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Propriétés intellectuelles n°19 avril 2006 Doctrine

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					              Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19 – Doctrine



      Le dilemme numérique sous l’éclairage de l’analyse économique1

                                            PHILIPPE CHANTEPIE

    CHEF DU DEPARTEMENT DES ETUDES, DE LA PROSPECTIVE ET DES STATISTIQUES, MINISTERE DE LA CULTURE
         CHARGE DE COURS D’ECONOMIE DE LA COMMUNICATION NUMERIQUE A PARIS I ET A L’ENST-INA




L
        a transposition de la directive 2001/29 relative aux droits d’auteur et droits
        voisins dans la société de l’information a finalement été l’occasion d’ouvrir un
        débat de société sur de multiples questions juridiques, soulevées par
        l’environnement numérique et identifiées de longue date : les droits des
utilisateurs, la rémunération pour copie privée, les données personnelles,
l’interopérabilité, etc. Mais il s’est cristallisé sur les questions relatives aux modèles
économiques, à la rentabilité des investissements de production de contenus et à la
rémunération des auteurs et artistes. Ces enjeux se sont polarisés sur une alternative
juridico-économique en apparence irréductible : un modèle de protection technique et
de mise en œuvre de systèmes numériques de gestion de droits (DRMs) – Digital
Rights Management Systems – ou bien un modèle de licence légale/optionnelle avec
rémunération de la copie privée sur les systèmes d’échanges peer-to-peer.
  Politiquement, depuis le milieu des années quatre-vingts, les pouvoirs publics sont
confrontés aux nécessaires réaménagements du droit de la propriété littéraire et
artistique qu’induit la montée en puissance des techniques de reproduction, amplifiée
de façon inégalée par le numérique et l’universalisation du protocole de transmission
de réseaux interconnectés (TCP-IP). Face au « dilemme numérique », les États
paraissent sommés de choisir entre « l’abandon numérique » laissant les industries
culturelles en l’état face à la mutation numérique, « le verrouillage numérique »
assurant une forte protection des contenus et des droits pour développer un modèle
exclusif de distribution des contenus numériques, ou encore, l’institution de « modes
de financement complémentaires » pour compenser les pertes de revenus du fait de la
banalisation d’usages non autorisés.2
  Économiquement, il s’agit d’une interrogation réelle et pertinente qui a fait l’objet,
surtout depuis l’émergence des échanges sur les réseaux peer-to-peer, d’une
abondante littérature économique, davantage fondée sur des modèles théoriques que
sur des recherches expérimentales peu contestables. Les termes de ce dilemme
s’analysent sur le plan économique de manière très classique (I). La recherche d’une
économie marchande fondée sur les réseaux peer-to-peer n’y échappe guère plus (II).
Par conséquent, on assiste à une possible convergence des modèles de distribution
classique et des modèles d’échanges qu’opposent surtout leurs présupposés juridiques
(III).

1
  Cet article reprend les principales analyses de P. Chantepie, issues du Rapport n° 2004-46 Analyses économiques de
la communication de contenus numériques sur les réseaux, Inspection générale de l’administration des affaires
culturelles, Ministère de la culture et de la communication, oct. 2004
2
  National Research Council, Digital Dilemma, Intellectual Property in the Information Age, Committee on Intellectual
Property Rights and the Emerging Information Infrastructure, 2000.




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 Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




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          I. L’ECONOMIE DU DILEMME NUMERIQUE.

          A. L’ANALYSE ECONOMIQUE DES CONTENUS NUMERIQUES
              1. Spécificités économiques des contenus numériques
              2. La numérisation : transformation de la nature économique des contenus

          B. LA DETERMINATION DES MODELES ECONOMIQUES ET JURIDIQUES
              1. Les modèles économiques, fonction des qualités des biens
              2. L’excluabilité : au fondement économique des droits exclusifs

          II. LES PARADOXES DE L’ECONOMIE DU PEER-TO-PEER

          A. LE PEER-TO-PEER : UN NOUVEAU MODE D’EXPLOITATION ?
          B. DIFFICULTES A FONDER UNE ECONOMIE MARCHANDE SUR LES RESEAUX PEER-TO-PEER

          III. CONVERGENCE ECONOMIQUE VS OPPOSITION JURIDIQUE

          A. CONVERGENCE ECONOMIQUE : PEER-TO-PEER/SUPERDISTRIBUTION
              1. Vers des systèmes peer-to-peer favorables à la recréation de formes de rivalité voire d’excluabilité ?
              2. Des plates-formes commerciales recherchant la super-distribution.

          B. SORTIR D’UNE OPPOSITION JURIDIQUE AU PROFIT D’UN CHAMP DE MODELES ECONOMIQUES ?
              1. Une solution juridico-économique de second rang est toujours possible
              2. Un optimum de 1er rang, combinant droit exclusif et non-rivalité des contenus, reste à créer




 I. L’ECONOMIE DU DILEMME NUMERIQUE.

  La numérisation des contenus, la dématérialisation qu’elle permet et le
développement de réseaux fondés sur le protocole Internet (TCP-IP) reposent une
question économique classique : quelles sont les conditions de financement de la
production de biens collectifs, en l’occurrence des contenus informationnels ? Les
évolutions techniques opèrent en effet une transformation de la nature économique de
ces biens et affectent le modèle économique traditionnel des industries culturelles.
Sont en jeu deux modèles d’exploitation des contenus numériques sur les réseaux. Le
premier est fondé sur le caractère de biens privés des contenus. Ils sont l’objet d’une
exploitation économique et commerciale grâce à des droits exclusifs de propriété
littéraire et artistique qui favorisent une remontée directe des revenus vers les ayants
droit. Le second modèle est fondé sur le constat que la numérisation des contenus a
pour effet de les classer parmi les biens collectifs qui favorisent une économie d’accès
organisée sur l’institution de licence d’exploitation (légale ou non).


 A. L’ANALYSE ECONOMIQUE DES CONTENUS NUMERIQUES

 L’économie des industries culturelles est une économie de prototype, caractérisée
par la production d’une offre de produits dont la rentabilité est essentiellement fragile
du fait de l’aléa de production et de la nature spécifique des biens. Elle repose sur les
conditions effectives de la maîtrise de la distribution afin d’assurer le financement de
nouveaux biens, c’est-à-dire qu’elle dépend des spécificités des contenus justement en
cours de transformation sous l’effet du numérique.




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    1. Spécificités économiques des contenus numériques

