SEPARACION DE BIENES Y DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

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					   SEPARACION DE BIENES Y DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR
               MUTUO CONSENTIMIENTO DE LOS CONYUGES

Escrito en agosto de 1981.
Revisión y actualización: Enero 29 de 2005.


                                              Por Carlos Gallón Giraldo


1) El Código Civil de la nación, adoptado en la República de
   Colombia por la ley 57 de 1887, partiendo del principio de la
   incapacidad de la mujer casada y de la administración de los
   bienes de la esposa por parte del marido (C.C. art. 180),
   consagraba el derecho exclusivo de aquella a demandar la
   separación de bienes, en los casos de INSOLVENCIA y de
   ADMINISTRACION FRAUDULENTA del esposo (art. 200).

2) El artículo 2 de la ley 8 de 1922 incluyó también como causales
   de separación de bienes, además de la DISIPACIÓN y el JUEGO
   HABITUAL, las que autorizaban el divorcio (separación de
   cuerpos) respecto del marido, al tenor de lo dispuesto por el
   artículo 154 del Código Civil. A partir de entonces, la
   separación de bienes podía solicitarla la mujer por razones de
   tipo patrimonial (disipación, juego, insolvencia y fraude) y por
   motivos personales, en los eventos previstos por el artículo 154
   del código, a saber: amancebamiento del marido, embriaguez,
   abandono de los deberes, ultrajes, trato cruel y maltratamiento
   de palabra y obra. El varón no tenía derecho a demandar la
   separación de bienes, ya que la sociedad conyugal, so pretexto
   de estar instituida a favor de la mujer incapaz era un
   privilegio de aquél, por lo cual parecía absurdo que el esposo
   pudiera demandar la separación de bienes en provecho de su
   cónyuge y contra su propio beneficio.

3) La ley 28 de 1932 reconoció capacidad jurídica a la mujer
   casada, mayor de edad, para administrar sus bienes, para
   disponer libremente de ellos y para realizar toda clase de actos
   lícitos, en la misma forma que el varón (Ley 28 de 1932, art.
   4). La potestad marital (C.C. art. 177), que se extendía a los
   bienes de la mujer, quedó reducida simplemente a los derechos
   del marido sobre la persona de su cónyuge.

  La misma institución de la sociedad conyugal también sufrió
  reformas sustanciales: además de la ADMINISTRACION SEPARADA (ley
  28 de 1932, Art. 1) y de la RESPONSABILIDAD PERSONAL por las
  deudas personales que cada cónyuge contraiga (ídem, art. 2), se
  modificó el principio por el cual la sociedad conyugal nacía del
  hecho del matrimonio (C.C., art. 180) para establecer que, en
  los casos de disolución del matrimonio y en todos los eventos en
  que según el Código deba liquidarse, se CONSIDERA que los
  cónyuges han tenido esta sociedad desde su celebración, por lo
  cual se ha dicho con suficiente acierto que en virtud del
  régimen de la ley 28 de 1932 la sociedad conyugal nace en el
  momento de su disolución, para ser liquidada y que, durante lo
  que debería considerarse la vigencia de la sociedad (desde el
  matrimonio hasta la disolución), los cónyuges se encuentran en
  un estado de separación transitoria de bienes (en este sentido,
  cfr. Rodríguez Fonnegra Jaime: De la sociedad conyugal, Ed.
  Lerner, 1964, tomo primero, págs. 8 y 9).

  No obstante, admítase o no la existencia real o presunta de la
  sociedad conyugal, siempre que se presente alguno de los casos
  previstos en el artículo 1820 del Código, se considerará
  disuelta la sociedad y será procedente su liquidación.

4) A partir de la ley 28 de 1932, la acción de separación de
   bienes, que bajo el régimen anterior del Código estaba reservada
   a la mujer, se hizo extensiva al marido, por interpretación
   reiterada de la doctrina y de la jurisprudencia (CSJ sentencia
   del 17 de Abril de 1971, G.J. CXXXVIII, pág. 302; en igual
   sentido, sentencia del 17 de Marzo de 1959, G.J. XC, pág.83 y
   sentencia del 28 de noviembre de 1969, G.J. CXXXII, pág. 186).

