Get documents about "La copie privée numérique
Document Sample
Les tâches aveugles de la directive 2001/29 :
copie privée numérique à la demande et compensation équitable(*)
(†)
Philippe CHANTEPIE
1. La directive 2001/29 relative aux droits d’auteur et droits voisins dans la société
de l’information paraît souffrir de « scotomes », ces petites zones du champ
visuel, qu’Edme Mariotte nommait « tâches aveugles ». Leur paradoxale
singularité tient à ce qu’en leur absence, la vision est impossible. Ainsi des tâches
aveugles de la directive 2001/29, que forment le statut de la copie privée
numérique, la nature des services interactifs à la demande et qu’expliquent la
nature et la fonction de la compensation pour copie privée selon qu’est prise en
compte l’application de mesures techniques de protection des oeuvres. Sans une
généalogie et une exégèse des éléments ayant conduit à fixer un texte sur ces
sujets, la perception de l’équilibre général de ce texte pourrait être altérée. Il
convient donc d’examiner la copie privée numérique, au centre du défi
technologique (I), les services à la demande (II), la dynamique de la
« compensation équitable » qui en résulte (III). [Reinbothe J., « Private Copying,
Levies and DRMs against the Background of the EU Copyright Framework », DRM
Levies Conference, 8th September 2003]
1 ‐ LA COPIE PRIVEE NUMERIQUE, AU CENTRE DU DEFI TECHNOLOGIQUE.
2. Selon le Livre vert sur les droits d’auteurs dans la société de l’information, la copie
privée numérique est le « problème ». Elle clive les acteurs : « la majorité des
titulaires de droits, des éditeurs et une partie de l’industrie sont opposées à toute
exception en faveur de la copie privée dans un environnement numérique, en arguant que
des reproductions de cette nature porteraient atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre.
Ils ajoutent que selon eux l’exercice de ce droit exclusif illimité serait possible avec les
nouvelles technologies. » Inversement, « la nécessité d’un droit exclusif illimité est
contestée par d’autres milieux intéressés, en particulier les groupes d’utilisateurs »
(COM (96) 568 final). Ce clivage ne tient qu’au caractère numérique de la copie
privée, puisque l’histoire de la copie privée mécanique ou analogique, au moins
nationale et pour autant qu’on puisse l’effectuer, ne présente pas de difficultés. Si
* L’article suivant résulte d’une conférence prononcée le 2 mars 2004 à lʹAssociation Française pour la Protection
Internationale du Droit d’Auteur (AFPIDA), branche française de lʹAssociation Littéraire et Artistique
Internationale (ALAI).
† Chef du département des Etudes, de la Prospective et des Statistiques au Ministère de la culture et de la
communication, chargé de cours d’économie de la communication numérique à Paris I. Auteur, comme chargé
de mission à l’Inspection générale de l’administration des affaires culturelles des rapports suivants : La
régulation des mesures techniques : aspects techniques (Rapport n°2003‐2‐I) ; La régulation des mesures techniques :
enjeux juridiques (Rapport n°2003‐2‐II), Economies de la distribution des contenus numériques (Rapport n°2004‐46).
la copie privée est bien répandue au début du siècle dans plusieurs législations
européennes, elle émerge en France progressivement, depuis l’ordonnance de
1944 et les différentes moutures du projet de loi d’octobre 1957, en vue d’une
limitation du droit exclusif de reproduction en « un exemplaire » … des patrons,
c’est‐à‐dire des modèles de couture), avant de s’intéresser à la photocopie.
[Archives Ministère de la culture et de la communication] Depuis, cette faculté
s’étend en creux de la copie de contrefaçon, à travers la jurisprudence jusqu’à
l’adoption de la loi du 3 juillet 1985 qui ne la définit pas davantage. Exception
singulière au droit exclusif, son champ s’élargit au gré de la contingence des
techniques de reproduction, à la différence de la plupart des exceptions qui ont
partie liée avec la liberté d’expression, le droit à l’information, à l’éducation, des
prérogatives de puissance publique, etc.
3. Le « problème de la copie privée » est posé intégralement dès le Livre vert sur le
droit d’auteur et le défi technologique [Livre vert sur le droit d’auteur et le défi
technologique – Problèmes de droit d’auteur appelant une action immédiate (COM) 88
172 final, juin 1998], car le modèle de solution alors élaboré demeure le modèle
implicite de la directive 2001/29, principalement parce qu’il instaure une
dynamique entre droit exclusif, mesures techniques et DRMS et modes de
réparation du préjudice, virtuel alors, de l’exception pour copie privée
numérique.
1.1. Le modèle du Livre vert sur le droit d’auteur et le défi technologique.
4. Dès 1988 la question de la copie, « à domicile », privée, contrefaisante,
analogique, numérique, sonore comme audiovisuelle, passée comme future, est
le sujet central du défi technologique – numérique – que doit relever le droit de
propriété littéraire et artistique. La préoccupation ne cessera plus d’être double :
– du point de vue du marché intérieur, l’analyse des législations nationales
manifestait une diversité de réponses (interdiction de la copie privée ;
autorisation avec ou non création de système de rémunération) et justifiait des
craintes quant à ces divergences qui pourraient « avoir des répercussions notables et
néfastes sur le fonctionnement du marché intérieur » ;
– du point de vue de l’équilibre des intérêts, la difficulté consistait déjà à concilier
ceux des titulaires de droits qui peuvent subir de réels préjudices ; ceux des
industriels qui développent de nouveaux marchés de supports d’enregistrements
mais aussi des mesures techniques de protection et qui peuvent supporter des
« taxes et redevances » ; ceux enfin des consommateurs. Il s’agissait alors « de
trouver les moyens adéquats pour protéger les droits d’auteur correspondants, tout en
permettant à ces technologies d’évoluer dans un sens profitable aux producteurs et aux
consommateurs » (3.5.13).
