Cour de cassation 9 nov 2006

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Cour de cassation 9 nov 2006 Powered By Docstoc
					Cycle de conférences de la Cour de cassation
DROITS DE PROPRIETÉ INTELLECTUELLE : APPROCHES
JURIDIQUE ET ÉCONOMIQUE
Jeudi 9 novembre 2006


Le droit d’auteur à l’épreuve des nouvelles
technologies
Intervenants
Philippe CHANTEPIE, Chef du Département des Etudes, de la Prospective et la Statistique,
Ministère de la Culture, chargé de cours d’économie des industries culturelles et de la
communication à Paris I, Paris VIII et l’ENST-INA et de propriété intellectuelle à Lille III


Alain BENSOUSSAN, Avocat au Barreau de Paris




Philippe CHANTEPIE


INTRODUCTION
Constitutionnaliser la « logicialisation » du droit d’auteur à l’ère de
l’« auctorialisation » numérique.


À l’occasion de la décision relative au projet de loi relative au droit d’auteur et
aux droits voisins dans la société de l’information, le Conseil constitutionnel a
intégré la propriété intellectuelle à la source du bloc de constitutionnalité : par la
propriété visée à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789, comme par les garanties apportées par son article 17 (Cons. const., déc.
n° 2006-540 DC, 27 juill. 2006 ; Thoumyre L., Loi DADVSI, éclipses et scintillements au Conseil
constitutionnel, Légipresse, sept. 2006, n°234, 129 ; Bénabou V.-L., Patatras ! À propos de la
décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, Propr. intell., juill. 2006, n°20, 240). Cette
élection du droit de propriété intellectuelle aux Droits de l’homme procède d’un
double choix :
– un choix positif, en l’espèce historiciste, qui fonde ce lien au droit de propriété à
raison d’« une évolution caractérisée par une extension de son champ
d’application à des domaines nouveaux ; parmi ces derniers, figurent les droits de
propriété intellectuelle et notamment le droit d’auteur et les droits voisins » ;
– un choix négatif, par conséquent aussi, par lequel toute autre source
intellectuelle et juridique de la propriété littéraire et artistique se trouve oblitérée,
et lors, tranchés plus de deux siècles de débats intellectuels, législatifs, et le
fécond travail jurisprudentiel qui constitua la singularité d’un droit personnaliste,
romaniste – et parfois, romantique, fondatrice des qualités essentielles du droit de
la propriété littéraire et artistique devenu l’un des modèles dans le monde. Ces
sources dégageaient, sinon exclusivement, du moins de façon partagée, dans
l’intériorité du sujet, sa liberté, sa personnalité, les conditions de l’originalité
d’expression susceptible des plus hautes protections juridiques, et se refusaient, à
absorber les droits des auteurs exclusivement dans une logique patrimoniale assise
sur la propriété, en dépit d’analyses postérieures qui nuancent avec précision et
rigueur l’opposition instrumentalisée entre droits d’auteur et copyright (Strowell A.,
Droit d'auteur et copyright, Divergences et convergences, LGDJ, 1993). L’option
constitutionnelle, établie sur la racine propriétaire de ces droits de propriété
littéraire et artistique, à l’instar du copyright, n’interdit certes pas un ultérieur
rappel à d’autres légitimités de ces droits, mais c’est par cette voie qu’accèdent –
sans hiérarchie – à la constitutionnalité, et comme unifiés un droit d’auteurs, des
droits voisins et des droits des logiciels et base de données.

La constitutionnalisation des droits de propriété littéraire et artistique a emprunté,
en réalité, un sentier plus escarpé, ouvert par la partie la plus marginale, la plus
récente et la plus atypique de ces droits : le logiciel. Elle procède d’une logique
instrumentale telle qu’effectivement, seul le fondement propriétaire des droits de
propriété littéraire et artistique pouvait être excipé aux fins de leur faire bénéficier
tous des garanties constitutionnelles utilitaires de la propriété : une « juste et
préalable indemnité » si la nécessité publique exige évidemment l’expropriation
de leurs titulaires. En effet, c’est même par le biais le plus éloigné de la propriété
littéraire et artistique que cette constitutionnalisation se fonde : la volonté
d’encadrer les conditions d’interopérabilité des systèmes numériques de gestion
des droits (Digital Rights Management Systems) qui relèvent du droit du logiciel,
quand ce n’est pas celui des brevets, voire du secret commercial, droits qui ont
peu affaire avec celui classique des auteurs (cf., par exemple, Gaudrat P., La protection
des logiciels, RIDA 1986, n° 128, 181 ; Bilan et perspectives, RIDA 1988, n° 138, 77). Le
fondement constitutionnel reconnu à la propriété littéraire et artistique réside ainsi
tout entier dans la garantie de propriété relative à « l’accès aux informations
essentielles à l’interopérabilité » (…) « dans le respect des droits des parties »,
c’est-à-dire l’« éditeur de logiciel », le « fabricant de système technique »
l’« exploitant de service ».

