Contratación Inmobiliaria

Document Sample
Contratación Inmobiliaria Powered By Docstoc
					         ci                           Boletín
                                           de
                                                Contratación Inmobiliaria




                                                                                                                ------
                                      Año V - Número 44 - marzo 2008                                                     www.elderecho.com
                                                                                                              ---------------------




Sumario
Opinión                  Pág. 1
                                                 Opinión
La cesión gratuita de un
inmueble a familiares para uso
de vivienda fa-miliar. Praxis
procesal y sustantiva
Por D. Antonio Alberto Pérez Ureña.
Abogado. Granada
                                                 La cesión gratuita de un
Foro Abierto             Pág. 4
                                                 inmueble a familiares para uso
¿Qué es y cómo se valora la
utilidad para el contratista en
                                                 de vivienda familiar.
el caso de desistimiento
unilateral de éste, en el
contrato de obra del artículo
                                                 Praxis procesal y sustantiva
1594?
                                                 Por D. Antonio Alberto Pérez Ureña
Coordinador: D. Luis Antonio Soler
Pascual. Magistrado del Tribunal de              Abogado. Granada
Marca Comunitaria. Audiencia
Provincial de Alicante

Novedades                                        1. El supuesto de hecho                               ferente, en principio, que esta atribución se
Legislativas             Pág. 11                                                                       realice antes o después de que el matrimonio
(Normas publicadas en el BOE                     El supuesto de hecho se puede ceñir, siguiendo a      tenga lugar- por parte de sus padres o de sólo
y en los Boletines Oficiales de                  la SAP Soria, de 12 de diciembre de 1996 -            uno de ellos. Tal cesión se realiza con el objeto
las CCAA entre el 29/01/2008                     fundamento de derecho 2º-, en los siguientes          de que dicho inmueble constituya la vivienda
hasta 28/02/2008)
                                                 términos: "el actor cedió la finca urbana a su hijo   familiar del matrimonio.
                                                 y a la esposa de éste para que viviesen en ella. En   2º) El matrimonio se rompe, recayendo
Consultas                Pág. 12                 el año 1994 por el Juzgado se acordó la separa-       sentencia de separación o divorcio, quedando el
                                                 ción de los cónyuges, que tenían tres hijos           uso de la vivienda familiar al cónyuge no hijo
Reseñas                  Pág. 15                 menores de edad, y hoy lo siguen siendo,              (normalmente la mujer).
                                                 asignándose la referida vivienda, de mutuo            3º) El cedente, antiguo suegro del cónyuge
                                                 acuerdo, a la esposa-demandada, a quien               separado, interpone acción de desahucio,
Actualidad               Pág. 16
                                                 también se le atribuyó la guarda y custodia de        entendiendo que está legitimado para ello como
                                                 los tres hijos. En definitiva pues, el actor quiere   titular dominical del inmueble y al considerar
                                                 recuperar la vivienda que dejó a su hijo y a la       que se trata de un precario.
                                                 familia de éste al producirse una separación de       Pues bien, en el presente artículo vamos a
                                                 los cónyuges, alegando que existe una situación       analizar las dos cuestiones siguientes: la primera
                                                 de precario".                                         procesal, relativa a la adecuación de los trámites
                                                 El supuesto, en grandes líneas, como señala la        del juicio verbal para dilucidar estos asuntos; y
                                                 doctrina, puede describirse en los siguientes         otra sustantiva, para ver como se vienen
                                                 términos:                                             pronunciando los Tribunales a la hora de
                                                 1º) La cesión de una vivienda a un sujeto (suele      concretar si nos hallamos ante un precario o
                                                 ser varón) que contrae matrimonio -es indi-           ante un contrato de comodato.


                                                                                                                                    Continúa en la página 2




                                                                                                                                                              1
                                    --------
                                                                  marzo de 2008
                          Opinión              Boletín de Contratación Inmobiliaria
                              -----------------------------




                                                 2. Desde el punto de visto procesal ¿es adecuado      no pueden ventilarse en su ámbito cuestiones de
                                                    el procedimiento de juicio verbal?                 naturaleza compleja, que presenten como
                                                                                                       dudosa la verdadera situación de los deman-
                                                 Es práctica habitual que iniciado el                  dados respecto a los bienes objeto de desahucio,
               “…el juicio de
                                                 procedimiento por los trámites del juicio verbal      careciendo de sustento legal la hipotética invoca-
               desahucio sólo                    por precario, se invoque, en el acto de la vista de   ción que se haga en el acto de la vista del
                                                 juicio por la parte demandada la excepción de         inadecuado procedimiento seguido.
               puede ser                         inadecuación de procedimiento, al considerar -        Esta modificación legal ha tenido su
               utilizado cuando                  por lo general-, que al invocarse -de fondo- la       consiguiente repercusión en la doctrina de las
                                                 existencia de un título de comodato, la cuestión      Audiencias Provinciales. Destacamos en este
               entre las partes                  litigiosa se debería debatir en el juicio             sentido la SAP Granada, Sec. 4ª, de 25 de
               no existan más                    declarativo ordinario distinto al elegido.            noviembre de 2005 (EDJ, 2005/304424), que
                                                 Esta excepción procesal tiene su base en una          haciéndose eco de otras anteriores, afirma que:
               vínculos jurídicos                doctrina jurisprudencial que, como veremos a          "…el juicio de desahucio por precario ha dejado
               que los derivados                 continuación, hoy día ha sido superada                de tener un carácter sumario con restricción de
                                                 legalmente. Dicha doctrina consideraba que            medios de ataque y defensa, que impedía
               de una relación                   procedimientos de precario tenían carácter            analizar todas las cuestiones que pudieran
                                                 sumario y por lo tanto en estos no se podían          plantearse, desde el momento en que la
               arrendaticia o de
                                                 discutir ni resolver cuestiones complejas. Así, el    complejidad del asunto quedaba constatada,
               una situación de                  juicio de desahucio sólo puede ser utilizado          relegando la discusión al ámbito del juicio
                                                 cuando entre las partes no existan más vínculos       plenario que hubiera lugar. Evidentemente, la
               precario, de                      jurídicos que los derivados de una relación           modificación producida en la nueva Ley adjetiva
               manera que                        arrendaticia o de una situación de precario, de       en este aspecto, de acuerdo con los arts. 447, en
                                                 manera que cuando existan otros vínculos              relación con el art. 250, provoca una nueva
               cuando existan                    distintos a los locativos, cláusulas ajenas al        perspectiva de la denominada cuestión compleja
               otros vínculos                    mismo o éstas sean de tal naturaleza que              en cuanto que en el campo de este
                                                 presenten sumamente complejas y especiales las        procedimiento podrán analizarse las distintas
               distintos a los                   relaciones entre las partes y hagan difícil la        relaciones jurídicas que quieran alegarse como
               locativos, (…), se                apreciación de la finalidad y trascendencia de las    justificación de la posesión que se ostenta (claro
                                                 mismas, se produce un desbordamiento del              está, limitada al ámbito posesorio de cuya
               produce un                        cauce procesal del juicio de desahucio que            recuperación se trata), produciendo la sentencia
                                                 convierte a éste en inadecuado e improcedente         efectos de cosa juzgada respecto de la posesión.
               desbordamiento
                                                 para dilucidar contienda suscitada por esta vía       La propia Exposición de Motivos de la LEC, en
               del cauce procesal                sumaria, si no se quiere correr el peligro de         su Apartado XII, sanciona la supresión de la
                                                 producir indefensión o error y, sobre todo, de        cuestión compleja, al decir que "la experiencia de
               del juicio de                     ocasionar con violencia jurídica la resolución del    ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes
               desahucio que                     contrato de que se trate.                             procesales excesivas, aconseja, en cambio, no
                                                 Entre las numerosas resoluciones que se han           configurar como sumarias los procesos en que se
               convierte a éste                  pronunciado en este sentido, cabe destacar las        aduzca como fundamento de la pretensión de
               en inadecuado e                   siguientes: Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal     desahucio una situación de precariedad: parece
                                                 Supremo de 17 de marzo de 1968, de 9 de               muy preferible que el proceso se desenvuelva con
               improcedente                      diciembre de 1972 (EDJ 1972/549), de 12 de            apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalice
               para dilucidar                    marzo de 1985 (EDJ 1985/7220) y la de 10 de           con plena efectividad…".
                                                 mayo de 1993 (EDJ 1993/4369).                         En la misma línea argumental coincide la
               contienda                         Pero, como decíamos, esta doctrina se ha visto        práctica totalidad de las Audiencias consultadas.
                                                 superada por la LEC de 2000 que ha introdu-           Así, SAP Las Palmas, Sec. 5ª, de 24 de marzo de
               suscitada por esta
                                                 cido como novedades, la desaparición del juicio       2006 (EDJ, 2006/74390): "…bajo la actual
               vía sumaria,…”                    de desahucio propiamente dicho, y que el actual       normativa y como ya dijimos en Sentencias de
                                                 juicio verbal de precario, contrariamente a lo        16 de julio de 2003 (Rollo 246/2002) y 9 de
                                                 dispuesto en la LEC de 1881, no tiene la              octubre de 2003 (Rollo 167/2003), tras la entrada
                                                 consideración de procedimiento sumario,               en vigor de la nueva LEC y contrariamente a lo
                                                 teniendo la sentencia que recaiga en tal              que sucedía en la legislación derogada, el juicio
                                                 procedimiento fuerza de cosa juzgada material         verbal de desahucio en precario no goza de
                                                 (artículo 447,2). De lo expuesto se deduce, en lo     carácter "sumario"…". La Sentencia de esta
                                                 que aquí interesa, que ya no resulta de aplicación    Audiencia y su Sección 3ª de 8-6-2004, nº


               ci
                                                 la línea jurisprudencial expuesta según la cual,      312/2004, reitera el carácter plenario de este
   ---------