5. L’essentiel des problématiques posé dès 1988 n’a cessé de se confirmer jusqu’à
nos jours. Les mesures techniques de protection apparaissent à la fois comme une
solution au développement de la copie privée et comme une alternative aux
systèmes de rémunération. Mais la Commission note des oppositions fortes entre
les opinions des différentes catégories d’acteurs. D’un côté, les titulaires de
droits, compte tenu de « la difficulté de contrôler valablement les activités qui ont lieu
dans la sphère privée en l’absence de tout moyen technique ou juridique d’empêcher la
reproduction » considèrent comme préférables « des dispositions législatives
reconnaissant la légitimité de cette pratique, mais en assurant en contrepartie aux ayants
droit une rémunération raisonnable » (3.7.3) ; de l’autre, les consommateurs et les
industriels, d’une part nient la réalité du préjudice subi par les ayants droit par
exemple parce que « lorsqu’une musique a été légalement achetée sur une forme de
support, le fait de la transférer à usage privé sur une autre forme de support ne cause
aucun préjudice », soutiennent d’autre part, que les nouveaux supports favorisent
de nouveaux marchés (location de cassettes) et que les systèmes de redevance
sont inadaptés au monde numérique (3.7.6 à 3.7.8).
6. Deux points de conciliation sont dégagés de manière prospective qui seront au
cœur des équilibres proposés entre l’ensemble des acteurs par la directive
2001/29 : le développement des mesures techniques de protection de des œuvres,
l’apparition vraisemblable de services de distribution d’œuvres en ligne. En
premier lieu, un rapprochement pourrait s’établir entre l’industrie du matériel et
les industries culturelles sur « les dispositifs permettant d’empêcher la reproduction
non autorisée », malgré les doutes soulevés quant à « l’efficacité des systèmes » et les
risques de voir les œuvres « verrouillées » (3.7.9). Débat ne varietur, donc. En
second lieu, et c’est un source fondamentale de la compréhension de l’évolution
des textes de la directive et de son équilibre, la Commission fait valoir l’intérêt
d’« une approche paiement à la source », fondée sur le fait qu’« à terme les réseaux de
télécommunications, seront, eux aussi, largement utilisés pour transmettre des produits
de divertissement… » et que « lorsqu’une telle intégration se produira l’approche
‘paiement à la source’ pourrait se révéler financièrement profitable aux titulaires de
droits » ; il est alors entendu, que dans ce cas, le paiement à la source serait associé à la
première vente de l’œuvre, excluant alors le paiement de redevance » (3.7.11).
7. Dans cette perspective, neuve, il s’agit alors logiquement de faire évoluer les
modes de rémunération et de garantir les mesures techniques d’un droit
protecteur. D’une part, il convient de veiller au caractère transitoire des systèmes
nationaux de rémunération pour copie privée. Car, sans qu’il soit possible de les
remettre en cause, la Commission « estime néanmoins qu’il ne serait pas opportun de
considérer que les systèmes de redevance comme la solution la plus appropriée au
problème de la copie d’œuvres par des techniques numériques. Les rémunérations
procurées par une telle formule ne compenseront jamais tout à fait les pertes que la
reproduction numérique illimitée fera subir aux titulaires de droits. De même, avec
l’interchangeabilité croissante des supports et la tendance vers les réseaux numériques
intégrés et vers des produits intégrés combinant des données, des images et des sons font
de la redevance un instrument de régulation inadéquat pour les pratiques de la
reproduction privée de l’avenir. » (3.10.21)”. Et d’autre part, il est nécessaire de
favoriser le développement d’un modèle autour du « paiement à la source » pour
la copie privée car « cette solution présente certains avantages, notamment celui
d’adapter le système actuel des droits d’auteur de manière à rémunérer les titulaires
directement et proportionnellement aux ventes ou radiodiffusions de leurs œuvres. »
(3.10.24). Le champ d’application de cette approche ne pouvant couvrir
l’ensemble des formes de copie privée, en particulier la copie privée analogique,
il restait que cette « approche ‘paiement à la source’ pourrait être mise en œuvre très
efficacement à l’avenir, lorsque l’établissement de réseaux numériques deviendra courant
si une solution technique est adoptée maintenant, à un stade précoce » (3.10.24) pour le
problème de la copie privée numérique. Tous les éléments des débats présents
sont ainsi déjà posés en 1988 et la perspective d’une solution de compromis y est
aussi tracée.
1.2. Le modèle implicite : du Livre Vert à la Directive 2001/29.
8. Le Livre Vert de 1995 [Livre vert sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la
société de l’information COM (96) 568 final] consolide la question de la copie privée
mais paraît hésiter entre des positions difficilement conciliables. En vue d’assurer
la meilleure protection des droits, il n’exclut nullement qu’on puisse interdire la
copie privée, au contraire, parce que « la justification de la légalité de la copie privée
numérique doit être revue à la lumière du fait que la technique permet de contrôler, de
rendre impossible ou de limiter ce type de copies ». Mais, il envisage, de manière en
apparence paradoxale, au soutien des principes du droit exclusif des titulaires de
droits que « la copie privée des œuvres à domicile pourrait devenir, avec la technologie
digitale, un mode d’exploitation à part entière ». Sans nécessairement interdire la
copie privée numérique, les mesures de protection technique et plus encore les
DRMs (Digital Rights Management Systems) apparaissent donc comme le moyen le
plus expédient de concilier, et le maintien de la copie privée, et sa limitation dans
le cadre d’un retour à l’exploitation normale du droit exclusif, étendu alors à la
copie privée. En effet, « la technique numérique devrait parallèlement susciter
l’apparition de nouveaux dispositifs techniques facilitant le contrôle de l’utilisation des
œuvres et leur identification, permettant ainsi d’améliorer les conditions de la protection
des ayants droit. » (71).