La décision, relative à une loi désireuse de concilier droits d’auteur et
technologies de la société de l’information, y parvient donc, mais non sans
paradoxe : fonder en 2006 sur un droit de l’homme – le droit de propriété –,
reconnu en 1789, un droit de propriété intellectuelle législativement établi en
1791, au motif que celui-ci s’étendrait à des « domaines nouveaux »… Peut-être,
car le domaine nouveau dont il s’agit, n’est pas l’historique droit d’auteur mais
bien celui qui protège la propriété des technologies de l’information, et au premier
chef, le droit du logiciel. Sans doute depuis 1985, le programme d’ordinateur
appartient-il aux « œuvres de l’esprit » dans notre droit positif, pourvu qu’il soit
« original, en ce sens qu'il est la création intellectuelle propre à son auteur » (Dir.
Cons. CE n° 91/250, 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes
d'ordinateur ; C. propr. intell., art. L. 112-2 13) règle internationalisée ultérieurement
(Accord ADPIC relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au
commerce, art. 10 : « les programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimés en code source ou en
code objet, seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne
(1971) »).. Mais, même s’il est principalement dévolu aux éditeurs, il a des auteurs.




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Plus donc que les plaintes d’un Platon, les épigrammes de Martial, les répliques
de Térence, et plus que toutes les justifications personnalistes de Beaumarchais à
Hugo, c’est – économiquement – la protection apportée à la communication des
informations essentielles à l’« interopérabilité » des logiciels des systèmes
numériques de gestion des droits protégeant les contenus numériques qui aura été
la porte étroite par laquelle l’ensemble des droits de propriété littéraire et
artistiques – des auteurs, voisins ou des logiciels – qui bénéficie de cette
assomption constitutionnelle inattendue au début du XXIe siècle : la base d’un
droit de l’homme « inviolable et sacré », autrement dit, la propriété (Latournerie A.,
Petite histoire des batailles du droit d'auteur, Multitudes n° 5, mai 2001).

Pareille « logicialisation » des droits de propriété littéraire et artistique n’est pas
un effet de mode à l’occasion d’une constitutionnalisation circonstanciée, mais
plutôt la paradoxale expression de l’importance acquise par le logiciel, sinon dans
la protection des droits de propriété littéraire et artistique, du moins dans la
formation des modèles d’exploitation économique des contenus numériques. En
effet, là où les technologies de l’information – en réalité la numérisation des
contenus et leur communication sur le réseau internet – sont de nature à
déstabiliser profondément l’économie des droits de propriété littéraire et artistique
des industries culturelles (I), les logiciels, comme système d’accès, leurs droits et
leurs régulations apparaissent comme un élément majeur de l’économie des
contenus numériques, au nombre desquels figurent primitivement et nativement le
logiciel et au moment où ils dénotent que leur valeur n’est pas dans la clôture
mais l’ouverture (II).


I. – LA DESTABILISATION NUMÉRIQUE DES FONDEMENTS
ÉCONOMIQUES DU DROIT DE PROPRIETÉ LITTÉRAIRE
ET ARTISTIQUE

La plasticité du droit de propriété littéraire et artistique a depuis plus de deux
siècles permis d’absorber plusieurs mutations techniques majeures. Fondé
principalement dans un environnement de reproductibilité mécanique
(imprimerie) puis analogique (enregistrement audiovisuel), et de représentations
physiques (spectacle vivant) puis immatérielles (radio et télévision hertziennes,
puis filaires ou satellitaires), ce droit s’est adapté à l’essor des médias de masse. Il
a aussi composé avec le principe de rémunération proportionnelle déduit des
droits exclusifs, pour admettre au profit patrimonial des titulaires des mécanismes
de rémunération forfaitaire (copie privée, reprographie, rémunération équitable,
etc.) chaque fois que la mesure des exploitations finissait par être reconnue
comme une limite infranchissable.

