solidariamente en cada fase.

         -4 .-DOCUMENTO DE TRANSPORTE MULTIMODAL
Suele confundirse con el anterior, pero es distinto, pues se trata de un conocimiento que cubre
la totalidad del transporte que es realizado por varios métodos, es decir, que sea u transporte
multimodal o combinado pero no cumulativo.

              -5.-CARTA DE PORTE MARÍTIMA o “SEAWAY BILL, SEABILL o WAYBILL”
Constituye un documento probatorio del contrato y recibo de mercancías pero no es un título
representativo aunque puede legitimar a la persona designada a retirar las mercancías en
destino, siempre que el cargador no exprese lo contrario.
Nace como necesidad de reducir los riesgos de los títulos representativos que pensados para
la circulación son de fácil fraude marítimo.
La carta no da la posesión inmediata de las mercancías y, por ello no se puede disponer de
ellas mediante la circulación del documento.
Es muy utilizada en el tráfico de contenedores, de preferencia entre empresas del mismo
grupo, que no necesitan vender las mercancías en tránsito.

    8.Documentos complementarios

Son documentos de naturaleza discutida que en ningún caso pueden ser asimilados al
conocimiento, ni sirven a efectos de aplicación de la Ley.
Sin poder responder unitariamente a todas las hipótesis q se formulan, esos documentos, a
nuestro juicio, se engloban en la categoría de los títulos impropios o documentos de
legitimación, no son pues, ni títulos valores ni representativos.
Los de mayor difusión son declaración de embarque, orden de embarque, nota de reserva y
recibo provisional de embarque.

    9.Obligaciones del porteador.

    La principal obligación consiste en trasladar las mercancías de un lugar a otro.
Esta obligación se ramifica en tres obligaciones esenciales: puntualidad, cuidado de las
mercancías y devolución en el puerto de destino.
Además existen las siguientes obligaciones que se clasifican según el momento del viaje:
antes, durante, o después. Están recogidas en art 5 LTMM, arts 618 y 619 del Código de
Comercio, sin perjuicio de los formularios tipo, que solo sirven para mejorar el régimen
imperativo.
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     a)ANTES DEL VIAJE:
 1.Obligación de navegabilidad : es una obligación de diligencia de tipo subjetiva mediante la
cual el porteador debe cuidar de poner el buque en condiciones de navegabilidad en relación
con un cargamento determinado.(arts.5 y 8 LTMM)
La navegabilidad es relativa y concreta, cargoworthiness, y no es absoluta y genérica,
seaworthiness
,debido a que se exige la flotabilidad del buque, cuidando que esté bien armado, equipado y
aprovisionado y además que las bodegas, cámaras frigoríficas y resto de las dependencias
estén enbuen estado para recibir las mercancías.
Hay que añadir que nos referimos a una navegabilidad contínua, porque no solo se contrae al
inicio del viaje sino que se prorroga hasta el final del mismo
     2.cargar y estibar las mercancías, si se realizan con los medios del buque.
     3.emitir conoc. De embarque entregando una copia al cargador.

    b)DURANTE EL VIAJE:
4.salir del puerto de origen y llegar al de destino siguiendo una ruta convenida. La desviación
es una infracción del contrato, salvo justificada, que da lugar a indemnización y el porteador
pierde el derecho a limitar la responsabilidad (art.10)
5.Cuidado de la mercancía: desde que se recibe, durante el transporte y hasta la entrega al
destinatario en puerto de destino. Es una obligación de diligencia, de la que el porteador
puede quedar exonerado si se prueba culpa náutica de la tripulación (arts 5.3 y
8.a LMMT)

     c. DESPUÉS DEL VIAJE 6.descargar las mercancías si debe realizarse con medios del
     buque (art.5.3 LTMM) Aunque cuando la descarga se imputa al cargador o a una empresa
     independiente (
cláusula bordo a bordo) se incluyen unas cláusulas de exoneración en los formularios que
deben reputarse nulas porque excluye el ámbito imperativo de la Ley ( arts 11 y 10 ) que
indican claramente la obligatoriedad de aplicarla al transporte de mercancías por desde la
carga hasta la descarga.
7.entregar las mercancías al cargador o destinatario. Se refiere a una obligación de restitución,
pues la carga que no es propiedad del porteador debe devolverse en las mismas condiciones
en que se recibió, sin merma
ni daños, ni en cantidad ni en contenido (art. 14). La persona legitimada para retirar las
mercancías depende del conocimiento, según sea nominativo, a la orden o al portador (art 19
LTMM)

    10.Responsabilidad del porteador. Supuestos y sistema de limitación
    Conviene hacer tres distinciones fundamentales:
1       Régimen de responsabilidad es legal y coercitivo, pudiendo el cargador elevar la
responsabilidad mediante la cláusula de conocimiento.
2       La ley admite cláusulas o supuestos de exoneración aunque en número limitado y
regulando la aplicación
3      La responsabilidad es limitada, pues la indemnización no tiene por qué corresponder
con el daño, sino con un importe máximo establecido en la ley, salvo en los casos
excepcionales en los que se pierde este beneficio del límite.

     Los supuestos de exoneración son :
a) Exoneración por falta de condiciones del buque para navegar, a no ser que sea imputable a
falta de la debida diligencia por parte del porteador para poner el buque en condiciones de
navegabilidad según se exigen en art.5, apartados 1 y 2 (art.8 LTMM).
     El porteador:
responde si la causa del daño es la innavegabilidad en sentido amplio ( lo que equivale
(inaptitud para navegar y transportar las mercancías de un puerto a otro), ya
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que se ha incumplido una obligación esencial del contrato.
No responde, quedando exonerado, si puede demostrar que ha empleado la debida
diligencia..

b) Se exoneran de actos, negligencia o falta de capitán, marineros, pilotos o personal
destinado por el porteador a la navegación o a la administración del buque.
No se exonera de los actos, negligencia o falta del personal citado en relación con manejo,
cuidado y custodia de la carga (art.8, a )
Son las cláusulas de exoneración por faltas náuticas, de ellas no responde porque son
imputables a personal dependiente y no a él mismo.
Existe discusión acerca de lo que se considera falta náutica , en principio se consideran
aquéllos actos de la tripulación sin embargo entendemos que la falta náutica es la cometida por
la tripulación referida exclusivamente a la navegación o cuidado del buque. La falta náutica ha
de ser objetiva y estricta, en función de la finalidad , y no subjetiva y amplia en base a la
condición del sujeto agente.
Existen numerosos ejemplos, como los daños por accidentes de mar, abordajes, arribadas
forzosas y naufragios, siempre que al producirse haya influido la negligencia de los miembros
de la tripulación. En estos casos la exoneración es total ,pues por definición se ha dado la
negligencia por los auxiliares y no por el porteador.
Existe una excepción y es la que se refiere a los actos dolosos y de baratería, por el contrario
no pueden exonerarse de los daños causados por la tripulación en el manejo o custodia
cuando sean actos comerciales en sentido estricto cometidos por negligencia en la estiba,
desestiba, manutención y cuidado durante el transporte. La STS 2 enero 1990 declara la
responsabilidad del naviero y del capitán por daños en unos contenedores y mercancía
producidos como resultado de la varada y pérdida del buque, ya que el encallamiento y pérdida
de un buque ponen de manifiesto la navegación irregular o negligente y el incumplimiento de
las obligaciones del capitán.

c)Exoneración de incendio, a menos que haya sido causado por falta o hecho del porteador
(art.8,b)
El incendio es un supuesto especial, la prueba de incendio es suficiente para la exoneración,
no hace falta probar que el porteador actúo con diligencia para evitar el incendio, sin embargo
no es una prueba irrefutable de la exoneración de responsabilidad, pues si el cargador puede
demostrar la negligencia del porteador se desvirtúa la exoneración y se produce una inversión
de la carga de la prueba en contra del cargador y favorable al porteador, que solo debe probar
el incendio.
Las REGLAS DE HAMBURGO han seguido este mismo criterio aunque abundan mas,
incluyendo la negligencia a la hora de aplicar medidas razonables para apagarlo y evitar o
mitigar las consecuencias del fuego, reconociendo la facultad de solicitar un informe sobre las
causa si el incendio se produjo a bordo..

d) Exoneración de peligros, daños o acciones de mar o de otras aguas navegables (art.8,c)

Se trata de una causa objetiva cuya producción no depende ni de la conducta de los auxiliares
náuticos ni del porteador, siendo interpretado por el tribunal supremo en la sentencia 30 abril
de 1990 con un criterio restrictivo la noción de la mala mar.

e) exoneración por fuerza mayor, hechos de guerra, del hecho de enemigo publico, de
detención, embargo por soberanos, autoridades o pueblos, embargo judicial, restricción de
cuarentena, motines o perturbaciones civiles, huelgas, cierre patronal, paros o trabas
impuestas al trabajo por cualquier causa que sea... art 8, d, e, f, g, h, j, k

f) Exoneración por un acto u omisión del cargador o propietario de las mercancías o su agente
o representante, disminución en volumen, peso , o cualquier pérdida o daño resultante de vicio
oculto, naturaleza especial o vicio propio de la cosa, embalaje
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insuficiente, insuficiencia o imperfección de las marcas y vicios ocultos que no sean de una
diligencia razonable, art 8 apartados i, m, n, o, p.

g) Art.8 apartado h, se refiere a la exoneración por salvamento o tentativa de salvamento de
vidas o bienes en el mar.

h) De cualquier otra causa que no proceda de un hecho o falta ya sea del porteador o de los
agentes o encargados del porteador, pero en este caso las costas de las pruebas recaen sobre
la persona que reclame el beneficio de esta excepción al igual que tendrá que demostrar que
los daños no se han producido por falta personal o hecho del porteador ni por falta o hecho de
sus asistentes.
Realmente no es una exoneración sino una manifestación del sistema de responsabilidad por
culpa en la que se impone la carga de la prueba de su diligencia al propio porteador a
excepción de los supuestos anteriores.

El porteador puede además limitar el quantum o importe del resarcimiento a no ser que el
cargador haya declarado la naturaleza y el valor de la mercancía antes del embarque en el
conocimiento (ART.11), tampoco puede aplicar este límite si su conducta
o la de sus agentes fue dolosa o temeraria (art IV.5 a, del convenio de Bruselas, modificado
por art. 2 del protocolo de 1979).El importe máximo no será superior a 666.67 unidades de
cuenta por bulto o unidad, o bien dos unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las
mercancías perdidas o dañadas aplicándose en ese caso el límite más elevado ( art IV 5 a ) del
Convenio, modificado por el Protocolo de 1979 que deroga el art 11 LTMM en esa materia.

Por unidad de cuenta se entiende el derecho especial de giro, definido por el Fondo y equivale
aproximadamente 1 EURO . El Protocolo de 1968 extiende las exoneraciones y los límites de
responsabilidad al ámbito extracontractual a los empleados y agentes del porteador.


    11.Prescripción de acciones

     Distinguimos entre el plazo de denuncia y el plazo de caducidad.
En lo relativo al plazo de denuncia, la protesta de averías la debe cumplimentar el destinatario
en el momento de retirar la mercancía si los daños son aparentes y como máximo en tres días
si no lo son.
Se presume que la mercancía se recibió en destino tal y cómo se describen en el conocimiento
sin embargo la jurisprudencia ha admitido prueba en contrario pues el juez no puede estar
vinculado por un documento (el conocimiento ) que no hace fe de la veracidad de su contenido.
Por otro lado el art.22.3 establece que en todo caso el porteador y el buque estarán exentos de
responsabilidad por pérdidas o daños a menos que se ejercite una acción el plazo de un año
siguiente a la entrega de las mercancías o de la fecha en que debieron ser entregadas. En este
caso se discute en torno a la calificación del plazo , si es de caducidad o de prescripción y las
consecuencias que derivan en torno a la interrupción , prórroga, ampliación y disminución,
habiéndose consolidado la caducidad aunque no falta decisión aislada en sentido contraria. Al
margen de la nat. Jurídica, el carácter imperativo de la Ley impide la reducción del plazo ya
que entonces la cláusula sería perjudicial para el cargador.