----------
   2
                                                                                                                        --------
                                                                          marzo de 2008
                                                      Boletín de Contratación Inmobiliaria                                         Opinión
                                                                        -----------------------------




proceso. También, cabe destacar, la SAP                 costumbre, pues de lo contrario desaparecería          entre las partes, por razón del uso que se
Barcelona, Sec. 4ª, de 26 de enero de 2006 (EDJ,        esa referencia temporal contenida en el precepto       convino de forma concreta, o en defecto de
2006/25403), por lo que debe desestimarse la            y todos los comodatos devendrían en                    ambos, por la "costumbre de la tierra" (art. 1750
"excepción de cuestión compleja" (SAP Madrid,           indefinidos a voluntad del prestatario mientras        CC), expresión ésta que ha de entenderse, dentro
Sec. 19ª, de 31 de enero de 2006 -EDJ,                  la cosa prestada le resultase útil (la vivienda para   de los llamados "usos jurídicos" o "usos sociales
2006/35192-).                                           habitarla). En este sentido, cabe destacar la AP       con trascendencia jurídica", hoy equiparados a la
                                                        Zaragoza, Sec. 4ª, Sentencia de 3 de mayo de           costumbre propiamente dicha por mor de lo
                                                        2005 que decretó el desahucio al no constar la         dispuesto en el artículo 1.3 del Código Civil.
3. La cesión gratuita de un inmueble a                  ocupación de la vivienda en virtud de como             Cabe destacar, cómo la doctrina del Tribunal
   familiares para uso de vivienda familiar:            dato toda vez que no existía un documento              Supremo incardinaba en la figura del precario
   ¿Precario o comodato?                                conteniendo un pacto expreso sobre el término,         todo supuesto en el que se cedía gratuitamente el
                                                        de donde se colige que la cesión está sujeta a la      uso de una vivienda para que constituyera la vi-
Son diversas las alternativas plasmadas en la           voluntad del propietario, concluyendo la AP            vienda familiar. Pero esta doctrina fue
práctica judicial para calificar jurídicamente esta     Asturias, Sec. 7ª, Sentencia de 16 de diciembre        modificada con posterioridad. En sus Sentencias
situación.                                              de 2004 que, la cesión de uso y disfrute de una        de 2 de diciembre de 1992 y de 29 de abril de
a) Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia      vivienda a un familiar muy allegado, sin               1993, el Tribunal Supremo modificó
que entiende que el usuario del inmueble lo está        señalamiento o exigencia de renta o merced, se         sustancialmente la línea jurisprudencial previa,
en precario, es decir, sin título eficaz que            entiende siempre constitutiva de un simple             pasando a considerar la necesidad de examinar el
justifique la ocupación porque, al no pagar renta       precario que es lo menos gravoso para el               caso concreto y poner el acento en la
o merced, la posesión es por mera liberalidad.          concedente.                                            determinación o no de un plazo o de un uso
Porque por término general (hay que analizar el         Al hilo de lo último expuesto, una interpretación      específico.
caso concreto), no media un "uso" preciso y             diferente pugnaría con la naturaleza temporal          En la doctrina de las Audiencias, reseñamos las
determinado, pues al cederse el inmueble a un           que el artículo 1740 del Código Civil atribuye al      siguientes resoluciones: SAP Granada, Sec. 3ª,
descendiente o familiar directo, se hace para que       comodato, impediría la restitución de la cosa          de 18 de enero de 1999, según la cual:
éste y su familia lo ocupen, como vivienda; pero        prestada -salvo en el supuesto de necesidad del        "…previendo la existencia de dos datos
ese "destino o finalidad" es el genérico y propio       comodante, pérdida o destrucción del bien              negativos el art. 1750 del CC para poder
del inmueble, por lo que no puede deducirse de          objeto de cesión o muerte del comodatario si la        reclamar a su voluntad el titular del uso o
ello que se pactase un uso cuyo ejercicio               misma se hizo en contemplación de su persona-,         disfrute la cosa entregada, es decir, no haber
implique una duración determinada, y al no              desnaturalizaría la institución, también per           pactado la duración del comodato, ni el uso a
haberse convenido tampoco plazo para el                 definitionem gratuita, y la haría más gravosa          que estaba destinado, al haberse prefijado éste,
préstamo, es obvio que nos hallamos ante una            para el titular de la cosa que si hubiera              no puede entrar en juego la reclamación a su
situación posesoria que encaja en el precario.          transmitido su uso por medio de                        voluntad por parte del cedente, se estará en este
Así, es importante diferenciar entre el concreto        contraprestación. En semejantes términos se han        caso cuando se dé la circunstancia del último
uso de la cosa para el cual se presta y el destino      pronunciado más recientemente las SSAAPP               inciso del 1749 o concurra alguna causa de
específico o finalidad de la misma, pues                Badajoz, Sec. 3ª, de 2 de febrero de 2000 (EDJ         extinción del contrato comodato, pues como se
mientras este último se refiere a la normal             2000/5048), Alicante, Sec. 7ª, de 14 de febrero de     analizó al prefijarse una, siquiera, de dichas dos
utilización de la cosa, según sus características,      2000 (EDJ 2000/8852), y Madrid, de 13 de junio         circunstancias, tiempo o uso, no entra en el
para los fines que le son propios (es decir, una        de 2005 (EDJ 2005/115174).                             concepto de precario". La SAP Salamanca, de 19
vivienda para habitar en ella), por el contrario el     Es más, la eventual carencia de recursos para          de noviembre de 1996, en la que en un supuesto
uso al que alude el artículo 1750 hace mención a        vivir la podrá hacer valer el familiar necesitado      en que se ejercitaba una acción reivindicatoria
una aplicación o servicio determinado (así              mediante la correspondiente demanda de                 de una finca frente al sujeto al que en su día se
préstamo de un piso para unas vacaciones),              alimentos pero no mediante la ocupación, contra        le cedió el uso. La acción no prosperó porque, a
como referencia temporal o cronológica, que             la voluntad de los propietarios de la vivienda         juicio de la Sala, la cesión no se había
asimila el tiempo de utilización para el fin            objeto de estas actuaciones. Así, vid. entre otras     producido de una manera general e
convenido al plazo de duración, diferen-                muchas, la SAP Navarra, de 27 de marzo de 1992         indeterminada, sino para una finalidad
ciándose así de los supuestos en que el                 (EDJ 1992/13625) y SAP Madrid, Sec. 10ª, de 12         concreta, la fijación del domicilio familiar, lo
comodante puede reclamar a su voluntad, pero            de septiembre de 2000 (EDJ 2000/68620).                que impide que mientras subsista el uso, pueda
que obviamente no implican que por falta de             b) De otra parte hallamos la tesis que considera       ponerse fin a la posesión.
pacto sobre el uso pueda emplearse la cosa para         que estamos en presencia de un contrato de             Se puede concluir diciendo que de existir dicha
algo distinto del que es propio por su                  comodato. La mejor doctrina científica (Díez-          determinación estaremos ante un comodato y en
naturaleza, y que, en suma debe destacarse que          Picazo), a partir de la definición legal contenida     caso contrario estaremos ante un precario (SAP
el préstamo de una cosa para su normal                  en el art. 1740 del Código Civil, destaca que en       Vizcaya, Sec. 4ª, de 25 de octubre de 2000).
disfrute, según las características que le son          realidad el comodato es un préstamo de uso
propias, no se puede equiparar al supuesto en           cuyas principales notas características son la
que exista un uso determinado, que debe ser             gratuidad y la duración temporal. Esta duración


                                                                                                                                                         ci
específicamente pactado o resultar de                   puede venir fijada por virtud de pacto expreso
                                                                                                                                                                    ---------




                                                                                                                                                       ----------
                                                                                                                                                             3
                                               --------
                                                                              marzo de 2008
                                   Opinión                Boletín de Contratación Inmobiliaria
                                        -----------------------------




                                                            Foro Abierto
                                                                                -------------------------------
                                                            ¿Qué es y cómo se valora la utilidad para el contratista
                                                            en el caso de desistimiento unilateral de éste, en el
                                                            contrato de obra del artículo 1594?

               Coordinador:                                 Cuestión a analizar:                                     reclama y cuando no se prueba, la jurisprudencia
               Luis Antonio Soler Pascual                                                                            ha venido señalando un porcentaje sobre el
               Magistrado del Tribunal de                   Contiene el Código Civil un precepto de muy              precio de la construcción pendiente de realizar.
               Marca Comunitaria.                           particular trascendencia práctica. Nos referimos         En este sentido ha dicho la jurisprudencia que la
               Audiencia Provincial de                      al artículo 1594 que autoriza al dueño el                indemnización al contratista debe incluir todas
               Alicante                                     desistimiento unilateral en el contrato de obra          las utilidades que hubieran podido obtenerse en
                                                            con la contrapartida de satisfacer determinados          la obra en su totalidad no tan solo en la parte de
               Consejo de Redacción:                        derechos del contratista.                                la misma ya ejecutada al tiempo del
               Luis Alberto Gil Nogueras                    El volumen litigioso que tal precepto genera es,         desistimiento. La indemnización ha de
               Magistrado-Juez Juzgado de                   en el ámbito inmobiliario, particularmente               comprender por tanto, la utilidad total, siendo
               Primera Instancia núm. 3                     llamativo. Los desacuerdos económicos, sobre             referible este concepto a toda la que al contratista
               Zaragoza                                     ejecución o cumplimiento formal del contratista,         hubiera podido reportar la conclusión de la obra,
                                                            genera un constante uso de esta facultad por los         razón por la que la base para su fijación se
               Salvador Vilata Menadas                      dueños, forjando, salvo cuando hay acuerdo en            encuentre en el valor de la obra ejecutada con la
               Magistrado-Juez Juzgado de lo                los términos de la resolución, conflictividad en         adición de la pendiente de ejecutar.
               Mercantil nº 1 Valencia                      lo que hace a la respuesta económica de la               Como se verá, las respuestas de los Magistrados
                                                            resolución, mayoritariamente fundada en el               confluyen en diversos puntos y en particular, en
               Miguel Angel Larrosa                         incumplimiento del contratista.                          el concepto de utilidad a la hora de fijar una base
               Amante                                       En este aspecto, el Código Civil ordena que haya         común resarcitoria.
               Magistrado Audiencia                         de indemnizarse al contratista en todos sus
               Provincial de Murcia                         gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de
                                                            ella. Pero ¿qué es y cómo se valora la utilidad?         Respuestas:
               Francisco Berjano Arenado                    ¿Supone un resarcimiento integral del interés
               Magistrado-Juez Juzgado de                   que tiene el contratista en el cumplimiento del          LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
               Primera Instancia nº 11 Sevilla              contrato de obra? ¿Cómo repercute una                    Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº
                                                            interpretación rigorista del concepto en el              3 Zaragoza
               Juan Angel Moreno García                     ejercicio ordinario de la facultad del artículo
               Magistrado AP Madrid,                        1594 del Código Civil?                                   La indemnización que prevé el art 1594 CC se
               Sección 9ª                                                                                            otorgue al contratista cuando el dueño
                                                                                                                     voluntariamente desiste de la continuación de la
               María Félix Tena Aragón                      Comentario:                                              obra, tiene su explicación en la doctrina francesa
               Magistrado AP Cáceres,                                                                                de acuerdo con la cual el precepto equivalente del
               Sección 2ª                                   El debate que se ha querido plantear con la cuestión     CC francés de 1804, conseguía un equilibrio en
                                                            formulada es el de la cuantía a satisfacer cuando el     las prestaciones, tanto para el contratista que
               Juan Luis Gordillo Álvarez                   contrato se extingue por desistimiento unilateral del    obtenía lo que conseguiría tras concluir la obra,
               Magistrado AP Madrid,                        dueño de la obra donde no parece que lo relevante        como para el dueño que impedía pudiera quedar
               Sección 9ª                                   sea el precio señalado en el contrato sino cuál sea el   arruinado como consecuencia de hechos adversos
                                                            importe real de la obra y si debe o no comprender        ocurridos en el desarrollo de una obra que se
               Vicente Magro Servet                         otros conceptos y en particular, el de la utilidad que   prolonga en el tiempo. Consecuentemente la
               Presidente AP Alicante                       el contratista hubiera podido obtener si el dueño no     indemnización debe incluir el contenido
                                                            hubiera desistido.                                       económico contractual que para el contratista
                                                            La previsión del Código Civil es que el                  tuviera la obra, en contrapartida con la facultad
                                                            desistimiento es válido si el contratista queda          solo concedida al comitente de abandonar la
                                                            indemne, lo que supone resarcirle los daños -            continuación o realización de la obra por su sola
                                                            gastos y trabajo- y perjuicios -el beneficio que         voluntad, sin tener que justificar motivo alguno.
                                                            habría obtenido de la obra. Pero el daño no se           Así a mi juicio la indemnización debe por tanto


               ci
                                                            presume sino que ha de ser probado por el que            comprender los expresos gastos habidos, así como
   ---------




