L’avenir est ce qu’il y a de pire dans

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L’avenir est ce qu’il y a de pire dans Powered By Docstoc
					« L’avenir est ce qu’il y a de pire dans le présent » 1 : L’attitude de la jurisprudence face au « nouveau
régime de responsabilité des hébergeurs » du projet de loi sur la confiance dans l’économie
numérique.


        Un portail américain donnant accès à des messages néonazis, des sites portant atteintes aux droits
de la personnalité, des réseaux pédophiles, des sites antisémites, des photographies portant atteinte à
l’honneur et à la considération : la prolifération des contenus illicites est à l’origine d’une abondante
jurisprudence Internet qui ne cesse de faire couler de l’encre et d’inspirer de vives passions. Cette
délinquance «virtuelle» heurte la sensibilité du grand public et peut porter régulièrement atteinte aux droits
des tiers. C’est pourquoi, « le juge a été, est le recours naturel des victimes 2 » de ces infractions commises
via internet. Les nouvelles technologies et plus particulièrement les contenus illicites se présentent alors
comme les nouvelles proies du législateur. C’est la raison pour laquelle, ce dernier est intervenu. Textes de
loi, directive, projet, naissent, évoluent et s’adaptent pour lutter contre la diffusion de messages illicites.
Actuellement, l’un des moyens retenu est le suivant: engager la responsabilité des fournisseurs
d’hébergement sur le fondement de l’article 43-8 de la loi du 1er Août 2000 relative à la liberté de
communication. Cet article prévoit que « les fournisseurs d’hébergement ne sont pénalement ou civilement
responsables du fait du contenu de ces services que si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, ils
n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu ». Ce régime de responsabilité illustre
l’importance du rôle que doit jouer le juge : « véritable interlocuteur direct 3 » des victimes et bouclier de
protection.
        A l’avenir, avec le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique (LEN), cette lutte
risque progressivement de devenir le pire cauchemar des nos prestataires techniques de l’Internet. C’est
ainsi que les hébergeurs vont voir leur responsabilité renforcée du fait de la diffusion d’un contenu illicite.
Sous une apparence protectrice, le projet de loi prévoit à l’article 43-8 que ces professionnels ne verront
leur responsabilité civile engagée que si, lorsqu’ils ont eu la connaissance effective de leur caractère
illicite, ils n’ont pas agi avec promptitude pour retirer ces données ou rendre l’accès à celle-ci impossible.
En ce qui concerne la responsabilité pénale, le projet ajoute (article 43-9) qu’ils ne peuvent voir leur
responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause, ils n’ont pas agi avec promptitude pour
faire cesser la diffusion d’une information ou d’une activité dont ils ne pouvaient ignorer le caractère
illicite. Depuis, la LEN n’en finit pas de se faire entendre. Mais « Ouvaton 4 !! Les amis » s’exclame t-on
devant ce lourd poids qui pèse sur les hébergeurs, d’autres évoquent le risque d’une « justice privée sur



1
  Bossuet
2
  LEPAGE Agathe, « La responsabilité des fournisseurs d’hébergements et des fournisseurs d’accès à Internet : un défi nouveau
pour la justice du XXI° siècle ? », Communication - Commerce Electronique, février 2002.
3
  LEPAGE Agathe, « La responsabilité des fournisseurs d’hébergements et des fournisseurs d’accès à Internet : un défi nouveau
pour la justice du XXI° siècle ? », Communication - Commerce Electronique, février 2002.
4
  Tribunal de Grande Instance, Ordonnance du 1er Décembre 2003, Affaire OUVATON/METROBUS, décision disponible sur
http://len.ouvaton.coop/P51
Internet 5 ». Comment instaurer un climat de confiance dans les nouvelles technologies lorsque le
législateur laisse les hébergeurs livrés à eux-mêmes pour juger de ce qui revêt un caractère licite ou
illicite ? Cette question soulève, certes, de vifs débats chez tous les acteurs de l’Internet, mais, quant est-il
de la position du juge face à cette « délégation de pouvoir » aux hébergeurs ? Quels sentiments la
jurisprudence dégage face à ce nouveau régime qui laisse la justice entre les mains des hébergeurs ?
Existe-il un sentiment « pré-len » dans l’esprit des juges ? Est-il influencé ou au contraire laisse-t-il
présager une certaine hostilité vis-à-vis du projet de loi ? La LEN laisse son empreinte bien avant l’heure à
travers une jurisprudence qui a et qui continuera à apporter sa contribution dans la lutte de la diffusion de
contenus illicites (I). Pourtant, l’avenir reste tout de même ce qu’il y a de pire aujourd’hui pour certains,
c’est pourquoi, ce n’est pas sans une certaine réticence de la part des juges que la LEN laisse ses
empreintes (II).