5) Por medio de los decretos números 1400 y 2019 de 1970, el
   Gobierno    Nacional,   en    ejercicio  de    las   facultades
   extraordinarias que le confirió la Ley 4ª de 1969, expidió el
   nuevo Código de procedimiento Civil. En el artículo 698, por el
   cual se derogaron las disposiciones que se consideraron
   contrarias al Código, se incluyó el artículo 200 del Código
   Civil, del cual nos hemos referido como aquel que consagraba
   originalmente, antes de la vigencia de la Ley 8 de 1922, las
   causales de separación de bienes, a saber: la insolvencia y la
   administración fraudulenta del marido.

  No se ha descartado aún la posibilidad de que la derogación del
  artículo 200 hubiese obedecido a un error y no a la voluntad del
  legislador delegado, ya que al parecer no hay razón que la
  justifique. Es probable que el artículo condenado a la
  derogatoria fuera el 201, referente a las medidas que podía
  adoptar el Juez para proteger los intereses de la mujer, durante
  el proceso de separación de bienes, en virtud de que el artículo
  691 del Código de Procedimiento reguló minuciosamente las
  “Medidas Cautelares en procesos de nulidad y divorcio de
  matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de
  sociedades conyugales” (subrayo), por lo cual podía parecer
  inútil el artículo 201, algo desueto e impreciso.

  Pero cualquiera que hubiera sido la intención del legislador, el
  artículo 200 fue derogado; y, en consecuencia, solo quedaron
  como causales de separación de bienes las introducidas por el
  artículo 2º de la ley 8 de 1922, que se remitía a las
  circunstancias previstas en los artículos 154, sobre divorcio, y
  534 del Código Civil, sobre disipación y juego habitual.

6) Vino luego el decreto 2820 de 1974, “por el cual se otorgan
   iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a las mujeres y
   a los varones”, que derogó los artículos 2º , 3º y 5º de la Ley
   8 de 1822     (D. 2820 de 1974, art. 70). Las razones de dicha
   derogación, especialmente del artículo 2º, no se conocen; lo
   cierto es que a partir de la vigencia del decreto 2820 de 1974 y
   hasta la fecha en que comenzó la observancia del decreto 772 de
   1975, que lo corrigió, desaparecieron las causales de separación
   de bienes de nuestro ordenamiento jurídico.

7) El artículo 2º del decreto 772 de 1975 estableció nuevamente las
   causales de separación de bienes en el Código Civil, esta vez en
   el artículo 198, acogiendo las que “autorizan el divorcio o la
   simple separación de cuerpos” (C.C., art. 154), la disipación y
   el juego habitual (C.C., art. 534) y la administración
   fraudulenta o notoriamente descuidada del patrimonio, en forma
   que menoscabe gravemente los intereses del otro cónyuge
   (semejante a la norma del antiguo artículo 200 del código
   Civil). Pero estableció una novedad sin precedentes: “También es
   causal de separación de bienes el mutuo consenso de los
   cónyuges” (art. 198, inc. final).
8) El mutuo consentimiento como causal de separación de bienes fue
   recibido con regocijo. Realmente, la acción de separación de
   bienes se venía ejerciendo, en gran cantidad de casos, de común
   acuerdo entre los esposos, quienes, para redistribuir los bienes
   habidos en la sociedad conyugal, en unas ocasiones; para evitar
   situaciones comprometedoras de uno de ellos frente a terceros,
   por créditos contraídos por el otro algunas veces; y muchas para
   disolver y liquidar la sociedad conyugal originada en un
   matrimonio desavenido, simulaban un juicio que entablaba uno de
   los cónyuges, en el cual se obtenía la sentencia previo el
   allanamiento del otro cónyuge y se procedía de inmediato a la
   correspondiente liquidación.

  Con el mutuo consentimiento se dio vía libre para que los
  cónyuges disolvieran su sociedad conyugal y la liquidaran, sin
  necesidad de fingir causales y de admitir la existencia de
  hechos supuestos.

  No obstante, consagrado como causal de separación de bienes, el
  mutuo consentimiento no bastaba por sí solo para disolver la
  sociedad conyugal, sino que servía como fundamento de la acción
  respectiva. Sin embargo, concebida tradicionalmente como una
  acción contenciosa, la separación de bienes entre cónyuges solo
  tenia previsto un procedimiento, el abreviado, al tenor de lo
  dispuesto por el título XXII del Código de Procedimiento Civil.

