La copie privée numérique

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					               Les tâches aveugles de la directive 2001/29 : 
    copie privée numérique à la demande et compensation équitable(*) 
                                                                  
                                                                  
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                                                Philippe CHANTEPIE                     
                                                                  
                                                                  
                                                                  
 
1. La directive 2001/29 relative aux droits d’auteur et droits voisins dans la société 
de  l’information  paraît  souffrir  de  « scotomes »,  ces  petites  zones  du  champ 
visuel,  qu’Edme  Mariotte  nommait  « tâches  aveugles ».  Leur  paradoxale 
singularité tient à ce qu’en leur absence, la vision est impossible. Ainsi des tâches 
aveugles  de  la  directive  2001/29,  que  forment  le  statut  de  la  copie  privée 
numérique,  la  nature  des  services  interactifs  à  la  demande  et  qu’expliquent  la 
nature et la fonction de la compensation pour copie privée selon qu’est prise en 
compte l’application de mesures techniques de protection des oeuvres. Sans une 
généalogie  et  une  exégèse  des  éléments  ayant  conduit  à  fixer  un  texte  sur  ces 
sujets,  la  perception  de  l’équilibre  général  de  ce  texte  pourrait  être  altérée.  Il 
convient  donc  d’examiner  la  copie  privée  numérique,  au  centre  du  défi 
technologique  (I),  les  services  à  la  demande  (II),  la  dynamique  de  la 
« compensation  équitable »  qui  en  résulte  (III).  [Reinbothe  J.,  « Private  Copying, 
Levies  and  DRMs  against  the  Background  of  the  EU  Copyright  Framework  »,  DRM 
Levies Conference, 8th September 2003] 
 
1 ‐ LA COPIE PRIVEE NUMERIQUE, AU CENTRE DU DEFI TECHNOLOGIQUE. 
 
2. Selon le Livre vert sur les droits d’auteurs dans la société de l’information, la copie 
privée  numérique  est  le  « problème ».  Elle  clive  les  acteurs  :  «  la  majorité  des 
titulaires  de  droits,  des  éditeurs  et  une  partie  de  l’industrie  sont  opposées  à  toute 
exception en faveur de la copie privée dans un environnement numérique, en arguant que 
des reproductions de cette nature porteraient atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre. 
Ils  ajoutent  que  selon  eux  l’exercice  de  ce  droit  exclusif  illimité  serait  possible  avec  les 
nouvelles  technologies. »  Inversement,    « la  nécessité  d’un  droit  exclusif  illimité  est 
contestée  par  d’autres  milieux  intéressés,  en  particulier  les  groupes  d’utilisateurs » 
(COM  (96) 568  final).  Ce  clivage  ne  tient  qu’au  caractère  numérique  de  la  copie 
privée, puisque l’histoire de la copie privée mécanique ou analogique, au moins 
nationale et pour autant qu’on puisse l’effectuer, ne présente pas de difficultés. Si 

* L’article suivant résulte d’une conférence prononcée le 2 mars 2004 à lʹAssociation Française pour la Protection 
Internationale  du  Droit  d’Auteur  (AFPIDA),  branche  française  de  lʹAssociation  Littéraire  et  Artistique 
Internationale (ALAI). 
†  Chef  du  département  des  Etudes,  de  la  Prospective  et  des  Statistiques  au  Ministère  de  la  culture  et  de  la 

communication, chargé de cours d’économie de la communication numérique à Paris I. Auteur, comme chargé 
de  mission  à  l’Inspection  générale  de  l’administration  des  affaires  culturelles des  rapports  suivants  :  La 
régulation  des  mesures  techniques  :  aspects  techniques  (Rapport  n°2003‐2‐I)  ;  La  régulation  des  mesures  techniques  : 
enjeux juridiques (Rapport n°2003‐2‐II), Economies de la distribution des contenus numériques (Rapport n°2004‐46). 
la copie privée est bien répandue au début du  siècle dans plusieurs législations 
européennes,  elle  émerge  en  France  progressivement,  depuis  l’ordonnance  de 
1944  et  les  différentes  moutures  du  projet  de  loi  d’octobre  1957,  en  vue  d’une 
limitation du droit exclusif de reproduction en « un exemplaire » … des patrons, 
c’est‐à‐dire  des  modèles  de  couture),  avant  de  s’intéresser  à  la  photocopie. 
[Archives  Ministère  de  la  culture  et  de  la  communication]  Depuis,  cette  faculté 
s’étend  en  creux  de  la  copie  de  contrefaçon,  à  travers  la  jurisprudence  jusqu’à 
l’adoption  de  la  loi  du  3  juillet  1985  qui  ne  la  définit  pas  davantage.  Exception 
singulière  au  droit  exclusif,  son  champ  s’élargit  au  gré  de  la  contingence  des 
techniques  de reproduction, à la différence de la plupart des exceptions qui ont 
partie liée avec la liberté d’expression, le droit à l’information, à l’éducation, des 
prérogatives de puissance publique, etc.  
 
3. Le « problème de la copie privée » est posé intégralement dès le Livre vert sur le 
droit  d’auteur  et  le  défi  technologique  [Livre  vert  sur  le  droit  d’auteur  et  le  défi 
technologique  –  Problèmes  de  droit  d’auteur  appelant  une  action  immédiate  (COM)  88 
172 final, juin 1998], car le modèle de solution alors élaboré  demeure le  modèle 
implicite  de  la  directive  2001/29,  principalement  parce  qu’il  instaure  une 
dynamique  entre  droit  exclusif,  mesures  techniques  et  DRMS  et  modes  de 
réparation  du  préjudice,  virtuel  alors,  de  l’exception  pour  copie  privée 
numérique.  
 
1.1.  Le modèle du Livre vert sur le droit d’auteur et le défi technologique.  
 
4.  Dès  1988  la  question  de  la  copie,  « à  domicile »,  privée,  contrefaisante, 
analogique,  numérique,  sonore  comme  audiovisuelle,  passée  comme  future,  est 
le sujet central du défi technologique – numérique – que  doit relever le droit de 
propriété littéraire et artistique. La préoccupation ne cessera plus d’être double :  
–  du  point  de  vue  du  marché  intérieur,  l’analyse  des  législations  nationales 
manifestait  une  diversité  de  réponses  (interdiction  de  la  copie  privée ; 
autorisation  avec  ou  non  création  de  système  de  rémunération)  et  justifiait  des 
craintes quant à ces divergences qui pourraient « avoir des répercussions notables et 
néfastes sur le fonctionnement du marché intérieur » ;  
– du point de vue de l’équilibre des intérêts, la difficulté consistait déjà à concilier 
ceux  des  titulaires  de  droits  qui  peuvent  subir  de  réels  préjudices ;  ceux  des 
industriels qui développent de nouveaux marchés de supports d’enregistrements 
mais  aussi  des  mesures  techniques  de  protection  et  qui  peuvent  supporter  des 
« taxes  et  redevances » ;  ceux  enfin  des  consommateurs.  Il  s’agissait  alors  « de 
trouver  les  moyens  adéquats  pour  protéger  les  droits  d’auteur  correspondants,  tout  en 
permettant  à  ces  technologies  d’évoluer  dans  un  sens  profitable  aux  producteurs  et  aux 
consommateurs » (3.5.13). 
 
