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JURISTISCHE FAKULTT

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Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

SS 2009

VORLESUNG PRIVATVERSICHERUNGSRECHT Vorlesungsbegleitendes Kurzrepetitorium (VobRep) 1 Grundzüge
I. Grundwissen und Vokabeln (GruV) 1. In welchem Gesetz ist das Versicherungsrecht kodifiziert? Antwort: - das Privatversicherungsrecht im VVG von 1908 – neugefasst seit 01.01.2008 - das Aufsichtsrecht über private Versicherer im VAG von 1902 - das Sozialversicherungsrecht in verschiedenen Teilen des SGB 2. Was unterscheidet das Privatversicherungsrecht vom Sozialversicherungsrecht? Antwort: Privatversicherung Vertragsfreiheit Kapitaldeckungsverfahren risikogerechte Prämie Prinzip der Ungewissheit Selbstsorgeprinzip Sozialversicherung Versicherungspflicht Umlageverfahren fürsorgeorientierte Prämie Leistung auch bei schon bekannter Krankheit Fürsorgeprinzip

privatrechtliche Organisation öffentlich-rechtliche Körperschaften (Berufsgenossenschaften/Ortskrankenkassen) 3. Die Differenzen zwischen Privat- und Sozialversicherung sind – abgesehen von der Finanzierungsform - nur auf den ersten Blick gravierend. Das lässt sich besonders gut am Beispiel privater Pflichtversicherungen zeigen. Die Kfz-Haftpflichtversicherung, die jeder Autohalter abschließen muss, funktioniert genau so wie eine Sozialversicherung, gehört aber trotzdem zum Privatversicherungsrecht. Worauf kommt es letztlich entscheidend an, wenn man einen Versicherungsvertrag der einen oder der anderen Materie zuordnen will? Antwort: Entscheidend ist, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugeordnet ist (GmSOBG BVerwGE 74, 368, 370). Folglich sind Verträge, die durch Kontrahierungszwang zustande kommen, privatrechtlicher Natur, wenn das begründete Rechtsverhältnis dem Privatrecht untersteht (BGHZ 4, 208, 211). Aus der Tatsache, dass der Vertrag mit einer öffentlich-rechtlichen Anstalt geschlossen wurde, folgt nicht, dass es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt (BGH VersR 1956, 1980, 90).

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II.

Vertiefung und Durchblick (VunDi) 4. Wo ist der private Versicherungsvertrag als Typus definiert? Antwort: In § 1 VVG. Der Versicherer verpflichtet sich ein bestimmtes Risiko abzusichern. Der Versicherungsnehmer hat als Gegenleistung die vereinbarte Prämie zu leisten. 5. Da der Versicherungsvertrag als Typus bis zum 01.01.2008 nicht definiert war, gab es eine Reihe von Versuchen ihn in das System der gegenseitigen Verträge des BGB zu integrieren. Tradiert waren die Geldleistungs- und die Gefahrtragungstheorie. Was verstand man darunter? Antwort: (1) Nach der Geldleistungstheorie verspricht der Versicherer eine durch den Eintritt des Versicherungsfalls aufschiebend bedingte (§ 158 Abs. 1 BGB) Hauptleistung, nämlich eine Geldleistung. (2) Nach der Gefahrtragungstheorie schuldet der Versicherer Gefahrtragung. Die Leistungspflicht entsteht nicht bedingt auf den Eintritt des Versicherungsfalls, sondern unbedingt mit Abschluss des Vertrags. 6. Beide Theorien überzeugten im Ergebnis nicht. Die Gefahrtragungstheorie suggeriert die Übernahme der konkreten Gefahr durch den Versicherer. Das war weder gewollt noch möglich, denn der Abschluss des Vertrages verhinderte weder Brände, Einbrüche, Unfälle oder Krankheiten eines Menschen. Deshalb wurde häufig gesagt, der Versicherer übernehme die abstrakte Gefahr. Überzeugt Sie dies? Antwort: Nein, denn die abstrakte Gefahr entspricht versicherungsmathematisch genau der Gefahr, die sich im Versicherungsfall konkretisiert. Genau dafür zahlt der Versicherte die Prämie. Reduziert man die Gefahrtragungstheorie auf ihren Kern, also die Leistung von Geld im Versicherungsfall, so ist sie mit der Geldleistungstheorie deckungsgleich. 7. Immerhin, eine geldwerte Leistung muss der Versicherer im Versicherungsfall schon erbringen. Was spricht denn gegen die Geldleistungstheorie? Antwort: Dagegen spricht, dass in einer sehr großen Zahl von Fällen der Versicherer überhaupt keine Leistung erbringen muss, weil niemals ein Versicherungsfall eintritt. Genau auf diesem Phänomen beruht auch der Versicherungsvertrag, nur so ist er (Gesetz der großen Zahl, formuliert von Jacob Bernoulli, 1713) finanzierbar. Wenn aber bei einem großen Teil von Verträgen der Wegfall der Bedingung von vornherein feststeht, so ist nicht nur der Eintritt des Versicherungsfalls, sondern die Bedingung selbst ungewiss. Daran scheitert die Einordnung des Versicherungsvertrages in das Gefüge der gegenseitigen Verträge des Bürgerlichen Rechts. 8. Das VVG ist mit Wirkung 01.01.2008 grundlegend reformiert worden. Die Probleme der Geldleistungs- und der Gefahrtragungstheorien wurden überwunden. Wie geschah