  Así las cosas, surgió un interrogante que aún no había sido
  resuelto definitivamente: si la separación de bienes tiene que
  ser   decretada por el juez, ¿qué procedimiento debía seguirse
  cuando la acción se funde en el mutuo consentimiento? Es obvio
  que el procedimiento abreviado establecido en ese entonces no
  era el adecuado, ya que éste fue previsto para tramitar asuntos
  eminentemente contenciosos y si hay algo que describa en qué
  consiste el “mutuo consenso”, es la ausencia total de oposición
  de intereses, originada en la unidad de pensamiento, manifestada
  recíprocamente entre las personas que lo expresan. Pero la ley
  procesal no establecía ningún       otro trámite. Lógicamente,
  resultaba   absurdo   que    ante   la   evidencia   del   mutuo
  consentimiento, que quedaba probado con la sola presentación de
  la demanda, debieran cumplirse todas las etapas procesales
  previstas por los artículos 414 y siguientes del Código de
  Procedimiento vigente en esa época. Algunos jueces aceptaban la
  solicitud presentada por ambos esposos y después de admitir la
  demanda decretaban de plano la separación: otros exigían que la
  demanda la presentara uno de éstos y que se le corriera traslado
  al otro, al cual se tenía como demandado.

9) Recién expedido el citado decreto, el doctor Leopoldo Uprimny
   demandó ante la Corte Suprema    de justicia el artículo 2º que
   estamos comentando, y sostuvo que, por tratarse de una norma
   expedida   en  ejercicio   de  las   facultades  extraordinarias
   conferidas al Presidente por el Congreso de la República (ley 24
   de 1974), tenía vicios de inconstitucionalidad originados en el
   ejercicio excesivo de las facultades precisas que había recibido
   el ejecutivo.

10) Mientras se ventilaba ante la Corte la mentada demanda de
   inexequibilidad, el Gobierno preparaba un proyecto de ley para
   presentar al Congreso en la legislatura de 1975, referente al
   divorcio vincular que había prometido el presente López
   Michelsen a sus electores durante su campaña. Ante el peligro de
   que prosperara la demanda del doctor Uprimny, la comisión
   redactora del proyecto de divorcio consideró prudente incluir en
   él una norma que estableciera de nuevo las causales de
  separación de bienes, para evitar el traumatismo que podría
  causar la declaración de inexequibilidad. El libelo del doctor
  Uprimny tenía grandes posibilidades de éxito; y si hubiera
  prosperado, los pleitos de separación de bienes que estaban en
  curso habrían quedado sin ningún fundamento jurídico y
  condenados a recibir sentencias desestimatorias en todos los
  casos. La Corte falló a favor del texto acusado, pero en el
  proyecto de ley de divorcio que llevó en el Congreso el número
  58 de 1975, quedó un artículo que pretendía subrogar los
  artículos 2º del decreto ley 772 de 1975 y 198 del Código Civil,
  en el que se contemplaban las causas por las cuales uno de los
  cónyuges podría demandar la separación de bienes. Conviene
  observar que la comisión redactora del proyecto consideró que
  éstos debían limitarse solo a motivos de carácter patrimonial,
  como la cesación de pagos, la quiebra, la cesión de bienes, la
  insolvencia, el concurso de acreedores, la disipación, el juego
  habitual y la administración fraudulenta (artículo 21 del
  proyecto); y que en los casos de controversia sobre el
  comportamiento personal de uno de los cónyuges, las vías
  adecuadas eran el divorcio o la separación de cuerpos, entidades
  que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1820 del
  Código Civil tienen también la propiedad de disolver la sociedad
  conyugal.

11) En el mismo proyecto y en artículo separado, se planteó la
   posibilidad de que los cónyuges capaces quedaran facultados para
   disolver y liquidar, de común acuerdo y mediante escritura
   pública, su sociedad conyugal (artículo 22 del proyecto de ley
   Nº 58 de 1975). La comisión se apartaba de la idea plasmada en
   el decreto 772 de 1975 que erigió el mutuo consentimiento como
   causal de separación de bienes, la cual debía ser decretada por
   el juez, y creyó conveniente sustraerlo del conocimiento de los
   jueces, para aliviarles la pesada carga de los asuntos sometidos
   a su decisión y por considerar que si los cónyuges se ponían de
   acuerdo en la disolución y liquidación de su sociedad conyugal,
   con la única formalidad de que se expresara en escritura pública
   y que ésta se registrara para recibir el beneficio de la
   oponibilidad, frente a terceros.