I. L’influence du législateur sur le juge
        Dans le dernier état de la jurisprudence précédant la future entrée en vigueur de la LEN, le juge
semble laisser percevoir, un sentiment « pré-len » qui se traduit par une œuvre prétorienne rappelant
implicitement la téléologie du projet de loi. En effet, si l’on s’attache à la vision téléologique du projet de
loi, nous pouvons déceler, d’une part, une prise en considération par le juge de la volonté du législateur (A)
et d’autre part, une attitude jurisprudentielle d’anticipation (B).
A. Le respect de la volonté du législateur
L’une des finalités recherchées par ce projet de loi est d’inciter les autorités judiciaires à privilégier en
premier lieu, une action en responsabilité auprès des hébergeurs. Pour cela, le texte prévoit des dispositions
permettant de suivre cette orientation : d’une part, par le renforcement de la responsabilité des fournisseurs
d’hébergements leur imposant une sorte « d’obligation de réaction 6 », les incitants à intervenir pour cesser
la situation litigieuse, avant même la saisie par une autorité judiciaire. 7 D’autre part, par l’introduction
d’un « Référé-Internet » 8 qui permet au Président du Tribunal de Grande Instance de prescrire en référé
aux prestataires « toutes mesures propres à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un
service de communication publique en ligne, telles que celles visant à cesser de stocker ce contenu ou, à
défaut, à cesser d’en permettre l’accès » 9 . Par conséquent, le législateur incite, en premier lieu, à
responsabiliser les hébergeurs et à défaut, le juge pourra se tourner vers les autres intermédiaires
techniques. Pour quelles raisons le législateur se focalise t’il de cette manière sur les hébergeurs ?
Probablement, d’après certains auteurs, car il est « techniquement plus facile pour un hébergeur de filtrer
un contenu et parce que l’intervention du fournisseur d’accès est plus compliquée, coûteuse et d’une



5
  CROUZILLACQ Philippe, « Le débat sur la responsabilité des hébergeurs revient devant le parlement », voir sur
www.01net.com
6
  LEPAGE Agathe, « La responsabilité des fournisseurs d’hébergements et des fournisseurs d’accès à Internet : un défi nouveau
pour la justice du XXI° siècle ? », Communication - Commerce Electronique, février 2002.
7
  Article 43-8 du projet de loi sur la confiance dans l’économie numérique, disponible sur le site www.legalis.net
8
  POIDEVIN Blandine, www.abc-marketing.com
9
  Article 43-11 du projet de loi sur la confiance dans l’économie numérique, disponible sur le site www.legalis.net.
efficacité souvent très relative 10 ». La finalité recherchée par la « LEN » semble avoir bon sens mais reste
évidemment difficilement acceptable pour les hébergeurs. Quant aux juges, prennent-ils en considération
cette orientation ? Quels sentiments peut-on déceler à travers la jurisprudence ? Comme en témoigne
l’affaire communément appelée « Front14 » 11 , le juge avait préféré s’abstenir d’ordonner aux fournisseurs
d’accès de filtrer le site litigieux (alors que le juge n’avait pas encore de base légale pour le faire) et avait
invité les demandeurs à « procéder à la mise en cause de l’hébergeur et du titulaire des sites
raisonnablement identifiables spécialement les sites français hébergés par front14 ». Par la suite, les
débats se sont poursuivis et ont fait l’objet d’une seconde ordonnance dans lequel l’hébergeur s’est vu
ordonner et condamner « sous astreinte (…) de rendre impossible toute consultation des pages
personnelles hébergées sur le site www.front14.org....». Concernant les fournisseurs d’accès, le juge avait
déclaré « laissons aux fournisseurs d’accès, (…), le soin de déterminer librement les mesures qui leur
apparaîtront nécessaires et possibles en l’état des moyens techniques existants, (…) 12 ». Nous constatons
donc une plus grande sévérité du juge vis-à-vis de l’hébergeur que du fournisseur d’accès. Ne serait-ce pas
là, le témoignage d’un juge influencé par le projet de loi ? On pourrait y voir la volonté du juge de
participer à l’évolution du droit. Cette attitude peut également traduire l’implication du juge pour assurer la
difficile transition « pré-LEN» vers la « LEN ». Est-ce par mesure de facilité et de rapidité pour limiter la
progression de cette délinquance virtuelle ? Tout simplement, cette décision peut aussi s’interpréter
comme une intention de la jurisprudence de respecter et soutenir la volonté du législateur (à travers le
projet de loi 13 ) mais aussi de la communauté européenne (à travers la directive 14 ). Nous pouvons douter du
motif déterminant le juge à prendre cette décision, en revanche, la perception d’un sentiment « pré-len » à
travers la jurisprudence reste quant lui incontestable. En poursuivant de manière implicite la même finalité
que le projet de loi, le juge semble, en quelque sorte, laisser sous-entendre qu’il prendra la relève pour faire
respecter la volonté du législateur.
B. L’anticipation de la volonté du législateur
A d’autres égards, la jurisprudence vient donner un avant-goût de la LEN aux hébergeurs, avant même son
entrée en vigueur. Ainsi, dans l’affaire médiatisée opposant le fournisseur d’hébergement Ouvaton et
Metrobus, le juge, dans son ordonnance de référé 15 , déclare que l’hébergeur « ne peut préserver plus
longtemps l’anonymat des auteurs de stopub et doit transmettre à Metrobus les informations strictement
nécessaires à leur identification. Aucune astreinte ne lui est imposée, ni aucune amende, mais en revanche,
il devra s’acquitter de la moitié des frais de justice » 16 . Par conséquent, l’hébergeur est reconnu