5. L’essentiel des problématiques posé dès 1988 n’a cessé de se confirmer jusqu’à 
nos jours. Les mesures techniques de protection apparaissent à la fois comme une 
solution  au  développement  de  la  copie  privée  et  comme  une  alternative  aux 
systèmes de rémunération. Mais la Commission note des oppositions fortes entre 
les  opinions  des  différentes  catégories  d’acteurs.  D’un  côté,  les  titulaires  de 
droits, compte tenu de « la difficulté de contrôler valablement les activités qui ont lieu 
dans  la  sphère  privée  en  l’absence  de  tout  moyen  technique  ou  juridique  d’empêcher  la 
reproduction »  considèrent  comme  préférables  « des  dispositions  législatives 
reconnaissant la légitimité de cette pratique, mais en assurant en contrepartie aux ayants 
droit  une  rémunération  raisonnable »  (3.7.3) ;  de  l’autre,  les  consommateurs  et  les 
industriels, d’une part nient la réalité du préjudice subi par les ayants droit par 
exemple  parce  que  « lorsqu’une  musique  a  été  légalement  achetée  sur  une  forme  de 
support,  le  fait  de  la  transférer  à  usage  privé  sur  une  autre  forme  de  support  ne  cause 
aucun préjudice », soutiennent d’autre part, que les nouveaux supports favorisent 
de  nouveaux  marchés  (location  de  cassettes)  et  que  les  systèmes  de  redevance 
sont inadaptés au monde numérique (3.7.6 à 3.7.8). 
 
6. Deux points de conciliation sont dégagés de manière prospective qui seront au 
cœur  des  équilibres  proposés  entre  l’ensemble  des  acteurs  par  la  directive 
2001/29 : le développement des mesures techniques de protection de des œuvres, 
l’apparition  vraisemblable  de  services  de  distribution  d’œuvres  en  ligne.  En 
premier lieu, un rapprochement pourrait s’établir entre l’industrie du matériel et 
les  industries  culturelles sur  « les  dispositifs  permettant  d’empêcher  la  reproduction 
non autorisée », malgré les doutes soulevés quant à « l’efficacité des systèmes » et les 
risques  de  voir  les  œuvres  « verrouillées »  (3.7.9).  Débat  ne  varietur,  donc.  En 
second lieu, et c’est un source fondamentale de la compréhension de l’évolution 
des  textes  de  la  directive  et  de  son  équilibre,  la  Commission  fait  valoir  l’intérêt 
d’« une approche paiement à la source », fondée sur le fait qu’« à terme les réseaux de 
télécommunications, seront, eux aussi, largement utilisés pour transmettre des produits 
de  divertissement… »  et  que  « lorsqu’une  telle  intégration  se  produira  l’approche 
‘paiement  à  la  source’  pourrait  se  révéler  financièrement  profitable  aux  titulaires  de 
droits » ; il est alors entendu, que dans ce cas, le paiement à la source serait associé à la 
première vente de l’œuvre, excluant alors le paiement de redevance » (3.7.11). 
 
7.  Dans  cette  perspective,  neuve,  il  s’agit  alors  logiquement  de  faire  évoluer  les 
modes  de  rémunération  et  de  garantir  les  mesures  techniques  d’un  droit 
protecteur. D’une part, il convient de veiller au caractère transitoire des systèmes 
nationaux de rémunération pour copie privée. Car, sans qu’il soit possible de les 
remettre en cause, la Commission «  estime néanmoins qu’il ne serait pas opportun de 
considérer  que  les  systèmes  de  redevance  comme  la  solution  la  plus  appropriée  au 
problème  de  la  copie  d’œuvres  par  des  techniques  numériques.  Les  rémunérations 
procurées  par  une  telle  formule  ne  compenseront  jamais  tout  à  fait  les  pertes  que  la 
reproduction  numérique  illimitée  fera  subir  aux  titulaires  de  droits.  De  même,  avec 
l’interchangeabilité  croissante  des  supports  et  la  tendance  vers  les  réseaux  numériques 
intégrés et vers des produits intégrés combinant des données, des images et des sons font 
de  la  redevance  un  instrument  de  régulation  inadéquat  pour  les  pratiques  de  la 
reproduction  privée  de  l’avenir. »  (3.10.21)”.  Et  d’autre  part,  il  est  nécessaire  de 
favoriser le développement d’un modèle autour du «  paiement à la source »  pour 
la  copie  privée  car  « cette  solution  présente  certains  avantages,  notamment  celui 
d’adapter  le  système  actuel  des  droits  d’auteur  de  manière  à  rémunérer  les  titulaires 
directement  et  proportionnellement  aux  ventes  ou  radiodiffusions  de  leurs  œuvres. » 
(3.10.24).  Le  champ  d’application  de  cette  approche  ne  pouvant  couvrir 
l’ensemble des formes de copie privée, en particulier la copie privée analogique, 
il  restait  que  cette  « approche  ‘paiement  à  la  source’  pourrait  être  mise  en  œuvre  très 
efficacement à l’avenir, lorsque l’établissement de réseaux numériques deviendra courant 
si une solution technique est adoptée maintenant, à un stade précoce » (3.10.24) pour le 
problème  de  la  copie  privée  numérique.  Tous  les  éléments  des  débats  présents 
sont ainsi déjà posés en 1988 et la perspective d’une solution de compromis y est 
aussi tracée.   
 
1.2. Le modèle implicite : du Livre Vert à la Directive 2001/29. 
 
8.  Le  Livre  Vert  de  1995  [Livre  vert  sur  le  droit  d’auteur  et  les  droits  voisins  dans  la 
société de l’information COM (96) 568 final] consolide la question de la copie privée 
mais paraît hésiter entre des positions difficilement conciliables. En vue d’assurer 
la meilleure protection des droits, il n’exclut nullement qu’on puisse interdire la 
copie privée, au contraire, parce que « la justification de la légalité de la copie privée 
numérique  doit  être  revue  à  la  lumière  du  fait  que  la  technique  permet  de  contrôler,  de 
rendre  impossible  ou  de  limiter  ce  type  de  copies ».  Mais,  il  envisage,  de  manière  en 
apparence paradoxale, au soutien des principes du droit exclusif des titulaires de 
droits que « la copie privée des œuvres à domicile pourrait devenir, avec la technologie 
digitale,  un  mode  d’exploitation  à  part  entière ».  Sans  nécessairement  interdire  la 
copie  privée  numérique,  les  mesures  de  protection  technique  et  plus  encore  les 
DRMs (Digital Rights Management Systems) apparaissent donc comme le moyen le 
plus expédient de concilier, et le maintien de la copie privée, et sa limitation dans 
le cadre d’un retour à l’exploitation normale du droit exclusif, étendu alors à la 
copie  privée.  En  effet,  « la  technique  numérique  devrait  parallèlement  susciter 
l’apparition  de  nouveaux  dispositifs  techniques  facilitant  le  contrôle  de  l’utilisation  des 
œuvres et leur identification, permettant ainsi d’améliorer les conditions de la protection 
des ayants droit. » (71). 
 
9. La perspective tracée dans le Livre vert repose, ingénument et ingénieusement, 
sur une fausse alternative – interdiction de la copie privée ou mesures techniques 
–  qui  permet  d’aboutir  en  réalité  aux  conditions  d’un  équilibre  qui  pourrait 
concilier l’intérêt d’une compensation de la part des titulaires de droits, celui des 
industriels  en  faveur  du  développement  des  mesures  techniques  et  d’une 
diminution  de  la  charge  de  la  compensation.  A  ce  stade  le  point  d’équilibre  est 
donc  énoncé  de  la  manière  suivante :  « ainsi,  on  peut  admettre  que  les  systèmes  de 
copie  privée  basés  sur  des  prélèvements  portant  sur  les  supports  et  les  appareils,  en 
contrepartie de la légalisation de la copie privée, pourront rester une réponse valable dans 
les  cas  où  la  technique  ne  permet  pas  d’empêcher  la  copie.  Par  contre,  si  des  moyens 
techniques  limitant  ou  empêchant  la  copie  privée  sont  instaurés,  la  justification  de  la 
licence légale que constitue un système de rémunération s’estompe ».  
 