9. La perspective tracée dans le Livre vert repose, ingénument et ingénieusement,
sur une fausse alternative – interdiction de la copie privée ou mesures techniques
– qui permet d’aboutir en réalité aux conditions d’un équilibre qui pourrait
concilier l’intérêt d’une compensation de la part des titulaires de droits, celui des
industriels en faveur du développement des mesures techniques et d’une
diminution de la charge de la compensation. A ce stade le point d’équilibre est
donc énoncé de la manière suivante : « ainsi, on peut admettre que les systèmes de
copie privée basés sur des prélèvements portant sur les supports et les appareils, en
contrepartie de la légalisation de la copie privée, pourront rester une réponse valable dans
les cas où la technique ne permet pas d’empêcher la copie. Par contre, si des moyens
techniques limitant ou empêchant la copie privée sont instaurés, la justification de la
licence légale que constitue un système de rémunération s’estompe ».
10. Ainsi, le droit des mesures techniques, outre qu’il favorise une mise en œuvre
technique des droits exclusifs, l’exercice de la copie y figurant, permet de
répondre à un objectif majeur des institutions européennes en faveur du marché
intérieur et de concilier l’ensemble des intérêts contradictoires. Or, à l’issue de la
négociation de la directive 2001/29, le champ de cette solution apparaît comme
résiduel, ou exceptionnel, puisqu’il n’est que celui de l’article 6.4 §4, soit celui des
services à la demande. Si l’intention de la Commission européenne dans le Livre
vert sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, était
d’établir un « juste équilibre les droits et les intérêts des différentes catégories de
titulaires de droits, ainsi qu’entre ceux des titulaires de droits, des exploitants de droits et
des utilisateurs » (cf. Considérant 31) une large partie de l’équilibre est rompue
quant aux services à la demande, c’est‐à‐dire l’article 6.4 §4.
11. L’équilibre atteint par ces articles résulte d’un ultime compromis global après
presque une année de blocage des négociations. A partir de juin 2000, les Etats
membres, dont la France, qui tentaient d’obtenir l’interdiction de la copie privée
numérique à l’article 5.2 b) ont accepté un équilibre complexe avec l’article 6.4, à
partir d’une proposition finlandaise favorable à la protection juridique des
mesures techniques et à l’exclusion de l’équilibre en ce qui concerne les services à
la demande. Mais, l’objectif initial d’une meilleure protection des droits de
propriété littéraire et artistique n’a pas été atteint. En effet, si au cours des
négociations de la directive, il était acquis initialement que la copie privée ne
trouverait la possibilité de s’appliquer que « dans la mesure où il n’existe pas de
moyens techniques » susceptibles de l’empêcher, le texte final retient qu’elle peut
être exercée « sans préjudicie des moyens techniques, opérationnels, fiables, et efficaces
visant à protéger les intérêts des ayants droit. » En conséquence, le niveau de
protection souhaité au départ se trouve sensiblement diminué.
2 ‐ LES SERVICES A LA DEMANDE (6.4§4) : RESIDU OU MODELE CACHE.
12. Toutes les transpositions de l’article 6.4.§4 sont littérales, signe de la
complexité non élucidée de cette disposition qui prévoit pourtant l’absence d’une
régulation des mesures techniques ou un champ d’exercice de la plénitude du
droit exclusif. En effet, les options de régulation des exceptions proposées aux
Etats membres « ne s’appliquent pas aux œuvres ou autres objets protégés qui sont mis
à la disposition du public à la demande selon les dispositions contractuelles convenues
entre les parties de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment
qu’il choisit individuellement. » L’article 6.4. §4, désigné comme « l’exception à
l’exception » qui porte exclusivement sur la copie privée numérique dans l’univers
des réseaux soulève plusieurs types de questions, alors même qu’il atteint le but
principal qu’auraient pu espéré des titulaires de droits.
2.1. Le périmètre du champ d’application de l’article 6.4 §4.
13. Potentiellement très vaste, le champ d’application comprend l’ensemble des
services à la demande, soit « les services de la société de l’information » à travers
l’acquis communautaire. La notion de « services interactifs à la demande »
recouvre celle de la Directive 98/48/CE du Parlement européen et du Conseil du
20 juillet 1998 portant modification de la directive 98/34/CE prévoyant une
procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations
techniques prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes
et réglementations techniques qui vise « tout service de la société de l’information,
c’est‐à‐dire tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie
électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services. » Par la notion
de « services » de l’article 50 du Traité, sont visées les « prestations » fournies
normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par
les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et
des personnes. Mais une telle notion recouvre partiellement aussi le champ
matériel de la protection prévue par la Directive 98/84/CE du 20 novembre 1998
concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des
services d’accès conditionnel. Car, en principe, cette directive est complémentaire
et « ne porte pas atteinte (…) à l’application de règles communautaires (….) en matière
de propriété intellectuelle », cependant, en pratique, les deux protections se
recoupent. [J. Bing, Le « droit d’accès » : renouveau ou évolution, ALAI 2001, K.J.
Koelman, “A hard nut to crack ; the protection of technological measures”, EIPR, n° 6‐
2001]
14. La question se pose donc de savoir jusqu’à quel point les services de la société
de l’information bénéficieraient d’une double protection juridique : au titre de la
directive 98/84 et au titre de la directive 2001/29. Car, si dans le cas des services
interactifs à la demande, les titulaires peuvent mettre en place des mesures
techniques de protection sans avoir à prendre des mesures volontaires pour
permettre le bénéfice des exceptions, on peut considérer a contrario que les
mesures techniques n’ont pas à restreindre la jouissance des exceptions, chaque
fois qu’il pourra s’agir d’œuvres n’appelant pas de rémunération, ainsi que le
confirme le considérant 19 de la Directive 98/48 qui précise que « par services, il
faut entendre, aux termes de l’article 60 du traité tel qu’interprété par la jurisprudence de
la Cour de justice, une prestation fournie normalement contre rémunération ». Ce mode
de communication audiovisuelle se verrait alors appliquer un régime de
régulation des exceptions spécifique, en l’occurrence une absence de régulation.
