Droit d'auteur sous les dynamiques numériques au regard de la concurrence

							 TABLE-RONDE SUR L’ECONOMIE DE L’IMMATERIEL - DGCCRF
                      11 juillet 2006




Je me propose non pas d’exprimer la position du Ministère de la culture et de la
communication qu’il faudrait naturellement entendre, mais plutôt celle –
personnelle – de Chef du département des études, de la prospective et des
statistiques, nourrie d’expérience sur le secteur financier, les questions de
régulations dans un cabinet, à l’Inspection générale comme rapporteur au
CSPLA, ou plus récemment comme secrétaire général du groupe d’analyse
stratégique des industries culturelles, et comme universitaire sur l’économie
numérique, donc librement, ainsi que vous l’avez souhaité.

Je souhaite plutôt ouvrir quelques perspectives ou prospectives sur la manière
dont on pourrait ré-aborder la relation « SPRD et concurrence ».

                                       ***

Si le thème général porte sur « concurrence, monopole et rente dans l’économie
de l’immatériel », les questions qui devraient être abordées durant cet atelier sont
bien plus spécifiques. Elles ne portent non pas sur ce thème générique qu’avaient
largement traité la FTC et le DOJ en 2002 [Competition and Intellectual
Property Law and Policy in the Knowledge-Based Economy]. Elles s’intéressent
à un mode de gestion – la gestion collective réalisée par les SPRD – de certains
des droits de propriété intellectuelle – les droits de propriété littéraire et
artistique. La réalité économique sous-jacente est donc particulièrement réduite :
il s’agit de la part des droits d’auteurs et voisins gérés collectivement, donc ceux
qui concernent très peu la presse et l’édition (SPRE) qui forment l’industrie
culturelle la plus puissante, mais une partie très congrue (estimée à 5 à 12%) de
l’ensemble des droits, principalement audiovisuels, en réalité, à ce jour
essentiellement musicaux.

C’est paradoxalement, sur un domaine partiel et économiquement peu
significatif, que se cristallise une attention particulière. Elle prend appui sur une
jurisprudence assez nourrie de la CJCE, des propositions régulières de la
Commission européenne ou du Parlement européen, quelques rares décisions du
Conseil de la concurrence, et une réflexion régulière qui va des Ateliers de la
concurrence [Droit de la concurrence et propriété intellectuelle, décembre 2003]
au CSPLA [Rapport : propriété littéraire et artistique et droit de la concurrence,
mars 2004].
           I.   POURQUOI  L’ATTENTION SE FOCALISE-T-ELLE
           RECEMMENT SUR CETTE RELATION – AU FINAL –
           PERIPHERIQUE ?

En effet, l’essentiel des droits de propriété littéraire et artistique est géré
directement, individuellement, contractuellement. Ce serait donc un problème de
mode de gestion en monopole ou quasi monopole par répertoire ou/et par
territoire, par des sociétés de gestion collective, historiquement anciennes (la
SACD à plus de deux siècles, la SACEM plus d’un), dont le mode de gestion est
économiquement bien fondé mais que la mondialisation des échanges et le
numérique semblent mettre en cause.

Des fondements économiques solides du modèle de gestion collective

D’un point de vue concurrentiel, ce sont évidemment les positions dominantes de
ces sociétés qui suscitent une telle attention. Mais d’un point de vue économique
– j’y reviendrai – ces positions qui n’impliquent pas per se d’abus, s’expliquent
très simplement sur la base des analyses relatives au monopole naturel, aux
économies d’échelle propres à l’économie des réseaux. Car une SPRD est avant
tout constituée d’un réseau de perception sur un territoire, pour le compte de ses
membres. La dualité et la concurrence des réseaux est donc peu efficiente,
notamment en raison des investissements relatifs aux coûts d’installation des
réseaux.

Dans ces conditions, l'analyse économique des "monopoles naturels" justifie
aisément la situation de monopole par l’importance des investissements
nécessaires à l'établissement d'un réseau de perception efficient sur l'ensemble
d'un territoire pour une ou plusieurs catégories de droits ou répertoires gérés. De
plus, la formation de relations de marchés équilibrées peut aussi justifier la
formation de situation de monopole de gestion des droits en vue de rendre plus
symétriques les puissances économiques dans la négociation des droits entre
titulaires et exploitants. Enfin, la facilité offerte pour l'exploitation des droits que
constitue la gestion en monopole vient aussi à l'appui de la centralisation de la
gestion des droits.