10. Ainsi, le droit des mesures techniques, outre qu’il favorise une mise en œuvre 
technique  des  droits  exclusifs,  l’exercice  de  la  copie  y  figurant,  permet  de 
répondre à un objectif majeur des institutions européennes en faveur du marché 
intérieur et de concilier l’ensemble des intérêts contradictoires. Or, à l’issue de la 
négociation  de  la  directive  2001/29,  le  champ  de  cette  solution  apparaît  comme 
résiduel, ou exceptionnel, puisqu’il n’est que celui de l’article 6.4 §4, soit celui des 
services à la demande. Si l’intention de la Commission européenne dans le Livre 
vert  sur  le  droit  d’auteur  et  les  droits  voisins  dans  la  société  de  l’information,  était 
d’établir  un  « juste  équilibre  les  droits  et  les  intérêts  des  différentes  catégories  de 
titulaires de droits, ainsi qu’entre ceux des titulaires de droits, des exploitants de droits et 
des  utilisateurs »    (cf.  Considérant  31)  une  large  partie  de  l’équilibre  est  rompue 
quant aux services à la demande, c’est‐à‐dire l’article 6.4 §4. 
 
11. L’équilibre atteint par ces articles résulte d’un ultime compromis global après 
presque  une  année  de  blocage  des  négociations.  A  partir  de  juin  2000,  les  Etats 
membres, dont la France, qui tentaient d’obtenir l’interdiction de la copie privée 
numérique à l’article 5.2 b) ont accepté un équilibre complexe avec l’article 6.4, à 
partir  d’une  proposition  finlandaise  favorable  à  la  protection  juridique  des 
mesures techniques et à l’exclusion de l’équilibre en ce qui concerne les services à 
la  demande.  Mais,  l’objectif  initial  d’une  meilleure  protection  des  droits  de 
propriété  littéraire  et  artistique  n’a  pas  été  atteint.  En  effet,  si  au  cours  des 
négociations  de  la  directive,  il  était  acquis  initialement  que  la  copie  privée  ne 
trouverait  la  possibilité  de  s’appliquer  que  « dans  la  mesure  où  il  n’existe  pas  de 
moyens  techniques »  susceptibles  de  l’empêcher,  le  texte  final  retient  qu’elle  peut 
être exercée « sans préjudicie des moyens techniques, opérationnels, fiables, et efficaces 
visant  à  protéger  les  intérêts  des  ayants  droit. »    En  conséquence,  le  niveau  de 
protection souhaité au départ se trouve sensiblement diminué. 
 
2 ‐ LES SERVICES A LA DEMANDE (6.4§4) : RESIDU OU MODELE CACHE. 
 
12.  Toutes  les  transpositions  de  l’article 6.4.§4  sont  littérales,  signe  de  la 
complexité non élucidée de cette disposition qui prévoit pourtant l’absence d’une 
régulation  des  mesures  techniques  ou  un  champ  d’exercice  de  la  plénitude  du 
droit  exclusif.    En  effet,  les  options  de  régulation  des  exceptions  proposées  aux 
Etats membres « ne s’appliquent pas aux œuvres ou autres objets protégés qui sont mis 
à  la  disposition  du  public  à  la  demande  selon  les  dispositions  contractuelles  convenues 
entre  les  parties  de  manière  que  chacun  puisse  y  avoir  accès  de  l’endroit  et  au  moment 
qu’il  choisit  individuellement. »  L’article  6.4.  §4,  désigné  comme  « l’exception  à 
l’exception » qui porte exclusivement sur la copie privée numérique dans l’univers 
des réseaux soulève plusieurs types de questions, alors même qu’il atteint le but 
principal qu’auraient pu espéré des titulaires de droits. 
 
2.1. Le périmètre du champ d’application de l’article 6.4 §4.  
 
13.  Potentiellement  très  vaste,  le  champ  d’application  comprend  l’ensemble  des 
services à la demande, soit « les services de la société de l’information » à travers 
l’acquis  communautaire.    La  notion  de  « services  interactifs  à  la  demande » 
recouvre celle de la Directive 98/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 
20  juillet  1998  portant  modification  de  la  directive  98/34/CE  prévoyant  une 
procédure  d’information  dans  le  domaine  des  normes  et  réglementations 
techniques prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes 
et  réglementations  techniques  qui  vise  «  tout  service  de  la  société  de  l’information, 
c’est‐à‐dire  tout  service  presté  normalement  contre  rémunération,  à  distance  par  voie 
électronique  et  à  la  demande  individuelle  d’un  destinataire  de  services. »  Par  la  notion 
de  « services »  de  l’article  50  du  Traité,  sont  visées  les  « prestations »  fournies 
normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par 
les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et 
des  personnes.  Mais  une  telle  notion  recouvre  partiellement  aussi  le  champ 
matériel de la protection prévue par la Directive 98/84/CE du 20 novembre 1998 
concernant  la  protection  juridique  des  services  à  accès  conditionnel  et  des 
services d’accès conditionnel. Car, en principe, cette directive est complémentaire 
et « ne porte pas atteinte (…) à l’application de règles communautaires (….) en matière 
de  propriété  intellectuelle »,  cependant,  en  pratique,  les  deux  protections  se 
recoupent.  [J.  Bing,  Le  « droit  d’accès » :  renouveau  ou  évolution,  ALAI  2001,  K.J. 
Koelman, “A hard nut to crack ; the protection of technological measures”, EIPR, n° 6‐
2001]  
 
14. La question se pose donc de savoir jusqu’à quel point les services de la société 
de l’information bénéficieraient d’une double protection juridique : au titre de la 
directive 98/84 et au titre de la directive 2001/29. Car, si dans le cas des services 
interactifs  à  la  demande,  les  titulaires  peuvent  mettre  en  place  des  mesures 
techniques  de  protection  sans  avoir  à  prendre  des  mesures  volontaires  pour 
permettre  le  bénéfice  des  exceptions,  on  peut  considérer  a  contrario  que  les 
mesures techniques n’ont pas à restreindre la jouissance des exceptions, chaque 
fois  qu’il  pourra  s’agir  d’œuvres  n’appelant  pas  de  rémunération,  ainsi  que  le 
confirme  le  considérant  19  de  la  Directive  98/48  qui  précise  que  « par  services,  il 
faut entendre, aux termes de l’article 60 du traité tel qu’interprété par la jurisprudence de 
la Cour de justice, une prestation fournie normalement contre rémunération ». Ce mode 
de  communication  audiovisuelle  se  verrait  alors  appliquer  un  régime  de 
régulation des exceptions spécifique, en l’occurrence une absence de régulation. 
 