----------
   4
                                                                                                                          --------
                                                                           marzo de 2008
                                                      Boletín de Contratación Inmobiliaria                                           Opinión
                                                                         -----------------------------




el trabajo desempeñado y la utilidad contractual        relación obligatoria puede extinguirse por la            imponer el pago de la mitad de la obra según
que hubiere supuesto para el contratista, esto es       voluntad unilateral de una de las partes bien sea        valoración pericial.
en términos reflejados en la STS de 22-11-1974, el      por reconocimiento ex lege de tal facultad bien          En todo caso se destaca por la más moderna
interés que hubiere visto satisfecho de haberse         porque así se ha previsto expresamente en el             doctrina que el enfoque jurídico de la materia no
realizado la obra según el programa contractual.        marco del vinculo negocial.                              puede llevarnos a prescindir de cuestiones
Lo cual a veces no deja de provocar problemas, de       En el supuesto del art. 1594 del Código civil, para      prácticas que pueden darse para mitigar la
valoración, por ejemplo cuando se alega costes          que se opere adecuadamente el supuesto de                rigurosidad de la Ley, dado que parece
reales. En ocasiones los gastos habidos han venido      desistimiento unilateral que el comitente de la          desenvolver consecuencias propias del
a superar el coste proporcional de obra ejecutada       obra puede desenvolver, se precisa que concurra          incumplimiento cuando no se está sino
conforme a contrato. En estas ocasiones el              una declaración de voluntad recepticia, que sólo         ejercitando una facultad reconocida ex lege. Así,
Tribunal Supremo ha venido con base en el               será eficaz a partir del momento que llegue a            y asumiéndose que el contratista resulta acreedor
principio de salvaguardia de la indemnidad a            conocimiento del contratista (o en ausencia de tal       a una reparación económica pertinente, podría
reconocer la procedencia de abono del gasto real        conocimiento, tal le sea imputable), y que se le         bastar con hacer buen uso del principio de la
sobre el proporcional, por cuanto las partes a la       indemnice hasta resarcirle el total interés probado      buena fe negocial y la proscripción del abuso de
hora de pactar no habían convenido un precio            que el contratista tiene realmente en el                 derecho en orden a calibrar la restitución de la
proporcional sino global por la obra conjunta (es       cumplimiento del contrato. Esto es, en el marco de       posición de equilibrio de las partes que venían
el caso de la resolución del TS de 15-12-1981).         las exigencias ordinarias de la buena fe, se             vinculadas por el nexo contractual extinguido.
La determinación expresa de la utilidad del             reconoce ex lege un supuesto de desistimiento
contratista y equiparación de ésta con el               unilateral, pero dejando indemne a la otra parte de
beneficio final que le hubiere reportado la obra        las consecuencias derivadas de tal desistimiento.        MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE
al contratista se encuentra recogida en                 Sobre la problemática de la indemnización que            Magistrado Audiencia Provincial de Murcia
resoluciones del Tribunal Supremo de 10-3-1979,         refiere el art. 1594 del Código civil se pronuncia
15-12-1981 o 13-5-1983, con el no obstante              con rotundidad la STS de 29 de septiembre de             Se plantea la cuestión relativa al alcance del
descuento ya percibido en su caso por la                2005, en el sentido de que integra los gastos,           concepto "utilidad" reconocido en el artículo
eventual realización parcial de obra.                   trabajo y utilidad que el contratista pudiera            1594 del Código Civil para los casos de
Ello plantea problemas, cuando en el contrato,          obtener de la realización de la obra.                    desistimiento unilateral del contrato de obra por
además del aporte de material y de mano de obra         Pero de ello se deriva una nueva problemática,           el dueño de la obra, como contrapartida a recibir
a cargo del contratista no se ha fijado más que un      relativa a la valoración pertinente de la utilidad. En   por el constructor por tal desistimiento. Este
precio global aunque afectare a varias partidas.        el ámbito de la jurisprudencia civil, bien entendido     artículo contiene una excepción al régimen
Esta utilidad la jurisprudencia la ha venido            que como quiera que por el comitente se verifica         general de la obligatoriedad del contrato y la
inicialmente a fijar en función de lo convenido, y      una facultad ex lege no cabe plantear, por este          imposibilidad de que su cumplimiento quede al
como quiera que si no se ha logrado acreditar           motivo, supuesto alguno de incumplimiento en la          arbitrio de uno de los contratantes (artículo
qué se convino al respecto, de los usos del sector,     órbita del art. 1124, si bien correlativamente el        1256 del Código Civil), permitiendo a una de las
lo que en alguna ocasión ha propiciado la               contratista queda liberado de la prestación de           partes desistir sin causa alguna del contrato.
aplicación del porcentaje habitual del 15 % que         seguir ejecutando, lo que no excluye                     Lógicamente este desistimiento no deja de
como beneficio industrial figura en la                  evidentemente las responsabilidades y garantías de       producir perjuicios a la otra parte contratante y
generalidad de los contratos. Así por ejemplo en        este sujeto negocial por lo hasta ese momento            por ello deben ser indemnizados tales perjuicios,
resolución de 13-5-1983.                                ejecutado (cfr. arts. 17 y ss. LOE y art. 1591 CC).      partiendo de unos parámetros, que no tienen
En cuanto a la partida de gastos generales que          El desistimiento sólo se reputa válido y eficaz si       porqué ser diferentes de los generales de los
también ha sido en ocasiones, objeto de                 deja indemne al contratista, que deberá percibir         artículos 1.106 a 1.108 del Código Civil.
controversia, entiendo que igualmente es                el precio correspondiente por todos sus gastos y         Por tanto la utilidad a percibir debe entenderse
aplicable, pero dentro del concepto general de          trabajo (daño emergente) así como obtener todo           en el sentido de que el contratista tendrá derecho
gastos, indemnizables dentro del primer                 el beneficio que habría obtenido (lucro cesante).        a percibir se calculará en relación al beneficio
concepto.                                               Como quiera que el daño no se presume sino               que hubiera obtenido de haberse realizado el
                                                        que debe venir acreditado, el Tribunal Supremo           total de la obra, descontándose el beneficio ya
                                                        viene estableciendo de manera reiterada un               generado por las obras efectivamente realizadas
SALVADOR VILATA MENADAS                                 módulo del quince por ciento del beneficio               antes del desistimiento. Ello implica que el
Magistrado-Juez Juzgado de lo Mercantil nº 1            pactado, por analogía con el parámetro del               artículo 1594 del Código Civil se puede
Valencia                                                beneficio industrial ordinario. La doctrina de           configurar como una especie del artículo 1107
                                                        manera habitual maneja en este sentido los               del mismo texto, debiéndose equiparar al deudor
Es principio general en materia de derecho de           pronunciamientos contenidos en SSTS de 15 de             de buena fe con el dueño de la obra, pues el
obligaciones que el cumplimiento de los                 diciembre de 1981 y 8 de octubre de 1987,                derecho de desistimiento está legalmente
contratos no puede quedar al arbitrio de una de         analizándose en el ámbito de la jurisprudencia           reconocido para el mismo. Por tanto, como
las partes (art. 1256 del Código civil). Tal            menor la Sentencia de la Audiencia Provincial de         señala el artículo 1107 citado, los daños y
principio puede, sin embargo, venir matizado en         Barcelona de 15 de noviembre de 1994, si bien            perjuicios se corresponderán


                                                                                                                                                           ci
aquellos casos en que viene admitido que la             esta última en sus conclusiones aboga por                con los previstos o que
                                                                                                                                                                      ---------




                                                                                                                                                         ----------
                                                                                                                                                               5
                                       --------
                                                                      marzo de 2008
                        Foro Abierto              Boletín de Contratación Inmobiliaria
                                 -----------------------------