En cuanto a la interrupción del plazo de prescripción de la acción de daños en el transporte
marítimo, la STS 31 marzo 2001, reconoce que la mera reclamación extrajudicial es eficaz ya
sea en el tráfico civil como en el mercantil de acuerdo a la aplicación del art.944 del Código de
Comercio.

    12.Obligaciones del cargador.
No están especificadas por la Ley pero pueden deducirse de la definición y la naturaleza del
contrato de transporte.
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a)-Pago del flete: es la más importante y esencial, se calcula en función del peso o volumen
de las mercancías , excepto en el transporte en contendor que se paga según el tipo de
contenedor.
Lo normal es pagar por anticipado ,pero el destinatario o receptor está obligado al pago si en
el conocimiento no se refleja y no ha sido pagado por el cargador.
b)Colabora con el porteador entregando las mercancías, al costado o cerca del buque a no ser
que en el conocimiento se disponga otra cosa ( cláusula de almacén o cláusula de muelle)

c)Retirar las mercancías, cuando lleguen a puerto de destino. 0 normalmente recae en
persona distinta del cargador bien sea el receptor o destinatario o el consignatario o agente.


     II. OTROS CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE.
Los textos normativos han recogido tardíamente el transporte marítimo de pasajeros, el
desarrollo de las líneas regulares, y los avances tecnológicos han contribuido a su
consolidación y modernamente han aparecido otras modalidades que se basan en el turismo y
el ocio, es por ello que actualmente se distingue entre contrato de pasaje y contrato de crucero
y deben estudiarse por separado.

    13.El contrato de pasaje: concepto, naturaleza jurídica y fuentes legales.

Conceptualmente el contrato marítimo de transporte de pasajeros es aquel en virtud del cual
una persona se obliga mediante precio, y en unas condiciones establecidas a trasladar a otra
por mar de un puerto a otro. Tiene un carácter propio debido a la persona del pasajero y posee
unas prestaciones accesorias por las que el porteador puede obligarse a proveer al pasajero
de habitación o cabina y manutención, pero que resultan esenciales cuando las condiciones las
exigen sin que puedan considerarse características de otro contrato independiente..

Se trata de un contrato autónomo de transporte marítimo y se descarta su asimilación al
contrato de fletamento, ya que reúne en sí mismo todos los elementos esenciales de la
prestación : traslado de un puerto a otro por vía marítima mediante precio, puntualidad
(responsabilidad por retraso), y seguridad del pasajero (obligación de vigilancia).
La regulación jurídica viene dada en art. 693-795 incluídos, sección fletamento , y se trata de
un contrato mercantil con regulación mercantil.
Las condiciones no suelen discutirse porque suelen ser líneas regulares con unas condiciones
prefijadas sin oportunidad de negociación que son aceptadas al comprar el pasaje, figuran
impresas en un formulario en el reverso del billete siendo éste el documento contractual que
recoge derechos y deberes de las partes. Sin embargo la circunstancia de ser impuestas por el
transportista que a su vez es profesional o empresario (armador o empresa naviera) añadida
a la formalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ( los distintos pasajeros de la
linea regular ), hace que también sea de aplicación la LEY 7/1998 13 ABRIL sobre las
condiciones generales de contratación.

Los contratos internacionales se rigen por CONVENIO DE ATENAS o convenio relativo al
transporte de pasajeros y sus equipajes por mar , firmado en Atenas el 13 diciembre 1974,
luego modificado por el Protocolo de 19 nov 1989 ambos incorporados a nuestro derecho
interno por el Tratado de Adhesión de 24 febrero 1993.
Además existe una revisión , Protocolo de 2002, que incrementa las cuantías por
indemnización, implanta el régimen de responsabilidad objetiva, establece un procedimiento
simplificado para la actualización de las cuantías y garantiza un seguro obligatorio en beneficio
de los pasajeros.
Específicamente se regularían cuestiones relativas a la responsabilidad del transportista,
seguro obligatorio de pasajeros y la jurisdicción competente, autorizada su firma desde nov
2003 en consejo de ministros , pero hasta la fecha no se ha ratificado.
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    14.Contenido del contrato
Al ser un contrato bilateral y oneroso se generan obligaciones tanto para el porteador como
para el pasajero.
-La obligación principal del porteador es el transporte del pasajero al lugar y en tiempo
convenidos, e implica una serie de prestaciones complementarias como recibirlo a bordo y
acomodarlo a él y a su equipaje.
    En caso de:

- suspensión del viaje el pasajero tiene derecho a la devolución de su billete y a los daños y
perjuicios, según el art.697.698.2 del Código de Comercio impone la obligación a la naviera de
-Retraso en la salida, el art
dar alojamiento y alimentación a bordo , salvo caso fortuito o fuerza mayor.
- Durante el viaje el porteador se obliga a dar manutención adecuada sin recargo alguno ,
pues se entiende incluida en el precio del billete. Art.702.
La obligación del porteador se encuentra satisfecha cuando el pasajero llega al destino en
tiempo convenido respondiendo en caso de demora o de distinto destino.

-La obligación esencial del pasajero es pagar el precio del pasaje, como la entrega del billete
es contra efectivo la realidad es que es difícil que no se satisfaga, sobre todo si se tiene en
cuenta que el billete actúa como documento nominativo de legitimación.
Además el pasajero ha de presentarse a bordo en lugar, día y hora fijados, y obedecer las
órdenes de embarque y seguir a bordo las órdenes relativas a conservación del orden y
policía ( arts 694 y 700)

    15.Responsabilidad del porteador: régimen interno e internacional.

    La responsabilidad es distinta según se trate:
    -Transporte interior o de cabotaje: se rige por el Código de Comercio
    -Transporte internacional : por el Convenio de Atenas.

Régimen interno: el porteador responde por muerte, daños personales al pasajero y retraso. El
naviero tiene obligación de suscribir un seguro obligatorio que cubra esos riesgos
(Reglamento del s.o.v, RD1575/1989, 22 diciembre). Aunque el equipaje no se identifica con
las mercancías el código parece emplear la analogía en el caso que el equipaje no vaya
acompañando al viajero bajo su custodia inmediata.

Régimen internacional : el Convenio de Atenas imputa al transportista ejecutor y a sus
empleados o agentes los daños y perjuicios acaecidos únicamente en la fase del transporte
que ejecuta cada uno de ellos, y la responsabilidad solidaria del transporte contractual y dl
transportista ejecutor ( art.44)
Por otro lado se distingue entre transporte de pasajeros y de equipaje imponiéndose la
responsabilidad en caso de muerte, lesiones corporales estableciéndose una presunción de
iuris tantum en caso de naufragio, abordaje, varada, explosión, incendio, deficiencia o
innavegabilidad del buque, en el resto de los casos corresponde al pasajero demostrar la culpa
o negligencia del porteados o de sus empleados y agentes así como hecho del daño y la
entidad del mismo durante la fase acuática del transporte ( art.3.2 y3). Sin embargo el
transportista queda eximido de responsabilidad si la muerte o las lesiones sufridas por el
pasajero son consecuencia de culpa o propia negligencia tal y como figura en el art.6

Según S.T.S 9 OCTUBRE 1999 debido a la naturaleza del transporte marítimo de pasajeros la
obligación del porteador consiste en llevar incólume al pasajero hasta su destino con la
obligación de adoptar todas las medidas de protección necesarias contra los riesgos de mar,
así como los riesgos que derivan de la utilización normal por los pasajeros de las instalaciones
de la nave; por tanto el riesgo de sufrir una enfermedad repentina en la embarcación , que no
derive o provenga del uso de los servicios que le son prestados queda fuera tanto del deber
de protección como de la obligación de
                                www.uned-derecho.com
indemnización. ( FJ3ª )
En cuanto al equipaje , si es de camarote, o sea bajo custodia del pasajero , rigen las mismas
normas que en el caso de muerte o lesiones , y si no es de camarote se establece una
presunción de iuris tantum de la culpa o negligencia del porteador independientemente del
suceso que haya generado su pérdida o daño.
Añadir que el porteador tiene derecho a limitar el quantum de la indemnización dentro de los
márgenes que le permite la ley.

     16.Prescripción de acciones.
No existe un plazo único para todas las acciones por varias razones entre ellas por la distinción
entre transporte interno e internacional, porque el código de Comercio no tiene una regulación
completa y obliga a recurrir a las fuentes del derecho mercantil y por último recordar que el
Convenio de Atenas tan sólo regula la responsabilidad del porteador por daños a los pasajeros
y sus equipajes.
-Art.951, del C.Comercio establece como límite al el derecho al cobro del pasaje 6 meses, a
contar desde el día en que se debía pagarlo o se llegó al destino.
-Art.952.2 las acciones por los daños sufridos en los objetos transportados prescribirán en el
plazo de 1 año, planteándose problemas en la aplicación a los daños sufridos en el equipaje.
Entendemos que el plazo a equipajes es de 6 meses porque por analogía el equipaje pertenece
al contrato de pasaje y no al transporte de mercancías; el equipaje sigue el mismo régimen del
pasajero y los dos están recogidos en la disciplina del contrato de pasaje.

-.Respecto a las acciones personales por daños al pasajero es de aplicación el plazo general
de 15 años del art 1964 del Código Civil, aunque en la STS 17 febrero 1956 se aplicó el plazo
anual al entender ejercitada la acción extracontractual.
Por su parte el Convenio de Atenas regula en 2 años el plazo de prescripción en los trayectos
internacionales.

    17.El contrato de remolque
Ampliamente se entiende por remolque marítimo al desplazamiento de un buque mediante la
tracción de otro, la evolución le permite desarrollar tres actividades: maniobra, transporte, y
seguridad.
No encuentra regulación en el C. Comercio , y tan solo se habla de la remuneración en la Ley
60/1962, 24 diciembre sobre Auxilios, Salvamentos, Remolques, Hallazgos y Extracciones
Marítimas(LAS).
En época reciente el art.86.6 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante dispone
que las competencias sobre remolque pasarán al Ministerio de Fomento y el remolque
portuario, ejecutado por la autoridad portuaria, está recogido en el art.66.1.
    Existen dos formularios tipos para el remolque : TOWCO Y TOWHIRE.

El naviero o remolcador se obliga , a cambio de remuneración a emplear un buque y emplear
la fuerza de tracción necesaria para mover a otro objeto flotante (buque, gabarra u otros ) que
no se encuentre en peligro y que carece de esa fuerza, es pues un contrato bilateral , oneroso
, consensual y mercantil.
Existen dos clases. remolque maniobra que pretende un resultado determinado y remolque
traslado que busca el desplazamiento del elemento a remolcar.
El llamado remolque extraordinario al remolque que entrañando peligro, supondría al buque
remolcador la calificación de salvamento, el art. 41 de la LAS establece que en este caso la
remuneración será más elevada que la del remolque e inferior que la de un remolque de
salvamento; el precio se distribuirá así : 2/3 al propietario del buque remolcador y 1/3 a su
dotación, a noser que sea un buque dedicado a la industria del remolque en cuyo caso será
íntegra para el armador.