  Les « contenus » des industries culturelles sont généralement considérés comme des
« biens informationnels » aux caractéristiques économiques singulières : biens
d’expérience (dont la valeur est reconnue a posteriori, notamment en fonction des
effets de réputation et de cascades informationnelles), ils supposent des
investissements indivisibles pour leur production dont l’initiative est sans relation
certaine avec l’expression d’une demande. La production de ces biens s’appuie sur de
fortes économies d’échelle : les coûts fixes de production sont élevés et incorporent
des coûts échoués (sunk costs) significatifs. Mais les coûts de reproduction de l’œuvre
sur support sont marginaux, voire quasi nuls. Cette structure économique – économie
d’échelle – implique que l’organisation de la rentabilité des investissements soit
fondée sur une maîtrise de la distribution, une diversification et un contrôle des
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exploitations en faveur d’une discrimination de prix . Les caractéristiques de la
distribution de ces biens déterminent donc le caractère durable de leur
                 4
renouvellement .
  Or, les modèles possibles d’exploitation des contenus et leurs modes de financement
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sont fonction des caractéristiques principales de ces biens : la qualité de rivalité (ou
de non-rivalité) et la possibilité d’excluabilité (ou de non-excluabilité).
  La qualité de rivalité (rivalry) est intrinsèque au bien et se définit par le fait que la
consommation d’un bien par un agent diminue celle d’un autre. Elle peut être locale
et/ou physique, par exemple la possession d’un DVD, le nombre de places d’une salle
de concerts, etc. La présence de cette qualité détermine les conditions de production
des biens, définis alors comme des biens privés. Inversement, la non-rivalité d’un bien
se fonde sur le fait que la consommation de ce bien par un agent économique ne
diminue pas la consommation d’un autre agent (idée, théorème mathématique, mais
aussi programme radiophonique, audiovisuel en clair, etc.). La non-rivalité caractérise
                                       6
notamment des biens a-spatiaux comme le sont les biens informationnels
(connaissance, création, etc.) favorisant l’effet d’expansion infinie (infinite
expansibility) ou de diffusion, le coût marginal de reproduction et de diffusion
                                            7
immédiate de ces biens tendant vers zéro .
  L’excluabilité (excludability) et la non-excluabilité ne sont pas inhérentes au bien
mais résultent de la possibilité ou non d’appliquer un régime juridique spécifique (au
sens le plus large celui du droit de propriété), une norme, une convention sociale, ou
encore une technique, tous moyens capables d’exclure de la consommation d’un bien
un agent économique qui ne participe pas à son financement (péages d’autoroutes,
tourniquets d’accès au métro, etc.). Cette caractéristique, de nature institutionnelle, est
relativement indifférente à la nature des biens (publics, collectifs, privés ou mixtes) et
donc au mode de financement classique retenu pour leur production. Elle peut
toutefois modifier la nature économique des biens et le modèle économique de
                                8
financement qui lui est lié : par exemple, transformer un bien non-rival (bien
collectif) en un bien club comme la télévision payante, voire en un bien privé.

3
  H. Varian, Versioning Information Goods, 1997.
4
  K. Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Innovation, 1962.
5
  H. Varian, Markets for Information Goods, 1998.
6
  P. David, Knowledge, property, and the system dynamics of technological change, 1992.
7
  D. Quah, Digital goods and the new economy, 2002.
8
  Il en va notamment de l’ensemble des contenus numériques selon le mode de distribution choisi : les œuvres
musicales numérisées proposées sur les plates-formes de musique (iTunes, Fnac, VirginMega…), les programmes de
télévision sur des chaînes accessibles par abonnement, l’acquisition de films de cinéma en video on demand, Kiosque,
etc. deviennent, par ce mode de distribution qui intègre une protection technique du signal ou des œuvres, des biens




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  Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




                                   Fig. 1. Répartition économique des biens
                                 Non-excluabilité                                  Excluabilité

                                Biens collectifs                                  Biens de club
  Non-Rivalité                  TV hertzienne                              TV payante ; e-services
                     Problèmes : free riding, financement          Problèmes : free riding/coûts d’excluabilité
                               de la production
                               Biens communs                                       Biens privés
  Rivalité             Idées, ressources naturelles etc.                        Livre, CD, DVD…
                    Problèmes : capture et renouvellement                        Problème : accès
                               des gisements


  2. La numérisation : transformation de la nature économique des contenus

  Du point de vue des industries culturelles, l’effet économique nécessaire de la
mutation numérique – reproductibilité et diffusion à coût marginal quasi nul – consiste
à transformer les caractéristiques économiques des contenus (rivalité/non-rivalité), et
donc à modifier en profondeur les conditions de distribution de ces biens. Cet effet
joue à des degrés différents selon les supports de distribution : lorsqu’ils sont
distribués sous forme d’un support physique, les contenus répondent au critère de
rivalité au moins spatial, même si les facilités de reproduction (supports de stockage à
capacités croissantes et coûts décroissants) réduisent fortement la rivalité de la
distribution physique. Pour autant, la numérisation des contenus ne met pas
radicalement en cause la question du financement de la production de ce type de biens
qui peuvent rester privés.
  En revanche, la numérisation étendue aux réseaux conduit à la dématérialisation de
la distribution, ce qui achève de réduire la qualité de rivalité de ces biens. Les qualités
d’a-spatialité et d’expansion infinie qui caractérisent alors les contenus numériques
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tendent donc à les ranger dans la catégorie des biens collectifs . Or, l’analyse classique
des biens collectifs met en lumière certaines défaillances de marché : en particulier, le
coût marginal d’une consommation supplémentaire étant quasi nul, la décision de
production comme la contribution à la production dépendent de la présence et de
l’importance des comportements de « passager clandestin » (free rider). Dans cette
situation, les prix n’assurent plus leur fonction de signal d’équilibre et peuvent inciter
l’offreur à des choix de sous-production ou de surproduction, voire de sous-qualité.
Plus radicalement, les biens collectifs sont confrontés à la problématique de leur
              10
financement .
  S’opposant à cette tendance de non-rivalité des contenus numériques, l’excluabilité
apparaît comme une réaction économique rationnelle qui permet le retour à une forme
de rivalité. Elle dépend de la mise en œuvre d’outils juridiques et techniques capables
d’exclure de la consommation d’un bien collectif tout agent économique qui ne
contribuerait pas à son financement. La transformation des qualités des contenus
numériques implique alors de revisiter les modèles économiques que ces qualités
pouvaient antérieurement fonder.




excluables.
9
  D. Quah, Digital goods and the new economy, 2002.
10
   T. Rayna, Piracy and innovation : does piracy restore competition ?, 2004.




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 B. LA DETERMINATION DES MODELES ECONOMIQUES ET JURIDIQUES

 Les caractéristiques des biens permettent de rendre compte d’une typologie de
modèles économiques possibles pour exploiter les contenus. Elles expliquent, en
particulier, la fonction économique des droits de propriété littéraire et artistique.

 1. Les modèles économiques, fonction des qualités des biens

  Avec des biens rivaux (livre, journal, phonogramme, salle de concert ou de cinéma,
etc.), il est possible d’établir le modèle économique traditionnel des industries
culturelles fondé sur la vente à l’exemplaire ou à l’entrée. Il s’agit en effet de biens
privés appelant un paiement direct par le consommateur et n’impliquant qu’une
excluabilité limitée (ticket d’entrée pour les salles). Ce modèle peut d’ailleurs
s’accompagner d’exploitations non contrôlées, si elles demeurent marginales : lecture
de la presse par des non-acheteurs dans les cafés par exemple, ou plus largement
lecture et prêt en bibliothèque.
  En revanche, avec des biens non-rivaux (radio et télédiffusion hertziennes, par
exemple), les modèles économiques des industries culturelles sont fondés sur des
logiques de tiers payant : l’audience par exemple recherchée par les annonceurs qui
financent ainsi la production de programmes destinés à fédérer autant que possible des
publics les plus larges et/ou segmentés. Ce modèle peut être complémentaire du
précédent pour l’exploitation de films ou de musique. Mais avec ces biens non-rivaux,
il est aussi possible de former un modèle économique de production privée
incorporant des formes d’excluabilité. Il s’agit alors de biens de club comme les
programmes de la télévision payante, à travers un terminal de contrôle d’accès.
  L’excluabilité a ainsi une fonction réactive mais aussi régulatrice face à la non-
rivalité car elle permet de conserver un régime de production de biens privés, du
moins de biens de club. Elle est primordiale dans le jeu des modèles économiques
selon le degré de rivalité ou de non-rivalité, d’excluabilité et de non-excluabilité des
contenus. Elle joue tout son rôle par exemple dans l’économie du cinéma à travers la
chronologie des médias conforme au versioning des exploitations : salle
(rivalité/excluabilité), DVD (rivalité/excluabilité), télévision payante (non-
rivalité/excluabilité), diffusion hertzienne (non-rivalité/non-excluabilité). Et, comme
les contenus sont des biens informationnels souvent non-rivaux, le financement de leur
production dépend des conditions de nature à assurer leur production privée :
reconnaissance de droits exclusifs de propriété littéraire et artistique.