                                                    hayan podido prever al tiempo de constituirse la         concurran o no los requisitos exigidos por el
                                                    obligación y que sean una consecuencia                   artículo 1124, por tratarse de dos preceptos
                                                    necesaria de su falta de cumplimiento.                   autónomos e independientes entre sí que
                                                    Todo constructor al llevar a cabo el inicio de la        contemplan figuras jurídicas diferentes y se
                                                    obra, incluye dentro del presupuesto el                  someten a distinto tratamiento.
                                                    denominado beneficio industrial, que es la               Por su parte, la STS de 4 de febrero de 2002,
                                                    ganancia que obtendrá como consecuencia de la            invocada por la de 29 de septiembre de 2005, cita
                                                    ejecución de la obra, y que es una partida diferente     la de 24 de enero de 1970 que ya establecía que "el
               “…la facultad de                     a la las obras a ejecutar, donde se incluyen los         derecho del contratista a percibir la indemnización
                                                    materiales y el coste de mano de obra cuyo abono         a que se refiere el art.1594 del Código Civil, no
               desistimiento                        corresponde al propio constructor. Por tanto este        depende en absoluto de los móviles o razones que
               contemplada en                       beneficio industrial debe equipararse a la utilidad      hayan inducido al propietario del terreno a desistir
                                                    a la que se refiere el artículo 1594 del Código Civil,   del contrato de obra concertado y mucho menos
               el citado art. 1594                  lo que debe llevar a la conclusión de que, en            de que concurran o no los requisitos exigidos por
                                                    principio, el constructor tendrá derecho como            el art. 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve
               CC es una
                                                    consecuencia del desistimiento del contrato por el       para obtener la resolución de las obligaciones
               facultad "ad                         dueño de la obra, a ser indemnizado en el importe        recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e
                                                    íntegro del beneficio industrial que la obra le          independientes entre sí que contemplan figuras
               nutum" pues
                                                    hubiese deparado.                                        diferentes y se someten a distinto tratamiento al
               depende                              Una interpretación más restrictiva de este derecho       quedar la facultad que el primero otorga, al libre
                                                    al cobro de la utilidades sin duda rompería el           arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación
               únicamente de la                     justo equilibro de las posiciones entre el dueño de      de ninguna clase y depender la eficacia de la
               voluntad del                         la obra y el contratista que debe de regir en todo       acción conferida por el segundo de la conducta
                                                    contrato, generando una situación más                    observada por ninguno de los contratantes",
               comitente (SSTS 4-                   beneficiosa para el dueño en claro perjuicio del         doctrina jurisprudencial recogida en sentencias de
               2-97 y 2-11-93) ya                   constructor que no tiene interés en la resolución        5 de mayo de 1983, 19 de noviembre de 1984, 7 de
                                                    contractual y que quiere seguir con las obras.           octubre de 1986 y 20 de febrero de 1993 y que
               que la obra se                                                                                permanece inalterada.
                                                                                                             Las consecuencias indemnizatorias de la decisión
               realiza en interés
                                                    FRANCISCO BERJANO ARENADO                                del comitente de desistir de la ejecución o
               del dueño de la                      Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia             continuación de la obra se establecen en el art.
                                                    nº 11 Sevilla                                            1594 del Código Civil, comprendiendo esa
               misma y, por ello,
                                                                                                             indemnización al contratista en todos sus gastos,
               éste puede                           Conforme al art. 1594 CC "El dueño puede                 trabajo y utilidad que pudiera obtener de la
                                                    desistir, por su sola voluntad, de la construcción       realización de la obra, sin que para su
               desistir de su                       de la obra aunque se haya empezado,                      cuantificación puedan tenerse en cuenta
               empeño inicial de                    indemnizando al contratista de todos sus gastos,         circunstancias relativas al cumplimiento o
                                                    trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella",         incumplimiento por los contratantes de sus
               ejecución de                         habiendo declarado la jurisprudencia al respecto         obligaciones, susceptibles de ser invocadas al
               aquélla siempre                      (SSTS 19-6-71, 26-11-77, 10-3-79, 15-12-81, 5 y          amparo del art. 1124 del Código Civil, o relativas
                                                    13-5-83, 30-5-87, 8 y 19-10-87, 13-5-93, 28-7-           a los móviles que impulsaron al comitente a
               que deje indemne                     2000, 8-5-02 y 25-4-03) que el art. 1594 CC              desistir de la prosecución de la obra.
                                                    establece una excepción al principio general             Por tanto, la facultad de desistimiento
               al contratista.”
                                                    contenido en el art. 1256 CC al otorgar al dueño         contemplada en el citado art. 1594 CC es una
                                                    la facultad de desistir, por su sola voluntad, de la     facultad "ad nutum" pues depende únicamente
                                                    construcción de la obra, si bien el dueño de la          de la voluntad del comitente (SSTS 4-2-97 y 2-
                                                    obra viene obligado a dejar indemne al                   11-93) ya que la obra se realiza en interés del
                                                    contratista, es decir, a que el patrimonio de éste       dueño de la misma y, por ello, éste puede desistir
                                                    no sufra menoscabo alguno como consecuencia              de su empeño inicial de ejecución de aquélla
                                                    de aquel desistimiento, habiendo declarado,              siempre que deje indemne al contratista.
                                                    igualmente, que el derecho del contratista a             En este sentido, cabe señalar con Rodríguez
                                                    percibir la indemnización a que se refiere el art.       Morata, que el resarcimiento que debe satisfacer
                                                    1594 CC no depende en absoluto de los móviles            el dueño de la obra debe ser integral del interés
                                                    o razones que hayan inducido al propietario del          que el contratista tiene en el cumplimiento del
                                                    terreno a desistir unilateralmente del contrato de       contrato de tal manera que le coloque en aquella


               ci
                                                    obra concertado, y mucho menos de que                    posición económica que tendría si el contrato de
   ---------




----------
   6
                                                                                                                           --------
                                                                           marzo de 2008
                                                       Boletín de Contratación Inmobiliaria                                           Foro Abierto
                                                                         -----------------------------




obra se hubiera ejecutado. Así, el concepto              pudiera hacer un uso alternativo de sus recursos        desistimiento unilateral, es conseguir la
utilidad, que se recoge en el referido precepto, se      no invertidos en la obra, indicando dicho autor         indemnidad del contratista, es decir que su
refiere a toda obra y no sólo a la parte realizada       que el dueño de la obra podrá oponer la exceptio        patrimonio no sufra menoscabo alguno como
(SSTS 15-12-81 y 10-3-79), incluido el beneficio         doli si, a su vez, puede probar la inactividad          consecuencia de ese voluntad unilateral del dueño
industrial que el contratista confiaba obtener y         dolosa del citado contratista que, pudiendo             de la obra; debiendo entenderse el termino utilidad
que deberá calcularse, también, sobre la totalidad       fácilmente encontrar una utilización alternativa        que usa la ley, como el beneficio que hubiera
de la obra proyectada (SSTS 20-2-93 y 13-5-83),          de sus recursos, decide no hacerlo así.                 obtenido el contratista de haberse ejecutado la obra
pero descontando el que efectivamente se                 No obstante lo que antecede, basado en lo que al        hasta su conclusión; doctrina legal que se recoge en
hubiera obtenido por la realización de parte de la       respecto del artículo que estudiamos opina la           la STS de 12/03/04 que establece: "La pretensión
obra y el consiguiente cobro de parte del precio;        doctrina y la jurisprudencia, es lo cierto que, a       indemnizatoria ejercitada en la demanda principal
con referencia a dicho beneficio industrial la           mi juicio, resulta casi anecdótica la aplicación        por el contratista se ampara en el art. 1594 del
Jurisprudencia viene aplicando, a falta de pacto,        "franca", "limpia" y "aséptica" de dicho precepto       Código Civil que impone al dueño de la obra que
el que se corresponde con los usos comerciales           - es decir, despojada de cualquier connotación de       desiste, por su sola voluntad, de la construcción de
equivalente al 15% (SSTS 13-5-93 y 13-5-83).             incumplimiento) - por cuanto se antoja difícil          la misma, de indemnizar al contratista de todos
En cuanto a los gastos, como indica el citado            pensar en la posibilidad de desistimiento de la         "sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener
autor, habrá que incluir los originados con              construcción de una obra por parte del                  de ella"; a estos conceptos se refiere la sentencia de
motivo de la obra ejecutada - jornales,                  comitente cuando la misma marche a un ritmo             esta Sala de 15 de diciembre de 1981, según la cual
honorarios, materiales invertidos o simplemente          adecuado y cumpliéndose, en mayor o menor               "la facultad de desistir está presidida en sus efectos
acopiados - (SSTS 7-10-82 y 15-12-81) e incluso          medida, lo inicialmente pactado y contratado.           por la idea de la indemnización del contratista o, lo
los gastos comprometidos que dieran lugar a su           De todas formas, contestado a la última de las          que es igual, del respeto de la ganancia neta de éste,
efectiva satisfacción por el contratista.                cuestiones formuladas - entendiendo que las otras       si la hubiese, o de la menor pérdida,
Con referencia a los citados gastos, señala la STS       han quedado resueltas con la exposición previa -, la    subordinándose su ejercicio al reembolso al
26-4-05, que dicho concepto comprende los                aplicación "rigorista" del precepto, o sea, el          empresario de cuantos gastos haya efectuado a los
desembolsos realizados en la obtención de                resarcimiento a ultranza del contratista en los         que ha de agregarse una suma perteneciente a las
elementos incorporados o incorporables a la              términos reseñados (total indemnidad), deberá           ganancias que hubiere obtenido con la terminación
construcción, así como el precio de la obra              servir de freno a los comitentes a la hora de           de la obra, debiendo puntualizarse, en torno a los
ejecutada (Sentencias de 13-5-1993 y 20-2-1994),         desistirse unilateralmente de la ejecución de la obra   conceptos de la indemnización debida al mismo,
lo que ha de ser probado, ya que el precepto lo          contratada, por cuanto, en definitiva, les supondrá     que por "gastos" y "trabajos" han de entenderse los
que trata de asegurar es que el contratista resulte      un desembolso parejo al inicialmente previsto pero      originados y realizados, respectivamente, en la
indemne. La facultad que ostenta el dueño de la          sin la obtención de una contraprestación a cambio,      parte de obra ejecutada, así jornales, honorarios y
obra de desistir de la misma no la puede ejercitar       siendo, no obstante, tal posibilidad de desistimiento   materiales invertidos e incorporados".
impunemente con el daño a la otra parte (SSTS            una salida para aquellos supuestos en que hubiera       En cuanto a los criterios que han de tenerse en
de 30-5-1987 y 26-2-1994).                               existido un incumplimiento previo por parte del         cuenta para determinar esa ganancia o utilidad,
Por último, por lo que atañe al concepto del             contratista (que habrá de probarse), en cuyo caso       habrá de estarse en primer lugar al precio
trabajo indemnizable Rodríguez Morata lo                 ya no se estaría en sede del art. 1594 CC sino de los   contractualmente previsto por las partes, en la
equipara a la obra que ya se ha ejecutado, pero          arts. 1101, 1124 y 1544 y ss. CC.                       medida que el beneficio a obtener por parte del
descontando de esta partida el importe de                                                                        contratista vendrá determinado por la diferencia
reparación de los vicios o defectos que presenta                                                                 entre el coste real de la obra y el precio global de
la obra ejecutada (SSTS 8-7-83 y 19-11-71).              JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA                                la misma; la ganancia o beneficios debe fijarse con
En cualquier caso, para fijar el importe a que           Magistrado AP Madrid, Sección 9ª                        relación a esa obra concreta y determinada, y no
pueda ascender la indemnización dimanante de la                                                                  sobre las ganancias o beneficios que en su
aplicación del art. 1594 CC no siempre se utiliza        La facultad de desistimiento del dueño de la obra       totalidad el contratista pueda obtener durante la
el mismo criterio pues, unas veces se atiende al         que se recoge en el artículo 1594 del C. civil,         anualidad en que se ejecute la obra, así si en
precio contractual ya que, en principio el interés y     comporta la correlativa obligación de abonar al         virtud del precio pactado en el contrato y el coste
expectativas del contratista eran las que se fijaron     contratista todos los gastos, trabajos y utilidades     real de la obra el beneficio previsto para el
en el contrato (SSTS 22-11-74 y 7-10-86) y, otras        que pudiera haber obtenido; de estos tres               contratista fuera de un 10 % ese deberá ser el
se atiende al coste real de la obra ejecutada,           conceptos el mas difícil de precisar o determinar       importe a indemnizar por las ganancias dejadas
cuando la parte proporcional del total contrato no       es el de la indemnización de las utilidades, en la      de obtener, o si por el contrario en dicha obra
sea suficiente como para dejar verdaderamente            medida que el resto de los conceptos, los gastos,       teniendo en cuenta esos dos elementos precio de
indemne al contratista por la parte de obra              se podrá acreditar mediante la aportación               la obra, y conste real de su ejecución fuera, ese
ejecutada (SSTS 15-12-81 y 8-10-87).                     documental de las correspondientes facturas o a         porcentaje fuera superior o inferior el importe a
Así mismo, como apunta Salvador Coderch, es              través de testigos, y lo mismo ocurre con los           indemnizar debe ser esa cantidad, teniendo en
discutible que el dueño de la obra pueda                 trabajos realizados, que se podrá acreditar             cuenta que en virtud del principio de autonomía
pretender un descuento por los beneficios que la         mediante la correspondiente prueba pericial.            de la voluntad de las partes, el beneficio o
no ejecución total de la obra pueda acarrear al          La finalidad de este precepto y la obligación que se    ganancia pactada a favor


                                                                                                                                                               ci
contratista si éste, como consecuencia de aquél,         impone al dueño de la obra en caso de                   del contratista puede
                                                                                                                                                                          ---------