    La prescripción varía dependiendo de la acción a ejercitar.
    -reclamación del premio prescribe a los 2 años. (art 951 C.C)
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    -daños y retrasos al remolcado, 1 año. (art 952.2 C
-responsabilidad ante terceros, 2 años si reputa abordaje,(art 953 CC), 1 año en los demás
casos (art 1902 CC).

     18.El contrato de practicaje
Consiste en el servicio de asesoramiento que presta el práctico del puerto al capitán de un
buque tanto en la entrada , salida o cualquier maniobra que se haga en el espacio portuario.(
arts 102 LPEMM Y ART 81 LEY 48/2003 26 nov ley de prestación de servicios de los puertos
de interés general.)
Tanto la figura del práctico como su regulación tienen una doble naturaleza, pública y privada:
el practicaje es un servicio portuario público desempeñado por particulares cualificados en
régimen de gestión indirecta, regulado en los arts 102 a 104 de la LEY DE PUERTOS DEL
ESTADO Y DE LA MARINA MERCANTE, desarrollados por el REGLAMENTO General de
Practicaje 1 marzo 1966 ( BOE num 66 de 16 marzo)
Las relaciones entre el práctico y el naviero ( pues presta ayuda a su capitán) se someten al
ámbito de la contratación y por tanto al derecho privado, que se regulan por autonomía de la
voluntad , complementada por algunas menciones del C. Comercio ( arts 580.3, 612.6, 7807, y
834) y salvo las normas imperativas de la LPEMM.

-Como servicio público la competencia se comparte entre autoridad portuaria, titular del
servicio,( competente para fijar régimen tarifario y régimen sancionador), y la autoridad
marítima, que fija las necesidades del servicio resolviendo diferencias entre aut. Portuaria y el
práctico.
La ley reconoce las corporaciones de prácticos el monopolio legal y mantiene una gestión
indirecta, sin embargo la nueva norma liberaliza los servicios con un régimen basado en la
libre competencia con lo que el practicaje al ser declarado servicio básico o actividad comercial
que permite la realización de operaciones de tráfico portuario, art 60.2ª Ley 48/2003 26 nov,
será gestionado por particulares .
Se prestará a bordo de los buques, bajo las instrucciones del práctico, desde el momento de
partida de la estación de practicaje para prestar el servicio, art 81.1, aunque se necesitará una
licencia específica ( art 63) siendo la Administración marítima quien determine su
obligatoriedad en los puertos ( art 81.2). En determinados casos se podrán hacer exenciones,
previo informe al Colegio Oficial Nacional de Prácticos de PUERTOS DE España, teniéndose
en cuenta los criterios establecidos en art 9.2 del Reglamento General de Practicaje.


-Como parte del derecho privado tiene como problema principal el supuesto de abordaje,
estableciendo el articulo 804 que la presencia del práctico a bordo no exime a los capitanes de
las responsabilidades que se deriven del accidente, sin perjuicio de la acción de repetición
contra los prácticos. L a STS13 junio 2003 advierte que el “ práctico , en el ejercicio de sus
funciones, contenido del contrato de obra que le vincula con el naviero, tiene plena autonomía ,
no estando sujeto a órdenes o instrucciones del Capitán del buque , sino que es éste el que
ha de ejecutar las maniobras siguiendo las instrucciones de áquel” , además “la
responsabilidad del capitán o naviero nace del hecho propio, el incumplimiento de las
obligaciones que le impone el art.518 del Código de Comercio, no es una responsabilidad por
hecho ajeno , la conducta negligente o culposa del práctico”.

La indemnización puede quedar limitada hasta un máximo de 12 euros por unidad de arqueo
bruto del buque con un tope máximo de 601.012 euros por siniestro a voluntad del practico .(
arts. 104 LPEMM Y 24 del REGLAMENTO)..

    19.El contrato de carga y descarga.
La colaboración terrestre de las empresas de carga y descarga con el naviero constituyen un
contrato atípico y calificado de obra, se le aplican subsidiariamente arts 1588 y siguientes del
Código Civil y tiene aspectos administrativos ya que se desarrolla
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en zonas de dominio público portuario.
Es bilateral y oneroso , la empresa encargada de la estiba y desestiba ha de responder por los
daños y perjuicios que sufran las mercancías por culpa o negligencia suya mientras estén bajo
su custodia.
En la práctica existe una separación de las operaciones especificas ya que si la empresa
además de la estiba y desestiba realiza operaciones de manutención ha de tenerse en cuenta
el deber de vigilancia que impone al capitán el Código de Comercio, haciéndole responsable (
y por extensión al naviero) de los daños , siempre que hubiere culpa o negligencia, claro. Es
ésta una responsabilidad ex lege que se impone en cualquier supuesto , aunque la carga y
descarga no haya sido contratada por el naviero ( arts 615.5 y 618). Existe unanimidad en la
doctrina a la hora de exigir esa responsabilidad únicamente en las tareas de carga( en las
bodegas ( estiba y desestiba) aunque se realice por personal especializado ( estibadores) e
independientes de la tripulación. Estas labores en los contratos de fletamento acostumbran a
ser por cuenta del fletador ( art 685) sin embargo en el contrato de transporte en régimen de
conocimiento de embarque son del porteador ( arts 1 y5 LTMM).

Los servicios laborales de estas actividades se han venido canalizando por las sociedades
estatales de estiba y desestiba reguladas por Real Decreto Ley 2/1986 23 mayo , sin embargo
se ha visto afectado por la aprobación de la Ley 48/2003, 26 nov, de Régimen Económico y de
Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General (v. Disp.dic 7. ª3) y en el plazo de un
año a partir de la entrada en vigor de la Ley esas sociedades estatales que deseen prestar
servicio han de obtener una licencia y después integrarse en agrupaciones portuarias de
interés económico( art 85.6 Ley 48/2003) y tendrán personalidad jurídica, carácter mercantil y
se regirán por la disposición adicional 6ª de la nueva Ley, y con carácter supletorio por la Ley
12/1991, 29 abril de Agrupaciones de Interés Económico.


    III. CONTRATOS DE LA UTILIZAIÓN DE LA AERONAVE.

    20.El transporte aéreo de las personas y cosas.
Están regulados por Ley de Navegación Aérea y el Convenio de Varsovia , modificados por los
Protocolos de Guatemala y Montreal..La normativa ha quedado superada por el Convenio de
Montreal 28 mayo 1999.
    Se distingue entre regulación nacional e internacional:

     A ) Regulación nacional
El porteador asume la obligación esencial de trasladar en aeronave a las personas y a sus
equipajes de un lugar a otro en tiempo convenido; garantiza su seguridad y por tanto responde
por daños a los pasajeros ( muerte o lesiones ) y daños al equipaje, además también
responde por retraso.
Además se obliga a dar plaza asignada y a efectuar el vuelo sin escalas, salvo fuerza mayor(
art 92 LNA)
Entre las facultades del porteador destaca la de excluir del transporte a los pasajeros que por
enfermedad u otras causas puedan constituir un peligro o perturbación para el buen régimen
de la aeronave( art. 96), así como la de excluir también el pasaje a la persona que exhibiendo
su billete se niegue a que se compruebe su identidad , ya que el billete es nominal e
intransferible.
La obligación principal del pasajero es el pago del billete, pero también tiene la obligación de
presentarse a la hora y lugar convenidos, y observar la órdenes del comandante durante el
viaje.
Es una obligación del porteador incluir el transporte del equipaje incluido en el billete, dentro
de los márgenes legales de peso y volumen (ART 97 LNA)
En el caso de mercancías el porteador se obliga a transportar cosas entregadas por aire de un
lugar a otro por un precio llamado flete.. La especialidad consiste en que al ser un contrato real
no se perfecciona hasta que no se entreguen las mercancías en
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destino(art.102 LNA). Se emite un documento contractual o carta de porte con carácter
obligatorio sancionando al porteador que no lo emita con la pérdida del derecho de los límites
de la responsabilidad.

     B) Regulación internacional
Se rige por el Convenio de Montreal 1999, que prevalece sobre otras disposiciones
internacionales.
Entró en vigor tras haberlo ratificado España (BOE numero 122, 20 mayo 2004 ), y su
aplicación es obligatoria para jueces y autoridades españolas.

     21.Responsabilidad del porteador aéreo
Es fundamental en el régimen del transporte aéreo , regulada por LNA y por los Convenios
Internacionales, y responde a tres criterios: responsabilidad objetiva, limitada e inderogable.


     A) Derecho interno
--Responsabilidad objetiva ya que el porteador responde por el hecho objetivo del daño , no
por culpa o por negligencia. Influyen tres factores la tutela de la víctima, la creación del riesgo
y la dificultad técnica de conocer las causas del siniestro, dificultando la prueba del
perjudicado.
El comportamiento subjetivo del agente, explotador o sus auxiliares , los miembros de la
tripulación , carece de interés pues se trata de una responsabilidad por causa, responde
hasta por un accidente fortuito aunque tanto el transportista, operador o sus empleados hayan
obrado con diligencia ( art 120) , ya que la prueba positiva de diligencia no le exonera de la
responsabilidad.
En cuanto al retraso se establece en el Convenio de Varsovia la presunción de culpa,
responde a no ser que pruebe que adoptó todas las medidas posibles para evitar el daño.
b)Responsabilidad limitada, la cuantía varía para los daños personales y para los materiales(
arts 117 y 118 LNA y Rd 37/2001 que sigue el Reglamento CE-2027/1997)
La limitación es por accidente no por viaje, y el explotador pierde el derecho a la limitación en
caso de dolo o culpa grave personal de sus empleados.
     c) Responsabilidad inderogable, salvo que beneficie al perjudicado.

Plazos para interponer acción es de 6 meses desde la fecha en que se produjo el daño.