 2. L’excluabilité : au fondement économique des droits exclusifs

  L’excluabilité est au cœur de la fonction économique des droits exclusifs de
propriété littéraire et artistique, garantie juridique de monopoles temporaires.
Économiquement, les droits sont accordés et protégés par l’autorité publique comme
incitations à la création, en particulier en raison du fait que ces biens tendent à la non-
rivalité. À l’origine, ces droits confortent des modèles économiques de financement
direct de la création grâce à des rémunérations proportionnelles et une gestion directe
des rémunérations afférentes à l’exploitation de ces droits. Cependant, face aux
évolutions techniques favorisant la non-rivalité des contenus, ces mêmes droits,
transformés alors en droit à rémunération, sont reconnus pour permettre des
rémunérations forfaitaires de la part des utilisateurs des droits (par exemple, la licence




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     Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




légale des radiodiffuseurs) ou de tiers-payant (par exemple, la rémunération pour
copie privée, le droit de prêt en bibliothèque).
  S’agissant de la production de biens informationnels, les droits exclusifs permettent
de répondre aux défaillances de marché résultant en particulier des conditions de
rivalité et d’excluabilité des biens, et donc de situations de sous-révélation des
préférences des consommateurs et des risques de sous-production ou surproduction.
En effet, la présence de passagers clandestins est constitutive de distorsions de la
                         11
demande ou de l’offre . Les droits exclusifs ont donc pour fonction économique de
diminuer ces défaillances de marché, en écartant, d’une part les situations de sous-
production qui s’ajoutent aux risques sur les coûts fixes et indivisibles de production
de prototypes soumis à un fort aléa, et d’autre part, les situations de sous-qualité ou de
sous-diversité. Originairement, le droit exclusif de reproduction devait limiter ou
interdire l’accès au marché de concurrents exploitant les mêmes œuvres, en particulier
pour éviter une baisse de prix tendancielle. Selon le développement des techniques de
reproductions en particulier auprès des consommateurs, les droits exclusifs ont pour
fonction économique de raréfier les comportements de passager clandestin.
  Les droits exclusifs cherchent donc à assurer les conditions d’un contrôle efficace de
la rémunération des exploitations par une appropriabilité (appropriability), autant que
                               12
possible directe, des revenus . L’ensemble de ces fonctions économiques s’étend à la
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plupart des biens, y compris les biens de club , et suppose cette forme juridique
d’excluabilité (monopoles de droits exclusifs) pour rendre possible des marchés de
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contenus et de biens informationnels .
  L’excluabilité joue par conséquent un rôle de distribution parmi les différents
modèles économiques dont la diversité est fonction du niveau de protection établi par
le droit de propriété intellectuelle selon l’axe suivant :
  - une faible protection (juridique et technique) des droits pourrait conduire à une
incitation insuffisante à la production, la qualité et la diversité des contenus, soulevant
le problème de sous-production ; d’un autre côté, une surprotection conduirait à une
limitation d’accès des utilisateurs parce qu’elle implique une sous-utilisation ;
  - une forte protection technique (MTP ou DRMs) et juridique (incrimination du
contournement des mesures techniques, élévation de la lutte anti-contrefaçon) pourrait
conduire à un accroissement des coûts de contrefaçon pour les utilisateurs de nature à
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diminuer la difficulté à s’approprier des revenus ; mais d’un autre côté, une
surprotection renchérirait les coûts généraux d’appropriabilité directe des revenus à
travers les moyens de lutte contre la contrefaçon, qu’ils soient juridiques ou
techniques.
  L’analyse économique la plus classique permet de saisir l’enjeu économique posé
aux industries culturelles et d’envisager les modèles économiques dans un
environnement caractérisé par la tendance à la non-rivalité des biens.




11
   P. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, 1954.
12
   K. J. Arrow, Economic welfare and the allocation of resources for invention, 1962.
13
   J. Buchanan, The demand and supply of public goods, 1967.
14
   W. Landes, R. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 1989.
15
   I. Novos, M. Waldman, The Effects of Increased Copyright Protection : An Analytic Approach, 1984.




                                                           6
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     II. LES PARADOXES DE L’ECONOMIE DU PEER-TO-PEER

  Économiquement, le développement des échanges de fichiers sur les systèmes de
peer-to-peer soulève une double interrogation : ce mode de communication
électronique, qui a pour effet de transformer la nature économique des contenus
numériques en augmentant la tendance à leur non-rivalité, présente-t-il un intérêt
économique pour les industries culturelles ? En second lieu, à quelles conditions ce
mode de communication de contenus numériques peut-il devenir un mode
d’exploitation à part entière des droits exclusifs ?


     A. LE PEER-TO-PEER : UN NOUVEAU MODE D’EXPLOITATION ?

  Le développement des usages du peer-to-peer fondés sur les échanges peut être une
réelle opportunité économique pour les industries culturelles, en s’appuyant
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notamment sur les effets réseaux qui caractérisent ces systèmes d’échanges , dans la
mesure où ces plates-formes permettent des formes d’appropriabilité de revenus.
  L’architecture de réseaux informatiques, dans lesquels chaque élément joue
simultanément le rôle de client et de serveur établissant une communication entre pairs
ou entre postes, est caractéristique d’internet. Avec des logiciels de mise en relation de
requêtes et de communication de contenus, comme Napster lancé en juin 1999, cette
architecture favorise pour le grand public l’émergence d’un mode de
communication/accès pour les contenus. Avec l’avènement des générations
successives dans le sens d’une décentralisation des serveurs, l’architecture du peer-to-
peer conduit, d’une part, à des usages de partage de ressources de stockage, calcul,
bande passante, notamment à des fins de recherche (grid computing), et d’autre part, à
un mode d’accès aux contenus relativement banalisé pour le grand public
  Ces systèmes peuvent engendrer des effets réseaux relativement indifférents aux
services mêmes (échange de contenus, partage de ressources informatiques…). Mais
ces effets sont bien plus importants si ces systèmes sont associés à des services qui
apparaissent comme des biens complémentaires : se déploient alors des dynamiques
                                        17
propres aux externalités de réseaux , lesquelles peuvent être positives mais aussi
          18
négatives . Les réseaux peer-to-peer peuvent s’appuyer sur les fortes externalités de
réseau selon l’utilité des réseaux (mesurée par le nombre de fichiers, notamment
identiques, proposés au téléchargement). Pour l’utilisateur, l’utilité d’un réseau de
cette nature progresse selon le carré du nombre de ses participants en vertu de la loi
expérimentale de Metcalfe ; selon la loi de Reed, l’utilité serait même plus grande du
fait de la formation de sous-groupes au sein du réseau (newsgroup, chat, relations
                           19
directes entre pairs, etc.) .
  De manière moins généralisée, les systèmes peer-to-peer favorisent une réduction
des distorsions de marché par les distributeurs, qui résulte en particulier de la nature

16
   P. David, A tragedy of the public knowledge « commons » ? Global Science, Intellectual Property and The Digital
Technology Boomerang, All Souls College, Oxford & Stanford University, Oct. 2000 ; Peer-to-Peer Harnessing the
Power of Disruptive Technologies, O. Relly, 2001.
17
   M. Katz, C. Shapiro, Technology adoption in the presence of network externalities: Systems competition and network
effects, 1994 ; H. Varian, Economics of information technology, 2003.
18
   Le concept général d’externalités renvoie à la situation dans laquelle « une personne, dans le cours de rendre à une
autre un service avec contrepartie, rend également service ou engendre des coûts pour des tiers d’une manière qui
empêche de faire payer les bénéficiaires ou de faire verser une indemnité au profit des victimes », C. Pigou, The
Economics of Welfare, 1932, II, Chapter 9, II.IX.10.
19
   D. Reed, That Sneaky Exponential-Beyond Metcalfe’s Law to the Power of Community Building, 1999.