10
   VERBIEST Thibault, Chronique « Projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique : analyse critique »,
Communication - Commerce Electronique, 1/02/2003.
11
   Ordonnance de référé du 30 octobre 2001, Association « j’accuse », AIPJ, la LICRA, et autres / association française d’Accès
et de services Internet (AFA), 13 fournisseurs d’accès et prestataires techniques d’Internet, voir sur le site www.legalis.net
12
   Ordonnance de référé du 12 juillet 2001,Association « j’accuse », AIPJ, la LICRA, et autres / association française d’Accès et
de services Internet (AFA), 13 fournisseurs d’accès et prestataires techniques d’Internet, voir la décision sur www.legalis.net
13
   Projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, adopté en première lecture le 26 février 2003, voir sur
www.legalis.net
14
   Directive 2000/3&/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, disponible sur
www.legalis.net/jnet/2003»/projets_loi/projetloi.htm
15
   Ordonnance du 1er Décembre 2003, OUVATON / METROBUS, décision disponible sur http://len.ouvaton.coop/P51
16
  DUMONT Estelle, « L’hébergeur OUVATON contraint par la justice d’identifier les auteurs du site stopub » , Zdnet,
disponible sur http://len.ouvaton.coop/P51
irresponsable par le juge, mais l’oblige tout de même à « dépenser 10% de son chiffre d’affaires, pour
                                                                                                                        17
prouver son innocence »… « Quelle entreprise normale peut supporter une telle charge ? »                                     déclare
Alexis Braud, président d’Ouvaton. L’analyse de cette décision met en relief un paradoxe : l’hébergeur est
irresponsable mais il doit tout de même assumer des frais de justice dont le montant peut être très
difficilement surmontable pour les « petits » fournisseurs d’hébergement. Ne serait ce pas là, une manière
détournée de responsabiliser l’hébergeurs ? Le juge ne serait-il pas influencé par le futur régime de
responsabilité qui attend tous les prestataires techniques ? Peut être son intention est de faire comprendre
implicitement à l’hébergeur qu’il aurait du agir promptement bien avant et même avant que Metrobus ne
saisisse le juge. Nous pouvons également citer comme exemple, l’affaire Jean-Marie Le Pen pour qui, dans
une ordonnance du 17 janvier 2003 « le juge                    a constaté que le site jeuxflash.net avait été rendu
inaccessible et estimé que les hébergeurs Bewest et Tiscali, prestataires d’uzinagaz.com, avaient rempli
leurs obligations liées à la loi du 1er Août 2000 » 18 . En dépit du fait que l’hébergeur est déclaré
irresponsable, le juge a néanmoins condamné Kilikopela à verser un euro symbolique et à rembourser les
frais de justice au président du front national. On peut reconnaître ici la finalité du projet de loi, qui est
celui d’obliger les hébergeurs à agir avant la saisie des autorités judiciaires. Ne serait ce pas encore une
manière implicite de les pousser et les inciter à agir dès le moment où ils ont la connaissance des faits
illicites ? C’est bien un « avant-goût » de la LEN que l’on peut lire à travers la jurisprudence mais ce petit
aperçu offert par les juges n’est qu’une idée de ce que devrons subir les hébergeurs dans leurs futurs litiges
liés aux contenus illicites.