12) El senador Gregorio Becerra recibió el encargado de la
   comisión primera del senado de estudiar el proyecto presentado
   por el Gobierno y rendir ponencia ante la corporación. El doctor
   Becerra rindió ponencia favorable sobre el proyecto de ley de
   divorcio, pero propuso un pliego de modificaciones en el que se
   apartaba notablemente de los principios básicos que inspiraban
   la concepción y la estructura del proyecto original. En este
   estado de cosas, la comisión primera del senado tenía para su
   consideración dos proyectos distintos y ambos estaban destinados
   a ser enterrados. Para evitar esto, el Ministro de Justicia,
   doctor Samuel Hoyos Arango, se reunió con el doctor Becerra y
   convino   con éste hacer un esfuerzo para redactar un proyecto
   único, en el que se conciliaran las ideas de ambos sectores,
   después de negociar los puntos que constituían motivos de
   discordia.

13) El Gobierno, asesorado por la comisión redactora del proyecto
   original, y el ponente lograron un acuerdo y presentaron al
   senado un pliego conjunto de modificaciones que sustituía las
   dos iniciativas que se estaban discutiendo y sobre el cual se
   adelantó el debate parlamentario hasta la expedición de la ley
   1ª de 1976. No es el momento de exponer aquí en qué consistieron
   todas las negociaciones realizadas entre las partes, lo cual
   implicaría una innecesaria desviación del tema que pretendemos
   comentar; en cuanto a la separación de bienes, el doctor Becerra
  se opuso a la idea de la comisión de excluir las causales de
  carácter personal e insistió en que se permitiera solicitarla,
  no solo por razones de tipo patrimonial, sino, también, por los
  mismos motivos que autorizan la separación de cuerpos. La
  comisión transigió y aceptó la iniciativa del doctor Becerra,
  por   lo  cual   el   artículo  21   del  pliego   conjunto  de
  modificaciones, que    más adelante se convirtió en ley de la
  República, quedó así:

  “Artículo 21: El artículo 200 del Código Civil quedará así:
  “Artículo 200: Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la
  separación de bienes en los siguientes casos: 1) Por las mismas
  causas que autorizan la separación de cuerpos; y, 2) Por haber
  incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta
  de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores,
  disipación o juego habitual, administración fraudulenta o
  notoriamente descuidada de su patrimonio, en forma que menoscabe
  gravemente los intereses del demandante en la sociedad
  conyugal”.

14) En cuanto al mutuo acuerdo, la comisión y el ponente
   convinieron establecerlo como causal autónoma de disolución de
   la sociedad conyugal, modificando el artículo 1820 del Código
   Civil, en la siguiente forma:

  “Artículo 25: El artículo 1820 del Código Civil quedará así:
  “La sociedad conyugal se disuelve: (…)
  “5º) Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a
  escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario
  de bienes y deudas sociales y su liquidación. No obstante, los
  cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con
  título anterior al registro de la escritura de disolución y
  liquidación de la sociedad conyugal.
  “Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá
  registrarse conforme a la ley.
  “Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de
  la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separación de
  cuerpos judicialmente decretados”.

15) Tanto la comisión como el ponente pensaban que en esta forma
   el mutuo acuerdo dejaba de ser causal de separación de bienes,
   la cual, repetimos, debía ser decretada por el juez, pues
   habían convenido facultar a los cónyuges para disolver ante
   notario su sociedad conyugal. De esta manera, el artículo 2º del
   decreto 772 de 1975 quedó sin contenido alguno por cuanto esta
   norma que modificaba el artículo 198 del Código Civil fue
   reformada por la ley 1ª de 1976 con un texto que no tenía nada
   que ver con la legislación inmediatamente anterior y quedó así:

  “Artículo 198: Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las
  capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas la facultad de
  pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”
  (artículo 19 de la Ley 1ª de 1976).

16) Sin embargo, a pesar de la intención del Gobierno, del
   ponente y del congreso mismo, el mutuo acuerdo quedó consagrado,
   implícitamente, también como causal de separación de bienes, en
   el artículo 21 de la Ley, que subrogó el 200 del Código Civil,
   porque en esta norma se estableció la posibilidad de demandar la
   separación de bienes “por las mismas causas que autorizan la
   separación de cuerpos” y como la separación de cuerpos procede,
   según lo dispuesto en el artículo 165 del Código Civil,
   modificado por el artículo 15 la Ley 1ª de 1976, en los casos
   contemplados para el divorcio en el artículo 154 del mismo
  código y “por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado
  ante el juez competente”, la posibilidad de demandar la
  separación de bienes de común acuerdo, por vía judicial, quedó
  vigente.