2.2. Une prolifération de zones d’exclusion de l’application du 6.4 §4.
15. Une première distinction : « services marchands » ou « non‐marchands »
permet de dissocier un champ d’application pour lequel l’exception à l’exception
ne s’applique pas. En effet, celle‐ci ne vise qu’un « service presté normalement
contre rémunération ». A contrario, un service presté sans rémunération ne devrait
donc pas se voir appliqué l’article 6.4. §4, mais le régime général de l’article 5.2 b)
et de l’article 6.4. §1‐2. Toutefois, la distinction est relativement peu féconde au
regard de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes,
selon laquelle la notion de service « fourni normalement contre rémunération » ne
fait pas référence aux modalités concrètes du financement. En effet, l’article 50 du
Traité UE « n’exige pas que le service soit payé par ceux qui en bénéficient » [Arrêt de
la Cour du 26 avril 1988. Bond van Adverteerders et autres contre État néerlandais.
Demande de décision préjudicielle: Gerechtshof ‘s‐Gravenhage ‐ Pays‐Bas. Affaire
352/85], mais retient l’existence d’une contrepartie économique pour le service en
question. En conséquence, les Etats membres pourraient prendre de manière
facultative des mesures appropriées pour rendre possible l’exercice de la copie
privée numérique dans le cas de services pour lesquels il n’existe pas de
« contrepartie économique ». Ce champ constitue alors une première exception à
l’exception à l’exception. Toutefois, la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés Européennes a clairement établi que « la caractéristique essentielle
de la rémunération réside dans le fait que celle‐ci constitue la contrepartie économique de
la prestation en cause, contrepartie qui est normalement définie entre le prestataire et le
destinataire du service » [Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 7 décembre
1993. Stephan Max Wirth contre Landeshauptstadt Hannover. Affaire C‐109/92] Ainsi,
ne faut‐il pas exclure une extension importante du champ de l’article 6.4§4 aux
services gratuits pour le destinataire, mais en réalité, financés sous des formes
classique des médias, notamment la publicité [cf. Directive 89/552/CEE du Conseil,
du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives,
réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de
radiodiffusion télévisuelle] Echapperaient plus vraisemblablement à ce champ, non
seulement les pages personnelles sur le web, encore qu’elles puissent bénéficier
aussi de financements publicitaires, et une partie seulement des services en ligne
proposés par les administrations publiques, en particulier des services
administratifs ou la mise à disposition de données publiques essentielles.
16. Une seconde distinction : « les formes non interactives d’utilisation » des services
à la demande peut encore restreindre la portée de l’exception à l’exception, y
compris par distinction avec les services de radiodiffusion audiovisuelle. Pour
ces services, l’exercice des exceptions prévues selon les dispositions 6.4§1 et 6.4§2
est possible à travers les régulations prévues par ces dispositions, notamment en
vue du bénéfice des exceptions dont la copie privée. Le considérant 53 précise
l’objectif de l’article 6.4§4 mais aussi ses limites : « la protection des mesures
techniques devrait garantir un environnement sûr pour la fourniture de services
interactifs à la demande, et ce de telle manière que le public puisse avoir accès à des
œuvres ou d’autres objets dans un endroit ou à un moment choisis par lui. Dans le cas où
ces services sont régis par des dispositions contractuelles, le premier et le deuxième
alinéas de l’article 6 paragraphe 4, ne devraient pas s’appliquer. Les formes non
interactives d’utilisation en ligne restent soumises à ces dispositions. »
17. Le critère de distinction entre les services à la demande et parmi ceux‐ci, les
“ formes non interactives ” résulte de l’analyse de l’expression « à la demande
individuelle d’un destinataire de services » et s’applique aux services prestés
normalement contre rémunération, soit contre une contrepartie économique, le
cas échéant, les services étant gratuits pour le destinataire. Principalement, les
« formes non interactives d’utilisation en ligne « des services de la société de
l’information renvoient aux services visés par les directives relatives aux services
de radiodiffusion audiovisuelle. [Directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre
1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et
administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion
télévisuelle ; Directive 97/36/CE du Parlement Européen et du Conseil du 30 juin 1997
modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil visant à la coordination de certaines
dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à
l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle] Concrètement, seraient écartés de
l’application de l’article 6.4§4, l’ensemble des services qui ne se réaliseraient pas
sans « appel individuel ». On peut donc admettre que la directive 2001/29 établit
que le simulcasting ne constitue pas un service interactif à la demande, qu’il
s’agisse de radiodiffusion télévisuelle ou sonore par tous procédés (diffusion
hertzienne, satellite, câble, ou sur l’Internet), les services de teletexte ou
videotexte. En revanche, doivent être tenus pour des services interactifs, non
seulement les EGP (electronic guid program), la VOD (Video On Demand). Des
difficultés de qualification juridique pourraient en revanche intervenir s’agissant
de la NVOD (Near Video On Demand) et des services relevant du webcasting. Le
Considérant 26 les désigne comme « à la demande » mais engage à la conclusion
d’accords collectifs, laissant paraître que la qualification juridique de la technique
ne correspond pas nécessairement à la qualification juridique du mode d’exercice
des droits exclusifs. Pourrait alors être exclus du champ des services à la
demande le webcasting. [CA Paris, 4ème ch., A, 27 septembre 2002. Juris‐Classeur,
CCE, déc. 2002. note C. Caron] Il conviendra à l’avenir cependant d’examiner
dans quelle mesure ces distinctions s’accordent avec le Traité sur les radiodiffuseurs
en cours de négociation à l’OMPI.
