BLANCHIMENT chronique d'une transposition inespérée

							                                                                                     Regards sur la Gouvernance
                                                                                                                     n°4 . Février 2009

BLANCHIMENT :
chronique d’une transposition inespérée

Nous ne pourrons plus l’appeler « l’Arlésienne » ! La transposition de la
troisième Directive sur la lutte contre le blanchiment d’argent dans notre
droit français est effective depuis l’Ordonnance n° 2009–104 du 30 janvier 2009
relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de
blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, parue au Journal
Officiel du 31 janvier 2009.
                                                                                         Les obligations imposées aux professionnels
Cette ordonnance est fondamentale pour tout professionnel assujetti au
                                                                                         soumis au dispositif de lutte anti–blanchiment
dispositif de la lutte anti–blanchiment (« LAB »), puisqu’elle vient définir             sont encore renforcées par l’Ordonnance
certaines notions avec lesquelles les professionnels jonglaient depuis                   du 30 janvier 2009 transposant la troisième
des années sans disposer des précisions nécessaires pour prendre l’exacte                directive. Tout professionnel doit mainte-
mesure des obligations s’imposant à eux.                                                 nant faire à TRACFIN une déclaration dès
                                                                                         qu’il soupçonne que les fonds en cause
                                                                                         dans une opération à laquelle il participe
Ce texte laisse cependant encore des incertitudes sur les dispositions à                 ou assiste, proviennent d’une infraction
prendre par les professionnels assujettis pour leur éviter de devenir auteur             encourant au moins un an
de l’infraction de blanchiment dont la définition pénale (art. 324–1 du Code             d’emprisonnement ou d’une fraude
pénal) reste pour sa part inchangée.                                                     fiscale. Des précisions importantes sont
                                                                                         parallèlement apportées par ce texte sur
                                                                                         des notions jusqu’alors très floues telles
L’ordonnance de transposition constitue un remaniement du dispositif
                                                                                         que la « relation d’affaires » ou le
préventif de la lutte contre le blanchiment, en créant de nouveaux chapitres             « bénéficiaire réel » de ladite relation.
dans le Code monétaire et financier (« CMF »), pour préciser et affiner tant             Mais le professionnel doit encore savoir
les obligations de vigilance que les obligations de déclaration imposées à               apprécier avec justesse les réflexes
tous les professionnels amenés à participer ou assister de près ou de loin,              nécessaires et les mesures idoines à mettre
                                                                                         systématiquement en œuvre afin d’éviter
directement ou indirectement, à des mouvements de capitaux.                              de se voir recherché par les instances
                                                                                         pénales pour une infraction dont la
• Obligations de vigilance                                                               définition est de plus en plus large et, le
                                                                                         cas échéant, d’alimenter les médias de plus
Tout professionnel assujetti au dispositif LAB est tenu à une obligation de              en plus révélateurs d’« affaires » sur le
vigilance qui consiste, avant tout, en une obligation d’« identification du              blanchiment.
client et, le cas échéant, du bénéficiaire effectif de la relation d’affaires »
(art. L. 561–5–I CMF) défini comme étant « la personne physique qui contrôle,
directement ou indirectement, le client ou celle pour laquelle une transaction est       Le schéma général du cadre préventif de la
exécutée ou une activité réalisée » (art. L. 561–2–II CMF).                              réglementation contre le blanchiment n’est
                                                                                         pas en soi bouleversé par l’ordonnance
Déjà ébauché par le décret du 6 juin 2006, le principe de proportionnalité               transposant la troisième directive en droit
des obligations de vigilance aux risques, judicieusement posé par la                     français, mais il est élargi, affiné, étendu et
                                                                                         précisé. Il lui manque encore d’être
troisième Directive blanchiment, est maintenant quelque peu développé                    peaufiné.
mais doit encore être précisé par décret en Conseil d’État. Ainsi, l’obligation
d’identification est allégée, voire supprimée lorsque les risques de blanchiment
sous jacents sont faibles ou inexistants (art. L 561–9–I et II CMF). Elle est
renforcée lorsque les risques sont élevés (art. L. 561–10 et L. 561–11 CMF).

Autant dire que l’obligation d’identification et la collecte des nombreux
documents qu’elle impose va occuper et préoccuper tous les professionnels
à chaque nouvelle relation et ce, « avant d’entrer en relation d’affaires avec le
client ou de l’assister dans la préparation ou la réalisation d’une transaction »
(art. L. 561–5–I CMF).

• Obligation de déclaration

La déclaration dite « de soupçon » voit sa définition, son champ
d’application et ses modalités transformés, étendus et développés.
La notion de soupçon est élargie mais n’est pas pour autant définie : tout
professionnel soumis au dispositif LAB doit maintenant déclarer à la cellule
de renseignement financier TRACFIN « les sommes inscrites dans leurs livres ou
les opérations portant sur des sommes dont ces professionnels savent, soup-
çonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une
infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou
participent au financement du terrorisme » (art. L. 561-15-I CMF).

En élargissant le champ d’application de la déclaration à « toute infraction        Dominique DEDIEU,
passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an », le législateur      Avocat associé
européen, suivi maintenant par le législateur français a considérablement           dedieu@ginestie.com
étendu l’obligation de déclaration et partant, la notion même de blanchiment.

Le législateur français a de plus décidé que la déclaration s’impose aussi
lorsqu’une fraude fiscale est soupçonnée ! Les critères permettant de
définir la fraude fiscale au sens des dispositions LAB devront être définis par
décret (art. L. 561–15–II CMF).

Espérons que la cellule de renseignement TRACFIN verra ses effectifs augmenter
à la mesure de l’élargissement du champ d’application de la déclaration !

L’un des apports importants de l’Ordonnance du 30 janvier 2009 réside dans
la faculté donnée, dans des conditions certes très encadrées, aux déclarants
de partager l’information sur leur déclaration au sein d’un même groupe ou
d’un même réseau (art. L. 561–20 CMF), ainsi qu’aux professionnels de la
finance et bancaires amenés à intervenir pour un même client dans une
même transaction (art. L. 561–21 CMF).

Cet échange d’informations est essentiel pour les professionnels tout
comme semble être fondamentale la connexion établie entre TRACFIN, les
services des douanes, et plus généralement « toute personne chargée d’une
mission de service public » (art. L. 561–27 CMF).

Le déclarant se voit exonéré de responsabilité aussi bien pénale que civile et
professionnelle (art. L.561–22 CMF), ce qui est essentiel pour une saine
gestion d’un système déclaratif, à supposer évidemment, la déclaration faite
de bonne foi.

Les précisions sur les effets de la déclaration et l’opposition à la poursuite de
l’opération que peut faire TRACFIN sont aussi bienvenues pour le déclarant
dont la latitude dans les suites de l’opération peut être très pesante.

• Sanctions

Laissant aux instances tutélaires le soin de prendre les sanctions adéquates
pour leurs membres, l’Ordonnance du 30 janvier 2009 crée de toutes pièces
une Commission Nationale des Sanctions pour tous les professionnels qui,
n’appartenant pas à une profession réglementée, ne relèvent pas d'une
autorité de contrôle.

Des précisions importantes sont données sur la sanction du « gel des fonds »
applicable à tout professionnel, mesure laissée à l’appréciation du Ministre
de l’Economie (art. L. 562–4 CMF), lequel peut coopérer avec l’administration
fiscale (nouvel article L. 135T du Livre des procédures fiscales).