Pour ces raisons, la gestion collective des droits est un mode pertinent de gestion
qui facilite l’accès à la ressource pour les exploitants et favorise un pouvoir de
négociation des titulaires individuels de droits, face à des intérêts économiques
puissants (entreprises audiovisuelles, ensemble des bars, discothèques et lieux de
loisirs, radiodiffuseurs, Education nationale, etc.). Cette pertinence de la gestion
collective n’est pas limitative d’autres modes de gestion concurrents, soit selon
les exploitations, soit selon la présence de plusieurs SPRD sur le même marché
(ex. droits voisins des producteurs de phonogrammes), soit encore à travers un
assouplissement relatif des relations entre les membres des SPRD.
Une mise en cause partielle sur les marchés mondiaux numériques.

Aucun des fondements économiques de la gestion collective n’est radicalement
bouleversé par le développement des marchés mondiaux de l’audiovisuel et de la
musique, puisqu’au contraire dès le début du siècle passé, le système de
cloisonnement territorial n’a empêché la croissance de consommation de
catalogues internationaux. Mais deux mouvements en cours depuis deux
décennies font évoluer les équilibres anciens.

      - L’internationalisation des marchés interroge l’efficience de la
      centralisation ou de la centralisation de la gestion des droits, notamment
      numériques.

      C’est un mouvement qui avait été notamment bien perçu par les acteurs
      économiques de l’ensemble de la filière et qu’avait accompagné la
      Commission européenne sous la forme d’un soutien à la mise en œuvre de
      guichets des droits permettant aux exploitants d’avoir accès à la ressource
      avec des coûts de transaction allégés par rapport aux coûts d’acquisition
      œuvre par œuvre propres à l’exercice individuel des droits exclusifs. Cette
      approche n’était pas sans inconvénient du point de vue des ententes, bien
      qu’elle puisse être très féconde par exemple dans le cas de consortiums
      pour la gestion de licences de brevets (MPEG). Le mouvement inverse
      opéré depuis peu en faveur de la décentralisation de la gestion des droits
      apparaît économiquement moins justifié et une évaluation économique des
      deux modes seraient au moins nécessaire. Le même exercice devrait
      évidemment être mené sur la question de la gestion territoriale des droits.

      - Le déploiement des techniques d’exploitation (web radios,
      pod/videocasting/ services à la demande, etc.) et systèmes numériques de
      gestion des droits.

      En apparence, la multiplicité des modes d’exploitation numérique sur de
      nouveaux protocoles de diffusion est favorable à la gestion individuelle
      des droits sur l’ensemble des territoires. Mais elle suppose la mise en
      œuvre de modalités de contrôle de la communication numérique de
      contenus qui sont techniquement émergents alors que les modes
      d’exploitation nouveaux connaissent un rythme d’innovation plus rapide
      et que certains d’entre-eux ne se prête pas à la gestion individuelle des
      droits (podcasting, échanges, etc.).

Ce double mouvement peut justifier une rupture d’équilibre en faveur d’une
gestion directe des droits exclusifs au profit de quelques agents économiques :
       - les principaux exploitants installés sur une pluralité de marchés sur le
       modèle des exploitations de catalogues de droits audiovisuels en
       particulier pour le cinéma qui peut s’étendre aux droits d’un tout petit
       nombre de producteurs, d’auteurs, d’artistes selon la régularité
       économique par laquelle quel que soit le mode d’exploitation 4% des titres
       font 90% du C.A.

       - le déploiement des systèmes numériques de gestion des droits qui peut
       favoriser la gestion individuelle de ceux-ci mais présente un intérêt
       économique (discrimination de prix, recouvrement électronique contrôlé
       des rémunérations, etc.) limité principalement aux services à la demande
       ou presque-à- la demande. Il s’avère en revanche moins efficace pour des
       modes d’accès aux contenus fondés sur des logiques économique
       d’audience qui restent dominants.