                                                                                                                                                             ----------
                                                                                                                                                                   7
                                      --------
                                                                     marzo de 2008
                       Foro Abierto              Boletín de Contratación Inmobiliaria
                                -----------------------------




                                                   depender de muchos factores, así se puede haber          ejecutada, jornales, honorarios y materiales
                                                   pactado un mayor beneficio por la especialidad de        invertidos e incorporados, debiendo cuantificarse
                                                   la obra contratada por la rapidez en su ejecución,       las cantidades a indemnizar a través de la
                                                   etc.; o por el contrario el contratista puede haber      oportuna prueba pericial determinante de las
                                                   aceptado obtener un menor beneficio por                  obras realizadas y de su real importe, al margen
               “El derecho a                       necesidades de tener pedidos y trabajos para             del condicionado del contrato de ejecución de
                                                   ejecutar, por la competencia que pueda existir           obra (SSTS de 15-12-1981 y 5-5-1983).
               percibir la                         para ejecutar ese tipo de obras, etc., por lo que en     En cuanto al último concepto a indemnizar que el
               indemnización a                     principio no se puede acudir sin mas al beneficio        precepto cita, esto es, la utilidad, debe entenderse
                                                   industrial que sea habitual en ese tipo de               como aquella representativa de la totalidad de la
               la que se refiere                   contratos, debiendo fijarse en primer lugar y con        obra y no sólo de la parte ejecutada porque si la
               el artículo 1.594                   carácter preferente esa ganancia en función de           misma no se termina lo es por la voluntad
                                                   esas condiciones especiales pactadas por las partes      unilateral del propietario. Equiparándose esa
               CC no depende de                    siempre que se pueda acreditar ese extremo.              utilidad al beneficio industrial, no sólo de la parte
               que concurran o                     Cuado la fijación de la ganancia del contratista         ejecutada sino de la totalidad de la obra (SSTS de
                                                   no se pueda determinar con esa claridad y                10-3-1979 y 15-12-1981).
               no los requisitos                   precisión atendiendo a las condiciones
                                                   contractuales pactadas por las partes, tales
               exigidos por el
                                                   ganancias deberán fijarse a través del                   JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ
               artículo 1.124 del                  correspondiente informe pericial, teniendo en            Magistrado AP Madrid, Sección 9ª
                                                   cuenta el beneficio industrial que los contratistas
               mismo texto legal                   suele aplicar a ese tipo de contratos.                   Ante la cuestión planteada, como punto de
               para obtener la                     Estos dos criterios de fijación de las ganancias         partida es importante señalar que por el
                                                   deben entenderse en todo caso subsidiarios de la         desistimiento contractual regulado en el artículo
               resolución de las                   voluntad de las partes, en la medida que si en el        1594 del código Civil, se produce una ineficacia
               obligaciones                        contrato se recoge una cláusula expresa en la que        del contrato de obra, si bien, al tratarse de un
                                                   se fija el importe de las cantidades a abonar por        contrato que genera obligaciones de tracto
               recíprocas por                      el contratista en caso de desistimiento de la obra,      sucesivo, dicha resolución no podrá acogerse al
               tratarse de                         deberá fijarse el importe de la indemnización,           principio de la retroactividad y eficacia ex tunc
                                                   por la utilidad que hubiera podido obtener el            de otras resoluciones contractuales al no caber la
               preceptos                           contratista en la cantidad fijada en el contrato.        devolución de las recíprocas contraprestaciones
                                                                                                            efectuadas. Por ello, y otras razones a tratar, el
               autónomos e
                                                                                                            régimen establecido de deberse de indemnizar al
               independientes                      MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN                                  contratista en sus gastos, trabajo y utilidad que
                                                   Magistrado AP Cáceres, Sección 2ª                        pudiera obtener de la construcción.
               entre sí, que                                                                                Sentado lo cual es importante el diferenciar entra
               contemplan                          El derecho a percibir la indemnización a la que se       la facultad de resolver las obligaciones contenida
                                                   refiere el artículo 1.594 CC no depende de que           en el artículo 1124 del Código Civil, que precisa de
               figuras jurídicas                   concurran o no los requisitos exigidos por el            un previo incumplimiento contractual grave para
               diferentes y se                     artículo 1.124 del mismo texto legal para obtener la     ejercitar tal facultad, y el desistimiento unilateral
                                                   resolución de las obligaciones recíprocas por            contemplado en el artículo 1594 del mismo texto
               someten a                           tratarse de preceptos autónomos e independientes         legal, ya que en este caso el contratista tiene
               distinto                            entre sí, que contemplan figuras jurídicas diferentes    derecho a percibir la indemnización ya indicada,
                                                   y se someten a distinto tratamiento, al quedar la        lógico, toda vez que para el desistimiento del
               tratamiento,...”                    facultad que el artículo 1.594 otorga al libre           dueño no ha de mediar incumplimiento
                                                   arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación   contractual alguno, desiste por su propia voluntad.
                                                   de ninguna clase, siendo una excepción al principio      Sin embargo, encontramos algunas resoluciones
                                                   general de irrevocabilidad de los contratos por          de los tribunales en las que, ejercitada por el
                                                   desistimiento unilateral, y ello justifica que el otro   contratista acción en reclamación de la indicada
                                                   contratante deba ser indemnizado en todo lo              indemnización ex art.1594 Código Civil, no se
                                                   invertido y en la utilidad dejada de percibir. En        estima la pretensión al apreciarse un previo
                                                   palabras del TS "que el patrimonio del contratista       incumplimiento del contratista -por ejemplo: no
                                                   no sufra menoscabo alguno como consecuencia de           inició la obra en el término pactado-, si bien
                                                   aquel desistimiento" (STS de 10-3-1979).                 fundamentan tal desestimación en no autorizarse
                                                   Ello implica que por "gastos y "trabajos" han de         el enriquecimiento sin causa en el caso de


               ci
                                                   entenderse los originados y realizados en la obra        resolución contractual, teniendo derecho el
   ---------




----------
   8
                                                                                                                              --------
                                                                              marzo de 2008
                                                          Boletín de Contratación Inmobiliaria                                           Foro Abierto
                                                                            -----------------------------




contratista únicamente a los gastos realizados (S           El volumen litigioso que tal precepto genera es,        puso de relieve el carácter excepcional de esta
16.6.2006 de la Sección 9º AP Madrid), o, como              en el ámbito inmobiliario, particularmente              facultad al principio de derecho común,
en otros supuestos análogos se razona, que al               llamativo. Los desacuerdos económicos, sobre            sancionado en el artículo 1256, según el que no
resolverse el contrato por un previo                        ejecución o cumplimiento formal del contratista,        puede dejarse al arbitrio de una de las partes el
incumplimiento del contratista, por ello no se              genera un constante uso de esta facultad por los        incumplimiento de los contratos, por lo que el
aprecia un desistimiento meramente voluntario (S            dueños, forjando, salvo cuando hay acuerdo en           precepto es de interpretación estricta.
de 19.2.2003 de la Sección 20 de la AP Madrid).             los términos de la resolución, conflictividad en lo     Luego, como se sintetiza en la sentencia de 15 de
Así, en el caso de proceder la indemnización                que hace a la respuesta económica de la                 diciembre de 1981, se ha interpretado la
contemplada en el artículo 1595 C. Civil, es                resolución, mayoritariamente fundada en el              naturaleza de la facultad del 1594 o como " una
importante el destacar que, según reiterada doctrina        incumplimiento del contratista.                         excepción frente a lo dispuesto genéricamente en
jurisprudencial, la cuantificación de la misma se           En este aspecto, el Código Civil ordena que haya        el artículo 1256 y sujeta por lo mismo a una
trata de una cuestión de hecho que corresponde al           de indemnizarse al contratista en todos sus             aplicación restrictiva" siguiendo la doctrina
Juzgado de Instancia, no revisable en casación salvo        gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de       tradicional o, por el contrario "como emanada
supuestos excepcionales de desproporción o                  ella. Pero ¿qué es y cómo se valora la utilidad?        de la propia índole del contrato de empresa y sin
desmesura que generen error notorio (sentencia TS           ¿Supone un resarcimiento integral del interés           carácter excepcional alguno, o como
de 25.4.2003, en la que se razona que, según lo             que tiene el contratista en el cumplimiento del         representativa simplemente de una renuncia a la
resuelto en otros casos, la fijación de un 9% de            contrato de obra? ¿Cómo repercute una                   prestación del contratista, o constitutiva de una
porcentaje no incurre en tales supuestos), si bien, en      interpretación rigorista del concepto en el             situación de mora del dueño de la obra que
principio, habrá que estar a lo pactado en el               ejercicio ordinario de la facultad del artículo         rehúsa la prestación del contratista y cuyos
contrato como utilidad del contratista, y de no ser         1594 del Código Civil?                                  efectos derivan de los principios generales de la
así, la jurisprudencia "no ha establecido un                Se pregunta cual es la extensión de la obligación       mora en aceptar" o como sostiene la sentencia
porcentaje fijo y no sometido a las circunstancias          resarcir al contratista por el dueño que desiste        del mismo tribunal de 7 de febrero de 2006
económicas y sociales de los tiempos al tratarse de         unilateralmente del contrato de obra y que efecto       según el cual la resolución unilateral es
un uso general (S del Tribunal Supremo de                   tendría una interpretación rigorista del precepto,      "técnicamente desistimiento", pero todas estas
13.5.1993), cambiante y acomodado a cada realidad           yo prefiero exponer el pernicioso efecto que            opciones sobre la naturaleza de la facultad llevan
histórico social"(Sentencia de 17.10.1996).                 tendría una interpretación laxa, que redujera la        a la misma consecuencia, garantizar la
En todo caso, el derecho del contratista a                  indemnización al contratista de todos sus gastos,       indemnidad del contratista, cuya ganancia no
percibir indemnización no depende en absoluto               trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra,      debe quedar afectada por su ejercicio.
de los móviles que hubiesen inducido al                     de la que ha desistido unilateralmente el dueño.        Como consecuencia de lo expuesto no sólo hay que
propietario a desistir unilateralmente del                  Así dejo clara desde el principio mi posición pues,     resarcir al contratista por los trabajos y gastos ya
contrato de obra.                                           sea cual fuere la calificación de este desistimiento,   realizados, concepto próximo al daño emergente,
Es decir, habrá que estar al caso concreto,                 ha habido en la jurisprudencia unanimidad en la         sino con las ganancias que dejó de obtener, como
ajustándose primeramente a lo pactado y, en su              determinación de sus efectos presidida por la idea      declara la sentencia de 20 de febrero de 1993, según
defecto, a lo acreditado en autos sobre la                  de la indemnidad del contratista o lo que es igual      la cual "está fuera de duda que la reclamación
ganancia neta que el contratista hubiere de                 del respeto de la ganancia neta de éste, en primer      actora, en el punto relativo al beneficio industrial,
percibir a la terminación de la obra, cuestión que          lugar, porque el texto del precepto lo exige, hay       tiene acogida en el artículo 1594 del Código Civil".
algunas resoluciones equiparan al lucro cesante.            que indemnizar "al contratista de todos sus gastos,     La sentencia de 15 de diciembre de 1981 (citada y
En la práctica, es muy frecuente que, además de los         trabajo y utilidad que pudiera obtener", con una        parcialmente transcrita por la de 8 de octubre de
gastos por lo ejecutado, respecto a la utilidad que         expresión aún más tajante que la empleada en el         1987) concluye que deben "incluirse en la
le reportase la obra al contratista, ante la dificultad     1107 para la indemnización de daños y perjuicios        indemnización todas las utilidades que hubieran
de probar el real beneficio que fuese a obtener de          en caso de incumplimiento doloso, en la que el          podido obtenerse en la obra en su totalidad y no
la misma, la petición se concrete al llamado                deudor responde "de todos los que                       tan sólo en la parte de la misma ya ejecutada al
"beneficio industrial", discutiéndose cual es este,         conocidamente se deriven..." y en segundo lugar,        tiempo del desistimiento" y lo reitera diciendo "la
cuestión probatoria para la que los colegios                porque en un negocio cíclico como el de la              indemnización ha de comprender la "utilidad"
profesionales juegan un importante papel.                   construcción es razonable y útil económicamente         total, siendo referible este concepto a toda la que el
                                                            autorizar al dueño de la obra para que desista          contratista hubiera podido reportar de la
                                                            unilateralmente de las obras comenzadas, para           conclusión de la obra y de ahí que la base la haya
EDUARDO SALINAS VERDEGUER                                   minimizar sus pérdidas, pero no hay razón para          de suministrar el valor de la obra ejecutada con la
Presidente AP Albacete                                      que esta ventaja pese sobre el constructor, que, si     adición del pertinente al de la restante obra
                                                            no percibiera, además de los gastos ya realizados,      desistida". Concluyó la respuesta reiterando que el
Contiene el Código Civil un precepto de muy                 el beneficio esperable por toda la obra, carecería      código permite desistir al dueño de la obra dejando
particular trascendencia práctica. Nos referimos            de medios para ajustar su estructura empresarial a      indemne al contratista, indemnizando todos los
al artículo 1594 que autoriza al dueño el                   la menor carga de trabajo derivada del                  gastos realizados, todo el trabajo invertido y toda la
desistimiento unilateral en el contrato de obra             desistimiento unilateral.                               utilidad que habría obtenido de la obra completa si
con la contrapartida de satisfacer determinados             En un principio, con sentencias como la del