     B).Derecho convencional internacional
     Se rige por el Convenio de Montreal , ratificado por España..
La posición del Convenio de Varsovia era la de aumentar las sumas máximas por
indemnización , ya que por tradición la responsabilidad del transportista se basaba en un
sistema objetivo o por causa, en claro beneficio para el pasajero; pero se podía limitar la
indemnización hasta unos topes máximos ,o limitación máxima del quantum indemnizable, que
favorecía a los transportistas.
El Convenio de Montreal rompe con esa tendencia y a partir de su entrada en vigor se
favorece más al pasajero por dos motivos.
-1.La responsabilidad se objetiva con mas fuerza al citar expresamente · responderá por el
daño causado, en caso de muerte o lesiones corporales al pasajero por la sola razón que el
accidente se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de la operaciones
de embarque y desembarque
-2 en segundo lugar porque el transportista no puede ya limitar el importe del resarcimiento si
los daños no exceden de 100.000 derechos especiales de giro
     Puede resumirse el Convenio de Montreal en los siguientes términos:
La responsabilidad que se deriva de un contrato de pasaje es objetiva, ya que se responderá
por la sola razón que el accidente que cause la muerte o daños se produzca a bordo de la
aeronave o durante el embarque o el desembarque ( art 17) No cabe
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exoneración aunque se pruebe que el daño no se debió a negligencia u otra acción u omisión
indebida de un tercero, únicamente cabe la exoneración si se prueba la negligencia u otra
acción u omisión indebida del pasajero o que el daño fue causado por el reclamante ( art. 20)

Respecto del equipaje facturado puede decirse lo mismo, responde si la pérdida o la avería se
ha producido mientras se halla bajo su custodia, salvo defecto o vicio de la cosa. Si no fue
facturado y permanece bajo custodia del pasajero responderá por culpa o negligencias propias
de sus dependientes. Los pasajeros pueden ejercitar sus derechos, ex articulo 17.3,
transcurridos 21 días desde la fecha en que debía haber llegado.
La carga transportada sigue los criterios objetivos de igual manera, el transportista responde
siempre que, el daño se haya producido bajo su custodia, aunque puede exonerarse si prueba
alguno de los supuestos siguientes:1) naturaleza , vicio o defecto de la carga.2) embalaje
defectuoso no efectuado por el transportista, agentes o dependientes. 3) conflicto armado o
caso de guerra. 4) acto de autoridad en relación con la entrada, salida o tránsito de la carga.(
art.18)
Responsabilidad por retraso s imputa por un sistema subjetivo, con presunción de culpa o
inversión de la carga de la prueba ya que el transportista si quiere exonerarse ha de probar
su diligencia al adoptar tanto él como sus agentes las medidas razonables para evitar el daño.
Afecta al pasaje y su equipaje y también a la carga facturada.
En cualquier caso el transportista gozará de la exoneración si puede probar la culpa ( incluso
contributiva) de aquel que reclama o del perjudicado.
     Límites de indemnización: se dan varios supuestos
-muerte y lesiones : en este caso no se puede limitar el quantum si la indemnización no es
mayor de 100.000derechos especiales de giro (DEG). Si excediere de 100.000DEG por
pasajero solo se podrá limitar esa cantidad si se prueba que el daño no se debió a negligencia
o a otra acción u omisión del transportista o de sus agentes dependientes., o si se prueba que
se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión de un tercero ( art 21.2)

-daño causado por retraso en el transporte de pasajeros se limita a 4150DEG por pasajero.
-daños al equipaje, pérdida destrucción, avería o retraso) no será mayor de 1000DEG
-Indemnización por daños a la carga, cualquiera de los supuestos anteriores no será mayor de
17 DEG por kilogramo (art.22).


En los dos últimos casos si se hace una declaración del valor y pagado una suma
suplementaria se recibirá el valor declarado salvo que se demuestre que es inferior al valor de
la carga en destino.
       En los casos de dolo directo, dolo eventual o indirecto del transportista o sus agentes o
dependientes el beneficio de la limitación queda suspendido. Los importes máximos son
inderogables salvo beneficio del perjudicado y por tanto las cláusulas que aumenten o
disminuyan los límites legales se tendrán por válidas. Se establece un sistema de actualización
de las sumas de limitación automático cada 5 años, con medidas correctoras para corregir la
inflación.

    22.Los derechos del pasajero en la Unión Europea
Se recogen en el Reglamento Ce 261/2004 DEL Parlamento y del Consejo de 11 febrero 2004,
estableciéndose una normativa común en materia de compensaciones y asistencia a los
pasajeros en caso de denegación de embarque, cancelación y gran retraso. En vigor desde15
febrero 2005 derogó el Reglamento anterior 295/91.
La legislación europea amplía los derechos de los pasajeros en virtud de la idea de una mayor
protección al pasajero, pues se les considera usuarios o consumidores de un servicio de
transporte aéreo y por tanto parte más débil frente a las compañías aéreas que imponen sus
condiciones generales sin negociación posible. Son medidas tendentes a disminuir las
cancelaciones y retrasos que a pesar de las medidas de protección siguen aumentando.
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La función es preventiva aunque no se descarta la reparación, se pretende reducir los
supuestos , pero se da al pasajero la capacidad de elegir entre una indemnización económica
o seguir el vuelo, se pone aún mas de manifiesto ésta actitud preventiva al permitir al pasajero
en caso de gran retraso que elija entre viajar o cancelar el vuelo con reembolso del billete, es
este afán preventivo el que obliga a las compañías a informar de su retrasos. y cancelaciones.
Lógicamente quedan fuera de éste beneficio los casos en que se producen los retrasos,
cancelaciones o denegación al embarque debido a causas extraordinarias o fortuitas o fuerza
mayor que no pueden evitarse aun adoptándolas medidas razonables para que no sucedan.

La inderogabilidad de los derechos tiene tal fuerza que cualquier cláusula en este sentido se
tendrá por nula y por no puesta. Si se demostrara que un pasajero aceptó una limitación o
reducción de sus derechos por causa de información defectuosa o incompleta por parte de la
compañía , el pasajero no pierde su derecho a obtener una compensación adicional.

Las condiciones de aplicación exigen que se cumpla una de las siguientes: salida o destino un
aeropuerto de la Unión Europea, si el vuelo lo opera una compañía comunitaria, y otros que se
detallan en el artículo 3.2 del Reglamento, como, reserva confirmada, viaje que no sea gratuito
o con reducción , viaje a realizar en aeronaves de motor con ala fija. Siendo indiferente que el
transportista sea efectivo o contractual o que el manejo de la aeronave sea en propiedad o
arrendamiento y con o sin tripulación
    Se aplican a cualquier vuelo , regular, irregular o chárter.
    En el caso de que sean viajes combinados se rigen por un régimen especial.
En cuestión de definiciones se entiende por transportista aéreo a toda empresa de transporte
aéreo con licencia de explotación , transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo al que
además pretenda hacer el vuelo conforme a un contrato con un pasajero
o en nombre de otra persona, física o jurídica que tenga un contrato con dicho pasajero; será
transportista comunitario todo transportista aéreo que posea una licencia de explotación válida
expedida por un estado miembro.

Los supuestos concretos de los derechos de los pasajeros son 3: denegación de embarque
Cancelación de vuelo Retraso


     A) DENEGACIÓN DE EMBARQUE O OVERBOOKING
Conocido también como sobreventa , se debe a la venta de más plazas de las disponibles en
un vuelo con objeto de rentabilizar el avión al máximo, normalmente las compañías cuentan
con cambios de última hora en la intención de volar o simplemente con la no presentación al
vuelo, para entender la dimensión del problema exponemos el ejemplo de IBERIA que ha
reconocido que el 10 % de las plazas vendidas anualmente ( alrededor de 3 millones ) no
pueden utilizarse porque al final el pasajero no se presenta al embarque y en consecuencia la
pérdida de negocio es lamentable, es por esto que la Unión Europea regula esta situación y
regula los derechos de los pasajeros cuando se da esta circunstancia. Así pues se presentan
todos los pasajeros con plaza comprada , lógicamente no se puede atender el embarque a
todos, la solución pasa por denegar el embarque a tantos pasajeros como haya de más,
incurriendo en un incumplimiento contractual que genera en el pasajero denegado el derecho a
una compensación.
En este caso la compañía está obligada en primer término a solicitar la lista de pasajero que
voluntariamente prefieren no volar a cambio de asistencia y compensaciones si los voluntarios
son insuficientes el transportista puede denegarles el embarque compensándoles
inmediatamente con los derechos que les otorga el Reglamento: compensación económica,
elección entre reembolso o transporte alternativo y comida, alojamiento y desplazamientos ( arts
4, 7, 8, 9)
Se distinguen 2 situaciones , la del pasajero que voluntariamente renuncia a su embarque y la
del pasajero a la fuerza no es embarcado.
     La STS 2 ABRIL 1993 entendió que la sobreventa de billetes es un incumplimiento de
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la teoría general del contrato que genera la correspondiente indemnización por daños y
perjuicios, las Audiencias Provinciales han seguido con el mismo criterio no siendo causa
suficiente el hecho estadístico de la no presentación. Si quiere exonerarse de la
responsabilidad la compañía debe probar que la denegación de embarque no es imputable a
su comportamiento.
Existen sentencias en las que se ha reconocido a ser indemnizado por el lucro cesante aunque
otras lo han rechazado ( se alegó que debido a la pérdida de un vuelo se había perdido un
contrato millonario). Existen también sentencias en las que se reconoce la reparación del daño
moral entre ellas una en la que se afirma el daño moral al cancelarse el vuelo un día antes
cuando el destino era la india y el motivo la luna miel.

En el caso de los viajes combinados en los que se incluye además del vuelo otros servicios ,
alojamiento ,manutención etc...Los derechos del pasajero de ejercitan contra el operador
turístico si no presta los servicios contratados en la Unión Europea sin importar el destino del
viaje, al igual que si no se realiza algún vuelo incluido en el viaje.
De igual modo si el operador no le presta parte de los servicios contratados está obligado a
darle asistencia, soluciones alternativas incluyendo transporte sin coste adicional.




               I. SEGURO MARÍTIMO.
Los seguros marítimos son una especialidad en sí mismos debido a los riesgos de mar, el
necesario equilibrio negocial de los contratantes, la diversidad de los intereses a asegurar y la
innegable dimensión internacional dada la primacía del mercado asegurador de Londres.

    La regulación en nuestro derecho viene dada por Código de comercio, artículos 737 a
    805 Ley de contrato de seguro 50/1980,8 de octubre que se aplica supletoriamente, según

S.T.S.18 julio 2002 se declara inaplicable la Ley de contrato de seguro de 8 octubre al
seguro marítimo, que se rige por el código de comercio.
     Es una disciplina dispositiva con aplicación del Derecho de los formularios.
Puede definirse como “ un contrato por el que el asegurador se obliga a indemnizar al
asegurado a cambio de una prima y dentro de unos límites de riesgo convenido, por los daños
patrimoniales que sufran los intereses asegurados con ocasión dela navegación marítima”.

Es un contrato bilateral y oneroso, sinalagmático, de tracto sucesivo, de buena fe superlativa (
ubérrima bona fide) y sometido a diversidad de riesgos distinguiéndose 4 categorías:

    seguro de cascos o buques seguro de facultades o mercancías seguro de flete seguro
    de responsabilidad civil del naviero o de Protección e Indemnización (P& I)



     1 NOCIONES DE RIESGO MARÍTIMO: riesgos incluidos y excluidos
El seguro marítimo es una disciplina que descansa en el “ principio de universalidad del
riesgo”, es decir que al asegurado le basta con demostrar que el siniestro se produjo por un
riesgo de mar para cobrar la indemnización pactada, no es necesario probar exactamente la
causa de la pérdida o el daño ( Art. 743.8 y 755.14)
Esta es la diferencia fundamental con el seguro terrestre que tiene un concepto opuesto de
particularidad del riesgo. La importancia de este tema se debe a que en el mar frecuentemente
o no se conocen las causa reales del siniestro o resultaría muy costoso averiguarlas.
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Existen exclusiones legales ( Art.756) al principio de universalidad del riesgo, por lo que esto
no debe tomarse en sentido literal y además se tienen por válidas las cláusulas de exclusión.