Il va de soi que souscrire à ce double mouvement modifie les conditions de
réalisation de l’objectif de diversité culturelle, non que les processus industriels
commerciaux portent par eux-mêmes une raréfaction de la diversité produite (au
contraire sans doute), mais de la diversité promue territorialement ou
techniquement et finalement consommée.


          II. LES DYNAMIQUES DE DEREGLEMENTATION ASSIS SUR
          DES DYNAMIQUES NUMERIQUES.

Le numérique change tout, donc rien. Virtuellement, le numérique, à travers la
logique de développement d’une économie de plates-formes, réaliserait pour le
sens commun et a minima les effets qu’on lui connaît en termes de
désintermédiation, à l’instar d’activités de commerce électronique, de banque à
distance, etc.

L’exemple de la banque à distance n’est pas métaphorique : il se produit avec le
numérique, un mouvement analogue à celui qu’ont connu les institutions
bancaires et financières et les marchés financiers avec l’essor des échanges
électroniques du milieu de années 80 au milieu des années 90 : dématérialisation,
déréglementation, désintermédiation, déspécialisation.

   -   La Dématérialisation. Elle va de soi s’agissant de la gestion de titres de
       droit de propriété incorporelle qui apparaissent alors comme la « monnaie
       de l’économie de l’immatériel », au même titre qu’un titre sur les marchés
       financiers. Elle va de soi encore, s’agissant d’exploitations nouvelles sur
       les réseaux, appelant une gestion numérique des droits par l’intermédiaire
       des DRMs dont l’architecture technique, dans l’attente de nécessaire
       PRMs, est très proche sinon calquée sur le modèle de la transaction
    électronique de la banque à domicile. Elle peut induire alors une logique
    de désintermédiation.

-   La Désintermédiation. C’est aujourd’hui la question la plus débattue
    juridiquement, y compris sur le plan contentieux. Mais par elle-même,
    cette question des relations des membres avec les SPRD est traitée par la
    jurisprudence de la CJCE depuis plus de trente ans, et a donc peu affaire
    avec le numérique. Elle peut être abordée sous deux points de vue : celui
    de la question des monopoles, celui de la question des ententes.

       o Sous le regard des monopoles et des risques d’abus de position
         dominante. Le numérique est sans conteste un facilitateur de
         gestion directe des droits puisqu’il permet – en pratique – de
         réaliser parfaitement chacune des étapes de licences des droits
         (formation négociée de rémunérations discriminées selon la
         segmentation des exploitations, contrôle de celles-ci, sécurisation
         des paiements). C’est cependant une vue assez théorique qui
         suppose sinon la mise en œuvre d’investissements techniques
         spécifiques relativement lourds, du moins des prestations de
         services de transaction, perception et répartition complexes. C’est
         une situation comparable à celle de la gestion privée dans le
         domaine bancaire, rationnellement utile à un très petit nombre
         d’agents économiques selon sa rentabilité fonction de l’extension
         des droits au-delà du marché national. Elle peut aussi présenter des
         atouts pour les titulaires de portefeuille de droits voisins. Une telle
         approche pose immanquablement alors la question du statut des
         logiques de mutualisation, de coopération, de solidarité qui
         fondaient – en plus des arguments économiques - les Sociétés
         civiles de perception et de répartition des droits, ainsi que
         l’équilibre entre gestion directe individuelle et gestion collective.

          En même temps, sauf exception, les positions de monopoles ou de
          quasi- monopoles, constituent une modalité efficace de gestion des
          droits, permettant aux exploitants une réduction très significatives
          des coûts de transaction à travers des négociations collectives,
          barèmes, forfaits, etc. en lieu et place de négociations individuelles.
          Cet avantage économique, réel dans le monde analogique, est
          décuplé dans l’environnement numérique en raison de l’extra-
          territorialité des exploitations et de la grande plasticité des
          exploitations, notamment musicales.

       o Sous le regard des ententes, la question des accords de réciprocité
         entre SPRD au regard de l’efficacité et des prix. C’est aujourd’hui
         la question la plus conflictuelle censée absorber la problématique
             droit de la concurrence versus droit d’auteur, ce qui n’est
             évidemment pas le cas, puisque seraient contradictoire un droit et
             une particularité d’un mode de gestion minoritaire d’un autre droit.
             En première analyse, les accordes de réciprocité apparaissent
             comme potentiellement anti-concurrentiels puisqu’ils ont pour effet
             de limiter la portée de la concurrence par une logique de
             monopoles territoriaux.