18. Si l’on ajoute à la question du champ d’application l’analyse technique des
systèmes numériques de gestion de droits, les difficultés vont croissantes. On
peut en effet s’interroger sur le régime juridique de certains services interactifs à
la demande associés à des DRMS ayant précisément pour objet de permettre
l’exercice de la faculté de copie privée sur des supports d’enregistrements
physiques. [Chantepie, P. La régulation des mesures techniques : aspects techniques,
Rapport n°2003‐2‐I] De tels services combinent en effet le double régime
juridique de l’article 6.4, soit le régime de 6.4§§1 et 2 qui permet de mettre en
œuvre une régulation pour rendre possible le bénéfice de l’exception, mais aussi
celui du 6.4 §4 qui proscrit une telle régulation. L’objet de ces services comme le
fait que le §4 constitue une exception au principe des §§ 1‐2, limite la difficulté
d’interprétation, mais des évolutions techniques de ces services pourraient
conduire à inverser l’architecture juridique. Ainsi, les services interactifs de
délivrance de copie privée relèveraient de l’article 6.4 §4, tandis que les copies
réalisées par ces services et fixées sur un support d’enregistrement relèveraient
de l’article 5.2b) et 6.4 §1‐2).
19. On le voit, la jouissance entière du droit exclusif et la limitation parallèle de
l’exception pour copie privée est insérée dans un cadre assez étroit et
particulièrement complexe. Et pourtant, ce champ devenu restreint demeure le
modèle véritable de la directive car il est le seul à pouvoir articuler protection
efficace des droits exclusifs, entrée dans la société de l’information par un usage
des systèmes numériques de gestion des droits à travers la distribution
numérique des œuvres, et enfin, un facteur dynamique de réduction des
systèmes de rémunération de la copie privée. Mais, l’explicitation généalogique
de cette dynamique exprimée juridiquement n’a de sens que si elle trouve une
traduction économique de l’équilibre recherché des intérêts. C’est pourquoi, elle
ne peut se lire et se vérifier qu’au regard de ses implications par et pour la
« compensation équitable ».
3 ‐ LA DYNAMIQUE DE LA « COMPENSATION EQUITABLE ».
20. L’abandon du projet d’un retour massif au droit exclusif par l’intermédiaire
des mesures techniques au profit d’une reconnaissance de la copie privée
numérique et de la faculté de l’interdire (art. 5.2 b) et 6.4 §1‐3) ne signifie pas la
limitation générale du droit exclusif comme en témoigne l’espace créé par
l’article 6.4. §4. C’est précisément cet espace qui donne sens à la dynamique
possible d’évolution des systèmes de rémunération pour copie privée.
3.1. « Systèmes de rémunération » et « compensation équitable ».
21. Le problème principal posé au plan communautaire par la copie privée
numérique est relatif aux éventuelles distorsions de concurrence sur le marché
intérieur et à la difficulté de trouver les moyens de satisfaire l’ensemble des
intérêts engagés par les modes de compensation de la copie privée. La faculté de
copie privée risque de maintenir des attachements nationaux à l’exercice de la
copie privée qui ne peuvent qu’être défavorables à l’harmonisation de la
protection de la propriété littéraire et artistique. La faculté de copie privée risque
d’assurer le maintien de « systèmes de rémunération destinés à dédommager les
titulaires de droits » dont les disparités, reconnaît le Considérant 38, « gênent le
fonctionnement du marché intérieur ». Pareil constat fonde l’orientation en faveur
d’une évolution du dédommagement des titulaires de droits quand la copie
privée numérique n’aura pas été interdite.
22. Dans la perspective génétique de la Commission, ici – l’harmonisation du
marché intérieur mais aussi le développement de la société de l’information –,
l’acceptation des systèmes de rémunération est conditionnée par deux critères
(Considérant 38) : le développement de la société de l’information qui ne peut
guère être freiné par ce mode de dédommagement s’il s’applique à la copie
analogique ; l’incidence économique plus grande de la copie privée numérique
qui conduit à « tenir dûment compte des différences existantes entre copies privées
numériques et analogiques et de faire une distinction entre elles à certains égards ». Le
Livre vert sur le Droit d’auteur et le défi technologique de 1988 indiquait d’ailleurs
que : « La Commission ne considère pas que le problème de la copie privée de produits
analogiques se pose avec la même acuité » (3.9.1) Or, si l’exception pour copie privée
analogique sort par nature des objectifs d’une directive relative à la société de
l’information, la même translation paraît recommandée aux « systèmes de
rémunération ». Dès lors que la copie analogique ne faisait plus de problèmes, la
directive a maintenu en permanence une distinction essentielle, créée pour
résoudre les questions alors pendantes du maintien ou non de l’exception pour
copie privée numérique et des modes de dédommagement possibles. [cf.
Procédures interinstitutionnelles, notamment R. Barzanti, Rapport de la
Commission juridique et des droits des citoyens, janv. 1999, amendements 18 et s., 37,
avis et exposés des motifs]
23. Pour satisfaire la contrariété des objectifs, tant des catégories d’acteurs que de
la Commission à l’égard du marché intérieur, voire des Etats attachés ou non,
selon leur traditions propres, à l’exception pour copie privée comme aux
systèmes de rémunération, le Parlement européen a proposé en 1ère lecture une
clef : la notion de « compensation équitable ». L’introduction de cette notion rend
la lecture de la directive plus complexe, mais permet de résoudre et de
comprendre le statut de la copie privée numérique, les conditions de son bénéfice
et les modalités par lesquelles en assurer l’exploitation comme en bénéficier. Le
principe général est que selon la nature des copies privées et l’existence de
mesures techniques, les notions de « compensation équitable » et de « systèmes de
rémunération », qui ne sont pas identiques, sont partiellement substituables ou
superposables. Forgé par l’amendement 18 du Parlement, le principe de cette clef
repose sur la volonté d’établir « dans certains cas, une compensation équitable »
attendu « qu’une telle exception pourrait être couplée à l’introduction ou au maintien de
systèmes de rémunération destinés à dédommager les titulaires de droits du préjudice
subi ». Et pour mieux saisir la portée du caractère crucial de cette introduction
dans l’évolution du texte, la directive, dans sa version finale, prend soin de
distinguer plus nettement les modes de réparation. C’est ainsi, non seulement
qu’elle prévoit que « dans les cas où les titulaires de droits auraient déjà reçu un
paiement sous une autre forme, par exemple en tant que partie d’une redevance de
licence, un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû » mais aussi que « le
niveau de la compensation équitable doit prendre en compte le degré d’utilisation des
mesures techniques de protection prévu à la directive ». (Considérant 35) et qu’elle
répète cette interprétation à l’égard des « systèmes de rémunération » (Considérant
39).