Lo normal es distinguir entre riesgos incluidos y riesgos excluidos. En condiciones particulares
se enumeran los riesgos incluidos, que suelen ser accidentes de navegación; los riesgos
excluidos varían y por ello han de leerse detenidamente, el artículo 755 del Código de
Comercio se establece una lista de riesgos cubiertos o asegurables y como tiene carácter
dispositivo las compañías aseguradoras suelen hacer uso de esa facultad ampliando o
reduciendo los riesgos en las pólizas.
    Riesgos incluidos
Varada o empeño del buque, con rotura o sin ella: es un accidente marítimo típico y ocurre
cuando el buque toca fondo quedando sin navegar a no ser que le presten asistencia.

temporal : es un fenómeno meteorológico que afecta a las condiciones del mar causando
daños a los intereses asegurados. Es discutible la previsión del fenómeno y el grado de
intensidad, de hecho algunos autores excluyen el temporal de baja intensidad ya que
mantienen que para éste el buque debe estar preparado; hay que demostrar que el buque se
hallaba en condiciones de navegabilidad.
Naufragio o pérdida del buque por cualquier causa. Basta con que el buque quede inservible
para navegar, no hace falta que se rompa o que se hunda.
Abordaje fortuito: Es la colisión entre dos buques en el mar, casual o de forma fortuita pero
también se suele cubrir aunque sea un abordaje culposo.
cambio de derrota durante el viaje, o de buque, las pólizas sólo aceptan el cambio autorizado
fijando así límites espaciales a la cobertura.
echazón: es el acto más tradicional de la avería gruesa, es un acto del capitán que por el bien
común sacrifica alguno de los intereses de la expedición marítima.
Fuego o explosión en mercaderías, estuvieren en a bordo o depositadas en tierra siempre que
hayan sido alijadas por orden de la autoridad competente. Es una demostración de la amplitud
de la noción de riesgo de mar ya que cubre el fuego con ocasión de la navegación marítima.

riesgos de guerra ( apresamiento, saqueo, embargo por orden de gobierno, retención por
orden de potencia extranjera y represalias), sin embargo las pólizas los excluyen de los
riesgos ordinarios porque son una agravación del riesgo cubierto y por ello debe ser objeto de
una cobertura especial.
Al tratarse de una disciplina dispositiva las pólizas suelen modificar las exclusiones legales
ampliándolas o restringiéndolas, algunas de las cláusulas del instituto de Londres se refieren a
la culpa del asegurado, defectos latentes ( inchmaree clause), extensión temporal de
cobertura, medidas de aminoración del daño ( sue and labor) y abordaje ( running down
clause).
Riesgos excluidos recogidos en el articulo 756 y que se amplían o reducen en las condiciones
particulares de cada póliza.
Cambio voluntario de derrotero de viaje o de buque, separación espontánea del convoy,
prolongación del viaje a puerto mas remoto que el designado en el seguro, disposiciones
arbitrarias y contrarias a la póliza de fletamento o al conocimiento de embarque tomadas por el
fletante, cargadores y fletadores. A éstas la doctrina las califica de culpa personal del
asegurado, excluídas salvo pacto de inclusión.
Baratería del patrón salvo pacto de inclusión: se refiere a los actos dolosos o ilegales
cometidos por el capitán y demás miembros de la tripulación. Se discute si la exclusión se
refiere solo a los actos dolosos o graves o si también incluye los actos culposos. La
S.T.S. 13 octubre de 1989 equipara la baratería a la conducta grave, fraudulenta y dolosa del
capitán o cualquier miembro de la tripulación.
Mermas, derramas dispendios procedentes de las cosas aseguradas: Son los riesgos que
provienen de la naturaleza propia o vicio de las cosas. Las pólizas excluyen el desgaste
ordinario ( ordinary wear and tear) y la rotura de la maquinaria ( breakdown of machinery). La
S.T.S. 26 diciembre 1996 sorprendentemente ha declarado que la vejez
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del buque no es excluible ya que el asegurador tenía conocimiento del dato.
Las pólizas también matizan las exclusiones ampliándolas o reduciéndolas, las más habituales
son la cláusula de libre o franco de avería particular ( FPA, free of particular average) que da
lugar al abandono por parte del asegurado, y la cláusula salvo feliz arribo que indica que solo
se cubre los riesgos que impidan la llegada del buque o las mercancías al puerto de destino.


    2.INTERESES ASEGURABLES COMO OBJETO DEL CONTRATO DEL SEGURO:
Seguro de casco, seguro de facultades, seguro sobre flete y beneficio esperado, seguro de
responsabilidad del naviero.

Los intereses asegurables se definen como la relacion económica de un sujeto con una cosa,
así el objeto del seguro marítimo no son el flete, el buque o las mercancías sino las distintas
relaciones que el sujeto interesado puede encontrarse con dichas cosas.
     Para poder ser objeto de seguro marítimo se deben dar tres condiciones:
     Que la relación de la persona con los interese esté sometida a riesgo de navegación
o riesgo marítimo (Art. 25 LCS). Habitualmente se concreta el seguro marítimo en condiciones
de interés presunto y se presume que existe interés y la validez del contrato a favor del
asegurado, ahora bien, el asegurador puede reconocer esa presunción mediante prueba de la
inexistencia de la relación económica entre el asegurado y la cosa.
Que sea lícito, ya que el seguro de intereses ilícitos está prohibido por el código (Art. 781.4)

Que la relación sea económica y el seguro no se efectúe “ sobre cosa en cuya valoración se
hubiere cometido falsedad a sabiendas” (Art. 781.8). En la expresión “ todos los objetos
comerciales sujetos a riesgo de navegación” del Art. 743.8 se declara que los intereses
asegurables son variados y de enumeración legal abierta
     --a.) Seguro de buque:
Se conoce en el tráfico marítimo como seguro de cascos y tiene por objeto el interés
económico que liga a cualquier persona con el buque.
Siendo un buque una cosa compuesta de partes varias más pertenencias, puede ser objeto de
individualización, se pueden asegurar las partes independientemente, el casco, aparejo,
maquinaria, víveres, combustible y demás accesorios que componen el armamento ( Art. 743 y
744)
Si la póliza expresa que el seguro se hace sobre el buque se incluyen casco y demás
elementos que en general “están adscritos al buque” exceptuando la carga aunque pertenezca
al naviero ( Art. 745).
Hay que resaltar que en el trafico marítimo el Instituto Asegurados de Londres mantiene una
posición preeminente y por tanto hay que destacar algunas de sus cláusulas ( hull insurance):

El concepto de buque: se define como toda embarcación, al margen de su actividad comercial,
esto trae como consecuencia que también se contemplan los buques de recreo.

El valor del buque o valor del interés asegurado: según sea el valor del buque así serán las
distintas modalidades de la póliza:
     -póliza estimada o value policy, donde el valor no puede ser discutido salvo fraude.
     -póliza abierta o open value policy, donde el valor se calcula al inicio del viaje.
La S.T.S 10 octubre 1988 ha declarado que no se puede confundir el valor del seguro con el
valor del buque en el mercado; y la S.T.S 11 julio de 2002 declara nula la póliza del seguro de
cascos por no existir voluntad negocial ya que esa póliza no podrá dar cobertura formal al
seguro de daños a una piscifactoría..
--b). Seguro de carga: Cuando la mercancía está cargada se presumen asegurados sus
accesorios (envases, embalajes) siempre que sean de valor relevante. El cargamento puede
designarse de modo genérico y también puede discutirse el valor de las mercancías a efectos
de seguro ya que si están destinadas a la venta
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prevalece el valor de destino y si no están destinadas a la venta prevalece el valor de la
factura. Este criterio legal contrasta con el actuarial que aplica el valor de la factura comercial
más los gastos de embarque, flete y aduanas.
     --c). Seguro de flete:
Cubre el riesgo de la pérdida del derecho del porteador a cobrar el precio convenido (Art.
743.7. El riesgo de pérdida recae normalmente sobre el cargador, titular del interés asegurado,
ya que en el transporte marítimo lo habitual es concertar el flete a todo evento e incluso
pagarlo por adelantado.
No hay que confundirlo con el seguro de crédito, porque el riesgo que se asegura no es la
insolvencia del deudor sino los supuestos en que el cargador no estaría obligado a pagar el
flete.
También existe la posibilidad de asegurar el flete en los demás contratos de explotación ya sea
fletamento por viaje y tiempo, aunque en las pólizas de fletamento e excluye el retraso ( loss of
time clause) por lo que esta cobertura tiene que ser pactada adicionalmente.

--d). Seguro de beneficio esperado: Cubre el interés del lucro o la ganancia esperada por el
asegurado con la llegada de las mercancías a puerto de destino. Se rige por pactos
convenidos, pero el Código exige que la póliza especifique el beneficio que se esperaba
obtener ( Art. 743.7 y 748)

El siniestro acontecería al obtener menos de lo esperado debido a la disminución del precio de
las mercancías en destino porque hubiera acontecido alguno de los riesgos cubiertos por la
póliza: pérdida, daños o retraso. En este sentido la S.T.S 8 marzo de 1990 ha señalado que
el seguro de lucro cesante del articulo 63 de la Ley de Contrato de Seguro y el seguro de
beneficio esperado tienen la misma finalidad, sin embargo existen diferencias con la “ cláusula
de valor indemnizable “ del seguro de mercancías donde prevalece el valor declarado frente al
precio de la factura de compra.
No hay que confundir este seguro con el “ seguro de reembolso “ que cubre los daños y
perjuicios del naviero cuando se pierde el buque y no ha sido objeto de cobertura específica en
el seguro de cascos.
     --e). Responsabilidad civil del naviero por daños a 3ª..
Carece de regulación a pesar de su importancia cada vez mayor. Se le conoce con la
expresión P&I ( Protection and Indemnity).
Es un seguro adicional ya que cubre responsabilidades no incluidas en el seguro marítimo
ordinario, es de carácter mutuo, porque son los armadores los que ofrecen su cobertura a
través de un sistema mutuo, los Clubs P&I.
Cubre variedad de riesgos entre los que citar: responsabilidades por muertes, lesiones,
enfermedades de la tripulación, pasajeros, estibadores y personal auxiliar del naviero; el 25%
de la responsabilidad por abordaje, no cubierto por la pilosa de cascos; los daños a objetos fijos
( muelles, diques, instalaciones portuarias, plataformas flotantes...); las responsabilidades
derivadas de la explotación o utilización del buque a consecuencia del transporte y los gastos y
honorarios de defensa judicial. Se hace extensiva la cobertura a la recuperación de fletes,
estadías y créditos. Además las coberturas se van ampliando en la actualidad creando nuevas
figura como los riesgos de guerra ( war risks), de retrasos o de huelgas ( delay by strikes),
incluso parte de responsabilidades por contaminación.

La S.T.S. 3 julio de 2003 declara la incompetencia de los tribunales españoles para conocer la
acción directa que el perjudicado dirige contra el asegurador del naviero si las normas P&I
contienen cláusula de sumisión de contrato al arbitraje en Londres.

     3.ELEMENTO FORMAL DEL CONTRATO: La póliza.
Por ser el seguro marítimo un contrato formal, la póliza es requisito esencial para su validez (
Art. 737 C. De C.), aunque las sentencias del Tribunal Supremo 16 febrero 1994 y 20 de febrero
de 1995 matizan el rigor del Código ya que se acepta la validez de la póliza aún estando sin
firmar y obligando al asegurado a pagar las primas
                                 www.uned-derecho.com
correspondientes. El propio Código establece el contenido facultando a las partes a ampliarlo
(Art.738).
La póliza puede ser (Art. 742) nominativa o a la orden. En el seguro de mercancías es normal
que se emita “por cuenta de quien corresponda” legitimando así al adquiriente y destinatario
que no tienen por qué ser el mismo que el asegurado, también hay otra modalidad de
designación que es la llamada póliza flotante.
     La póliza tipo contiene:
     -- condiciones generales: comunes a todo contrato que pueden ser de tres tipos
     a- elaboradas por las propias compañías de seguros
b- las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres que han sido validadas en España
por la jurisprudencia reconociendo los efectos de las inclusiones o exclusiones de riesgos,
redactadas en español, “lo que permite considerarlas como verdaderas condiciones particulares
del seguro marítimo español”
     c- las condiciones que regulan determinados tráficos o cargamentos
     --condiciones p articulares: son específicas de cada asegurado.