17) Todo esto significa que, cuando los cónyuges están de
   acuerdo, pueden optar por disolver su sociedad conyugal y
   liquidarla mediante escritura pública, por la vía prevista en el
   artículo 1820, Nº 5 del Código Civil, o demandar la separación
   de bienes ante el juez para obtener la disolución de la
   sociedad, como efecto de la sentencia y liquidarla por el
   trámite judicial que se encuentra regulado en el título XXX del
   Código de Procedimiento Civil (artículos 625 y 626).

18) Las razones para escoger una vía o la otra son de orden
   práctico. Evidentemente, la disolución y liquidación mediante
   escritura pública es la fórmula más rápida; pero cuando la
   sociedad tiene en su haber bienes raíces, la escritura no se
   podía otorgar si los cónyuges no presentaban los comprobantes
   fiscales que acreditaran el pago de los impuestos con la
   Administración de Hacienda y que los inmuebles objeto de la
   liquidación también lo estaban con el respectivo tesoro
   municipal, o distrital, por concepto de impuesto predial y
   complementarios; la dificultad que en algunos casos existía para
   obtener esta clase de documentos, o el deseo de uno de los
   cónyuges de acogerse a una próxima amnistía, impedía, o por lo
   menos demoraba el otorgamiento de la escritura. En cambio, si se
   solicitaba la separación de bienes, por la vía judicial, los
   cónyuges no estaban obligados a exhibir los mencionados
   comprobantes.

19) Posteriormente se eliminó la exigencia del paz y salvo
   nacional para el otorgamiento de escrituras públicas (ley 1 de
   1981) y un buen número de notarías ha aceptado que al liquidar
   la sociedad conyugal no se realizan actos de enajenación ni
   gravamen sobre bienes raíces, por lo cual actualmente muchas de
   ellas no exigen tampoco el paz y salvo por concepto de impuesto
   predial y complementarios.

20) De otra parte, como claramente lo establece el artículo 1820,
   Nº 5º del Código Civil, los cónyuges que opten por la disolución
   y    liquidación    mediante    escritura   pública    responden
   solidariamente ante los terceros acreedores con título anterior
   al registro de la escritura. Esto resulta ciertamente peligroso
   en el caso de que uno de los cónyuges tenga la costumbre de no
   cancelar sus obligaciones u oculte la existencia de pasivos,
   pues la solidaridad que no existe durante la vigencia de la
   sociedad conyugal sino para las obligaciones estrictamente
   familiares (ley 28 de 1932, art. 2), surge por el otorgamiento
   de la escritura de liquidación y puede ocasionar consecuencias
   funestas para el cónyuge desprevenido que no acierte a prever
   los riesgos de responder por los pasivos contraídos sin su
   participación por su marido o su esposa.

21) En cambio, si se obtiene sentencia de separación de bienes
   por vía judicial, una vez se registre la providencia se puede
   proceder a la liquidación de la sociedad conyugal, como ya se
   indicó, por el trámite previsto en el título XXX del Código de
   Procedimiento Civil. En dicha liquidación se emplaza a los
   acreedores para que hagan valer sus derechos, se práctica el
   inventario y el avalúo de los bienes y de las deudas sociales y
   se realiza por un partidor la partición y distribución entre los
   cónyuges del haber y del pasivo de la sociedad conyugal, la cual
  debe ser aprobada por el juez en sentencia que pone fin al
  proceso.

22) Si los cónyuges liquidan su sociedad conyugal en esta forma,
   no quedan sujetos a la solidaridad universal que se establece en
   el Nº 5º del artículo 1820 del Código Civil. La responsabilidad
   se limita a las deudas que se adjudiquen a cada cónyuge en la
   participación, por cuyo pago queda obligado el respectivo
   adjudicatario; y si algunas deudas se hubieren omitido en el
   inventario, deberá cancelarlas el que las haya contraído, a
   menos que se trate de obligaciones “concernientes a satisfacer
   necesidades    domésticas,   o    de   crianza,    educación   y
   establecimiento de los hijos comunes”, respecto de las cuales
   seguirán siendo solidarios ambos cónyuges, como lo establece el
   artículo 2º de la ley 28 de 1932.