II/ La réticence du juge à l’égard du législateur
         Nourrie d’une certaine méfiance à l’égard projet de loi, la réticence du juge peut se traduire soit par
une indifférence (A), soit par une attitude de contradiction (B) vis-à-vis de celui ci. Ces sentiments
traduisent la considération qu’a le juge envers le législateur et sont la preuve que même par le rejet,
l’empreinte du projet de loi est marquante.
A. la réticence à l’égard de la LEN : l’indifférence du juge
         Cette attitude réticente est mise en lumière dans l’affaire « dom expo », 19 qui donne clairement une
vision traditionaliste et hostile du juge vis-à-vis du futur régime. En effet, dans son ordonnance, le juge
pose « une obligation générale de prudence et de diligence » à la charge de l’hébergeur. Pour quelle raison
le juge prend t’il cette décision sur ce fondement après l’entrée en vigueur de la loi du 1er Août 2000, après
la décision du conseil d’état en date du 27 juillet 2000 supprimant l’alinéa 2 de l’article 43-8 de cette loi 20 ,
et surtout, quelques temps avant le projet de loi sur l’économie numérique ? Pourquoi cet attachement
particulier à une obligation de prudence et de diligence sur l’hébergeur alors que cette règle est contraire à



17
   KARAYAN Raphaël, « Ouvaton s’alarme des conséquences du jugement », journal du net, commentaire disponible sur
http://len.ouvaton.coop/P40.
18
  Commentaire de la décision de DUPONT Thierry, disponible sur www.transfert.net/a8592.
19
   Jugement du Tribunal de Grande Instance de Toulouse du 5 juin 2002, voir sur www.legalis.net.
20
   Disposition déclarée non constitutionnelle « ou si, ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu’elles hébergent
est illicite ou lui cause un préjudice, elles n’ont pas procédé aux diligences appropries »
l’article 15 de la directive sur le commerce électronique 21 et par conséquent, contraire, au projet de loi qui
énonce de manière expresse que « les fournisseurs d’hébergement ne sont pas soumis à une obligation
générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites 22 ». Nous pouvons y
voir une certaine opposition du juge à l’égard du projet de loi mais aussi des exigences de la communauté
européenne. Cette position peut aussi démontrer le souci du juge de vouloir conserver sa place de juge et
d’intermédiaire entre les parties ou encore son hostilité à laisser les turbulences de l’Internet entre les
mains des hébergeurs.
B. La réticence à l’égard de la LEN : une position de contradiction du juge
        Comme en témoigne également une ordonnance récente rendue le 24 novembre 2003 23 , malgré
tous les bruits que fait courir la LEN, nous assistons quelques jours avant la deuxième lecture du projet de
loi, à une attitude du juge très conservatrice : cette ordonnance rappelle clairement que « la responsabilité
de l’hébergeur ne peut être établie que s’il ne se conforme pas à une injonction judiciaire de suppression
d’un contenu, suivant les dispositions de l’article 43-8 de la loi sur la liberté de communication ». D’une
certaine manière, cette décision vient confirmer que seul un juge peut décider de la légalité ou de
l’illégalité d’un contenu hébergé, ce qui est en contradiction avec ce que prévoit le projet de loi. Le juge
rappelle expressément l’article 43-8 de la loi sur la liberté de communication du 1er Août 2000 pour rejeter
la responsabilité de l’hébergeur. Il semble déterminé à appliquer strictement le régime de responsabilité
actuel, probablement, pour nous laisser pressentir un sentiment d’hésitation ou encore de peur face au futur
régime de responsabilité. Ne serait ce pas là, la preuve que seule l’analyse prétorienne déterminera ce qui
est licite et ce qui ne l’est pas ? Ne serait ce pas le moyen pour les magistrats d’éviter que les hébergeurs
soient les nouveaux juges de l’Internet. Dans la contradiction, le juge dégage un sentiment « pré-len »
réticent qui traduit simplement que les magistrats ne sont pas prêts de laisser leur siège aux hébergeurs et
ni de laisser se mettre en place « une justice privée de l’Internet 24 ». Quoi qu’il en soit, le juge aura
toujours une place dans la lutte contre la diffusion de contenus illicite, dans la mesure ou, si le contrôle du
juge ne se fait pas a priori, il y a de forte chance que son contrôle s’exercera, très souvent, a posteriori.
Influençable ou non, réticent ou pas, le souci du juge est bien souvent de parvenir à un équilibre entre les
différents intérêts des protagonistes. C’est la démonstration du rôle du juge dans l’inéluctable interprétation
de la loi.



Par
BEN ABDELMALEK Karima
DEA en Droit et Informatique
Equipe de Recherche Informatique et Droit ( ERID E.A 2997)
Université de Montpellier I


21
   Directive 2000/3&/CE du 8 juin 2000 sur le Commerce Electronique, disponible sur
www.legalis.net/jnet/2003»/projets_loi/projetloi.htm
22
   Article 43-11 du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, disponible sur www.legalis.net
23
   Ordonnance du 24 novembre 2003, les sociétés B2S CERITEX et MEDIATEL aux syndicats SUD CERITEX et SUD PTT et
RAS, Décision disponible sur www.ras.eu.org/ras/actions/ceritex-sudPtT/
24
   CROUZILLACQ Philippe, « Le débat sur la responsabilité des hébergeurs revient devant le parlement », voir sur
www.01net.com

				
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