                                                                                                                                                                 ci
derechos del contratista.                                   Tribunal Supremo de 22 de junio de 1911, se
                                                                                                                                                                             ---------




                                                                                                                                                                ----------
                                                                                                                                                                      9
                                   --------
                                                                   marzo de 2008
                    Foro Abierto              Boletín de Contratación Inmobiliaria
                             -----------------------------




                                                la hubiera realizado, aunque el total de la               su ejercicio al reembolso al empresario de
                                                indemnización sea superior al coste de la parte de        cuantos gastos haya efectuado a los que ha de
                                                obra realizada hasta el desistimiento.                    agregarse una suma perteneciente a las ganancias
                                                                                                          que hubiere obtenido con la terminación de la
                                                                                                          obra, debiendo puntualizarse, en torno a los
                                                VICENTE MAGRO SERVET                                      conceptos de la indemnización debida al mismo,
                                                Presidente AP Alicante                                    que por "gastos" y "trabajos" han de entenderse
                                                                                                          los originados y realizados, respectivamente, en la
                                                En el supuesto del art. 1594 CC, llegado el caso de       parte de obra ejecutada, así jornales, honorarios y
                                                querer aplicar el derecho de desistimiento, el dueño      materiales invertidos e incorporados. A ello debe
                                                debe indemnizar al contratista, según dice el             añadirse lo que es objeto de la pregunta, es decir,
                                                precepto, de todos los gastos, trabajo y utilidad que     la "utilidad" que le reportaría la obra que entra
                                                pudiese obtener de la obra. En primer lugar, lo que       también dentro del ámbito de lo que se entiende
                                                se pretende con la redacción del precepto en orden        como lucro cesante, beneficio industrial que con
                                                a resolver este derecho de desistimiento es recoger       carácter subsidiario, a falta de determinación
                                                en una frase, una expresión que debe ser                  contractual, se fija en el 15%, que viene siendo
                                                interpretada, de una manera global, como suficiente       un parámetro de fijación aceptado de forma
                                                para producir la más completa indemnidad del              extensa en estos casos.
                                                contratista, cuyo patrimonio debe situarse al mismo       Para el supuesto de que exista oposición a esta
                                                nivel que tendría si se hubiese ejercitado la obra. Por   fijación de la utilidad, esta misma Audiencia, en
                                                ello, el contratista, en estos casos ha de quedar         Sentencia de 21 Feb. 2007, rec. 467/2006 apunta
                                                completamente indemne como excepción que es al            a que aunque este porcentaje es el
                                                principio general de irrevocabilidad de los contratos     unánimemente admitido, -el 15%-, ciertamente
                                                por disenso unilateral (S 26-11-1977) existiendo          habrá de analizarse, si la contraparte a través de
                                                unanimidad en la determinación de los efectos del         la prueba pericial contable permite sostener, que
                                                desistimiento presidida por la idea del respeto a la      dicha utilidad deviene inexistente por la
                                                ganancia del contratista, si la hubiese, o la menor       probanza que debería acreditar.
                                                pérdida, subordinándose su ejercicio al reembolso         En resumen, el contratista, en el ejercicio del
                                                al empresario de cuantos gastos haya efectuado, a la      derecho de desistimiento del art. 1594 CC, - a no
                                                que ha de agregarse una suma pertinente a las             confundir con el art. 1124 CC que se rige por
                                                ganancias que hubiese obtenido con la terminación         principios distintos- ha de quedar completamente
                                                de la obra (S 15-12-1981) y finalmente que                indemne como excepción que es al principio general
                                                operando el derecho indemnizatorio del contratista,       de irrevocabilidad de los contratos por disenso
                                                ha de quedar éste indemne, con independencia de           unilateral (STS de 26 de noviembre de 1977)
                                                los niveles que hayan determinado al propietario          existiendo unanimidad en la determinación de los
                                                para desistir unilateralmente del contrato de obra,       efectos del desistimiento presidida por la idea del
                                                debiendo cuantificarse las cantidades o indemnizar        respeto a la ganancia del contratista, si la hubiese, o
                                                a través de la oportuna prueba (S 5-5-1983).              la menor pérdida, subordinándose su ejercicio al
                                                Ahora bien, la adición del término "utilidad"             reembolso al empresario de cuantos gastos haya
                                                objeto de la pregunta se nos manifiesta como              efectuado, a la que ha de agregarse una suma
                                                concepto interpretativo que debe interpretarse            pertinente a las ganancias que hubiese obtenido con
                                                como beneficio que con la conclusión de la obra           la terminación de la obra (STS de 15 de diciembre
                                                hubiese obtenido el contratista, debiendo                 de 1981) y finalmente que operando el derecho
                                                procederse a su cálculo con arreglo a los                 indemnizatorio del contratista, ha de quedar éste
                                                márgenes o elementos de referencia que figuren            indemne, con independencia de los niveles que
                                                en el contrato, y entendiéndose, si nada se ha            hayan determinado al propietario para desistir
                                                dicho acerca de su porcentaje, que éste será un           unilateralmente del contrato de obra, debiendo
                                                15% del total del precio convenido (SSTS 22-11-           cuantificarse las cantidades o indemnizar a través de
                                                1974, 10-3-1979 y 13-5-1983).                             la oportuna prueba (STS de 5 de mayo de 1983)
                                                En la sentencia de la Audiencia Provincial de             quedando reducida la "utilidad" al beneficio que con
                                                Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia de 28 Mar. 2007,           la conclusión de la obra hubiese obtenido el mismo,
                                                rec. 583/2006, se recuerda que la facultad de             debiendo procederse a su cálculo con arreglo a los
                                                desistir está presidida en sus efectos por la idea de     márgenes o elementos de referencia que figuren en
                                                la indemnización del contratista o, lo que es             el contrato, y entendiéndose, si nada se ha dicho
                                                igual, del respeto de la ganancia neta de éste, si la     acerca de su porcentaje, que éste será un 15% del


               ci
                                                hubiese, o de la menor pérdida, subordinándose            total del precio convenido.
   ---------




----------
  10
                                                                                                                        --------
                                                                                 marzo de 2008
                                                         Boletín de Contratación Inmobiliaria                                       Novedades Legislativas
                                                                                -----------------------------




Novedades Legislativas
                              ---------------------------------
ESTATAL
                                                                                                                                   (Normas publicadas en el
                                                                                                                                   BOE y en los Boletines
BOE núm. 48 de 25/2/2008
                                                                                                                                   Oficiales de las CCAA entre
ORDEN PRE/446/2008, de 20 de febrero
                                                                                                                                   el 29/01/2008 hasta
Por la que se determinan las especificaciones y características técnicas de las condiciones y criterios de
                                                                                                                                   28/02/2008)
accesibilidad y no discriminación establecidos en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo. Se
establecen las especificaciones y características técnicas con el propósito de concretar y desarrollar las
condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación previstas por el Real Decreto 366/2007, de 16
de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas
con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado.


BOE núm. 38 de 13/2/2008
REAL DECRETO 105/2008, de 1 de febrero
Por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición. Se trata de
fomentar, por este orden, su prevención, reutilización, reciclado y otras formas de valorización,
asegurando que los destinados a operaciones de eliminación reciban un tratamiento adecuado, y
contribuir a un desarrollo sostenible de la actividad de construcción.




AUTONÓMICA

ANDALUCÍA
BOJA, núm. 27 de 7/02/2008
DECRETO 11/2008, de 22 de enero
Por el que se desarrollan procedimientos dirigidos a poner suelo urbanizado en el mercado con destino
preferente a la construcción de viviendas protegidas. El Decreto se dicta con la finalidad de contribuir a
una adecuada adaptación de los planes a la legislación urbanística actual, estableciendo el contenido,
plazo y alcance de dichas adaptaciones.


PRINCIPADO DE ASTURIAS
BOPA, NÚM. 38, 15/02/2008
DECRETO 278/2007, de 4 de diciembre,
Por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de
Asturias. Esta norma entrará en vigor a los cinco meses de su publicación


LA RIOJA
BOR, núm. 17 de 02/02/2008
DECRETO 2/2008, de 1 de febrero
Por el que se desarrolla en la Comunidad Autónoma de La Rioja el Real Decreto 1472/2007, de 2 de noviembre, que
regula la renta básica de emancipación de los jóvenes. Se regula con mayor precisión aspectos sustanciales como los
requisitos para acceder a la renta básica de emancipación y la acreditación de su cumplimiento, el cómputo de los
ingresos, el reconocimiento provisional y definitivo del derecho a la renta básica de emancipación y sus efectos, las
obligaciones del beneficiario, la forma de pago y las causas de revocación, modificación o suspensión de la ayuda.