24. Ce principe cherche notamment à répondre à l’idée commune que
l’introduction des mesures techniques pourrait introduire des phénomènes de
« taxation » indue. Ses effets se lisent des considérants 34, 35, 36, 38 et 39,
principalement établis à l’occasion de l’introduction de cette distinction, afin
d’éviter cet écueil en suggérant de ne pas « coupler » les notions de systèmes de
rémunération et de compensation équitable pour copie privée, et les
rémunérations qui leur sont propres. Cette distinction cherche moins à opposer la
« compensation équitable » et les « systèmes de rémunération » qu’à faire évoluer « la
détermination de la forme et des modalités et d’un niveau d’une telle compensation
équitable ». Avec le développement des mesures techniques, la distinction ente
« systèmes de rémunération pour copie privée » et « compensation équitable » pour
copie privée doit produire des conséquences importantes. Elle devrait permettre
de distinguer le montant de la réparation du préjudice subi au titre de la
compensation équitable et de la rémunération pour copie privée, le cas échéant
en les couplant, mais de préférence en les découplant ; permettre aux titulaires de
droits qui ont mis en œuvre des mesures techniques de bénéficier d’une
compensation équitable, distincte de la rémunération pour copie privée, parce
que résultant des dispositions contractuelles et des mesures techniques ; et
favoriser une exploitation normale des droits exclusifs techniquement protégés,
sous la forme de copie privée rémunérée notamment pour la copie privée sur les
réseaux, par exemple « à la source », permettant de ne pas coupler systèmes de
rémunération pour copie privée et compensation pour copie privée, mais au
contraire capable de soustraire la dernière de la première, et ainsi de limiter
l’effet des systèmes de rémunération sur les industries de la société de
l’information et sur l’harmonisation du marché intérieur.
3.2. LA COPIE PRIVEE NUMERIQUE ET « COPIE A LA SOURCE » : NOUVEAUX MARCHES.
25. L’« exploitation normale » des droits exclusifs de la copie privée compensée a
précisément pour modèle celui qui régit les services interactifs à la demande (art.
6.4 §4) qui permettent l’interdiction de la copie, ce qui pourrait conduire au
paiement indu résultant d’un système de rémunération. Elle implique donc de
prévoir deux situations : soit, l’œuvre n’est pas protégée techniquement, aussi sa
reproductibilité au titre de l’exception pour copie privée fait‐elle l’objet de la
rémunération pour copie privée assise sur les supports d’enregistrements dans le
cadre d’un système de rémunération pour copie privée, soit, l’œuvre est protégée
techniquement, et son titulaire pourra, selon des dispositions contractuelles, qui
font partie des mesures volontaires pour rendre possible l’exercice de l’exception,
ou proposer à l’utilisateur de verser un montant de compensation de l’exercice
commercialisé de la faculté de copie privée, avec le support d’enregistrement ou
en ligne. Le refus d’acquitter ce montant serait alors interprété au regard des
mesures volontaires comme un refus d’exercer l’exception pour copie privée.
[Goulette, D., Exceptions au droit exclusif de l’auteur et liberté contractuelle, juin 2001,
Juriscom]
26. Cette conséquence ultime de la liberté contractuelle propre aux droits
exclusifs et au statut des exceptions reconnu dans la directive 2001/29 donne un
plein effet juridique à la distinction des notions de « systèmes de rémunération pour
copie privée » qui désigne dans le droit interne la rémunération établie par la
Commission L. 311‐5 du CPI, et de « compensation pour copie privée « , introduite
par le Parlement européen [Barzanti, R. Rapport de la Commission juridique et des
droits des citoyens sur proposition de directive du Parlement européen et du Conseil
concernant l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins
dans la société de l’information, 28 janvier 1999, amendements 18 et s. ; Proposition
de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’harmonisation de certains
aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information
(COM(97)0628 ‐ C4‐0079/98 ‐ 97/0359(COD)]
27. Cette approche s’inscrit donc dans la logique constante de la perception de la
copie privée numérique, puisque c’est elle qui est déjà contenue sans le Livre vert
de 1988 (88, 172). Il s’agit en effet de renouer avec l’ « approche de ‘paiement à la
source’ pour le problème de la copie privée » qui est fondée sur une distinction très
forte entre copie privée analogique et copie privée numérique associée aux
mesures techniques. Cette approche est doublée de celle qui concerne la « copie à
la source », techniquement pensée pour les réseaux numériques et désormais
susceptible d’être retenue pour certaines formes de copie protégée sur les
supports optiques qui combinent protection du support et exercice des droits
exclusifs d’autoriser ou d’interdire la copie à travers des services en ligne. On
pourra alors se livrer à une combinatoire des situations techniques de copie
donnant lieu à une « compensation équitable » (fair compensation). Pour une part,
elle peut prendre la forme d’un système de rémunération forfaitaire dans le cas
des supports d’enregistrements analogiques de copie, des supports
d’enregistrements numériques selon qu’existent ou non des mesures techniques
de protection (6.4 §1‐2), et en principe elle exclue le recours à ces systèmes de
rémunération pour la copie (en principe inexistante) sur les services à la
demande. Pour une autre part, la compensation équitable s’appliquera pour les
copies privées « contractuelles », non pas sur supports analogiques (ce qui n’a
pas de sens technique) mais sur supports numériques selon l’application des
mesures techniques de protection associés à des DRMs (6.4 §1‐2), et surtout, par
l’intermédiaire des réseaux (6.4 §4), cette dernière situation étant équivalente à la
« copie à la source ».