                                                       7
     Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




des offres due à la concentration des dépenses de marketing sur quelques hits (star
domination), mais aussi de la concentration de la demande ou de demandes
insatisfaites. Une telle analyse conduit à limiter l’impact négatif des réseaux peer-to-
peer sur le système de « starisation » de la production et la domination des majors sur
le marché, les réseaux peer-to-peer jouant alors un rôle de rééquilibrage de la structure
                                                                         20
de l’offre du marché, non pas à court terme mais à moyen terme . À ce titre, les
réseaux peer-to-peer permettent d’améliorer sensiblement l’information des
consommateurs et de réduire les coûts de transaction liés à celle-ci, et témoignent des
                                     21
insuffisances des offres physiques . La dématérialisation des échanges serait en effet
le moyen de favoriser une plus grande fluidité dans la rencontre entre l’offre mise à
                                                   22
disposition à faible coût et la diversité des goûts . À cela, s’ajoutent naturellement des
gains de productivité sur le segment de la distribution grâce à une baisse des prix
             23
structurelle .
  Plus déterminante est la structure d’une économie fondée sur les échanges. Elle offre
un double intérêt économique sur le segment de la distribution et donc de
l’exploitation économique des contenus. Le déploiement des échanges sur les réseaux
facilite la formation d’indicateurs pertinents de rencontre de l’offre et de la demande
et peut contribuer activement aux dépenses afférentes au matching et plus
                                 24
généralement au marketing . Plus précisément, associés à d’autres formes
d’information et de promotion des œuvres sur l’internet, les réseaux peer-to-peer
peuvent constituer un relais efficace dans des logiques communautaires de publics
présentant des effets économiques bénéfiques de bouche à oreille pour les ventes
        25
futures .
  L’ensemble de ces effets positifs des réseaux peer-to-peer en termes de distribution
des contenus fait de ceux-ci un nouveau mode pertinent d’exploitation, ainsi que
commencent à le comprendre plusieurs acteurs économiques sur le segment de la
                                     26
distribution ou du spectacle vivant . Mais ces effets varient selon la place des acteurs
économiques dans la filière. Ainsi, dans la filière musicale, l’accès aux phonogrammes
sur les réseaux peer-to-peer est susceptible d’accroître la demande d’exécutions
publiques, ce qui est plus favorable pour la rémunération des artistes que pour celle
                 27
des producteurs . Cet effet révèle l’impact du développement des réseaux peer-to-
peer, en raison de la baisse tendancielle des coûts de production et de distribution, sur
la répartition de la valeur ajoutée en faveur des artistes et interprètes, susceptible
notamment d’être exprimée par une revalorisation du spectacle vivant, bien rival par
            28
excellence . En outre, ces effets sont différents selon la notoriété des artistes : si
l’usage de ces réseaux tend à éroder les stratégies de hits de quelques stars (stardom),
il favorise la découverte d’un plus grand nombre d’artistes, pouvant suggérer une plus
                                29
grande différenciation de prix .
20
   M.-X. Zhang, Stardom, Peer-to-Peer and the Socially Optimal Distribution of Music, 2002.
21
   A. Duchêne, P. Waelbroeck, Legal and Technological Battle in Music Industry : Information-Push vs. Information-
Pull Technologies, 2004.
22
   C. Anderson, The Long Tail, Wired Magazine, 12-10, Oct. 2004.
23
   I. Baayaan, Technology and the Music Industry : effects on profits, variety, and welfare, Emory University, 2004.
24
   M. Peitz, P. Waelbroeck, Piracy of digital products A critical review of the economics litterature, 2003.
25
   A. Banerjee, The Economics of Rumours, 1993 ; D. Godes, D. Mazlin, Using Online Conversations to Study Word of
Mouth Communication, 2002.
26
   Pour la France, v. par exemple : A. Nicolas, V. Conradsson, Les marches numériques de la musique, Observatoire
des usages numériques culturels – Observatoire de la musique, ministère de la Culture, déc. 2005.
27
   A. Gayer, O. Shy, Publishers, Artists, and Copyright Enforcement, 2004.
28
   R.-S. Ku, The Creative Destruction of Copyright : Napster and the New Economics of Digital Technology, 2002.
29
   R. Gopal, S. Bhattacharjee, G. Sanders, Do Artists Benefit from Online Music Sharing ?, 2004.




                                                           8
                                                                                                           Doctrine




     B. DIFFICULTES A FONDER UNE ECONOMIE MARCHANDE SUR LES RESEAUX PEER-TO-
PEER

  Les spécificités des réseaux peer-to-peer ont cependant pour effet de rendre difficile
la formation de modèles économiques capables de contribuer au financement pérenne
de la création.
  En premier lieu, ces plates-formes connaissent les problématiques classiques de
l’économie des réseaux : des « effets d’encombrement » ou « effets de congestion »
peuvent tenir à des insuffisances techniques, en particulier pour les premiers réseaux
                                                                    30
centralisés, voire à une décentralisation insuffisante des serveurs . Avec la croissance
du nombre d’utilisateurs, l’accès est plus difficile, les temps de requêtes allongés,
                                                                                      31
comme l’est celui du téléchargement avec le nombre croissant d’utilisateurs . Il
apparaît de plus que le nombre de fichiers identiques mis à disposition est une fonction
décroissante de la taille du réseau, c’est-à-dire du nombre d’utilisateurs.
  En second lieu, le succès d’un système tient au volume initial de fichiers mis à
disposition par les premiers entrants, et sa dynamique à moyen terme dépend de la
contribution homogène de l’ensemble des participants. Or, un effet de congestion du
réseau est constaté lorsque le nombre de fichiers mis à disposition est insuffisant et
qu’ils sont massivement objet de requêtes. Ainsi, les réseaux peer-to-peer
n’échapperaient pas paradoxalement à des formes de rivalité des biens, tenant à
l’insuffisante mise à disposition des mêmes fichiers fonction de l’accroissement du
nombre des utilisateurs. La surconsommation est alors une source potentielle d’effets
d’encombrement croissants. En revanche, en termes de modèles d’affaires, une telle
analyse suggère que ce type de réseau est bien adapté aux stratégies de niches.
  Dans ces conditions, l’évolution de l’architecture technique des réseaux peer-to-peer
est apparue inéluctable. Elle s’est effectuée dans deux directions : des
perfectionnements successifs de l’infrastructure des réseaux, notamment à travers la
                                                                                   32
mise en œuvre de développement des fonctions et systèmes de caching ; des
                                  33
évolutions d’architectures fortes (passage du réseau centralisé au réseau hybride et
                        34
au réseau décentralisé ).
  Pour autant, l’essentiel des difficultés tient au problème classique posé – la
contribution à la fourniture de biens publics –, c’est-à-dire à l’existence de logiques de
« passager clandestin » (free rider). L’économie des biens publics révèle que la
fourniture de ces biens est soumise à la menace des stratégies d’agents économiques
qui ne permettent pas d’atteindre un équilibre économique. Cette situation conduit en
principe à la « tragédie des biens communs », selon laquelle la rationalité des agents
face à un bien commun disponible consiste à consommer privativement ce bien, quitte
à participer à la destruction progressive du gisement. Une telle situation implique donc
des formes de régulation de la fourniture de biens communs : réglementation,
                              35
étatisation, contraintes, etc.