    4.OBLIGACIONES Y DEBERES DEL ASEGURADO:
La obligación principal es pagar la prima en el tiempo, lugar y modo convenidos ( Art.738.13.

     La prima se rige por dos principios que son:
-Indivisibilidad: que no es recíproca ya que el asegurador no tiene por qué devolver la prima
cuando el asegurado renuncia al contrato antes del comienzo de la cobertura a no ser que
exista pacto en contrario, (v gr. Cláusula 22 del I.A de Londres para Buques que reconoce los
extornos de la prima).
-invariabilidad: la prima convenida no puede modificarse durante la vigencia del contrato
aunque existan circunstancias posteriores que modifiquen el riesgo; esto es así ya sea un
aumento o una disminución de la gravedad del riesgo favoreciendo en un caso u otro al
asegurado o al asegurador, aunque surgen excepciones que recoge el Código ( ARTS 13 LCS
y 757 C de C.)
Además del pago como obligación existen los deberes del asegurado que no pueden ser
exigidos pero que si no se cumplen pueden perjudicar al asegurado. Entre ellas destacamos:

    -valorar con exactitud y forma completa los intereses a asegurar
-manifestar con exactitud y forma las circunstancias que influyen la valoración del riesgo; pues
las reticencias y valoraciones inexactas están prohibidas dando al asegurador la facultad de
rescindir el contrato.
    -comunicar la existencia de otro seguro sobre el mismo interés asegurado ( Art. 800)
-comunicar al asegurador las incidencias en la navegación, sobre todo si pueden agravar el
riesgo. ( art 785)

- poner en conocimiento del asegurador el siniestro, lo más rápido posible, una vez se haya
producido diligencia para minimizar el daño en la medida de lo posible, a esto se le llama
-actuar con
deber de salvamento.( Art. 791, 792, 795)
- solicitar la intervención de peritos que comprueben la entidad y circunstancias del siniestro.

    - colabora en la subrogación de la acción de daños contra el causante del siniestro.

     5.OBLIGACIONES Y DEBERES DEL ASEGURADOR
     hay que distinguir entre:
Obligaciones: que se posponen a la realización del siniestro y consiste en indemnizar el daño
sobrevenido a los intereses asegurados en lugar, plazo y forma convenidos ( Art.
738. 15 y .16). Es la obligación esencial y única del asegurador, se realizará m ediante pago en
el plazo de 15 días, salvo pacto contrario, a contar desde que el asegurador haya recibido la
documentación exigida.
     El asegurador que rechace el siniestro ha de hacerlo judicialmente, resolviendo el
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juez, en trámite previo de comparecencia, si el asegurado ha de depositar la cantidad
resultante de los justificantes o si deberá entregar fianza suficiente al asegurado. Esto es una
especialidad del seguro marítimo. ( ART 770 DE Cde C)
Deberes o cargos: son anteriores a la realización del daño, si no se obeservan pueden producir
una indemnización pero no anulan el contrato. Entre ellas se encuentra la de firmar y entregar
la póliza al asegurado (Art.737)
Es discutible si fuese de aplicación el deber de entregar al asegurado un formulario que le
permita valorar el riesgo y el interés asegurado como se exige en el Art. 10 de la Ley de
Contrato de Seguro.

     6.LIQUIDACIÓN DEL SINIESTRO: acción de avería y acción de abandono.
La liquidación es el cálculo del daño y el pago de la indemnización , existen dos
procedimientos:
Acción de avería:Es la que en general se usa en cualquier daño. Conviene separar lo que son
las averías del buque de las averías de la carga y además distinguir entre la pérdida total y la
pérdida parcial o deterioro.
--avería del buque:: las pólizas suelen aplicar franquicias deduciendo una cantidad
determinada
      Pérdida total:
Cuando el buque pierde todo su valor, aunque no se identifica con la destrucción material del
mismo. Existen 4 modalidades: pérdida total real, pérdida económica, pérdida presunta y
pérdida convenida.
     Pérdida parcial: en la que el importe se fija según el coste de la reparación.
--avería de mercancías: para el cálculo del daño se compara el valor que hubieran tenido en
buen estado en el puerto de destino con el valor que tienen deterioradas ( Art. 776 C de C.
Además el asegurador ha de indemnizar por los gastos y desembolsos razonables que haya
realizado el asegurado para salvar o recuperar las cosas siniestradas con el fin de minimizar el
daño (sue and labor clause), a estos gastos se les conoce como averías gastos.

Acción de abandono: es exclusiva del seguro marítimo, no debe confundirse con el abandono
a los acreedores. Se aplica solo a algunos siniestros y es especial ya que transmite la
propiedad de los bienes asegurados abandonados al asegurador por un efecto real o traslativo
que no existe en el abandono a los acreedores.
En esta modalidad de liquidación el asegurado cobra el importe total de la indemnización.

La elección entre una modalidad y otra depende únicamente del asegurado no pudiendo ser
rechazada por el asegurador. El abandono tiene la ventaja de ser un proceso más simple y
rápido evitando al asegurado los trámites del cálculo que pasan al asegurador.

Una vez notificado el abandono el asegurador está obligado a pagar el importe máximo de la
indemnización.
Actualmente las pólizas permiten al asegurador rechazar los efectos traslativos lo que no
significa que se pueda rechazar la acción de abandono.
Las causas de abandono están enumeradas en el artículo 789 del Código y son los siguientes:

       1. Falta de noticias del buque transcurridos los plazos estipulados
       2. naufragio
       3. Inhabilitación del buque para navegar por varada, rotura u accidente de mar
       4. Apresamiento, embargo o detención por orden de gobierno nacional o extranjero

       5. Pérdida total de las cosas aseguradas. Incluye dos situaciones:
       6. Pérdida material o efectiva
       7. Pérdida económica o presunta (constructive loss) , cuando el siniestro disminuye el
       valor de lo asegurado en ¾ partes.
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    7 PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
    A los 3 años desde la fecha del siniestro.
La S.T.S. 21 DE JULIO 1989 ha rechazado la aplicación al seguro marítimo del plazo de
prescripción de 2 años de la Ley de Contrato de Seguro..

      II. EL SEGURO AÉREO
Las reglas comunitarias han obligado al ordenamiento español ha adaptarse. así vemos cómo
el Reglamento 2407/1992 del Consejo exige la contratación de un seguro de responsabilidad
civil por accidentes para la concesión de licencias para compañías aéreas.

El reglamento 2027/1997 introduce una obligación complementaria de acuerdo con el
Convenio de Montreal de contratar un seguro obligatorio que garantice la indemnización.
Por último el Reglamento 785/2004 fija unos requisitos mínimos a las compañías y operadores
aéreos relativos a los seguros de pasajeros, ocupantes, equipaje,, correo, carga y terceros,
imprescindible para operan en cualquier país de la Unión Europea , al margen del destino y de
la procedencia del vuelo, sólo por sobrevolar territorio de la UE.
Para acreditar el cumplimiento de los seguros, las compañías deben depositar un certificado o
garantís del seguro ante el estado de concesión de la licencia o del de matrícula de la
aeronave , aunque puede ser solicitado por el país sobrevolado.
El incumplimiento acarrea sanciones que deben ser eficaces y proporcionales, psi es una cía
comunitaria se le puede retirar la licencia de operador y si es extracomunitaria impedir el
aterrizaje.

    8. EL SEGURO DE AERONAVES
Obligatorio en dos supuestos: si es objeto de hipoteca y si está al servicio de una línea
aérea. Las aeronaves de uso particular, recreo o acrobacía están exentas de la obligación.

     La cobertura de las pólizas es muy amplia y facultan al operador a elegir entre reparar
o indemnizar en un pago que compense el daño. El seguro cubre los daños de la aeronave
siempre que esté en vuelo, marchando por tierra o amarrada y en el suelo, siempre que no
esté excluido. (Art.2)
Las exclusiones se refieren a deterioro, vicio propio, desgastes graduales, y daño y roturas
de elementos mecánicos y eléctricos, salvo consecuencia de accidente ( Art. 3), también se
excluyen los actos de baratería del capt. y de la tripulación recayendo en este caso la carga de
la prueba en el asegurador.
Es frecuente que se apliquen franquicias cuyas características dependen de lo pactado en
contrato, lo normal es que se establezca un seguro mixto de daños propios y de
responsabilidad civil.

     9.SEGURO DE MERCANCÍAS Y EQUIPAJES
No se menciona específicamente como obligatorio en la L.N.A , pero no es relevante porque es
obligatorio según el artículo 7 del Reglamento 20407/92 del Consejo de la UE, y según la
Orden de 12 marzo de 1998, por la que se establecen las normas de concesión de licencias de
explotación de compañías aéreas.
En la póliza española el asegurador se obliga a satisfacer, reponer, repara o compensar la
pérdida total real o los daños parciales por caída, colisión, cambio forzado de ruta, lanzamiento,
incendio, explosión y en general cualquier causa accidental aérea o no que ocurra durante la
vigencia de la póliza (Art. 2. )Los daños por robo se cubren siempre que haya señales
inequívocas del siniestro, sin embargo no están cubiertos los siguientes riesgos excluidos:
guerra, medidas sanitarias, vicio propio o embalaje deficiente, estiba o retraso, a no ser que
específicamente el titular de la mercancía quiera contratar una póliza especial o incluirlo en las
condiciones particulares.
Los importes están fijados por el Art. 118 LNA en los transportes nacionales y por el Convenio
de Varsovia y los protocolos de Montreal en los internacionales
     Normalmente suele hacerse un seguro de equipaje junto con el de pasajeros pero
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legalmente es una modalidad diferente que se parece más al seguro de mercancías.
Cubre la pérdida o daños hasta 324,5 euros por equipaje. La limitación se pierde si hubo
dolo o culpa grave en el siniestro.

         10 SEGUROS DE PASAJEROS Y A TERCEROS POR DAÑOS EN LA
SUPERFICIE.
Es un seguro obligatorio impuesto a todo explotador aéreo nacional o extranjero, que deben
asegurar la responsabilidad en cuanto a muerte, herida o lesión corporal de los pasajeros
hasta 100.000 derechos especiales de giro y ulteriormente hasta un “límite razonable” por
pasajero.
La cobertura incluye la fase aérea, los que acontecieren a bordo de la aeronave (en vuelo o
no), y las operaciones de embarque y desembarque, o sea desde que se pasa el control de
acceso de los empleados de la compañía.
Las cuantías dependen de los límites de responsabilidad obligatoria y se distingue entre
transporte nacional e internacional.