28. De cette combinatoire complexe, dès lors qu’elle est mise en œuvre in
concreto selon les différentes mesures techniques de protection et dispositions
contractuelles respectées par les DRMs, résultent des hypothèses de « double
paiement », par exemple dans le cadre de l’art. 6.4. §§ 1‐2) et pratiquement sur
des supports optiques, mais aussi sur des services interactifs à la demande qui
autoriseraient la copie privée (art. 6.4. §4). En effet, le même risque ne peut que
survenir pour la copie privée autorisée sur des services interactifs à la demande
avec et/ou malgré des DRMS même si ce n’est pas la pratique attendue de
l’application de l’article 6.4 §4. En outre, l’hypothèse d’une combinaison plus
complexe des hypothèses précédents subsiste : celle d’une « copie privée à la
source sur un support physique » pouvant donner lieu à une rémunération pour
copie privée au titre de la compensation équitable pour copie privée à l’achat du
support physique, au titre d’une compensation équitable au moment de
l’exercice de la faculté de copie privée autorisée si elle est réalisée par le biais
d’un service interactif à la demande (DRMS), sur un support d’enregistrement
donnant lieu à une rémunération dans un « système de rémunération » pour
copie privée. Car, dans ces cas, la copie privée autorisée par réseaux s’effectue
toujours sur un support d’enregistrement et combine les dispositions
contractuelles et commerciales et un système de rémunération forfaitaire dont
l’assiette ‐ le support d’enregistrement ‐ est indépendant. C’est pourquoi, la prise
en compte des mesures techniques prévue à l’article 5.2 b) devrait permettre
d’écarter les risques de « double paiement », le considérant 35 prévoyant que :
« dans le cas où les titulaires de droits auraient déjà reçu un paiement sous une autre
forme, par exemple en tant que partie d’une redevance de licence, un paiement spécifique
ou séparé pourrait ne pas être dû ».
29. La mise en œuvre de ces dispositions modifie tous les intérêts. Pour les
consommateurs, elle diminuerait globalement la rémunération pour copie privée
dans un cadre forfaitaire en permettant à chacun d’accéder à des copies privées
contractuelles. Pour les industriels, le marché des DRMs est fondé et son
développement irait de pair avec une diminution de la rémunération pour copie
privée forfaitaire. Pour les titulaires de droits, enfin, le montant de rémunération
pour copie privée ne serait pas affecté, mais selon la mise en place de mesures
techniques, l’exploitation normale de la copie privée, se substituant à un système
de rémunération forfaitaire, la répartition de ses montants pourrait être modifiée.
3.3. « Compensation équitable » et/ou « copie à la source ».
30. La notion de compensation équitable, distincte et supérieure à celle de
« systèmes de rémunération » qui n’en sont qu’une modalité, revêt un caractère
central. Elle créée une dynamique d’évolutions d’intérêts, au cœur du compromis
de la directive. La copie privée numérique est maintenue, voire garantie au profit
des utilisateurs. La notion de compensation équitable tend à reléguer les
systèmes de rémunération pour copie privée au monde analogique, réduisant
dans le temps les distorsions que ces systèmes peuvent faire courir au marché
intérieur. Associée avec la prise en compte des mesures techniques, la
compensation équitable devait surtout conduire, titulaires de droits et industries
de la société de l’information à s’entendre sur de nouvelles formes d’exploitation
de la copie privée numérique ; la copie privée contractuelle protégée, conforme à
l’exercice des droits exclusifs. Le cœur du compromis atteint pour résoudre, en
l’état des intérêts professionnels, étatiques et communautaires, « le problème de
la copie privée numérique », réside bien dans la notion ouverte de « fair
compensation » qui, à défaut de parvenir à un optimum d’harmonisation et de
protection des titulaires, devrait ou pourrait être à l’origine d’une dynamique
vertueuse. [Private Copying, Levies and DRMs against the Background of the EU
Copyright Frameworkʺ by Mr. Jörg Reinbothe, DRM Levies Conference, 8th
September 2003] Pareille perspective est fondée sur l’exigence nécessaire qu’il
soit tenu compte des mesures techniques pour fixer la compensation équitable.
31. Les conséquences de cette analyse pourraient être nombreuses. Elles touchent
le point de savoir si la prise en compte des mesures techniques implique ou non
d’être précisée législativement ou réglementairement. En droit, ce n’est pas
nécessaire, les systèmes de rémunération pour copie privée pouvant le faire sans
autre invitation que celle du considérant 39 qui rappelle que « les Etats membres
doivent tenir compte de l’évolution technologique et économique, en particulier pour ce
qui concerne la copie privée numérique et les systèmes de rémunération y afférents,
lorsque des mesures techniques de protection efficaces sont disponibles » ou encore du
considérant 35 qui indique que « le niveau de la compensation équitable doit prendre
en compte le degré d’utilisation des mesures techniques de protection prévues à la
présente directive » , c’est‐à‐dire en réalité l’article 5.2 b) qui prescrit que la
reconnaissance de la copie privée numérique implique que les titulaires de droits
« reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l’application ou la non
application des mesures techniques. » Le choix de transposer l’article 6.4 § 2 pour
assurer l’exercice de l’exception pour copie privée numérique, touchant
l’équilibre des articles 5.2 b) et 6.4 pourrait modifier cette situation.
32. La compréhension des intérêts économiques est nécessaire. Pour les titulaires
de droit comme pour les industries techniques qui acquittent un montant de
rémunération pour copie privée, l’intérêt de premier rang consiste à interdire la
copie privée, encore qu’elle limiterait sensiblement l’intérêt commercial de
nombres de supports d’enregistrement. Cette solution étant défavorable aux
consommateurs et à certains industriels, il est préféré un optimum de second
rang plus consensuel. Pour les consommateurs, il ouvre la faculté de copie
privée, assure une compensation aux titulaires et doit permettre, par la prise en
compte des mesures techniques, de faire en sorte que « les produits auxquels
s’appliquent les mesures techniques mentionnées à l’article 6 ne devraient pas être soumis
à un système de rémunération ». [Procédures interinstitutionnelles, E. Boselli,
Recommandation pour la deuxième lecture, 6 fév. 2001, en particulier les
amendements 2, 3, 11 à 13] Dans cette hypothèse, la vente de mesures techniques
de protection ou DRMs s’ajouterait à la disparition du versement d’une
rémunération pour copie privée. L’essentiel des enjeux porte donc, dans cet
optimum de second rang sur la compensation de la copie privée, le système de
rémunération pour copie privée et le rôle que les mesures techniques peuvent y
jouer, selon les supports de distribution.