30
   J. A. Pouwelse, P. Garbacki, D. H. J. Epema, H. J. Sips, A Measurement Study of the BitTorrent Peer-to-Peer File-
Sharing System, Preprint submitted to Elsevier Science, 2004
31
   K. Clay, R. Krishnan, M. D. Smith, An Empirical Analysis of Network Externalities in Peer-to-Peer Music-Sharing
Networks, 2003
32
   P. Markatos, Tracing a large-scale Peer-to-Peer System: an hour in the life of Gnutella, 2001 ; B. Bhattacharjee,
S. Chawathe, V. Gopalakrishnan, P. Keleher, B. Silaghi, Efficient Peer-to-Peer Searches Using Result-Caching, 2003.
33
   P. Triantafillou, C. Xiruhaki, M. Koubarakis, N. Ntarmos, Towards High Performance Peer-to-Peer Content and
Resource Sharing Systems, 2003.
34
   B. Cohen, Incentives Build Robustness in BitTorrent, 2003.
35
   T. Harding, The Tragedy of the Commons, 1968




                                                      9
     Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




  C’est le paradoxe des systèmes de peer-to-peer de devoir gérer une majorité de
passagers clandestins aux stratégies opportunistes (utilisateurs téléchargeant des
                                                                            36
fichiers mis à disposition sans en mettre eux-mêmes à disposition) . Le risque
d’effondrement de l’efficience d’un réseau peer-to-peer en raison du caractère
fortement majoritaire des comportements opportunistes doit cependant être nuancé par
« un effet top 50 ». L’analyse des requêtes conduit à montrer que si l’on associe les
critères quantitatif (nombre de fichiers mis à disposition/nombre d’utilisateurs) et
qualitatif (nombre de requêtes/nombre de fichiers), l’essentiel des requêtes porte sur
un nombre très réduit de fichiers mis à disposition par un petit nombre de puissants
contributeurs. La principale difficulté rencontrée par les opérateurs de réseaux peer-to-
peer, comme Napster, Kazaa, etc. est due aux stratégies de passagers clandestins qui
sont pourtant le poumon du succès de ces sites. Car sans mécanismes correctifs par
marché ou hors marché, ces systèmes pourraient connaître une dégradation voire une
                        37
succession de collapses .
  Pour fonder des modèles économiques crédibles, cette question classique suppose
d’observer les analyses de « dilemme du prisonnier » (coopérer en contribuant ou non
à la fourniture de contenus sur les réseaux peer-to-peer) qui tendent à conclure à la
                                                   38
nécessité économique d’incitations à contribuer . Ainsi, et non sans paradoxe, les
systèmes de peer-to-peer, en dépit de leur succès, connaissent des difficultés
analogues à celles de la production de contenus lorsqu’ils sont des biens non-rivaux.


     III. CONVERGENCE ECONOMIQUE VS OPPOSITION JURIDIQUE

  Au regard de l’intérêt économique que les systèmes peer-to-peer sont susceptibles de
présenter pour les industries culturelles, et compte tenu de la difficulté d’en résorber
l’usage sans coût élevé, des logiques convergentes voient le jour entre ces systèmes et
le modèle économique traditionnel de distribution (A). Mais, la nécessité d’effectuer
parallèlement des choix juridiques bien plus contradictoires tend à offusquer ce champ
de convergence et masque la possibilité d’apparition de modèles adaptés au respect du
droit exclusif et à la prise en compte de la non-rivalité des contenus numériques (B).


     A. CONVERGENCE ECONOMIQUE : PEER-TO-PEER/SUPERDISTRIBUTION

  Le diagnostic économique de la transformation des contenus numériques est
suffisamment partagé pour que la plupart des acteurs économiques soient susceptibles
de tirer des conséquences économiques identiques (1). Il favorise la recherche d’un
modèle combinant les intérêts économiques des systèmes d’échange du droit exclusif
et un prix au public forfaitaire (2).


36
   E. Adar, A. Huberman, Free Riding on Gnutella, First Monday : Peer-Reviewed Journal on the Internet, 2001 qui
montre que sur Gnutella la présence de passagers clandestins peut atteindre 75 % des utilisateurs et que parmi les
utilisateurs contributeurs 73 % d’entre eux mettent à disposition seulement 10 fichiers ou moins, en sorte que 1 % des
utilisateurs offre 37 % des fichiers mis en partage et que 20 % des contributeurs offrent 98 % du contenu total
accessible. V. aussi, K. Clay, R. Krishnan, M. Smith, R. Telang, Intelligent club management in Peer-to-Peer
Networks, 2003.
37
   A. Adar, D. Huberman, 2001, précit.
38
   K. Ranganathan, M. Ripeanu, A. Sarin, I. Foster, To Share or Not to Share : An Analysis of Incentives to Contribute
in Collaborative File Sharing Environments, 2003 ; M. Feldman, I. Stoica, J. Chuang, UC Berkeley, Incentives for
Cooperation in Peer-to-Peer Networks, 2003.




                                                           10
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 1. Vers des systèmes peer-to-peer favorables à la recréation de formes de rivalité
voire d’excluabilité ?

  Face au problème posé par la contribution aux biens collectifs, les systèmes de peer-
                                                                      39
to-peer ont cherché d’une manière générale à créer des incitations . Celles-ci peuvent
résulter d’une combinaison de dispositifs destinés à permettre une appropriabilité
directe des revenus. Certaines cherchent à créer des mécanismes de marché de la
contribution par une gestion des délais de réponses et de transmission aux requêtes,
des limitations à l’accès aux bases de données des ressources, etc. Ces dispositifs
correspondent à une logique qui a pu être présentée comme appartenant à des logiques
de « karma » ou encore de valorisation des effets de réputation dans le réseau. Dans
cette perspective, cette approche suppose d’introduire un modèle d’expérience des
                          40
agents sur le réseau pour favoriser une parité ou une compensation entre
téléchargement et mise à disposition. Il s’agit de suivre les comportements des
                                                             41
« peeristes ». D’autres dispositifs, comme des enchères ou des échanges de jetons
sont possibles. Des mécanismes d’incitations, forcées par l’architecture technique
                                                                                          42
même sont parfois nécessaires face au peu d’efficacité d’incitations plus souples .
Ces mécanismes sont notamment mis en œuvre dans l’élaboration de réseaux peer-to-
peer décentralisés ayant pour vocation parallèle à l’échange de fichiers, l’application
du principe d’anonymat.
  Idéalement, des mécanismes de valorisation des « altruistes » pourraient suffire pour
                                                             43
garantir la contribution des utilisateurs aux biens publics . La reconnaissance sociale,
le statut, etc. constitue un « quasi bien privé » susceptible de favoriser la contribution
à un bien public. Cela a en particulier été vérifié pour certains usages au sein des
                       44
réseaux peer-to-peer . De plus, à l’« effet d’aise » (warm glow effect) engendré par le
fait même de donner, s’ajoutent les résultats des analyses relatives à la notoriété et la
            45
réputation . Selon celles-ci, le réseau internet valorise particulièrement les effets de
                                    46
réputation et de bouche à oreille . En même temps, les instruments qui paraissent
nécessaires pour améliorer à certains égards des systèmes d’échanges ne sont pas sans
inconvénients pour les « altruistes » dont ils signalent la contribution en contenus mis
à disposition ou en pertinence d’indexation, car ils engagent à consommer leur
capacité de bande passante et ne dissuadent guère les stratégies de passager clandestin.
C’est pourquoi, il convient d’établir des systèmes de réputation qui puissent protéger
les contributeurs et pénaliser les passagers clandestins, c’est-à-dire favoriser les
                                                                47
échanges entre pairs ayant la même politique contributive . Dans un tel schéma, la
mise à disposition initiale de fichiers à l’instar d’une barrière d’entrée est essentielle et
                                                                             48
précède la mise en œuvre d’une logique de rating selon les contributions .

39
   P.-K. Leyton-Brown, I. Mironov, Incentive for Sharing in Peer-to-Peer Networks, 2003.
40
   A. Blanc, Y. Liu, A. Vahdat, Designing Incentives for Peer-to-Peer Routing.
41
   B. Cooper, H. Garcia-Molina, Bidding for storage space in a Peer-to-Peer data preservation system, 2002.
42
   V. K. Ranganathan, M. Ripeanu, A. Sarin, I. Foster, To sahre or not to share, an analysis of incentives to contribute
in collaborative file sharing environments, 2003.
43
   J. Andreoni, Giving with Impure Altruism: Applications to Charity and Ricardian Equivalence, 1989.
44
    B. Gu, S. Jarvenpaa, Are Contributions to P2P Technical Forums Private or Public Goods ? – An Empirical
Investigation, 2003.
45
   S. D. Kamva, M. T. Schlosser, and H. Garcia-Molina. The EigenTrust Algorithm for Reputation Management in P2P
Networks, 2003.
46
   Dellarocas, The Digitization of Word-of-Mouth : Promise and Challenges of Online Feedback Mechanisms, 2003.
47
   T. G. Papaioannou, G. D. Stamoulis, Effective Use of Reputation in Peer-to-Peer Environments,
48
   K. Ranganathan, précit.