2.2. Une prolifération de zones d’exclusion de l’application du 6.4 §4. 
 
15.  Une  première  distinction :  « services  marchands »  ou  « non‐marchands » 
permet de dissocier un champ d’application pour lequel l’exception à l’exception 
ne  s’applique  pas.  En  effet,  celle‐ci  ne  vise  qu’un  « service  presté  normalement 
contre rémunération ». A contrario, un service presté sans rémunération ne devrait 
donc pas se voir appliqué l’article 6.4. §4, mais le régime général de l’article 5.2 b) 
et  de  l’article  6.4.  §1‐2.  Toutefois,  la  distinction  est  relativement  peu  féconde  au 
regard de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes, 
selon  laquelle  la  notion  de  service  « fourni  normalement  contre  rémunération »  ne 
fait pas référence aux modalités concrètes du financement. En effet, l’article 50 du 
Traité UE « n’exige pas que le service soit payé par ceux qui en bénéficient » [Arrêt de 
la  Cour  du  26  avril  1988.  Bond  van  Adverteerders  et  autres  contre  État  néerlandais. 
Demande  de  décision  préjudicielle:  Gerechtshof  ‘s‐Gravenhage  ‐  Pays‐Bas.  Affaire 
352/85], mais retient l’existence d’une contrepartie économique pour le service en 
question.    En  conséquence,  les  Etats  membres  pourraient  prendre  de  manière 
facultative  des  mesures  appropriées  pour  rendre  possible  l’exercice  de  la  copie 
privée  numérique  dans  le  cas  de  services  pour  lesquels  il  n’existe  pas  de 
« contrepartie économique ». Ce champ constitue alors une première exception à 
l’exception  à  l’exception.  Toutefois,  la  jurisprudence  de  la  Cour  de  justice  des 
Communautés  Européennes  a  clairement  établi  que  « la  caractéristique  essentielle 
de la rémunération réside dans le fait que celle‐ci constitue la contrepartie économique de 
la prestation en cause, contrepartie qui est normalement définie entre le prestataire et le 
destinataire  du  service »  [Arrêt  de  la  Cour  (cinquième  chambre)  du  7  décembre 
1993. Stephan Max Wirth contre Landeshauptstadt Hannover. Affaire C‐109/92] Ainsi, 
ne  faut‐il  pas  exclure  une  extension  importante  du  champ  de  l’article  6.4§4  aux 
services  gratuits  pour  le  destinataire,  mais  en  réalité,  financés  sous  des  formes 
classique des médias, notamment la publicité [cf. Directive 89/552/CEE du Conseil, 
du  3  octobre  1989,  visant  à  la  coordination  de  certaines  dispositions  législatives, 
réglementaires  et  administratives  des  États  membres  relatives  à  l’exercice  d’activités  de 
radiodiffusion télévisuelle] Echapperaient plus vraisemblablement à ce champ, non 
seulement les pages personnelles sur  le web, encore qu’elles puissent bénéficier 
aussi de financements publicitaires, et une partie seulement des services en ligne 
proposés  par  les  administrations  publiques,  en  particulier  des  services 
administratifs ou la mise à disposition de données publiques essentielles. 
 
16. Une seconde distinction : « les formes non interactives d’utilisation » des services 
à  la  demande  peut  encore  restreindre  la  portée  de  l’exception  à  l’exception,  y 
compris  par  distinction  avec  les  services  de  radiodiffusion  audiovisuelle.  Pour 
ces services, l’exercice des exceptions prévues selon les dispositions 6.4§1 et 6.4§2 
est possible à travers les régulations prévues par ces dispositions, notamment en 
vue  du  bénéfice  des  exceptions  dont  la  copie  privée.  Le  considérant  53  précise 
l’objectif  de  l’article  6.4§4  mais  aussi  ses  limites :  « la  protection  des  mesures 
techniques  devrait  garantir  un  environnement  sûr  pour  la  fourniture  de  services 
interactifs  à  la  demande,  et  ce  de  telle  manière  que  le  public  puisse  avoir  accès  à  des 
œuvres ou d’autres objets dans un endroit ou à un moment choisis par lui. Dans le cas où 
ces  services  sont  régis  par  des  dispositions  contractuelles,  le  premier  et  le  deuxième 
alinéas  de  l’article  6  paragraphe  4,  ne  devraient  pas  s’appliquer.  Les  formes  non 
interactives d’utilisation en ligne restent soumises à ces dispositions. »  
 
17. Le critère de distinction entre les services à la demande et parmi ceux‐ci, les 
“ formes  non  interactives ”  résulte  de  l’analyse  de  l’expression  « à  la  demande 
individuelle  d’un  destinataire  de  services  »  et  s’applique  aux  services  prestés 
normalement  contre  rémunération,  soit  contre  une  contrepartie  économique,  le 
cas  échéant,  les  services  étant  gratuits  pour  le  destinataire.  Principalement,  les 
«  formes  non  interactives d’utilisation  en  ligne  « des  services  de  la  société  de 
l’information renvoient aux services visés par les directives relatives aux services 
de  radiodiffusion  audiovisuelle.  [Directive  89/552/CEE  du  Conseil,  du  3  octobre 
1989,  visant  à  la  coordination  de  certaines  dispositions  législatives,  réglementaires  et 
administratives  des  États  membres  relatives  à  l’exercice  d’activités  de  radiodiffusion 
télévisuelle ; Directive 97/36/CE du Parlement Européen et du Conseil du 30 juin 1997 
modifiant  la  directive  89/552/CEE  du  Conseil  visant  à  la  coordination  de  certaines 
dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à 
l’exercice  d’activités  de  radiodiffusion  télévisuelle]  Concrètement,  seraient  écartés  de 
l’application de l’article 6.4§4, l’ensemble des services qui ne se réaliseraient pas 
sans « appel individuel ». On peut donc admettre que la directive 2001/29 établit 
que  le  simulcasting  ne  constitue  pas  un  service  interactif  à  la  demande,  qu’il 
s’agisse  de  radiodiffusion  télévisuelle  ou  sonore  par  tous  procédés  (diffusion 
hertzienne,  satellite,  câble,  ou  sur  l’Internet),  les  services  de  teletexte  ou 
videotexte.  En  revanche,  doivent  être  tenus  pour  des  services  interactifs,  non 
seulement  les  EGP  (electronic  guid  program),  la  VOD  (Video  On  Demand).  Des 
difficultés de qualification juridique pourraient en revanche intervenir s’agissant 
de  la  NVOD  (Near  Video  On  Demand)  et  des  services  relevant  du  webcasting.  Le 
Considérant 26 les désigne comme « à la demande »  mais engage à la conclusion 
d’accords collectifs, laissant paraître que la qualification juridique de la technique 
ne correspond pas nécessairement à la qualification juridique du mode d’exercice 
des  droits  exclusifs.  Pourrait  alors  être  exclus  du  champ  des  services  à  la 
demande le webcasting. [CA Paris, 4ème ch., A, 27 septembre 2002. Juris‐Classeur, 
CCE,  déc.  2002.  note  C.  Caron]    Il  conviendra  à  l’avenir  cependant  d’examiner 
dans quelle mesure ces distinctions s’accordent avec le Traité sur les radiodiffuseurs 
en cours de négociation à l’OMPI. 
 