33. Plusieurs hypothèses se présentent pour la mise en œuvre de la
« compensation équitable ». Selon l’article 6.4 § 2 qui s’intéresse à la copie privée
protégée par une mesure technique principalement quant à la distribution sur
supports optiques, l’effet des mesures techniques de protection serait double : il
diminuerait en fonction du nombre de copies autorisées les supports
d’enregistrements utilisables dédiées à la copie privée et donc, à proportion, la
rémunération pour copie privée ; il dépend de la qualification juridique du
contrôle effectif des mesures techniques par les catégories de titulaires de droits,
soit dans le sens d’un cumul de rémunération, soit dans le sens d’une
substitution totale ou partielle de la rémunération pour copie privée par la
compensation pour copie privée. En revanche, selon l’article 6.4 § 4 : « zéro
copie » ou « paiement à la source », s’agissant des services interactifs à la
demande, les titulaires de droits exclusifs ne sont pas soumis au régime de
régulation en faveur du bénéfice de l’exception pour copie privée. Ce mode de
distribution permet d’atteindre l’objectif de premier rang : « zéro copie ».
34. Une gestion du choix de second rang pourrait impliquer une divergence
d’intérêt entre les deux modes de compensation équitable de la copie privée :
l’une résultant la répartition d’une rémunération forfaitaire (le système de
rémunération pour copie privée) ; l’autre d’une redistribution en fonction de la
valeur des droits exclusifs de chaque catégorie de titulaires et des recettes
d’exploitation de ces droits pour la copie privée numérique. Des points
d’équilibres entre les différentes catégories de titulaires de droits pourraient se
former à partir des principes déjà énoncés par la Cour de justice des
Communautés européennes dans le domaine de la rémunération équitable.
[Arrêt de la CJCE, 6 fév. 2003. SENA]. Plus délicats sont les effets induits par
l’existence d’un double mécanisme de réparation pour copie privée favorisant
l’usage des DRMs, au profit de la compensation équitable à la source, car les
DRMs permettent aux titulaires de recouvrer la plénitude de jouissance des
droits exclusifs dans le champ de l’article 6.4 §4 et donc de recouvrer dans ce
mode d’exploitation normal un mode de rémunération classique. En réalité, les
DRMs offrent la faculté, y compris pour la copie privée, de revenir au principe de
rémunération proportionnelle de l’article L. 131‐4 du CPI, la rémunération
forfaitaire n’étant possible que dans des cas limités. Or, les fonctionnalités des
DRMs, ont précisément pour effets de rendre moins évidentes les conditions
énoncées au recours au mode l’évaluation forfaitaire de la rémunération : « 1° la
base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée,
2° les moyens de contrôler l’application de la participation font défaut, 3° les frais des
opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à
atteindre». Une telle conséquence pourrait aussi modifier les intérêts économiques
des différentes catégories de titulaires de droits en faveur de tel ou tel type de
mécanismes de compensation équitable, le cas échéant, en faveur de tel ou tel
mode d’évaluation de la rémunération, l’une étant fixée contractuellement,
l’autre institutionnellement. Or précisément, leur ligne de partage s’établit très
exactement à travers la prise en compte des mesures techniques et DRMs,
exercice particulièrement complexe dépendant de la nature et de l’évolution des
mesures techniques et des usages de copie privée, exercice crucial pour forme les
conditions de la dynamique de la directive, mais exercice aux effets secondaires
peu maîtrisables à ce jour.
Conclusion : un diagnostic devenu vain ?
35. L’exploration des quelques tâches aveugles montre sans doute qu’en près de
quinze ans l’édifice juridique construit pour la protection des droits d’auteurs et
droits voisins dans la société de l’information est à la fois complexe, riche et très
habile. Pour autant, le modèle de la copie privée véhiculé par les institutions
européennes ne devrait finalement pas l’emporter malgré le livre vert de 1988,
celui de 1995 et même la directive 2001/29. Ce modèle contenu dans l’article 6.4
§4 est finalement résiduel, n’ayant pas suscité de véritable modèle d’exploitation
de la copie privée, alors qu’il pouvait – comme optimum de second rang –
satisfaire les principaux intérêts, à un titre ou à un autre. A cette dynamique, se
substitue, de facto, un nouvel équilibre tout aussi paradoxal au regard des
objectifs de la directive 2001/29. Alors que son économie aurait pu conduire
chacun des Etats‐membres à s’abstenir d’intervenir pour la régulation de la copie
privée (6.4 §§ 1‐2), la plupart, au regard de l’application de mesures techniques
de protection des œuvres, ont finalement mis en œuvre des formes de régulation
du bénéfice de la copie privée. Cette régulation a pour objet le respect de
l’équilibre entre l’objet de la protection technique – le droit exclusif – et le
bénéfice effectif des exceptions qu’elle peut rendre impossible ou malaisé,
volontairement ou non, directement ou non ; son champ est aussi indifférent à la
nature de l’exception ou limitation car il vise un équilibre, qu’aux spécifications
des mesures techniques car il les embrasse toutes, elles qui sont souvent
« agnostiques » à la diversité des exceptions. Ainsi, de son statut d’exception, la
copie privée accédant, au rang d’un « droit réel », le nouveau compromis
européen rend peut‐être un peu vains l’édifice juridique, sa dynamique et la
vision d’ensemble que ses tâches aveugles permettaient,