                                                       11
     Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




  Ces analyses ont permis de mettre en lumière les éléments nécessaires pour sortir des
contradictions économiques des réseaux peer-to-peer, combinant système de notoriété
                                                                 49
ou réputation, contraintes techniques et stratégies de paiement . La perspective d’une
rentabilisation de ce mode de communication passe le plus souvent par la
réintroduction de formes de rivalité d’accès aux contenus, voire d’excluabilité pour
sortir de la situation d’une offre à coût nul interdisant un modèle économique privé de
                                        50
production et distribution de contenus .

     2. Des plates-formes commerciales recherchant la super-distribution

  Le modèle économique classique de distribution numérique des contenus cherche à
perdurer dans l’environnement numérique grâce à la mise en œuvre de DRMs qui sont
configurés pour le reproduire. Ces techniques constituent l’objectif central et
permanent de l’élaboration juridique et technique menée, au plan international comme
communautaire, depuis la fin des années quatre-vingts et désormais intégré dans le
droit positif de la plupart des États.
  Les techniques de protection des supports (mesures techniques de protection) et de
distribution numérique (DRMs) ont pour finalité de donner un plein effet aux droits
exclusifs de propriété littéraire et artistique, voire de l’accroître. L’incrimination du
contournement des mesures techniques et des DRMs a pour objectif de garantir le
caractère durable du modèle économique en assurant le bouclage juridique de ce
        51
modèle , l’excluabilité technique ainsi mise en œuvre supposant en effet un
                                                                       52
renforcement juridique pour que ces biens demeurent non-rivaux et permettre de
réserver des marchés distincts d’exploitation de la même œuvre (versioning) à travers,
                                              53
par exemple, la chronologie des médias . L’emploi des DRMs qui concerne la
distribution en ligne de contenus selon le modèle de la Pay TV et plus encore de la
VOD, procède d’une logique économique analogue : l’introduction de l’excluabilité
résulte du système numérique de distribution des œuvres numérisées et des licences de
droits afférents à leurs exploitations. Elle est couplée à une mesure technique de
contrôle de la copie. Architecturés selon les autorisations issues de l’exercice des
droits exclusifs, ces outils techniques permettent d’effectuer une discrimination
                                                                 54
précise des offres et des prix en fonction des usages . Ces approches ont
principalement été développées dans une logique de maintien d’un modèle
économique unique : la vente au titre dans une perspective de distribution classique.
  Pourtant, le développement des réseaux informatiques favorise une autre
                                   55
perspective : la superdistribution . Prolongeant le modèle classique de distribution et
s’approchant du modèle d’échanges des usages de réseaux peer-to-peer, la
superdistribution prend acte du fait que les peer-to-peer, ou certaines de ses modalités,
peuvent être considérés comme un nouveau canal de distribution. Cette approche part
du principe que l’économie des biens numériques intangibles et infiniment
reproductibles ne peut se fonder sur des systèmes de protection de copie, qu’il s’agisse
49
   A. Twigg, T. Moreton, Incentives in Distributed System, 2003 ; Trading in Trust, Tokens and Stamps, 2003.
50
   V. S. Wunsch, G. Vickery, Working Party of the Information Economy Digital Broadband Content Panel, The Case
of Music, OCDE, Paris, 2004.
51
   P. Chantepie, Mesures techniques de protection et DRMS : 1re partie : état des lieux ; 2e partie : la régulation des
mesures techniques, Ministère de la culture et de la communication, IGAAC, 2003.
52
   M. Landes, R. Posner, An economic analysis of copyright Law, 1989.
53
   ; M. X. Zhang, A review of economic properties of music distribution, 2002; P. Belleflamme, Pricing information
goods in the presence of copying, 2002.
54
   S.-J. Liebovitz, Copyright, Piracy and Fair use in the networked Age, 2004.
55
   M. Kawahara, Superdistribution : the Concept and the Architecture, 1990.




                                                           12
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de musique, de vidéo ou de logiciels, parce que le contrôle des reproductions est
techniquement peu efficace ou disproportionné avec l’objet de protection et
économiquement coûteux. En revanche, elle plaide économiquement et techniquement
pour la mise en œuvre d’outils de contrôle des utilisations au sein d’un réseau de
distribution à travers la mise en œuvre de DRMs permettant l’échange ou le partage de
                                                                  56
contenus numériques et la rémunération de ce type d’usage . La superdistribution
serait ainsi la modalité la plus efficace d’appropriabilité directe des revenus sur les
échanges de contenus tout en prolongeant les caractères du modèle classique de
distribution.
  La mutualisation et la réduction des coûts de distribution sont les premiers avantages
de ce modèle qui assure le transfert des coûts de distribution du producteur ou du
distributeur vers le consommateur selon ses usages, sinon sur le réseau même. Ce type
d’analyse tire les conséquences de l’économie numérique : coût marginal de
reproduction et de distribution quasi nul. Une économie efficace de distribution
devrait donc, à l’instar des phénomènes de bouche à oreille utilisés pour la distribution
de biens d’expérience, se fonder sur des logiques de notoriété et de communautés pour
la distribution de contenus afin de profiter des effets de réseaux des applications de
communications interpersonnelles (e-mail, peer-to-peer, messageries instantanées…).
La superdistribution est aussi analysée comme un outil d’amplification de la
distribution adressée individuellement qui suppose la mise en œuvre de systèmes
numériques de gestion des droits, en particulier pour assurer une fonction de
compensation des droits (Rights Clearing House), mais aussi pour rendre possible
l’identification des utilisateurs finaux distribuant les contenus numériques,
l’authentification de la superdistribution (droits de distribution par œuvre), la garantie
de la sécurité des flux d’échanges (œuvres, rémunération), notamment pour des
solutions de micro-paiement répondant à des exigences de continuité, de fongibilité et
                57
d’accessibilité .
  Cette forme de distribution, qui combine protection des droits exclusifs de propriété
intellectuelle et effets de réseaux attendus du déploiement des systèmes de peer-to-
     58
peer , implique des DRMs. Mais elle peut s’adapter à des solutions de protection plus
souples (watermarking, fingerprinting) dans des stratégies de développement de clubs,
seule comptant la traçabilité des flux.
  Cette forme d’exploitation est juridiquement neutre. Ce modèle facilite une forte
différenciation et innovation de produits et de services par l’intermédiaire des offres
                                                                                       59
en ligne, fondées notamment sur le rôle d’intermédiation des consommateurs .
L’enjeu est de passer d’un modèle traditionnel de distribution de contenus numériques,
c’est-à-dire de vente à l’exemplaire et à l’acte, à une véritable logique de services
prenant appui sur les comportements sociaux du public. C’est autour de ces
hypothèses – superdistribution et solvabilisation des plates-formes – que la plupart des
                                             60
modèles économiques émergents se situent .
  Mais les inconvénients techniques ou sociaux pour la détention d’outils de paiements
des systèmes de micro-paiement liés à la vente au titre et à la prise en compte de la
demande favorisent l’émergence d’un modèle de location de l’ensemble des

56
   B. Cox, Superdistribution, Objects as Property on the Electronic Frontier, 1996, Superdistribution if there is a silver
bullet and the competiton gets is first ?
57
   K. Kelly, Out of the control, 1995.
58
   B. Rosenblatt, Integrating DRM with P2P Networks : Enabling the Future of Online Content Business Models, 2003.
59
   A. Duchêne, P. Waelbroeck, Does Peer-to-Peer harm copyright owners ? Protecting and distributing digital
products, 2003.
60
   V. S. Ahmad, Business Models of P2P companies, an outlook of P2P architecture usage in business today, 2003.