18.  Si  l’on  ajoute  à  la  question  du  champ  d’application  l’analyse  technique  des 
systèmes  numériques  de  gestion  de  droits,  les  difficultés  vont  croissantes.  On 
peut en effet s’interroger sur le régime juridique de certains services interactifs à 
la  demande  associés  à  des  DRMS  ayant  précisément  pour  objet  de  permettre 
l’exercice  de  la  faculté  de  copie  privée  sur  des  supports  d’enregistrements 
physiques.  [Chantepie,  P.  La  régulation  des  mesures  techniques  :  aspects  techniques, 
Rapport  n°2003‐2‐I]  De  tels  services  combinent  en  effet  le  double  régime  
juridique  de  l’article  6.4,  soit  le  régime  de  6.4§§1  et  2  qui  permet  de  mettre  en 
œuvre une régulation pour rendre possible le bénéfice de l’exception, mais aussi 
celui du 6.4 §4 qui proscrit une telle régulation. L’objet de ces services comme le 
fait  que  le  §4  constitue  une  exception  au  principe  des  §§  1‐2,  limite  la  difficulté 
d’interprétation,  mais  des  évolutions  techniques  de  ces  services  pourraient 
conduire  à  inverser  l’architecture  juridique.  Ainsi,  les  services  interactifs  de 
délivrance  de  copie  privée  relèveraient  de  l’article  6.4  §4,  tandis  que  les  copies 
réalisées  par  ces  services  et  fixées  sur  un  support  d’enregistrement  relèveraient 
de l’article 5.2b) et 6.4 §1‐2). 
 
19. On le voit, la jouissance entière du droit exclusif et la limitation parallèle de 
l’exception  pour  copie  privée  est  insérée  dans  un  cadre  assez  étroit  et 
particulièrement  complexe.  Et  pourtant,  ce  champ  devenu  restreint  demeure  le 
modèle  véritable  de  la  directive  car  il  est  le  seul  à  pouvoir  articuler  protection 
efficace des droits exclusifs, entrée dans la société de l’information par un usage 
des  systèmes  numériques  de  gestion  des  droits  à  travers  la  distribution 
numérique  des  œuvres,  et  enfin,  un  facteur  dynamique  de  réduction  des 
systèmes  de  rémunération  de  la  copie  privée.  Mais,  l’explicitation  généalogique 
de  cette  dynamique  exprimée  juridiquement  n’a  de  sens  que  si  elle  trouve  une 
traduction économique de l’équilibre recherché des intérêts. C’est pourquoi, elle 
ne  peut  se  lire  et  se  vérifier  qu’au  regard  de  ses  implications  par  et  pour  la 
« compensation équitable ». 
 
3 ‐ LA DYNAMIQUE DE LA « COMPENSATION EQUITABLE ». 
 
20.  L’abandon  du  projet  d’un  retour  massif au  droit  exclusif  par  l’intermédiaire 
des  mesures  techniques  au  profit  d’une  reconnaissance  de  la  copie  privée 
numérique et de la faculté de l’interdire (art. 5.2 b) et 6.4 §1‐3) ne signifie pas la 
limitation  générale  du  droit  exclusif  comme  en  témoigne  l’espace  créé  par 
l’article  6.4.  §4.  C’est  précisément  cet  espace  qui  donne  sens  à  la  dynamique 
possible d’évolution des systèmes de rémunération pour copie privée.  
 
3.1.  « Systèmes de rémunération » et « compensation équitable ». 
      
21.  Le  problème  principal  posé  au  plan  communautaire  par  la  copie  privée 
numérique  est  relatif  aux  éventuelles  distorsions  de  concurrence  sur  le  marché 
intérieur  et  à  la  difficulté  de  trouver  les  moyens  de  satisfaire  l’ensemble  des 
intérêts engagés par les modes de compensation de la copie privée. La faculté de 
copie  privée  risque  de  maintenir  des  attachements  nationaux  à  l’exercice  de  la 
copie  privée  qui  ne  peuvent  qu’être  défavorables  à  l’harmonisation  de  la 
protection de la propriété littéraire et artistique. La faculté de copie privée risque 
d’assurer  le  maintien  de  « systèmes  de  rémunération  destinés  à  dédommager  les 
titulaires  de  droits »  dont  les  disparités,  reconnaît  le  Considérant  38,  « gênent  le 
fonctionnement  du  marché  intérieur ».  Pareil  constat  fonde  l’orientation  en  faveur 
d’une  évolution  du  dédommagement  des  titulaires  de  droits  quand  la  copie 
privée numérique n’aura pas été interdite.  
 
22.  Dans  la  perspective  génétique  de  la  Commission,  ici  –  l’harmonisation  du 
marché  intérieur  mais  aussi  le  développement  de  la  société  de  l’information  –, 
l’acceptation  des  systèmes  de  rémunération  est  conditionnée  par  deux  critères 
(Considérant  38) :  le  développement  de  la  société  de  l’information  qui  ne  peut 
guère  être  freiné  par  ce  mode  de  dédommagement  s’il  s’applique  à  la  copie 
analogique  ;  l’incidence  économique  plus  grande  de  la  copie  privée  numérique 
qui  conduit  à  « tenir  dûment  compte  des  différences  existantes  entre  copies  privées 
numériques et analogiques et de faire une distinction entre elles  à certains égards ». Le 
Livre  vert  sur  le  Droit  d’auteur  et  le  défi  technologique  de  1988  indiquait  d’ailleurs 
que :  « La  Commission  ne  considère  pas  que  le  problème  de  la  copie  privée  de  produits 
analogiques se pose avec la même acuité » (3.9.1)  Or, si l’exception pour copie privée 
analogique  sort  par  nature  des  objectifs  d’une  directive  relative  à  la  société  de 
l’information,  la  même  translation  paraît  recommandée  aux  « systèmes  de 
rémunération ». Dès lors que la copie analogique ne faisait plus de problèmes, la 
directive  a  maintenu  en  permanence  une  distinction  essentielle,  créée  pour 
résoudre  les  questions  alors  pendantes  du  maintien  ou  non  de  l’exception  pour 
copie  privée  numérique  et  des  modes  de  dédommagement  possibles.  [cf. 
Procédures  interinstitutionnelles,  notamment  R.  Barzanti,  Rapport  de  la 
Commission juridique et des droits des citoyens, janv. 1999, amendements 18 et s., 37, 
avis et exposés des motifs] 
 
23. Pour satisfaire la contrariété des objectifs, tant des catégories d’acteurs que de 
la  Commission  à  l’égard  du  marché  intérieur,  voire  des  Etats  attachés  ou  non, 
selon  leur  traditions  propres,  à  l’exception  pour  copie  privée  comme  aux 
systèmes  de  rémunération,  le  Parlement  européen  a  proposé  en  1ère  lecture  une 
clef : la notion de « compensation équitable ». L’introduction de cette notion rend 
la  lecture  de  la  directive  plus  complexe,  mais  permet  de  résoudre  et  de 
comprendre le statut de la copie privée numérique, les conditions de son bénéfice 
et les modalités par lesquelles en assurer l’exploitation comme en bénéficier. Le 
principe  général  est  que  selon  la  nature  des  copies  privées  et  l’existence  de 
mesures  techniques,  les  notions  de  « compensation  équitable »  et  de  « systèmes  de 
rémunération »,  qui  ne  sont  pas  identiques,  sont  partiellement  substituables  ou 
superposables. Forgé par l’amendement 18 du Parlement, le principe de cette clef 
repose  sur  la  volonté  d’établir  « dans  certains  cas,  une  compensation  équitable » 
attendu « qu’une telle exception pourrait être couplée à l’introduction ou au maintien de 
systèmes  de  rémunération  destinés  à  dédommager  les  titulaires  de  droits  du  préjudice 
subi ».  Et  pour  mieux  saisir  la  portée  du  caractère  crucial  de  cette  introduction 
dans  l’évolution  du  texte,  la  directive,  dans  sa  version  finale,  prend  soin  de 
distinguer  plus  nettement  les  modes  de  réparation.  C’est  ainsi,  non  seulement 
qu’elle  prévoit  que  « dans  les  cas  où  les  titulaires  de  droits  auraient  déjà  reçu  un 
paiement  sous  une  autre  forme,  par  exemple  en  tant  que  partie  d’une  redevance  de 
licence, un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû » mais aussi que « le 
niveau  de  la  compensation  équitable  doit  prendre  en  compte  le  degré  d’utilisation  des 
mesures  techniques  de  protection  prévu  à  la  directive ».  (Considérant  35)  et  qu’elle 
répète cette interprétation à l’égard des « systèmes de rémunération » (Considérant 
39). 
 