    III. AVERÍAS MARÍTIMAS

     11 DEFINICIÓN LEGAL Y CLASES
El derecho marítimo entiende el viaje marítimo como una empresa común cuyos intereses y
riesgos necesitan un tratamiento diferenciado en el que el principio de solidaridad debe primar
y en la que se debe observar una doble consideración contractual y extracontractual, de una
parte por la relación entre los riesgos y los intereses y de otra por las relaciones con terceros
que también sufren las consecuencias de los accidentes de mar, que explica la existencia de
instituciones como el préstamo a la gruesa, el seguro marítimo, la avería simple o la avería
común..
El concepto de avería o daño total es el utilizado actualmente quedando relegada la noción
que identificaba avería con un daño parcial que se podía arreglar.
El Código de Comercio distingue entre averías-gastos y las averías-daños (Art.806) que deben
ser extraordinarias y causadas por daños de navegación. Se excluyen los gastos menudos y
ordinarios ( pilotaje, anclaje, visita, sanidad, cuarentena, gastos de puerto y fletes de descarga)
que no están unidos al riesgo (Art. 807). También se distingue entre averías simples o
particulares y averías gruesas o comunes dependiendo que se imputen al titular del bien
afectado o que se repartan entre todos los afectados en la expedición

    ( Art. 809 y 811)

    12 LA AVERÍA COMÚN
       Se conoce desde la antigüedad, los griegos ya la conocían y los romanos incorporan al
Digesto la echazón ( acto voluntario por el que el capitán arroja mercancías al mar para salvar
el buque).
La noción no ha cambiado, el coste de los daños ocasionados a uno de los interesados se
reparte entre todos por la existencia de un beneficio común.
Se regula por los artículos 811 a 818 y 846 a 868, aunque como ese reconocimiento legal es
insuficiente lo normal es que casi todas las averías gruesas se liquidan por las Reglas de York
y Amberes 2004.
Son averías gruesas todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar al
buque o a su cargamento o a ambos a la vez, de in riesgo efectivo ( Art. 811), el beneficio
común se recoge en la Regla A de las reglas de York y Amberes.
    El acto de avería exige tres requisitos:
    -intencionalidad
    -Peligro, razonable y común
    -resultado útil.
    Los casos de avería común se enumeran:
    ART.811 Y 818 del C de Comercio: gastos de rescate, echazón, daños al aparejo,
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gastos de alijo, daños al cargamento por razón de seguridad, gastos de reflotamiento, daño al
buque para salvar el cargamento, gastos y salarios de la tripulación incurridos para salvar la
expedición, pérdida de valor de las mercancías vendidas en arribada forzosa para reparar el
buque por avería gruesa, gastos de liquidación de avería (“una vez en avería gruesa, siempre
en avería”), hundimiento voluntario de otro buque por causa de incendio.

Reglas de York y Amberes: echazón extinción de fuego a bordo, corte de restos, varada
voluntaria, remuneración por salvamento, daños causados a las máquinas, gastos de alijo de
buque y consecuencias, efecto y provisiones del buque quemados como combustible, gastos
en puerto de refugio, salarios y manutención de tripulación para ganar un puerto de refugio,
daños al cargamento en la descarga, pérdida del flete y adelanto de fondos.

Internacionalmente se rechazan ciertos casos aunque cumplen los tres requisitos para ser
considerados como prevención a posibles fraudes: daños al aparejo, respetos, pertrechos y
máquinas del buque y provisiones de a bordo, daños a mercancías no declaradas o declaradas
fraudulentamente, y daños a mercancías transportadas en la cubierta.

      La avería gruesa tiene tres aspectos distintos que se relacionan entre sí.
Comprobación del supuesto de avería, si cumple los tres requisitos y se ajusta a un caso
tipificado.
Deber de contribución: Es el reparto proporcional de los gastos entre todos los interesados.

     Liquidación de avería gruesa: En la que se ejecuta la contribución en efectivo.
 Prescriben las acciones a los 6 meses ( Art. 951 C de C) y en 12 meses el plazo para
notificar al liquidador la pérdida o gastos por los que reclamar la contribución, según la Regla
E.

   13 AVERÍA PARTICULAR
   Todo daño que no sea considerado avería gruesa.
Se sustituye el principio de proporcionalidad por el principio de que la cosa perece para su
dueño ( res perit dominio)

    IV. LOS ACCIDENTES MARÍTIMOS

El código distingue 4 secciones: averías, arribadas forzosas, abordajes y naufragios. (Art. 806
a 845)
      14. ABORDAJE
Es el choque o colisión entre 2 buques. Se entiende buque como concepto amplio, no
limitándose solo a los mercantes, no considerándose abordaje la colisión con un elemento
fijo, boyas, balizas, muelles etc... según S.T.S. 13 junio 2003, aplicándose en ese caso el art
1902 del Código Civil.
Sí que es una colisión el choque entre 2 buques aunque no estén navegando, por ejemplo
amarrados en puerto, los buques chocan por el movimiento pero no hay navegación

La regulación del abordaje es de naturaleza dual, existen 2 grupos de normas las del Código
de Comercio y las de los Convenios internacionales ratificados por España, Convenio de
Bruselas, Convenio de Londres y las Reglas de Lisboa ( de aplicación voluntaria, pero de gran
difusión internacional)
    Se distinguen 4 supuestos de abordaje
Abordaje fortuito: causado por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero, en el que cada
nave soporta sus propios daños, ( Art. 830 C de C y Art. 21 Convenio)
Abordaje culpable: causado por culpa, negligencia o impericia. E naviero del buque abordador
indemnizará por daños y perjuicios ( Art. 826. , Se impone la misma responsabilidad si a bordo
del buque abordador estuviera un práctico en sus funciones.
    Abordaje por culpa común: por causa imputable a los dos buques, en el que cada
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buque soportará sus daños y responden solidariamente de los daños y perjuicios causados a
sus cargas.(Art. 827), Aunque según el Art.-41 del Convenio, la responsabilidad se repartirá en
proporción a la gravedad de la falta cometida y a la proporcionalidad de los daños.

Abordaje dudoso: cuando la causa queda por determinar. Se aplica la norma del abordaje por
falta común, Aunque el Convenio de Bruselas lo equipara con el abordaje fortuito.


     15 ARRIBADA FORZOSA
Cuando un buque se desvía de su itinerario y llega a un puerto no previsto si es por causa de
inhabilitación para navegar (Art.819).
     Puede ser:
Ilegítima : si las causa se imputan al cumplimiento de obligaciones contractuales, malicia,
negligencia, imprevisión o impericia del capitán. El naviero y el capitán responderán
mancomunadamente (Art. 821)
Legítima: los gastos correrán por cuenta del naviero o el fletante, pero los perjuicios de la
carga serán para los cargadores.
Se considera un acto de avería gruesa, con el consiguiente deber de contribución (Art. 822),
por ejemplo los gastos de descarga, reparaciones del buque, etc...
La carga descargada queda, en cualquier caso bajo la custodia del capitán, debiendo
responder si no hay fuerza mayor ( Art. 823), es la responsabilidad ex-receptum o del cuidado
de las cosas que le fueron entregadas.
La Regla de York considera avería común los gastos de la arribada por un salvamento, que
incluye reparaciones provisionales, remolques, descarga, almacén, reembarque y reestiba,
combustible, provisiones ocasionados en el período de paralización del buque.


     16 NAUFRAGIO
     Es el hundimiento del buque en el mar.
Es un siniestro grave, en el que el buque se pierde por completo a causa de la inmersión (Art.
818 a 833), se incluyen los supuestos de encalladura o pérdida grave.
     Puede dar lugar a acción de abandono
Naufragio fortuito: por causa fortuita, fuerza mayor o hechos de tercero, no imputable al
naviero ni a la tripulación. Los daños serán por cuenta de los dueños en la misma proporción
que los restos que se salven. ( Art. 840)
     Naufragio culpable: imputable a dolo, culpa o negligencia o a la impericia del capitán
o a la culpa personal del naviero. El código expresa que el naviero o los cargadores podrán
pedir indemnización al capitán ( Art. 841) sin embargo es incompleto en su redacción ya que
también el naviero responde por los actos de su capitán, sin perjuicio del derecho de
repetición.
Naufragio parcial: es una situación mixta en la que concurre el naufragio con el salvamento,
donde no se pierden algunos objetos gracias a los salvadores. Los objetos quedan afectos al
pago del salvamento pudiendo ser retenidos en garantía y en caso de venta se les reconoce a
los salvadores un derecho preferente.

    V. LAS AVERÍAS EN LA NAVEGACIÓN AÉREA

    17AVERIA COMUN, ABORDAJE Y DAÑOS EN LA SUPERFICIE

AVERIA COMUN: Se aplican por analogía las de la avería marítima porque no existe
regulación específica.
ABORDAJE: Técnicamente sería la colisión de dos aeronaves en vuelo, no se define en la
LNA, pero se cita en el Art. 12. La colisión con objetos fijos como fingers ( pasarelas
telescópicas de embarque), torres de control o cualquier otro vehículo o elemento fijo en tierra
será considerado daños a terceros en la superficie. Los choques entre aeronaves
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en tierra son asimismo dudosos, pero la tendencia dominante es la de no incluirlos como
abordaje. Las consecuencias dependen de si es culpable, común, dudoso o fortuito; Cuando
es por culpa del comandante o por incumplimiento de obligaciones legales del explotador, éste
responderá por los daños propios y ambos solidariamente por los daños a terceros ( Art. 123
LNA) En los abordajes por culpa común, dudosos y fortuitos cada empresario responderá en
proporción al peso de la aeronave, solidariamente y frente a terceros.

DAÑOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE: Existe una doble regulación, interna, e
internacional:
Interna: Se rige por el Art. 119 de LNA, siendo indemnizables los daños a personas o cosas en
la superficie terrestre por acción de aeronave o por lo que de ella se desprenda
o arroje. Limita el importe máximo de las indemnizaciones, la prelación del cobro, causa de
exoneraciones y poco más, ya que es muy parca dejando cuestiones sin resolver y teniendo
que recurrir a la regulación internacional..
Internacional: existen varios instrumentos reguladores como Convenio de Roma que aunque
sigue vigente y España no lo ha denunciado, no resulta muy adecuado en cuanto a las
cuantías de limitación, pero que se aplica a los daños a terceros causados en la superficie en
territorio de un estado parte, por una aeronave de otro estado parte siempre que el daño haya
sido consecuencia directa del incidente. Por otro lado se discute cuando debe considerarse
que la aeronave está en movimiento, o como indebidamente dice la ley “ en vuelo”, pudiendo
entenderse que se encuentra en vuelo desde el inicio de las maniobras para el despegue hasta
su término en el aterrizaje, y se entienden como daños a terceros tanto los abordajes entre
aeronaves en movimiento o no, como los causados contra otro objeto. También citar el
Anteproyecto sobre abordaje y el Proyecto de OACI que no han tenido éxito.


    VI ASISTENCIAS MARÍTIMAS

18 SALVAMENTO MARÍTIMO: FUENTES, CONCEPTO ELEMENTOS, CLASES Y
REMUNERACIÓN:
Institución clásica cuyos primeros antecedentes datan del naufragium romano que ya protegía
la titularidad de los bienes impidiendo su apoderamiento ilícito. Durante los siglos XIX y XX es
una actividad de auxilio preventiva y remunerable. El Código de Comercio no lo regula, tan
solo lo cita en referencias aisladas en algunos artículos, la regulación legal viene por:

En 1910 se aprueba el Convenio de Bruselas que España incorpora y además promulga la Ley
60/1962 de Auxilio, Salvamentos, Hallazgos y
Extracciones que supera en contenidos al convenio, regulando también la asistencia marítima
a aeronaves, la prestada o recibida por buques de guerra o de servicio público, remolques,
extracción de buques hundidos y restos, y hallazgos marítimos.
La Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en el Art. 107.2 faculta a las
Autoridades Portuarias para exigir la remoción o actuar de oficio para extraer los restos, sin
perjuicio del derecho de repetición
    Convenio de Salvamento Marítimo 1989, ratificado por España.
 Concepto: el salvamento marítimo es el conjunto de actividades prestadas a personas, buque
o cosas para superar una situación de peligro en el mar. Ha de cumplir 2 requisitos.