                                                        13
     Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




répertoires par lesquels l’ensemble des catalogues est accessible en contrepartie d’un
forfait mensuel. Dans cette configuration, ce modèle ne se distingue pas pour le
consommateur final du modèle de licence et intègre la discrimination de prix dans la
négociation en amont entre distributeurs et ayants droit qui continuent de jouir de
l’exercice des droits exclusifs.


 B. SORTIR D’UNE OPPOSITION JURIDIQUE AU PROFIT D’UN CHAMP DE MODELES
ECONOMIQUES ?

  Pour les industries culturelles, le modèle classique de distribution de contenus, qui se
traduit principalement par la vente à l’exemplaire, est intimement lié au régime du
droit de la propriété intellectuelle qui en assure la consistance. Or, si le doit exclusif
favorise un mode d’appropriation directe des revenus d’exploitation et peut constituer
un optimum de premier rang, des possibilités d’appropriation indirecte des revenus
d’exploitation sont possibles économiquement et généralement considérées comme
des solutions constitutives d’un optimum de second rang (1). La question est alors de
s’assurer que la garantie juridique apportée au droit exclusif est susceptible de
permettre l’émergence de modèles économiques adaptés à la tendance à la non-rivalité
des contenus (2).

     1. Une solution juridico-économique de second rang est toujours possible

  Les analyses économiques relatives à la non-rivalité des contenus ont été menées
bien avant le développement des techniques de reproduction numériques. Elles ont
notamment permis de distinguer des modèles de rémunération de la création quelle
que soit la nature économique des biens. Elles distinguent pour les ayants droit deux
situations possibles :
  - l’appropriabilité directe : optimum de premier rang, elle consiste à obtenir, de la
diversité des formes d’exploitation permises par le monopole des droits, les revenus
directs de chacune à travers la chaîne de distribution. Cette modalité d’exercice du
monopole des droits exclusifs est au cœur de l’économie des industries culturelles ;
elle se traduit en général par le paiement direct des contenus par les consommateurs ;
  - l’appropriabilité indirecte : optimum de second rang, elle consiste à s’assurer d’une
remontée de revenus par des mécanismes hors marché à l’occasion des modifications
substantielles des conditions techniques de contrôle des exploitations, par exemple
avec le développement des appareils de reprographie face aux droits des éditeurs,
notamment de presse, mais aussi la télévision hertzienne, la radio, etc., et la copie
       61
privée . Elle se traduit en général pour le consommateur par l’absence de paiement
direct.
  Si historiquement, cette seconde forme s’est nourrie d’arguments opposés à
                                                62
l’efficience des monopoles de droits exclusifs , l’appropriabilité indirecte des revenus
revêt des formes pratiques et juridiques très variées : une politique de discrimination
du prix pour les exemplaires par abonnement selon la diversité des usages
(bibliothèques, vidéothèques…) pour éviter la contrefaçon, une compensation (droit
de prêt en bibliothèque, rémunération pour copie privée, etc.). Ces formes sont

61
   S. J. Liebovitz, Copying and indirect appropriability : phocopying of journals, 1985 ; Copyright law, photocopying,
and price discrimination, 1986 ; The impact of reprography on the copyright system, Consumer and corporate affairs
Canada, 1984 ; W. Johnson, The economics of copying, 1985.
62
   A. Plant, The economic aspects of copyright in books, 1934.




                                                           14
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notamment adaptées à l’importance de la diminution de la rivalité des contenus et aux
                                                63
insuffisances des mécanismes d’excluabilité . Pour autant, elles constituent souvent
une dérogation ou une limitation au principe et aux modalités d’exercice des droits
exclusifs car, dans la situation d’appropriabilité directe, l’exercice du monopole est
entier (détermination du volume de production et des prix), alors que, dans les
situations d’appropriabilité indirecte, à l’exercice du monopole se substituent, à travers
des mécanismes hors marché, les moyens d’assurer un droit à rémunération.
  En fonction de ces modalités, s’opèrent les choix de modèles économiques possibles,
des modes de financement de la création selon leur efficience, notamment au regard de
                                  64
la question de la contrefaçon . Ces choix sont déterminés d’abord par l’état des
techniques à la source de la non-rivalité des contenus, et les droits exclusifs de
propriété littéraire et artistique viennent jouer leur rôle d’excluabilité pour renforcer
certains modèles économiques. Mais, si ces modèles sont impuissants à permettre une
appropriabilité directe de revenus, dans des cas de non-rivalité trop élevée, alors
peuvent être mis en place des droits à rémunération. C’est cette analyse économique
relative à l’appropriabilité indirecte des revenus qui a conduit aux propositions
                                                                 65
relatives à des licences générales sur les réseaux peer-to-peer , notamment à travers
                  66
des levies, etc. . Ces hypothèses, formalisées comme « licence d’usage non-
commercial », s’apparentent aux systèmes de compensation de la copie privée, voire
pour certains, à une taxe numérique, conçue autant que possible sur une assiette très
large de manière à demeurer très faible dans son montant tout en favorisant un
                   67
rendement élevé . Cependant, les effets économiques de ces choix restent
théoriquement controversés, notamment parce qu’il s’agit d’un optimum de second
rang peu réversible. De plus, dans l’environnement numérique seraient concernés non
pas les seuls marchés dérivés ce qui a historiquement été le cas pour ce type de
                                                         68
modèles, mais des marchés primaires (phonogrammes) .

 2. Un optimum de 1er rang, combinant droit exclusif et non-rivalité des contenus,
reste à créer

  La prise en compte des évolutions techniques qu’a permis le peer-to-peer semble
interdite d’un point de vue juridique pour les titulaires de droits exclusifs. En effet, les
                                                                         69
actes et usages non autorisés s’analysent comme de la contrefaçon . Le problème
consiste pour les titulaires des droits à reconnaître la nécessité de les exercer et à
établir les moyens d’appropriabilité de leurs revenus pour l’ensemble des actes de
reproduction et représentation. D’un point de vue économique cependant, une part
63
   M. J. Meurer, Copyright law and Price Discrimination, 2001.
64
   J. Farchy, Seeking alternative economic solutions for combating piracy, 2004.
65
   Elle a notamment été popularisée par Lawrence Lessig, The Future of Ideas, 2001. Elle trouve un appui soit par les
plates-formes de distribution (réunies sous DCIA, P2P United ; v. supra) soit par des associations de consommateurs,
comme l’EFF, A Better Way Forward : Voluntary Collective Licensing of Music File Sharing, "Let the Music Play qui
ne l’envisage que pour l’industrie musicale, celle du cinéma « ayant les années les plus profitables de l’histoire », celle
des logiciels et jeux vidéos « continuant de monter une forte croissance et profitabilité ».
66
   L’utilisation de ces différents termes dans les analyses économiques ne correspond pas à une qualification juridique
homogène ou exacte ; elle dépend principalement de la sphère juridique des auteurs ; générique, elle n’affecte pas les
raisonnements économiques.
67
   R. Ku, The Creative Destruction of Copyright : Napster and the New Economics of Digital Technology, 2004 ;
N. W. Netanel, Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing, 2003 ; T. Fisher,
Promises to Keep: Technology, Law and the Future of Entertainment. Chap. 6. An alternative compensation system,
2004.
68
   S. J. Liebovitz, Alternative copyright systems : The problem with the compulsory licence, 2004.
69
   P. Chantepie, La lutte contre la contrefaçon des droits de propriété littéraire et artistique dans l’environnement
numérique, 2002.