EXTREMADURA
DOE, núm. 22 de 01/02/2008
DECRETO 6/2008, de 25 de enero
De medidas tendentes a mejorar el funcionamiento del Registro de Demandantes del Plan Especial de
Vivienda y a simplificar los trámites del procedimiento de sorteo. El Decreto regula los llamamientos y
los plazos para reservar, renunciar y elegir vivienda, así como el plazo de que disponen los compradores


                                                                                                                                                         ci
provisionales para aportar la documentación exigida a efectos del visado del contrato de compraventa.
                                                                                                                                                                 ---------




                                                                                                                                                       ----------
                                                                                                                                                             11
                                       --------
                                                                     marzo de 2008
                           Consultas              Boletín de Contratación Inmobiliaria
                                -----------------------------




                                                    Consultas
                                                                                ---------------------------------


                                                    Resolución de contrato de                             aunque, a nuestro juicio, no se trata de una
                                                    compraventa por incumplimiento                        indemnización en tal sentido, es decir, a los
                                                                                                          efectos de su exención.
                                                    del comprador. Devolución de las
                                                    cantidades percibidas

                                                    Planteamiento: Resolución de un contrato de
                                                    compraventa por incumplimiento del                    Posibles acciones judiciales para
                                                    comprador. En el contrato se pacta que para           obtener la propiedad de una
               “…en materia de                      tales supuestos el vendedor hará suyo el 30% de       vivienda
                                                    las cantidades percibidas del comprador hasta
               transmisión del
                                                    ese momento a cuenta del precio de la vivienda,       Planteamiento: Una persona compra una
               dominio en el                        en concepto de indemnización de daños y               vivienda a la constructora, mediante varios
                                                    perjuicios y pena por incumplimiento. ¿Debe           plazos que ya fueron abonados.
               caso de la                                                                                 Como consecuencia de procedimiento judicial
                                                    devolvérsele al comprador incumplidor el 70%
               compraventa rige                     de la cantidad entregada en concepto de               iniciado contra la constructora, se despachó
                                                    principal y el 70% en concepto de IVA? o ¿debe        ejecución declarándose embargado el
               la teoría del título                 practicarse la retención del 30% únicamente           mencionado piso que consta en el Registro de la
               y el modo por lo                     sobre el principal devolviéndoles el 100% del         Propiedad a nombre de la citada constructora.
                                                    IVA que en su momento abonó? Y para el                En consecuencia, el comprador planteó tercería
               que, además del                      supuesto de que esto sea así, ¿la retención que se    de dominio que fue desestimada porque no
                                                                                                          hubo entrega de llaves ni otorgamiento de
               contrato es                          le practica al cliente del 30% es una cantidad
                                                    sujeta a IVA en virtud del art. 78.2.5º, del          escritura pública.
               necesaria la                         Impuesto sobre el Valor Añadido que constituye        Esta persona quiere recuperar la citada vivienda.
                                                    la base imponible del impuesto o debe                 La situación en el registro es que consta la
               "traditio"
                                                    entenderse que esa indemnización está exenta          anotación preventiva de embargo del ejecutante.
               (entrega de                          conforme al art. 78.3. 1º ?                           ¿Qué acciones serían viables para recuperar la
                                                                                                          vivienda (tercería de dominio, acción declarativa
               posesión con                         Solución: Debe devolvérsele al comprador
                                                                                                          de dominio, o alguna otra)?
                                                    incumplidor el 70% de la cantidad entregada en
               ánimo de                             concepto de principal, por lo que debe realizarse     Solución: Si no hubo entrega de llaves,
               transmitir) para                     la retención del 30% más el IVA correspondiente       otorgamiento de escritura o de otro modo la
                                                    a la parte retenida que en su momento abonó,          puesta en posesión del piso adquirido, el
               que el comprador                     pues la retención que se le practica al cliente del   dominio a favor de su cliente no se ha
               adquiera el                          30% es una cantidad sujeta a IVA en virtud del        transmitido. Ha de recordarse que en materia de
                                                    art. 78. Dos. 5º, del Impuesto sobre el Valor         transmisión del dominio en el caso de la
               dominio.”                            Añadido que constituye la base imponible del          compraventa rige la teoría del título y el modo
                                                    impuesto.                                             por lo que, además del contrato es necesaria la
                                                    En efecto, señala el artículo 78.2.5, del Impuesto    "traditio" (entrega de posesión con ánimo de
                                                    sobre el Valor Añadido que las percepciones           transmitir) para que el comprador adquiera el
                                                    retenidas con arreglo a derecho por el obligado a     dominio (artículo 609 CC). Hasta tanto no
                                                    efectuar la prestación en los casos de resolución     suceda así no tiene un derecho real sobre el
                                                    de las operaciones sujetas al impuesto se             inmueble sino un derecho de crédito frente a la
                                                    incluyen en el concepto de contraprestación.          constructora.
                                                    En tal sentido también señala el precepto que las     La acción declarativa del dominio no prosperará
                                                    cantidades percibidas por razón de                    pues no se es propietario (esta acción sólo puede
                                                    indemnizaciones, distintas de las contempladas        ejercitarse por quien es propietario). La tercería
                                                    en el apartado anterior que, por su naturaleza y      de mejor derecho servirá para acreditar que se
                                                    función, no constituyan contraprestación o            tiene un derecho de crédito anterior y por tanto
                                                    compensación de las entregas de bienes o              preferente a la hora de cobrar en una ejecución


               ci
                                                    prestaciones de servicios sujetas al impuesto;        que se dirige por otro acreedor frente a la
   ---------




----------
  12
                                                                                                            --------
                                                                        marzo de 2008
                                                     Boletín de Contratación Inmobiliaria                              Consultas
                                                                       -----------------------------




constructora como mismo deudor, y en                   producido, es necesario no sólo que se acredite
consecuencia cobrar en primer lugar (artículo          que el inmueble arrendado debía ser objeto de
614 LEC).                                              reparaciones de dicha naturaleza, sino que
La acción que puede intentar es que se condene         además debe cumplidamente acreditarse que
a la constructora a elevar a documento público         de la necesidad de reparación era conocedora
el contrato de compraventa de la vivienda. De          la parte arrendadora, y que no obstante ello,
esta manera, la autoridad del juez supliría la         hizo dejación de su obligación legal de
voluntad de la constructora, se otorgará escritura     reparación.
de compraventa y ello supondría ya la entrega de       En el caso que nos ocupa, se efectuaron unas
llaves (tradición simbólica, artículo 1.462.2º         obras de reparación de las ventanas que debieron
CC) y, por tanto la plena propiedad de la              ser insuficientes o no idóneas en la medida en
vivienda.                                              que el perjuicio se ha terminado finalmente
                                                       produciendo. Por tanto, la propiedad es en
                                                       principio responsable de tales desperfectos.
                                                       Ahora bien, corresponde al arrendatario
                                                                                                                       “…sólo la
Daños en mobiliario de vivienda                        demostrar que tales daños se debieron
arrendada como consecuencia de                         efectivamente al mal estado de las ventanas que                 superficie útil de
                                                       dejaban pasar el agua.
ventanas en mal estado, ¿quién                                                                                         cada piso
responde de dichos daños?
                                                                                                                       incluyendo la
Planteamiento: Un inquilino reclama a la                                                                               parte
propiedad los daños causados por las lluvias           Superficie que ha de constar en la
(ordenador, lámparas, alfombra..) alegando que         inscripción de una obra nueva                                   proporcional en
las ventanas no cerraban adecuadamente. Se
                                                                                                                       los elementos
arreglaron las ventanas (no hay factura de la          Planteamiento: Para la redacción de una obra
reparación) y el inquilino no insistió más sobre       nueva, ¿qué superficie construida se hace                       comunes sería la
el tema, hasta que en teoría se produjeron los         constar, la realmente construida o la computable.
desperfectos sobre el mobiliario. Se ha mandado
                                                                                                                       superficie que a
                                                       Por ejemplo, se trata de un edificio con terrazas.
al arrendador un burofax a través de un abogado        Estas computan a efectos de edificabilidad al                   efectos de
reclamando 1652 euros por los daños.                   50% de las superficies realmente construida de
¿Es el arrendador responsable y debe pagar estos       forma que si mide 5,72 para el cómputo de la
                                                                                                                       descripción de
desperfectos? Si lo es, ¿hasta que punto es            edificabilidad sólo computa 2,86, por tanto, ¿se                piso o local
responsable?                                           hace constar en la obra nueva la superficie
                                                       construida real -5,72- o la computable a efectos                debería recogerse
Solución: Conforme establece el artículo 21.1          de edificabilidad -2,86-, o es indiferente?
LAU, el arrendador está obligado a realizar, sin
                                                                                                                       en la escritura de
derecho a elevar por ello la renta, todas las          Solución: La legislación hipotecaria es parca a la              división
reparaciones que sean necesarias para conservar        hora de referirse a los extremos relativos a la
la vivienda en las condiciones de habitabilidad        superficie que debe constar registralmente.                     horizontal.”
para servir al uso convenido, salvo cuando el          Según el artículo 9 de la LH toda inscripción que
deterioro de cuya reparación se trate sea              se haga en el Registro expresará la naturaleza,
imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto      situación y linderos de los inmuebles objeto de la
en los artículos 1563 y 1564 CC.                       inscripción, o a los cuales afecte el derecho que
En este sentido, afirma la SAP Guipúzcoa de 29         deba inscribirse, y, especialmente, su medida
julio 1999 que el inmueble arrendado ha de             superficial, nombre y número, si constaren, del
reunir las condiciones de habitabilidad,               título.
salubridad y estanqueidad y es obligación del          Más concretamente, de conformidad con lo
arrendador efectuar las obras necesarias para tal      dispuesto en el artículo 51.4ª RH la medida
fin.                                                   superficial se expresará en todo caso y con
El incumplimiento de esta obligación, no               arreglo al sistema métrico decimal, sin perjuicio
impide la reclamación de daños y perjuicios            de que también se haga constar la equivalencia a
causados al arrendatario si se acredita que la         las medidas del país.
causa del daño está en el incumplimiento de la         Por todo ello, en puridad sólo la superficie útil
obligación legal de reparación; ahora bien para        de cada piso incluyendo la parte proporcional
la prosperabilidad de dicha pretensión, con la         en los elementos comunes sería la superficie


                                                                                                                                     ci
consiguiente indemnización por el perjuicio            que a efectos de descripción de piso o local
                                                                                                                                            ---------




                                                                                                                                    ----------
                                                                                                                                          13
                                --------
                                                                  marzo de 2008
                    Consultas              Boletín de Contratación Inmobiliaria
                         -----------------------------