   -   La Déspécialisation. Il s’agit sans doute de l’effet le moins repéré sur le
       marché de l’intermédiation des droits. Cette résistance tient à la fois aux
       structures des marchés en cause et au déficit de concurrence qui ont pour
       effet de limiter l’innovation de services des SPRD. En revanche, la
       concurrence par de nouveaux entrants, notamment sur le segment de la
       distribution numérique de contenus, commence à manifeste
       l’approfondissement de la déspécialisation.

   - La Déréglementation. Elle est la visée de la politique menée par la
   Commission européenne, et un objet d’interrogation qu’exprime cette table-
   ronde. Elle est un facteur secondaire des évolutions en cours, mêmes si
   l’adoption de la DDADVSI, en légitimant les systèmes de gestion numérique
   des droits, en particulier pour les services à la demande, tend à substituer
   structurellement la gestion électronique directe des droits à la gestion
   collective de ceux-ci.


           III. QUEL SYSTEMES DE GESTION POUR « LA MONNAIE DE
           L’ECONOMIE DE L’IMMATERIEL » : LES DROITS DE
           PROPRIETE  LITTERAIRE   ET             ARTISTIQUE      DANS
           L’ENVIRONNEMENT NUMERIQUE ?

L’approche concurrentielle dominante et légitime sur cette question peut sembler
insuffisante parce que peu fondé – paradoxalement – sur l’expérience acquise
dans d’autres domaines.

La structure du marché de la gestion collective est très analogue à celle de deux
secteurs bien connus des autorités de la concurrence : le secteur bancaire et
financier, le secteur des télécommunications. Or, des solutions trouvées en vue
de l’approfondissement du marché intérieur et du développement de la
concurrence pourvu qu’elle atteigne les objectifs qu’elle s’assigne, n’ont pas
suivies cette analogie, alors qu’elle paraît en mesure de combiner un ensemble de
principes de valeur homogène.

Trois perspectives assez nouvelles pourraient être fécondes :
   -   La séparation réseau / services. Elle relève de l’économie des réseaux, a
       largement favorisé les investissements, les baisses de prix au bénéfice des
       consommateurs, l’innovation de services au profit des abonnés. Elle
       permet de distinguer les conditions de non concurrence sur les réseaux de
       perception qui sont éminemment territoriaux pour des motifs
       d’immobilisations, de connaissance des acteurs, de réduction des coûts de
       transaction de perception. Elle n’interdit pas des stratégies de
       fusions/acquisitions horizontales entre les réseaux et donc une véritable
       concurrence sur le marché de la perception de nature à améliorer
       l’efficacité des réseaux. Elle suppose des logiques d’interconnexion des
       prestataires de services à ces réseaux, mais permet de limiter ainsi que le
       souhaite les rapports de la Commission permanente de contrôle des SPRD
       une fluidité des remontées de rémunérations du réseau aux prestataires.

   -   La distinction services marchands / service universel. C’est un corollaire
       de la distinction précédente. Il peut jouer dans deux directions. D’une part,
       la formation d’un service universel de perception permettant à la fois
       l’établissement de stratégies de services individuels de gestion des droits,
       mais aussi de services collectifs de gestion des droits. D’autre part, une
       telle distinction peut permettre le maintien de politiques publiques en
       faveur de la diversité culturelle, à travers l’établissement de preciputs sur
       les droits à rémunération (licence légale des radiodiffuseurs, rémunération
       pour copie privée, etc.) afin de contrebalancer les effets négatifs de
       concurrence sur les tarifs d’exploitation des droits.

   -   D’un guichet unique de licences à des guichets multiples d’intermédiation
       de droits. En faveur des exploitants et sans diminution des rémunérations
       des titulaires de droits, l’innovation de services est - dans un tel cadre -
       concentrée sur l’intermédiation et la prestation de services de gestion de
       droits (négociation, système de transaction, services associés…) à valeur
       ajoutée. Il ne s’agit plus d’établir un « guichet unique/commun des
       droits » susceptible de conforter des positions dominantes territoriales,
       mais de favoriser une concurrence de guichets numériques de droits
       appuyés sur un réseau de perception neutre, un service universel et sans
       préjudice de l’accomplissement préalable de missions de services d’intérêt
       général en direction de la diversité culturelle.