                                                         15
     Propriétés Intellectuelles, avril 2006, revue n° 19




significative d’actes non autorisés peut s’analyser comme un effet non contrôlable de
la non-rivalité des contenus résultant de l’émergence d’une technologie de
reproduction ou représentation (cassettes audio et vidéo, CD vierges, ouverture de
l’accès aux ondes radio, etc.).
  En réalité, la tendance à la non-rivalité des contenus conduit, selon les conditions
d’appropriabilité directe ou indirecte, à déplacer une double frontière : d’une part, la
frontière entre revenus appropriables et revenus non appropriables (contrefaçon), et
d’autre part, la frontière entre appropriabilité directe et indirecte des revenus. La
réponse apportée historiquement à ces phénomènes d’extension de la non-rivalité des
contenus (radiodiffusion, reprographie, cassettes, supports numériques vierges) a
consisté le plus souvent, au regard des coûts de contrôle des exploitations permettant
de rendre effective l’application des droits exclusifs, à substituer à un régime
d’appropriabilité directe un régime d’appropriabilité indirecte des revenus, sortant ces
actes du champ de la contrefaçon pour les intégrer dans un champ licite, donnant lieu
le plus souvent à un droit à rémunération. Ce faisant, les frontières entre contrefaçon et
non-contrefaçon se déplacent proportionnellement. La première revient toujours vers
ses champs originaires (plagiat, concurrence déloyale), tandis que l’optimum de
second rang d’appropriabilité indirecte conduit à réduire les manques à gagner, pertes
de chance, etc. résultant d’actes dont le coût de contrôle est trop élevé. Mais la
question posée par la contrefaçon numérique domestique est essentiellement
économique. Elle consiste à comparer :
– les coûts de protection d’un régime d’appropriabilité directe, qu’il s’agisse des coûts
relatifs à la lutte contre la contrefaçon et des coûts des mesures techniques réduisant
ou interdisant la non-rivalité des contenus, plus largement des coûts de recouvrement
                                                  70
des revenus, variable selon la chaîne des acteurs .
– les coûts et bénéfices à organiser un régime d’appropriabilité indirecte, s’il est
possible, et à intégrer par déplacement de la frontière un champ antérieur de
contrefaçon dans le champ de droits à rémunération ou autres modes de financement.
  La mise en œuvre de l’excluabilité dépend de son efficacité, c’est-à-dire de sa
capacité à rendre possible l’exercice des droits exclusifs, donc des résultats du calcul
classique entre le coût marginal d’excluabilité investi et la recette marginale attendue.
L’appropriabilité elle-même des revenus reste toujours possible, mais peut varier selon
les conditions techniques de reproduction et de consommation des contenus, c’est-à-
dire selon la nature rivale ou non des biens et de leur excluabilité
  Le primat accordé à l’analyse juridique, qui fait prévaloir la qualification de
contrefaçon sur l’analyse économique, laquelle ne voit là qu’une question
d’appropriabilité directe ou indirecte de revenus, obscurcit les conditions économiques
d’une économie de communication numérique des contenus fondée sur l’échange et
n’excluant pas l’exercice des droits exclusifs. Cette approche a favorisé en retour une
analyse économique et juridique permettant la construction d’un tel modèle
économique, mais sous bénéfice de mécanismes compensateurs qui n’ont pas cessé de
se développer avec les techniques nouvelles de diffusion pour répondre, notamment, à
la nécessité de compenser l’absence de maîtrise de la distribution des œuvres
           71
protégées .


70
   K. Yoon, The optimal level of copyright protection, Information Economics and Policy, 2002, vol. 14 ; D. Waterman,
The Political Economy of Audio-Visual Copyright Enforcement, Dept. of Telecommunications, Indiana University,
may 2004.
71
   S. Liebowitz, The impact of reprography on the copyright system, 1981 ; S. Liebowitz, Copying and indirect
appropriability : photocopyinh of journals, 1985.




                                                           16
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  La distribution numérique des contenus ne pose donc pas, par elle-même, des
                                                           72
questions économiques inédites ou insurmontables ; elle ouvre un champ
économique où plusieurs solutions juridiques sont envisageables :
  - le maintien d’une production privée de contenus numériques par les droits
exclusifs ; il implique l’extension de modèles économiques fondés, soit sur le retour
de la non-rivalité (protection technique des supports), soit sur l’excluabilité (DRMs),
notamment pour étendre un modèle économique de biens de club, historiquement
minoritaire dans le financement de la production et par nature exclusif de la plus
grande partie sinon des consommateurs. Cette solution n’interdit pas une économie de
l’échange sur les réseaux peer-to-peer, mais de façon encadrée techniquement. Dans
ce cas, il convient de s’assurer que l’extension de mécanismes d’excluabilité à tous les
contenus numériques devenant non rivaux, est socialement et techniquement possible ;
– l’attention portée au fait que les contenus numériques, bien que produits selon le
régime de biens privés, sont perçus par les consommateurs comme des biens non-
rivaux, donc relevant en principe de la production des biens communs ou du
financement indirect des biens collectifs, à l’instar de la radiodiffusion en clair de
phonogrammes, programmes audiovisuels et œuvres cinématographiques, par un
financement indirect comme la publicité. Dans ce cas, il convient aussi d’apprécier les
risques d’irréversibilité des solutions juridiques conduisant à des formes
d’appropriabilité indirecte par le biais de droit à rémunération ;
– une solution, plus adéquate économiquement, consiste à tirer les conséquences de la
réduction du coût marginal de reproduction et de l’expansion infinie de biens non
rivaux sur les réseaux. Dans une situation de cette nature, la valorisation économique
des contenus appelle, de la part des titulaires de droits une tarification forfaitaire
d’accès aux contenus qui demeurent des biens non rivaux pour les consommateurs.
Cette approche, conforme à la nature des biens, n’implique nullement un abandon ou
une limitation des droits exclusifs. Ils peuvent permettre des pratiques de
discrimination de prix entre l’éditeur et le distributeur à l’instar des exploitations
audiovisuelles, mais elle présente l’avantage de rendre possibles des offres qui sont
facialement forfaitaire pour les consommateurs finaux. Elle n’interdit pas non plus une
forte discrimination de prix et un versioning important pour quelques « hits » pendant
une période donnée ou sur des canaux spécifiques. Elle intègre alors non seulement
l’intérêt économique des droits exclusifs protégés techniquement, mais rend possibles
pour les consommateurs les effets de welfare d’un accès forfaitaire illimité aux
contenus au sein d’un club, et enfin peut tirer parti de la valeur des cascades
informationnelles et des logiques de prescription issues des communautés d’échanges
à travers des protections techniques souples.




72
     V. par exemple, H. Demetz, The private production of public goods, 1970.




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                         Fig. 2 – Un champ économique ouvert à des solutions juridiques plurielles
                                           non-excludabilité

                                                                             Radio-TV hertziennes



                                            MP3                        P2P
                                CD



                                              X
                                           DIV
             CD + MTP                                          Peer-to-peer marchand

  rivalité                                                       Super-distribution          non-rivalité

                              DVD



             Salle cinéma
                                                                  DRMS
                                                                Musique/VOD


                                               Pay TV
               Concert


                                            excludabilité




  L’intrication des effets juridiques et économiques de la numérisation des contenus a
eu tendance à obscurcir les termes d’un débat que l’analyse économique appréhende
assez aisément. La primauté et la priorité souvent accordées à l’adaptation juridique au
nouvel environnement numérique ne sont pas de nature à rendre possible de prime
abord l’émergence de modèles économiques adaptés au nouvel environnement
numérique. Or, quelles que soient les adaptations juridiques réalisées ou en cours,
l’essentiel est de s’assurer qu’elles préservent toute l’étendue du champ des modèles
économiques possibles. Car le débat reste finalement assez étroit s’il veut pouvoir
combiner le respect de l’infrastructure numérique qui est fondée désormais sur
l’échange et le droit exclusif qui demeure un optimum de premier rang mais qui peut
céder devant l’avantage à retirer des revenus selon d’autres modes d’appropriabilité.



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