PELIGRO: Es lo que lo diferencia del remolque. No existe un criterio unitario para la noción de
peligro, aunque hay varias máximas jurisprudenciales que pueden aplicarse: sin peligro de
pérdida o graves daños no hay salvamento. Debe ser de entidad suficiente para causar la
pérdida del bien salvado. No es necesario que el peligro sea inminente, basta que sea
previsible, efectivo o actual y concreto. Se discute si debe alcanzar al buque y tripulación del
salvador. La situación de peligro puede ser por causa ajena al mar. Injustificadamente a
nuestro juicio la jurisprudencia a negado la calificación de peligro en aguas portuarias, pues
una cosa es que el puerto deba ser un lugar seguro y
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otra es que lo sea realmente.
RESULTADO ÚTIL: consiste en superar la situación de peligro, por eso se dice que sin
salvamento no hay remuneración ( no cure, no pay) salvo que se haya prestado para proteger
el medio ambiente.
En ocasiones no es suficiente con los dos requisitos, pues no es calificado como salvamento la
ayuda realizada por la propia tripulación para salvar al buque o la carga, el prestado por
imperativo legal o cumpliendo una orden de la Autoridad Marítima y el prestado por obligación
anterior.
Puede ser prestado en cumplimiento de mandato legal u orden administrativa, ( salvamento
obligatorio), espontáneamente ( salvamento espontáneo), o a petición del capitán o del
armador del buque o del titular de las cosas en peligro ( salvamento contractual).


La remuneración o premio del salvamento tiene una disciplina particular, excluido del
salvamento obligatorio, es objeto de pacto a través del formulario del LOYD´S OPEN FORM
(LOF 2000) , pero en su defecto o si se considera desproporcionado las partes pueden acudir
al Tribunal Marítimo Central que lo fijará siguiendo unos criterios de resultado obtenido,
esfuerzo realizado, intensidad y gravedad del peligro, gastos y daños sufridos y valor de lo
salvado, esto da una idea del grado de litigiosidad que encierra esta materia.

El premio se distribuirá, deduciendo los gastos e indemnizaciones, a razón de 1/3 para el
armador y 2/3 para la tripulación salvo que sean buques dedicados habitualmente al
salvamento.

    19 EXTRACCIONES MARÍTIMAS.
Se trata de recuperar cosas perdidas en el mar, buques, aeronaves, mercancías o restos, ya
no hay peligro y al extraer los restos se pretende evitar las consecuencias del siniestro
actuando sobre sus restos o pecios.
    Hay 4 tipos:
    La extracción realizada por el propietario, tiene preferencia sobre los demás
La extracción espontánea por persona distinta del propietario sin un contrato u obligación
previos; responde a la figura de gestión de negocios ajenos, pero la Ley sobre Auxilios y
Salvamentos marítimos tiene preferencia.
La extracción contractual, fruto de pacto, en el cual el extractor emplea los medios adecuados
a cambio de una compensación económica, se encuadra en los contratos de obra por
empresa. Se utilizan los modelos BIMCO, aprobados por Lloyd, se conocen con los nombres
de WRECKCON Y WRECKHIRE.
Extracción de oficio; Realizada por la Autoridad marítima por razones de urgencia, seguridad
de la navegación o de la pesca si los propietarios no la inician en tiempo prudencial (Art. 26
LAS). Las extracciones portuarias están reguladas por la Ley de Puertos

La Organización Marítima Internacional, OMI, ha elaborado un proyecto de Convenio sobre
recuperación de pecios.

     19. HALLAZGO MARÍTIMO.
Se diferencia de las otras figuras en que el que halla los objetos en el mar no despliega una
actividad intencional, sino que los encuentra por casualidad, limitándose a tomar posesión y
custodiarlos.
Es una institución conocida en la legislación civil, que ha reconocido que debe regularse por
leyes especiales (Art. 617 C.Civil) Se aplica el Art. 844 del Código de Comercio, que impone al
capitán depositar los objetos hallados de un naufragio a disposición de sus propietarios en el
puerto de destino. La Ley de Auxilio y Salvamento marítimo contiene una regulación mas
completa confiando a la Autoridad local marítima los aspectos de procedimiento. Cuando el
hallador encuentra algo ha deponerlo a disposición de la Autoridad
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marítima en el plazo más breve posible, así el propietario tiene derecho a recuperar sus cosas
previo pago de los gastos ocasionados y del tercio de su valor de tasación que corresponde al
hallador.
Si en el plazo de 6 meses desde que se anunció el hallazgo no aparece el propietario según
prescribe la Ley, las cosas halladas se entregarán al hallador si su valor es inferior a 902
euros, y si el valor es superior, el hallador tendrá derecho a esa suma y a una tercera parte del
exceso de lo que se obtenga en pública subasta, el remanente de lo obtenido se ingresa en el
Tesoro.

    VII. ASISTENCIAS EN LA NAVEGACIÓN AÉREA.

    21.ASISTENCIA Y SALVAMENTO DE AERONAVES
La ayuda prestada a una aeronave en mar está regulada por la Ley de Auxilio y Salvamento
marítimo ( Art. 11), el hallazgo de una aeronave en el mar no se tata de una recuperación sino
que se considera un salvamento, así como las cosas arrojadas al mar para aligerar la
aeronave en caso de peligro cuando son salvadas inmediatamente ( Art.
22.1 y 2)
La LNA establece que la asistencia y salvamento de las aeronaves accidentadas o en peligro
se efectuará bajo la dirección de las Autoridades aeronáuticas que son las encargadas de la
investigación y la determinación de las responsabilidades en caso de accidentes ( ar 134). Las
indemnizaciones por trabajos de salvamento de personas no pueden exceder de ¼ de las
cantidades fijadas en caso de muerte ( Art. 135), y del valor de la aeronave o del capital de su
seguro en el caso de salvamento de la misma (Art. 136).

Hay 2 supuestos especiales, regulados por LAS, el prestado por aeronaves a buques,
personas o cosas que se encuentren en peligro de perderse en el mar y el de auxilio de
aeronaves en el mar.( Art. 11 LAS)
     Se exigen los supuestos del salvamento marítimo: peligro y resultado útil.
     El premio, fijado equitativamente, se reparte 1/3 al empresario y 2/3 a la tripulación.
Internacionalmente se regula la asistencia o salvamento entre buques y aeronaves en él
articulo 14 Trato de Navegación Internacional de Montevideo y por el Convenio de Bruselas
que unifica reglas y reconoce el derecho a la remuneración de las aeronaves en peligro en el
mar, y si no hay resultado útil, el prestador del auxilio tiene derecho a que le reembolsen los
gastos ocasionados (Art. 4).
Las acciones prescriben a los 2 años de la finalización de las operaciones (ART 141 LNA, y 11
LAS).

     22.HALLAZGO AÉREO
Según LNA el hallazgo puede tener por objeto una aeronave abandonada o sus restos, si está
sin tripulación y se pueda determinar su propietario por su matricula o marcas, documentos de
a bordo u otro medio o bien su propietario haya manifestado su deseo de abandonarla.

Se notificará el hallazgo a su propietario, y se devolverá previo pago de los gastos más un
premio por la tercera parte del valor al descubridor (Art. 137 LNA), Si no puede conservarse
los restos o si transcurren los plazos se hará pública subasta y deducidos el premio y los
gastos el remante será para el Estado ( Art. 139)
Si transcurre el plazo de un año desde el hallazgo, habiéndose notificado al propietario
conocido o enunciado en el BOE en tres fechas distintas, sin que el propietario ejerza sus
derechos durante tres meses el estado adquirirá la propiedad de cualquier aeronave hallada en
el mar.

    VIII. LA CONTAMINACIÓN MARÍTIMA.

Es un fenómeno complejo cuyo tratamiento jurídico implica a varias ramas del ordenamiento.
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    Persigue un doble objetivo: prevenir la contaminación y repara el daño causado.
Se han aprobado a nivel internacional, comunitario y nacional un conjunto de normas.

De entre los numerosos Convenios ratificados por España nos referiremos solamente a los de
responsabilidad civil por contaminación del mar por hidrocarburos, son 2: Convenio de
Bruselas de 1969 sobre responsabilidad y el de 1976 sobre limitación, los dos han sido
reformados por los Protocolos de 1992 conocidos como CLC 69792 y CFC 76/92 . Con
posterioridad las cuantías se aumentan en la enmienda del 2000, en vigor desde noviembre de
2003.

     23 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DE CONTAMINACIÓN MARÍTIMA
Se define un régimen jurídico uniforme con los instrumentos anteriores, disposiciones
complementarias y decisiones judiciales relacionadas con algunos siniestros ( Torrey canon,
Exxon Valdez...) que integra os siguientes elementos:
Se aplica solamente a daños o pérdidas de la contaminación marina debida a fugas y
descargas de hidrocarburos de un buque, no incluye ninguna sustancia que no sea
hidrocarburo, ni otro vertido que no provenga de un buque
La responsabilidad se imputa en exclusiva al propietario del buque, naviero o no, sin tener
legitimación pasiva sus auxiliares ni ninguna persona vinculada con la explotación del buque.
Es el principio de canalización de la responsabilidad o restricción de la legitimación pasiva, y
persigue concentrar la responsabilidad en una persona identificable a través del registro del
buque, sin perjuicio de la acción de regreso contra el verdadero responsable, el titular de la
empresa de navegación que no tiene por qué coincidir con el propietario del buque.

     Es una responsabilidad
--civil porque hace referencia a aspectos económicos o patrimoniales del sujeto agente y de la
víctima de la contaminación, consiste en reparar al perjudicado los daños y perjuicios causados
mediante indemnización quedando al margen las actuaciones penales o administrativas.

                        --objetiva porque se imputa por el hecho contaminante independientemente
de la culpa del propietario
Existen exoneraciones si los daños por contaminación se deben a actos de guerra,
hostilidades, guerra civil, insurrección, o de un fenómeno natural excepcional, inevitable e
irreversible; acción u omisión de un tercero; negligencia o acto lesivo de cualquier gobierno o
autoridad responsable del mantenimiento de luces o ayudas a la navegación; acción u omisión
del perjudicado.
4. Es una responsabilidad limitada que no es equivalente a los daños sino que tiene un límite
máximo, que se calcula por un sistema mixto hasta un tope máximo, del que el propietario
puede beneficiarse si constituye depósito o garantía ante un juez, pero se pierde ese beneficio
si el daño lo causó el propietario intencionada o temerariamente y a sabiendas que podía
producirse.
  Complementariamente existe un fondo con personalidad jurídica que se nutre de fondos
donados por países productores de petróleo que ofrece protección si la suma imputada al
culpable resulta insuficiente.
5. Es una responsabilidad legal e imperativa ya que se establece por Ley ( Convenio) y porque
    el sistema funciona de acuerdo con los requisitos legales no pudiéndose aumentar los
    importes ni dirigir acciones contra personas no legitimadas, ni caben defensas no previstas.

      El derecho de limitación es por siniestro, y en caso de contaminación compartida por 2 o
más buques es una responsabilidad mancomunada y no solidaria.
6. Es un sistema único incompatible con los demás sistemas de indemnización del Derecho
Marítimo, rigiendo el principio de especialidad.
     Como resumen podemos quedarnos con las siguientes ideas centrales:
     La contaminación marítima es un aspecto de la seguridad marítima, y por ello el
tratamiento es global, haciendo hincapié en la prevención, que es lo más económico y
                              www.uned-derecho.com
eficaz
Existen daños inevitables, la mayoría por fallos humanos, cuando se produzcan daños
calificables de catastróficos deben repararse por un sistema de compensación universal y
colectivo fuera de procedimientos judiciales que han resultado ineficaces e insuficientes.

El mecanismo mas adecuado es la colaboración entre Estados para prevenir y reparar los
daños de la contaminación marítima.


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