Ces trois approches sont de nature à rendre compatibles les objectifs de
concurrence dans mais le cas échéant aussi au-delà des frontières territoriales, à
maintenir un niveau de rémunération individuelle et proportionnel des processus
créatifs et des mécanismes mutualisateurs utile à ces modes de création, à
développer l’innovation de services dans la concurrence.

                                       ***
Une double interrogation subsiste cependant qui a trait aux effets économiques et
sociologiques du numérique et ne semble pas avoir été prise en compte dans la
recherche de solution.

   -   sur le terrain de l’analyse économique de contenus informationnels
       numérisés, la tendance à la non-rivalité des contenus produit deux
       conséquences structurelles :

          o Le coût marginal de distribution tend vers zéro ce qui
            premièrement ne peut que modifier la structure de prix des œuvres
            à tout ou partie des coûts de production alors que le prix d’une
            œuvre n’est pas fondée sur ces coûts mais repose principalement
            sur le versioning des modes d’exploitation et de distribution.

          o Effet de l’effet, les modèles d’exploitation numérique fondés sur la
            discrimination de prix pour les services de distribution numérique à
            la demande, sont loin et d’être les plus pertinents face à la tendance
            à la non-rivalité des contenus car ils impliquent des mécanismes
            d’excluabilité des consommateurs justifiables pour des contenus
            premium un temps donné. Au contraire, des modèles de tarification
            forfaitaire, notamment pour des offres d’abonnement illimité sont
            économiquement justifiés pour les contenus numériques, et à leur
            égard la gestion collective est plus efficace pour centraliser les prix.

   -   sur le terrain sociologique des modes d’accès aux contenus numérisés, et
       en raison des tendances économiques précédentes, la primauté accordée à
       la gestion directe et à la mise en œuvre de DRMs est contradictoire avec
       plusieurs tendances :

          o Elle procède de l’idée qu’est seule dynamique l’extension d’un
            modèle d’accès – le contrôle d’accès développé au milieu des
            années 80 pour la télévision payante – alors que la pluralité des
            modes d’accès et des modes de consommation est une constante
            des pratiques culturelles (selon la stratification sociale et de
            revenus). Ce modèle qui peut concerner un gros tiers des
            consommateurs audiovisuels (pour certains types de contenus) ne
            saurait viser à l’exclusivité.

          o Plus profondément, à côté d’une logique économique fondée
            principalement sur l’offre de contenus, se déploient dans les usages
            des pratiques de recherche, sélection, programmation, modification,
            … fondés sur la demande et sur les pratiques individuelles des
            consommateurs. Ce mouvement est permis et amplifié par les
                 technologies dites du web 2.0. (flux RSS, podcasting, peer-to-peer,
                 etc.) qui déplacent et la localisation de la valeur (de l’accès à
                 l’usage, du contenu à l’information sur le contenu) et la fonction
                 centralisatrice des exploitants.

Les solutions qui pourront être retenues ne devraient pas perdre de vue ces
tendances socio-économiques sauf à étendre un nouvel équilibre entre droit de la
concurrence et gestion collective sur une analyse économique et sociologique du
milieu des années 80.


Voici, très librement, quelques perspectives qu’il conviendrait peut-être
d’approfondir, pour combiner les objectifs du droit de la concurrence et ceux des
SPRD en faveur des effets bénéfiques de la concurrence, des protections
indispensables qu’apportent le droit de propriété littéraire et artistique à
l’économie de l’aléa qu’est celle des industries culturelles comme aux parcours
de revenus des créateurs individuels. Elles devraient avoir le mérite de valoriser
les logiques territoriales sans interdire la concurrence, de passer de logiques
réactives face au contact de deux droits pour partie contraires à une logique
active en faveur des marchés de contenus protégés.



Philippe CHANTEPIE
Chef du département des études, de la prospective et des statistiques, Ministère de la culture et de la
communication, chargé de cours d’économie numérique à l’Université de Paris I et l’INA-ENST, des
enjeux de propriété intellectuelle à l’Université de Lille III.