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dies? Antwort: Indem der Gesetzgeber nunmehr formuliert, dass der Versicherer sich verpflichtet, ein bestimmtes Risiko durch eine Leistung abzusichern, die er bei Eintritt des vereinbarten Versicherungsfalls erbringt (§ 1 VVG). Das heißt, der Versicherungsvertrag ist als Typus nunmehr präzise im Sinne eines Risikoabsicherungsvertrages definiert. Damit gehört er zu der Klasse der Risikoverträge., die man gelegentlich auch Hedge-Verträge nennt. 9. Im modernen Schrifttum (Schünemann, JZ 1995, 430) wurde vertreten, der Versicherungsvertrag sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.v. § 675 BGB. Der Geschäftsbesorger (Versicherer) habe die Pflicht, die ihm anvertrauten Interessen des Geschäftsherrn (Versicherungsnehmer) umfassend zu wahren. Diese Einordnung war auch in der Rechtsprechung andeutungsweise diskutiert, bisher aber immer offengelassen worden (BGHZ 83, 169, 174; VersR 1983, 746; 1995, 77, 78). Allerdings hat der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des BGH am 06.07.2006 überraschend entschieden, dass der Kautionsversicherungsvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB sei. Was spricht gegen diese Argumentation? Antwort: Eine Geschäftsbesorgung setzt denknotwendig zunächst ein eigenes Geschäft des Geschäftsherrn (VN) voraus, das dieser dann durch einen Dritten (VR) besorgen lassen könnte. Dieses Geschäft des VN könnte allenfalls die Bedrohung mit einem möglicherweise später einmal eintretendem Schadensfall sein. Es ist vielleicht nicht ganz einfach sich vorzustellen, dass das bloße Bedrohtsein mit einem Risiko ein Geschäft i.S.v. § 675 BGB ist. Aber mit ein bisschen Aufwand kann man sich dies schon vorstellen. Problematisch ist, dass jeder VN mit der Wahrscheinlichkeit von ½ bedroht ist, denn in seiner Person kann sich ein Risiko entweder verwirklichen oder nicht. Genau dieses Risiko (Wahrscheinlichkeit 1/2) trägt aber der Versicherer für den VN nicht. Tatsächlich trägt der Versicherer ein ganz anderes Risiko, nämlich das, das dem Gesetz der großen Zahl, also einer Vielzahl von gemeinschaftlich Versicherten entspricht. Dieses Risiko ist aber nun gerade kein Risiko des einzelnen VN, sondern ergibt sich aus einer mathematischen Analyse und dem Zusammenführen einer hinreichend großen Zahl von gleichartig bedrohten Versicherten. Dies zeigt, dass Geschäftsbesorgung und Versichern zwei ganz verschiedene Dinge sind (vertiefend Schwintowski JZ 1996, 703; zum Urteil des BGH in Sachen Kautionsversicherung vgl. die Kritik Thomas/Dreher, VersR 2007, 731). 10. Nun könnte man sich vorstellen, dass die Versicherten sich zusammentun, um ihre gleichartigen Risiken gemeinsam zu tragen. Dann müsste Versicherung zugleich Geschäftsbesorgung sein. Kennen Sie Modelle dieser Art? Antwort: Es handelt sich um das genossenschaftliche Umlageverfahren, das mit Hilfe eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit (VVaG) nach § 24 Abs. 1 VAG auch heute noch verwirklicht werden kann. In der Praxis ist es nur noch in ganz kleinen Vereinen
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typisch. Der große VVaG arbeitet dagegen wie eine Aktiengesellschaft als Prämienversicherer. 11. Was ist der Unterschied zwischen genossenschaftlichen Umlageverfahren? dem Prämienversicherer und dem