24.  Ce  principe  cherche  notamment  à  répondre  à  l’idée  commune  que 
l’introduction  des  mesures  techniques  pourrait  introduire  des  phénomènes  de 
« taxation »  indue.  Ses  effets  se  lisent  des  considérants  34,  35,  36,  38  et  39, 
principalement  établis  à  l’occasion  de  l’introduction  de  cette  distinction,  afin 
d’éviter cet écueil en suggérant de ne pas « coupler » les notions de systèmes de 
rémunération  et  de  compensation  équitable  pour  copie  privée,  et  les 
rémunérations qui leur sont propres. Cette distinction cherche moins à opposer la 
« compensation équitable » et les « systèmes de rémunération » qu’à faire évoluer « la 
détermination  de  la  forme  et  des  modalités  et  d’un  niveau  d’une  telle  compensation 
équitable ».  Avec  le  développement  des  mesures  techniques,  la  distinction  ente 
« systèmes  de  rémunération  pour  copie  privée »  et  « compensation  équitable »  pour 
copie privée doit produire des conséquences importantes. Elle devrait  permettre 
de  distinguer  le  montant  de  la  réparation  du  préjudice  subi  au  titre  de  la 
compensation  équitable  et  de  la  rémunération  pour  copie  privée,  le  cas  échéant 
en les couplant, mais de préférence en les découplant ; permettre aux titulaires de 
droits  qui  ont  mis  en  œuvre  des  mesures  techniques  de  bénéficier  d’une 
compensation  équitable,  distincte  de  la  rémunération  pour  copie  privée,  parce 
que  résultant  des  dispositions  contractuelles  et  des  mesures  techniques ;  et 
favoriser une  exploitation  normale des  droits  exclusifs  techniquement  protégés, 
sous la forme de copie privée rémunérée notamment pour la copie privée sur les 
réseaux,  par  exemple  « à  la  source »,  permettant  de  ne  pas  coupler  systèmes  de 
rémunération  pour  copie  privée  et  compensation  pour  copie  privée,  mais  au 
contraire  capable  de  soustraire  la  dernière  de  la  première,  et  ainsi  de  limiter 
l’effet  des  systèmes  de  rémunération  sur  les  industries  de  la  société  de 
l’information et sur l’harmonisation du marché intérieur. 
 
3.2. LA COPIE PRIVEE NUMERIQUE ET « COPIE A LA SOURCE » : NOUVEAUX MARCHES.  
 
25. L’« exploitation normale » des droits exclusifs de la copie privée compensée a 
précisément pour modèle celui qui régit les services interactifs à la demande (art. 
6.4  §4)  qui  permettent  l’interdiction  de  la  copie,  ce  qui  pourrait  conduire  au 
paiement indu  résultant  d’un  système  de  rémunération.  Elle  implique  donc  de 
prévoir deux situations : soit, l’œuvre n’est pas protégée techniquement, aussi sa 
reproductibilité  au  titre  de  l’exception  pour  copie  privée  fait‐elle  l’objet  de  la 
rémunération pour copie privée assise sur les supports d’enregistrements dans le 
cadre d’un système de rémunération pour copie privée, soit, l’œuvre est protégée 
techniquement, et son titulaire pourra, selon des dispositions contractuelles, qui 
font partie des mesures volontaires pour rendre possible l’exercice de l’exception, 
ou  proposer  à  l’utilisateur  de  verser  un  montant  de  compensation  de  l’exercice 
commercialisé de la faculté de copie privée, avec le support d’enregistrement ou 
en  ligne.  Le  refus  d’acquitter  ce  montant  serait  alors  interprété  au  regard  des 
mesures  volontaires  comme  un  refus  d’exercer  l’exception  pour  copie  privée. 
[Goulette, D., Exceptions au droit exclusif de l’auteur et liberté contractuelle, juin 2001, 
Juriscom]  
 
26.  Cette  conséquence  ultime  de  la  liberté  contractuelle  propre  aux  droits 
exclusifs et au statut des exceptions reconnu dans la directive 2001/29 donne un 
plein effet juridique à la distinction des notions de « systèmes de rémunération pour 
copie  privée »   qui  désigne  dans  le  droit  interne  la  rémunération  établie  par  la 
Commission  L. 311‐5  du  CPI,  et  de  « compensation  pour  copie  privée « ,  introduite 
par  le  Parlement  européen  [Barzanti,  R.  Rapport  de  la  Commission  juridique  et  des 
droits  des  citoyens  sur  proposition  de  directive  du  Parlement  européen  et  du  Conseil 
concernant  l’harmonisation  de  certains  aspects  du  droit  d’auteur  et  des  droits  voisins 
dans la société de l’information, 28 janvier 1999, amendements 18 et s. ; Proposition 
de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’harmonisation de certains 
aspects  du  droit  d’auteur  et  des  droits  voisins  dans  la  société  de  l’information 
(COM(97)0628 ‐ C4‐0079/98 ‐ 97/0359(COD)]  
 
27. Cette approche s’inscrit donc dans la logique constante de la perception de la 
copie privée numérique, puisque c’est elle qui  est déjà contenue sans le Livre vert 
de  1988  (88,  172).  Il  s’agit  en  effet  de  renouer  avec  l’ « approche  de  ‘paiement  à  la 
source’  pour  le  problème  de  la  copie  privée »  qui  est  fondée  sur  une  distinction  très 
forte  entre  copie  privée  analogique  et  copie  privée  numérique  associée  aux 
mesures techniques. Cette approche est doublée de celle qui concerne la « copie à 
la  source »,  techniquement  pensée  pour  les  réseaux  numériques  et  désormais 
susceptible  d’être  retenue  pour  certaines  formes  de  copie  protégée  sur  les 
supports  optiques  qui  combinent  protection  du  support  et  exercice  des  droits 
exclusifs  d’autoriser  ou  d’interdire  la  copie  à  travers  des  services  en  ligne.  On 
pourra  alors  se  livrer  à  une  combinatoire  des  situations  techniques  de  copie 
donnant lieu à une « compensation équitable » (fair compensation). Pour une part, 
elle peut prendre la forme d’un système de rémunération forfaitaire dans le cas 
des  supports  d’enregistrements  analogiques  de  copie,  des  supports 
d’enregistrements numériques selon qu’existent ou non des mesures techniques 
de  protection  (6.4  §1‐2),  et  en  principe  elle  exclue  le  recours  à  ces  systèmes  de 
rémunération  pour  la  copie  (en  principe  inexistante)  sur  les  services  à  la 
demande. Pour  une  autre  part,  la  compensation  équitable  s’appliquera  pour  les 
copies  privées  « contractuelles »,  non  pas  sur  supports  analogiques  (ce  qui  n’a 
pas  de  sens  technique)  mais  sur  supports  numériques  selon  l’application  des 
mesures techniques de protection associés à des DRMs  (6.4 §1‐2), et surtout, par 
l’intermédiaire des réseaux (6.4 §4), cette dernière situation étant équivalente à la 
« copie à la source ».  
 