23) No es posible cerrar el presente escrito sin hacer unos
   breves comentarios sobre el efecto que produce la creación del
   mutuo consentimiento como causal de separación de bienes y de
   disolución de la sociedad conyugal, sobre la noción misma de la
   sociedad conyugal.

24) La sociedad conyugal tuvo en su concepción original un
   carácter eminentemente protectivo sobre la persona y sobre los
   bienes de la mujer. No olvidemos que hasta la expedición de la
   ley 28 de 1932, la mujer por el hecho del matrimonio se hacía
   incapaz, perdía la administración de sus bienes y tenía en el
   marido a su representante legal. La sociedad conyugal estaba
   concebida en función de la incapacidad de la mujer y por ello se
   sostenía que era una institución en cuya observancia estaban
   interesados el orden público y las buenas costumbres (Cfr.,
   C.C., art. 16).

25) Por esta razón, la doctrina era unánime al interpretar el
   texto del artículo 1773 del Código Civil, que prohíbe pactar en
   capitulaciones matrimoniales estipulaciones   contrarias a las
   buenas costumbres y alas leyes, y concluir que no se podía
   pactar en capitulaciones matrimoniales la separación total de
   bienes, porque ello implicaba la derogatoria del artículo 180
   del Código Civil, del cual emana la sociedad conyugal,
   instituida en beneficio y en protección de la mujer casada,
   disminuida en su capacidad.

26) Con la expedición de la ley 28 de 1932 desapareció la
   incapacidad de la mujer casada; sin embargo, un importante
   sector de autores nacionales siguió considerando que la sociedad
   conyugal estaba revestida de la noción de orden público, tal vez
   por la íntima relación que tiene con la familia misma.

27) Pero con la aparición del mutuo acuerdo, primero como causal
   de separación de bienes, en la versión del decreto 772 de 1975,
   expedido en desarrollo de la iniciativa de establecer la
   igualdad jurídica de derechos y deberes para todos los
   habitantes del país, sin discriminación de sexos; y luego en la
   doble modalidad de causal de separación de bienes y de
   disolución de la sociedad conyugal, según lo establecido en la
   ley 1ª de 1976, la noción de orden público que había acompañado
   real o supuestamente a la sociedad conyugal, sufrió su más
   notable disminución. Según el artículo 15 del Código civil,
   “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
   tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que
   no esté prohibida su renuncia”.
28) Además, sobre esta materia el decreto 2820 de 1974 reformó el
   artículo 1775 del Código Civil y dispuso que “cualquiera de los
   cónyuges siempre que sea capaz puede renunciar a los gananciales
   que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin
   perjuicio de terceros”. Si cualquiera de los cónyuges puede
   renunciar a gananciales, debe admitirse que ambos pueden
   hacerlo. Y si ambos cónyuges renuncian en capitulaciones a los
   gananciales que resulten de la administración del otro, la
   consecuencia lógica será que no va a formarse sociedad conyugal,
   pues no habrá lugar al reparto de gananciales de ninguna clase a
   favor de ninguno de los cónyuges.

29) De otra parte, si los cónyuges pueden separarse de bienes de
   común acuerdo, o disolver su sociedad conyugal, debe concluirse
   que están habilitados expresamente por la ley para renunciar a
   la sociedad conyugal; y si pueden de común acuerdo ponerle fin a
   esta institución es porque no solo no está prohibida la
   renuncia, sino que la ley la permite expresamente en atención a
   que la sociedad conyugal solo mira el interés de los
   renunciantes.

30) Ahora bien: si los cónyuges pueden renunciar a la sociedad
   conyugal que se forme entre ellos por causa de su matrimonio y
   pactar disolución, no se encuentra ninguna razón lógica ni
   jurídica para sostener que no pueden renunciar, antes del
   matrimonio, a que dicha sociedad se forme, expresando su
   voluntad en capitulaciones matrimoniales.

31) No es lógico pensar que los cónyuges pueden disolver               su
   sociedad conyugal después de haberse casado, pero que no            se
   encuentran facultados para evitar que nazca, pactando               la
   separación de bienes en capitulaciones matrimoniales, antes         de
   la celebración del matrimonio

32) Ciertamente no es lógico, como tampoco lo sería que la ley
   penal prohibiera el aborto, o sea la mutilación de las
   expectativas de vida de una criatura que está por nacer, pero
   permitiera el homicidio, es decir la muerte de una persona viva,
   que ya nació.
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Bogotá D. C., Agosto de 1981. Revisión y actualización: Enero 29 de 2005.