Antwort: Beim Umlageverfahren verteilen die Vereinsmitglieder die jeweils eingetretenen Schäden unter sich, schießen also bei Unterdeckung Prämien nach und erstatten sie, wenn etwas übrig ist. Eine vergleichbare Nachschusspflicht gibt es beim Prämienversicherer nicht. Das Risiko sich verkalkuliert zu haben, trägt das Unternehmen, letztlich der einzelne Aktionär. Um Fehlkalkulationen abzupuffern, gibt es ein ausdifferenziertes versicherungsspezifisches Bilanzrecht (§ 341f HGB) mit dessen Hilfe umfangreiche Rückstellungen und Rücklagen beim Prämienversicherer gebildet werden dürfen. 12. Die Einordnung des Versicherungsvertrages als Risikovertrag in § 1 VVG beruht nicht nur auf der Erkenntnis, dass weder die Geldleistungs- noch die Gefahrtragungsnoch die Geschäftsbesorgungstheorie den Typus des Versicherungsvertrages zutreffend erfasste, sondern berücksichtigt auch die ökonomischen Funktionen des Versicherungsvertrages. Worin bestehen diese? Antwort: Entgegen einem weit verbreiteten Missverständnis bestehen sie nicht in der Gefahrtragung oder der Gefahrverlagerung auf den Versicherer. Durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages wird weder ein Brand verhütet, noch passiert ein Unfall weniger. Richtig ist allerdings, dass durch Versichern, wie das Wort schon sagt, Sicherheit entsteht. Es handelt sich um die Sicherheit, für den Eintritt bestimmter Schäden keine geldwerten Reserven bilden zu müssen. Versichern erzeugt damit zugleich Liquidität und dann Spielraum für anderweitige Investitionen. Diese Liquiditätsfunktion verbindet sich mit der Innovationsfunktion (Sinn, ZVersWiss 1988, 1, 3 ff.). Innovationen durch Versicherung werden deshalb möglich, weil durch Abschluss des Versicherungsvertrages der Aufwand für Sicherheitsleistungen durch den VN deutlich geringer wird. Man muss sein Haus nicht mehr in einen Bunker verwandeln, um es vor Einbrüchen oder Feuer zu schützen. Das Auto muss kein Panzer sein, um Unfälle überstehen zu können, d.h. Versicherung erhöht die Risikobereitschaft des VN. Damit werden Innovationen vielfältigster Art möglich. 13. Zusammengefasst hat Versicherung also drei Funktionen - welche? Antwort: (1) Sicherheitsfunktion (2) Liquiditätsfunktion (3) Innovationsfunktion 14. Der Versicherungsvertrag ist ein zur Gruppe der Risikoverträge gehörender, dem Hedge-Geschäft nahestehender, zweiseitiger Sicherungsvertrag. Typprägend ist der Risikoausgleich über eine Risikogemeinschaft der Versicherten

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(Gefahrengemeinschaft) nach dem Gesetz der großen Zahl. Dennoch gibt es daneben Geschäftsbesorgungselemente, die den Versicherungsvertrag beeinflussen. Was ist damit gemeint? Antwort: Soweit der Versicherer den VN z.B. durch seine Vertreter (§ 59 VVG) berät, handelt er in fremdem Interesse. Versicherungsberatung kann Unterfall der Anlageberatung sein und ebenso wie diese Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB. D.h., der eigentliche Versicherungsvertrag ist ein Risikogeschäft, die dazugehörige Beratung wird nach Geschäftsbesorgungsgrundsätzen oder § 311 BGB beurteilt. 15. Angenommen, Sie entschließen sich als Geschäftsbesorgungsversicherer Versicherungsverträge anzubieten. Ist das mit § 1 VVG vereinbar? Antwort: Ja, denn ein Geschäftsbesorgungsversicherer ist nichts anderes als ein VVaG. Auch ein VVaG sichert bestimmte Risiken seiner Mitglieder ab. Er tut dies nur technisch anders als der klassische Prämienversicherer, indem er für seine Mitglieder das Versicherungsgeschäft besorgt und folglich für seine Geschäftsbesorgung abrechnet. Die bedeutet, dass der VVaG für seine Dienstleistungen auf der einen Seite abrechnet und für seinen Schadensaufwand auf der anderen Seite. Wenn er im Vorfeld genügend Beiträge angenommen hat, werden Differenzen erstattet oder in Zukunft verrechnet. Waren die Beiträge zu niedrig, so müssen die Mitglieder nachzahlen. Demgegenüber ist ein VN bei einem Prämienversicherer sicher, dass er nicht mehr als die einmal eingezahlte Prämie zu zahlen hat. Das Risiko der Fehlkalkulation trägt der Versicherer. Dies ist der Grund, warum sich der Prämienversicherer gegenüber dem VVaG heute durchgesetzt hat. 16. Wie ist das VVG gegliedert? Antwort: Es gibt – wie im BGB – zunächst einen Allgemeinen Teil (§§ 1-73), der die Vorschriften enthält, die für alle Versicherungszweige gelten. Sodann schließen sich die Allgemeinen Vorschriften für die Schadensversicherung an (§§ 74-99). Es folgen sodann die speziellen Regelungen für einzelne Versicherungszweige: Haftpflichtversicherung (§§ 100-124) Rechtsschutzversicherung (§§ 125-129) Transportversicherung (§§ 130-141) Gebäudefeuerversicherung (§§ 142-149) Lebensversicherung (§§ 150-171) Berufsunfähigkeitsversicherung (§§ 172-177) Unfallversicherung (§§ 178-191) Krankenversicherung (§§ 192-208) Der dritte Teil des VVG enthält einige wenige Schlussvorschriften (§§ 209-215)

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17. Gibt es noch andere wichtige Vorschriften, die man kennen muss, wenn man das VVG anwenden will? Antwort: Unbedingt kennen muss man die VVG-InfoV, die die Informationspflichten für die Versicherer und die Versicherungsvermittler im Einzelnen enthält. Für die Versicherungsvermittler ist die Verordnung über die Versicherungsvermittlung und – beratung von größter Bedeutung (VersVermV). _______________

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