28.  De  cette  combinatoire  complexe,  dès  lors  qu’elle  est  mise  en  œuvre  in 
concreto  selon  les  différentes  mesures  techniques  de  protection  et  dispositions 
contractuelles  respectées  par  les  DRMs,  résultent  des  hypothèses  de  « double 
paiement »,  par  exemple  dans  le  cadre  de  l’art.  6.4.  §§  1‐2)  et  pratiquement  sur 
des  supports  optiques,  mais  aussi  sur  des  services  interactifs  à  la  demande  qui 
autoriseraient la copie privée (art. 6.4. §4). En effet, le même risque ne peut que 
survenir pour la copie privée autorisée sur des services interactifs à la demande 
avec  et/ou  malgré  des  DRMS  même  si  ce  n’est  pas  la  pratique  attendue  de 
l’application  de  l’article  6.4  §4.  En  outre,  l’hypothèse  d’une  combinaison  plus 
complexe  des  hypothèses  précédents  subsiste  :  celle  d’une  « copie  privée  à  la 
source sur un support physique » pouvant donner lieu à une rémunération pour 
copie privée au titre de la compensation équitable pour copie privée à l’achat du 
support  physique,  au  titre  d’une  compensation  équitable  au  moment  de 
l’exercice  de  la  faculté  de  copie  privée  autorisée  si  elle  est  réalisée  par  le  biais 
d’un  service  interactif  à  la  demande  (DRMS),  sur  un  support  d’enregistrement 
donnant  lieu  à  une  rémunération  dans  un  « système  de  rémunération »  pour 
copie  privée.  Car,  dans  ces  cas,  la  copie  privée  autorisée  par  réseaux  s’effectue 
toujours  sur  un  support  d’enregistrement  et  combine  les  dispositions 
contractuelles  et  commerciales  et  un  système  de  rémunération  forfaitaire  dont 
l’assiette ‐ le support d’enregistrement ‐ est indépendant. C’est pourquoi, la prise 
en  compte  des  mesures  techniques  prévue  à  l’article  5.2  b)  devrait  permettre 
d’écarter  les  risques  de  « double  paiement »,  le    considérant  35  prévoyant  que  : 
« dans  le  cas  où  les  titulaires  de  droits  auraient  déjà  reçu  un  paiement  sous  une  autre 
forme, par exemple en tant que partie d’une redevance de licence, un paiement spécifique 
ou séparé pourrait ne pas être dû ». 
 
29.  La  mise  en  œuvre  de  ces  dispositions  modifie  tous  les  intérêts.  Pour  les 
consommateurs, elle diminuerait globalement la rémunération pour copie privée 
dans un cadre forfaitaire en permettant à chacun d’accéder à des copies privées 
contractuelles.  Pour  les  industriels,  le  marché  des  DRMs  est  fondé  et  son 
développement irait de pair avec une diminution de la rémunération pour copie 
privée forfaitaire. Pour les titulaires de droits, enfin, le montant de rémunération 
pour  copie  privée  ne  serait  pas  affecté,  mais  selon  la  mise  en  place  de  mesures 
techniques, l’exploitation normale de la copie privée, se substituant à un système 
de rémunération forfaitaire, la répartition de ses montants pourrait être modifiée. 
 
3.3.  « Compensation équitable » et/ou « copie à la source ». 
 
30.  La  notion  de  compensation  équitable,  distincte  et  supérieure  à  celle  de 
« systèmes de rémunération » qui  n’en sont qu’une modalité, revêt un caractère 
central. Elle créée une dynamique d’évolutions d’intérêts, au cœur du compromis 
de la directive. La copie privée numérique est maintenue, voire garantie au profit 
des  utilisateurs.  La  notion  de  compensation  équitable  tend  à  reléguer  les 
systèmes  de  rémunération  pour  copie  privée  au  monde  analogique,  réduisant 
dans  le  temps  les  distorsions  que  ces  systèmes  peuvent  faire  courir  au  marché 
intérieur.  Associée  avec  la  prise  en  compte  des  mesures  techniques,  la 
compensation équitable devait surtout conduire, titulaires de droits et industries 
de la société de l’information à s’entendre sur de nouvelles formes d’exploitation 
de la copie privée numérique ; la copie privée contractuelle protégée, conforme à 
l’exercice  des  droits  exclusifs.  Le  cœur  du  compromis  atteint  pour  résoudre,  en 
l’état des intérêts professionnels, étatiques et communautaires, « le problème de 
la  copie  privée  numérique »,  réside  bien  dans  la  notion  ouverte  de  « fair 
compensation »  qui,  à  défaut  de  parvenir  à  un  optimum  d’harmonisation  et  de 
protection  des  titulaires,  devrait  ou  pourrait  être  à  l’origine  d’une  dynamique 
vertueuse.  [Private  Copying,  Levies  and  DRMs  against  the  Background  of  the  EU 
Copyright  Frameworkʺ  by  Mr.  Jörg  Reinbothe,  DRM  Levies  Conference,  8th 
September  2003]  Pareille  perspective  est  fondée  sur  l’exigence  nécessaire  qu’il 
soit tenu compte des mesures techniques pour fixer la compensation équitable.  
 
31. Les conséquences de cette analyse pourraient être nombreuses. Elles touchent 
le point de savoir si la prise en compte des mesures techniques implique ou non 
d’être  précisée  législativement  ou  réglementairement.  En  droit,  ce  n’est  pas 
nécessaire, les systèmes de rémunération pour copie privée pouvant le faire sans 
autre  invitation  que  celle  du  considérant  39  qui  rappelle  que  « les  Etats membres 
doivent  tenir  compte  de  l’évolution  technologique  et  économique,  en  particulier  pour  ce 
qui  concerne  la  copie  privée  numérique  et  les  systèmes  de  rémunération  y  afférents, 
lorsque  des  mesures  techniques  de  protection  efficaces  sont  disponibles » ou  encore  du 
considérant 35 qui indique que « le niveau de la compensation équitable doit prendre 
en  compte  le  degré  d’utilisation  des  mesures  techniques  de  protection  prévues  à  la 
présente  directive » ,  c’est‐à‐dire  en  réalité  l’article  5.2  b)  qui  prescrit  que  la 
reconnaissance de la copie privée numérique implique que les titulaires de droits 
« reçoivent  une  compensation  équitable  qui  prend  en  compte  l’application  ou  la  non 
application  des  mesures  techniques. »  Le  choix  de  transposer  l’article 6.4  § 2  pour 
assurer  l’exercice  de  l’exception  pour  copie  privée  numérique,  touchant 
l’équilibre des articles 5.2 b) et 6.4 pourrait modifier cette situation. 
 