                                             debería recogerse en la escritura de división                     la Disposición Adicional Primera de la LOE
                                             horizontal.                                                       puede dar lugar, efectivamente, a la resolución
                                             No obstante, las escrituras suelen recoger                        del contrato, y, en su caso, para reclamar daños y
                                             también la superficie real del inmueble. Ahora                    perjuicios o intereses.
                                             bien, tratándose de terrazas el criterio se valora                En tal sentido, por ejemplo, el artículo 2 de la
                                             en función de la edificabilidad, por lo que se                    Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades
                                             computa al 50%.                                                   anticipadas en la construcción y venta de
                                             Además, hay que tener en cuenta que el artículo                   viviendas determina el contenido mínimo a
                                             5 LPH dispone que "para su fijación -de la                        reflejar en los contratos entre promotor y
                                             cuota- se tomará como base la superficie útil de                  adquirente de la vivienda que entrega a cuenta
                                             cada piso o local en relación con el total del                    sumas antes de iniciar la construcción o durante
                                             inmueble, su emplazamiento interior o exterior,                   la misma.
                                             su situación y el uso que se presuma                              Es más, todo estos requisitos han de avanzarse si
                                             racionalmente que va a efectuarse de los                          se publicita la venta, ya que el artículo 5 de la
                                             servicios o elementos comunes".                                   citada Ley indica que será requisito
                                                                                                               indispensable para la propaganda y publicidad
                                                                                                               de la venta de viviendas en las que se exija la
                                                                                                               percepción de cantidades a cuenta con
                                             Resolución de contrato por                                        anterioridad o durante las obras que se haga
                                             incumplimiento de la promotora                                    constar en las mismas que el promotor ajustará
                                             de entrega de garantías y avales                                  su actuación y contratación al cumplimiento de
                                                                                                               los requisitos de dicha ley, haciendo mención
                                             Planteamiento: El incumplimiento por parte de                     expresa de la aseguradora y del banco.
                                             la promotora de la entrega de garantías y avales                  Por tanto, el cumplimiento de tales garantías es
                                             de la LOE (en concreto la Disposición Adicional                   esencial, y su omisión no sólo podrá dar lugar a
                                             Primera) con la Ley 57/1968 de 27 de julio,                       la resolución del contrato, y la oportuna
                                             ¿daría lugar a la resolución del contrato y a la                  reclamación de perjuicios, sino previa denuncia,
                                             reclamación de daños y perjuicios?                                a la imposición de una sanción por infracción
                                                                                                               administrativa de la normativa que protege a los
                                             Solución: El incumplimiento por parte de la                       consumidores y usuarios en el momento de la
                                             promotora de la entrega de garantías y avales de                  compraventa de viviendas.




                                              Los suscriptores de “Contratación Inmobiliaria EL DERECHO” pueden hacernos llegar sus consultas, siempre por escrito
                                              al número de fax 91-578-16-17 a la atención de la Sección de Derecho Inmobiliario o por e-mail a la dirección
                                              consultas.ci@elderecho.com.
                                              El Derecho Editores no se responsabiliza de las consecuencias que se puedan derivar del uso que se pueda dar a la
                                              información facilitada en la respuesta a las consultas, al expresar estas únicamente el criterio de la editorial, sometido a


               ci
                                              cualquier otro igualmente fundado en Derecho
   ---------




----------
  14
                                                                                                              --------
                                                                          marzo de 2008
                                                    Boletín de Contratación Inmobiliaria                                  Reseñas
                                                                        -----------------------------




Reseñas de Jurisprudencia
                                                               ---------------------------------


Hipoteca Inmobiliaria
Inexistencia de condición de tercero hipotecario por conocimiento de los
vicios invalidatorios del transmitente
TS 1ª, 28/12/2007. Pte: García Varela, Román. EDJ: 2007/251606

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la recurrente contra la sentencia de la
AP, como consecuencia de los autos de menor cuantía seguidos. El Tribunal considera, entre otros
pronunciamientos, que no debe ser acogida la pretensión de la recurrente, rechazando el motivo de
impugnación alegado, siendo correcta la resolución, ya que dadas las circunstancias del caso, no puede
apreciarse que la entidad recurrente reúna los requisitos legales exigidos para atribuirle la condición de
tercero hipotecario, y la protección que ello conlleva, ya que en el momento en que efectuó la adquisición
del bien -cuya compraventa ha sido declarada nula- tenia conocimiento de los vicios invalidatorios que
afectaban a su transmitente.




Compraventa Inmobiliaria
Inexistencia de vulneración en la interpretación del contrato
de compraventa
TS 1ª, 27/12/2007. Pte: Salad, Carceller, Antonio. EDJ: 2007/251605

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad recurrente contra la
sentencia de la AP, como consecuencia de los autos de menor cuantía seguidos en relación al
incumplimiento en un contrato de compraventa. El Tribunal considera, entre otros pronunciamientos,
que no debe ser acogida la pretensión de la entidad recurrente, rechazando los motivos de impugnación
alegados, siendo correcta la resolución, no habiéndose producido vulneración alguna en la interpretación                 “…si bien la
del contrato celebrado entre las partes litigantes, ya que la propia formulación del motivo es inadecuada,
dado que la sentencia impugnada no afirma que la demandada se obligara a construir jardín o piscina,
                                                                                                                         promotora tiene
sino que se obligo a dotar a los apartamentos del uso de dichos elementos que existirían en la                           legitimación para
urbanización colindante y ello no se ha cumplido por causas atribuibles a la parte vendedora y no a los
compradores.                                                                                                             reclamar contra el
                                                                                                                         contratista, sólo
                                                                                                                         es posible cuando
Contrato de obra                                                                                                         haya abonado los
Improcedente reclamación de promotor a contratista por vicios                                                            correspondientes
ruinógenos                                                                                                               daños.”
TS 1ª, 20-12-2007. Pte: García Varela, Román. EDJ: 2007/243045

El TS confirma la sentencia recurrida que desestimó la demanda al entender que, para ejercitar la acción
de repetición por la promotora derivada del art. 1591 CC , es necesario haber pagado previamente los
daños ocasionados, también rechaza la acción ejercitada derivada del incumplimiento contractual por
entender que constituía una condena de futuro. Señala la Sala que si bien la promotora tiene legitimación
para reclamar contra el contratista, sólo es posible cuando haya abonado los correspondientes daños.
Atendidas las circunstancias del caso debatido, no es procedente la condena de futuro, debido a que la
acción ejercitada se caracteriza por su indeterminación al depender de unas hipotéticas resoluciones
judiciales venideras, pues, en verdad, en la demanda se ha interesado una condena al abono de ciertas


                                                                                                                                       ci
cantidades no generadas, al estar sometidas a litigios en tramitación o ni siquiera entablados.
                                                                                                                                              ---------




                                                                                                                                      ----------
                                                                                                                                            15
                                                                           --------
                                                                                                           marzo de 2008
                                            Actualidad                                Boletín de Contratación Inmobiliaria
                                                              -----------------------------




                                                                                        Compraventa Inmobiliaria
                                                                                        Resolución de contrato de compraventa por incongruencia "extra petita"
                                                                                        TS 1ª, 19/12/2007. Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier. EDJ: 2007/251592

                                                                                        El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la parte recurrente contra la sentencia de la
                                                                                        AP, dictada en juicio de menor cuantía; acuerda anular y casar la misma y, en su lugar, declara que debe
                                                                                        aceptar la dictada por el Juzgado de Instancia estimatoria de la acción de resolución del contrato de
                                                                                        compraventa y condena al demandado a indemnizar. El Tribunal considera, entre los distintos
                                                                                        pronunciamientos emitidos, que debe ser acogida la pretensión de la parte recurrente, al haberse incurrido
                                                                                        en la resolución impugnada en una clara vulneración de la normativa aplicable en relación a la congruencia,
                                                                                        ya que habiéndose ejercitado en la demanda la acción de resolución del contrato de compraventa, basada en
                                                                                        el artículo 1124 del CC, por incumplimiento al haber entregado la vivienda careciendo de poder de
                                                                                        disposición sobre la misma, no puede emitirse un pronunciamiento sobre el saneamiento por evicción como
                                                                                        efectúa la resolución de la AP, incurriendo en una incongruencia "extra petita".




                                                                                        Arrendamientos Urbanos
                                                                                        Resolución de alquiler derivado de actividad molesta e insalubre
                                                                                        AP de Asturias, 28/09/2007. Pte: Pueyo Mateo, Mª Jose. EDJ: 2007/209215

                                                                                        La AP desestima el recurso de apelación dirigido contra la sentencia que acordó la resolución del contrato de
                                                                                        arrendamiento por desplegar la inquilina una actividad calificada de molesta e insalubre, consistente en dar de comer
                                                                                        a las palomas en la ventana del inmueble. Confirma la Sala la legitimación activa de la comunidad de propietarios,
                                                                                        así como rechaza la existencia de cosa juzgada. Confirma que resulta acreditada la causa de resolución invocada al
                                                                                        haberse demostrado el carácter molesto, insalubre de la citada actividad, así como la notoriedad de la misma.

                                                                                                                              ------------------------------



                 Boletín de
                                                        EL   D ERECHO]
                                                                [
                                                                EDITORES


                                                                                                                                                               Actualidad
               Contratación - - - - - -
               -----------
               Inmobiliaria - - - - - -                                                                               ---------------------------------
               -----------
                             Publicación mensual
                                                                                        IPC (enero 2008)
                                                                                        Según las estadísticas oficiales publicadas por el INE referidas a IPC (Base 2001), son los siguientes:
                           Depósito legal: BI-850-04
                         Franqueo concertado 01/2943                                    Índice general nacional, enero 2007 a enero 2008=4,3 D
               Reservados todos los derechos. Esta publicación y                        Vivienda en alquiler, enero 2007 a enero 2008=4,1 D
               sus contenidos no pueden ser reproducidos total o
               parcialmente, ni editados, transmitidos ni
                                                                                        Índice de actualización de rentas LAU enero 2008= 167,279
               registrados por ningún medio técnico o
               procedimiento reprográfico o fónico, electrónico o
               mecánico, sin la expresa autorización por escrito del
               editor. Asimismo, El Derecho Editores no se
               identifica necesariamente con las opiniones                              Índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la
               expresadas por los autores y colaboradores en los
               contenidos de esta publicación                                           adquisición de vivienda
                                                                                        enero 2008:
               Edita: El Derecho Editores, S.A.U.
               Imprime: Gestingraf, S.A.L.                                              1. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre:
                                                                                           a) De Bancos: 5,596
               El Derecho Editores S.A.U.
               Edificio El Derecho, Lagasca 45.                                            b) De Cajas de Ahorro: 5,625
               CP 28001 Madrid                                                             c) Del conjunto de entidades de crédito: 5,611
               www.elderecho.com
               Teléfonos: 91.423.29.00 / 902.44.33.55.                                  2. Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro: 6,250
               Fax 915.78.16.17
                                                                                        3. Rendimiento interno en el Mercado Secundario de la Deuda Pública entre dos y seis años: 4,058
                                                                                        4. Tipo interbancario a un año (Mibor)*: 4,504
                                                                                        (*Este tipo ha dejado de tener la consideración de tipo de referencia oficial del Mercado Hipotecario para las
                                                                                        operaciones formalizadas después de la entrada en vigor de la Orden de 1 de diciembre de 1999)
                                                                                        5. Referencia interbancaria a un año (Euribor): 4,498


                ci
                                                                                        Resolución de 18 de febrero de 2008 del Banco de España (BOE núm. 47 de 23/02/2008)
   ---------




----------
  16