32. La compréhension des intérêts économiques est nécessaire. Pour les titulaires 
de  droit  comme  pour  les  industries  techniques  qui  acquittent  un  montant  de 
rémunération pour copie privée, l’intérêt de premier rang consiste à interdire la 
copie  privée,  encore  qu’elle  limiterait  sensiblement  l’intérêt  commercial  de 
nombres  de  supports  d’enregistrement.  Cette  solution  étant  défavorable  aux 
consommateurs  et  à  certains  industriels,  il  est  préféré  un  optimum  de  second 
rang  plus  consensuel.  Pour  les  consommateurs,  il  ouvre  la  faculté  de  copie 
privée, assure une compensation aux titulaires et doit permettre, par la prise en 
compte  des  mesures  techniques,  de  faire  en  sorte  que  « les  produits  auxquels 
s’appliquent les mesures techniques mentionnées à l’article 6 ne devraient pas être soumis 
à  un  système  de  rémunération ».  [Procédures  interinstitutionnelles,  E.  Boselli, 
Recommandation  pour  la  deuxième  lecture,  6  fév.  2001,  en  particulier  les 
amendements 2, 3, 11 à 13] Dans cette hypothèse, la vente de mesures techniques 
de  protection  ou  DRMs  s’ajouterait  à  la  disparition  du  versement  d’une 
rémunération  pour  copie  privée.  L’essentiel  des  enjeux  porte  donc,  dans  cet 
optimum  de  second  rang  sur  la  compensation de  la  copie privée,  le  système  de 
rémunération pour copie privée et le rôle que les mesures techniques peuvent y 
jouer, selon les supports de distribution. 
33.  Plusieurs  hypothèses  se  présentent  pour  la  mise  en  œuvre  de  la 
« compensation équitable ». Selon l’article 6.4 § 2  qui s’intéresse à la copie privée 
protégée  par  une  mesure  technique  principalement  quant  à  la  distribution  sur 
supports optiques,  l’effet des mesures techniques de protection serait double : il 
diminuerait  en  fonction  du  nombre  de  copies  autorisées  les  supports 
d’enregistrements  utilisables  dédiées  à  la  copie  privée  et  donc,  à  proportion,  la 
rémunération  pour  copie  privée  ;  il  dépend  de  la  qualification  juridique  du 
contrôle effectif des mesures techniques par les catégories de titulaires de droits, 
soit  dans  le  sens  d’un  cumul  de  rémunération,  soit  dans  le  sens  d’une 
substitution  totale  ou  partielle  de  la  rémunération  pour  copie  privée  par  la 
compensation  pour  copie  privée.  En  revanche,  selon  l’article 6.4  § 4 :  « zéro 
copie »  ou  « paiement  à  la  source »,  s’agissant  des  services  interactifs  à  la 
demande,  les  titulaires  de  droits  exclusifs  ne  sont  pas  soumis  au  régime  de 
régulation  en  faveur  du  bénéfice  de  l’exception  pour  copie  privée.  Ce  mode  de 
distribution permet d’atteindre l’objectif de premier rang : « zéro copie ». 
 
34.  Une  gestion  du  choix  de  second  rang  pourrait  impliquer  une  divergence 
d’intérêt  entre  les  deux  modes  de  compensation  équitable  de  la  copie  privée : 
l’une  résultant  la  répartition  d’une  rémunération  forfaitaire  (le  système  de 
rémunération  pour  copie  privée) ;  l’autre  d’une  redistribution  en  fonction  de  la 
valeur  des  droits  exclusifs  de  chaque  catégorie  de  titulaires  et  des  recettes 
d’exploitation  de  ces  droits  pour  la  copie  privée  numérique.  Des  points 
d’équilibres  entre  les  différentes  catégories  de  titulaires  de  droits  pourraient  se 
former  à  partir  des  principes  déjà  énoncés  par  la  Cour  de  justice  des 
Communautés  européennes  dans  le  domaine  de  la  rémunération  équitable. 
[Arrêt  de  la  CJCE,  6  fév.  2003.  SENA].  Plus  délicats  sont  les  effets  induits  par 
l’existence  d’un  double  mécanisme  de  réparation  pour  copie  privée  favorisant 
l’usage  des  DRMs,  au  profit  de  la  compensation  équitable  à  la  source,  car  les 
DRMs  permettent  aux  titulaires  de  recouvrer  la  plénitude  de  jouissance  des 
droits  exclusifs  dans  le  champ  de  l’article  6.4  §4  et  donc  de  recouvrer  dans  ce 
mode  d’exploitation  normal  un  mode  de  rémunération  classique.  En  réalité,  les 
DRMs offrent la faculté, y compris pour la copie privée, de revenir au principe de 
rémunération  proportionnelle  de  l’article  L.  131‐4  du  CPI,  la  rémunération 
forfaitaire  n’étant  possible  que  dans  des  cas  limités.  Or,  les  fonctionnalités  des 
DRMs,  ont  précisément  pour  effets  de  rendre  moins  évidentes  les  conditions 
énoncées au recours au mode l’évaluation forfaitaire de la rémunération : « 1° la 
base  de  calcul  de  la  participation  proportionnelle  ne  peut  être  pratiquement  déterminée, 
2°  les  moyens  de  contrôler  l’application  de  la  participation  font  défaut,  3°  les  frais  des 
opérations  de  calcul  et  de  contrôle  seraient  hors  de  proportion  avec  les  résultats  à 
atteindre». Une telle conséquence pourrait aussi modifier les intérêts économiques 
des  différentes  catégories  de  titulaires  de  droits  en  faveur  de  tel  ou  tel  type  de 
mécanismes  de  compensation  équitable,  le  cas  échéant,  en  faveur  de  tel  ou  tel 
mode  d’évaluation  de  la  rémunération,  l’une  étant  fixée  contractuellement, 
l’autre  institutionnellement.  Or  précisément,  leur  ligne  de  partage  s’établit  très 
exactement  à  travers  la prise  en  compte  des  mesures  techniques  et  DRMs, 
exercice particulièrement complexe dépendant de la nature et de l’évolution des 
mesures techniques et des usages de copie privée, exercice crucial pour forme les 
conditions de la dynamique de la directive, mais exercice aux effets secondaires 
peu maîtrisables à ce jour. 
      
Conclusion : un diagnostic devenu vain ?  
 
35. L’exploration des quelques tâches aveugles montre sans doute qu’en près de 
quinze ans l’édifice juridique construit pour la protection des droits d’auteurs et 
droits voisins dans la société de l’information est à la fois complexe, riche et très 
habile.  Pour  autant,  le  modèle  de  la  copie  privée  véhiculé  par  les  institutions 
européennes  ne  devrait  finalement  pas  l’emporter  malgré  le  livre  vert  de  1988, 
celui de 1995 et même la directive 2001/29.  Ce modèle contenu dans l’article 6.4 
§4 est finalement résiduel, n’ayant pas suscité de véritable modèle d’exploitation 
de  la  copie  privée,  alors  qu’il  pouvait  –  comme  optimum  de  second  rang  – 
satisfaire les principaux intérêts, à un titre ou à un autre. A cette dynamique, se 
substitue,  de  facto,  un  nouvel  équilibre  tout  aussi  paradoxal  au  regard  des 
objectifs  de  la  directive  2001/29.    Alors  que  son  économie  aurait  pu  conduire 
chacun des Etats‐membres à s’abstenir d’intervenir pour la régulation de la copie 
privée (6.4 §§ 1‐2), la plupart, au regard de l’application de mesures techniques 
de protection des œuvres, ont finalement mis en œuvre des formes de régulation 
du  bénéfice  de  la  copie  privée.  Cette  régulation  a  pour  objet  le  respect  de 
l’équilibre  entre  l’objet  de  la  protection  technique  –  le  droit  exclusif  –  et  le 
bénéfice  effectif  des  exceptions  qu’elle  peut  rendre  impossible  ou  malaisé, 
volontairement ou non, directement ou non ; son champ est aussi indifférent à la 
nature de l’exception ou limitation car il vise un équilibre, qu’aux spécifications 
des  mesures  techniques  car  il  les  embrasse  toutes,  elles  qui  sont  souvent 
« agnostiques » à la diversité des exceptions.  Ainsi, de son statut d’exception, la 
copie  privée  accédant,  au  rang  d’un  « droit  réel »,  le  nouveau  compromis 
européen  rend  peut‐être  un  peu  vains  l’édifice  juridique,  sa  dynamique  et  la 
vision d’ensemble que ses tâches aveugles permettaient,