   A. – L’économie classique et spécifique de la propriété littéraire et
artistique

Les droits exclusifs de propriété littéraire et artistique sont l’expression juridique
de monopoles temporaires accordés et protégés par l’autorité publique dont la
fonction économique consiste principalement à inciter à créer.




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1) Les fonctions économiques des droits de propriété littéraire et artistique

Les fonctions économiques des droits de propriété littéraire et artistique portent
notamment sur les biens informationnels qui sont notamment des biens collectifs
appropriables. La finalité de ces droits consiste – comme monopoles juridiques –
à rendre possible la production privée de ce type de biens (Landes W., Posner, R., « An
Economic Analysis of Copyright Law », 1989). Ils doivent permettre notamment de
répondre aux situations de défaillances de marché qui peuvent résulter de ce type
de biens. C’est l’approche économique « standard » de la justification de ces
droits (Samuelson P., « The Pure Theory of Public Expenditure, Review of Economics and
Statistics », 1954). Car, les biens informationnels ont pour caractéristiques d’être
aisément appropriables par tout consommateur. L’enjeu économique, social et
culturel de ces droits consiste donc à s’assurer que leur fourniture sera durable en
dépit de cette caractéristique en évitant des situations de défaillances de marchés,
telles que la présence de passagers clandestins (free riders), laquelle ne permet
pas au marché d’établir l’équilibre entre l’offre et la demande et conduit à des
situations de sous-révélation des préférences des consommateurs, et lors, de sous-
production ou de surproduction.

Historiquement, les droits exclusifs de propriété littéraire et artistique (privilèges,
monopoles, etc.) tendaient d’ailleurs simplement à limiter la concurrence déloyale
d’autres exploitants des mêmes œuvres, en particulier pour éviter une baisse de
prix tendancielle. Plus largement, ces droits visent donc à diminuer, d’une part,
ces risques d’autant plus forts en ce qui concerne les industries culturelles qu’elles
sont caractérisées par des coûts fixes et indivisibles de production de prototypes
(les œuvres) et soumises à un aléa de production récurrent s’agissant de biens
d’expérience – dont la qualité n’est perçue qu’avec la consommation, d’autre part,
des risques induits de sous-qualité et de sous-diversité.

Économiquement, les droits exclusifs de propriété littéraire et artistique
constituent une garantie de bouclage du cycle économique d’investissement et de
distribution des œuvres en assurant les conditions d’un contrôle efficace de la
rémunération des exploitations. Le niveau de protection juridique et technique
établi par le droit de propriété intellectuelle permet alors l’arbitrage économique
et social (welfare) suivant :

–   une faible protection pourrait conduire à une incitation insuffisante à la
    création, à la qualité et la diversité des contenus, donc la production, soulevant
    le problème de sous-production ;

–   une forte protection pourrait conduire à un accroissement des coûts de
    contrefaçon pour les utilisateurs, de nature à diminuer des phénomènes de non
    appropriabilité des revenus (Novos I. et Waldman M., « The Effects of Increased
    Copyright Protection: An Analytic Approach », 1984) ; elle peut aussi conduire à une
    sous-utilisation des œuvres.




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2) Des modèles de rémunération pour partie indépendants de la nature des
droits

Plus que l’existence des droits, c’est leur exercice qui, d’un point de vue
économique, est déterminant. Autant que possible, on privilégiera des modes de
rémunération directe des exploitations des œuvres, c’est-à-dire une
« appropriabilité directe » (appropriability) des revenus (Arrow K.-J., « Economic
welfare and the allocation of resources for invention », 1962. On traduit ainsi le terme
d’appropriability, par conformité à l’usage ouvert par Stan Liebowitz en ce qui concerne la
reprographie, plutôt que les expressions d’« appropriation » ou de « facultés d’appropriation »,
parfois plus précises). L’efficacité attendue de la mise en œuvre de l’excluabilité
juridique dépend de la capacité des titulaires des droits à jouir effectivement de
l’exercice de ces monopoles, c’est-à-dire des conditions pratiques d’appropriation
des revenus des exploitations. L’appropriabilité peut prendre deux formes selon
les conditions techniques de reproduction et de consommation des contenus, c’est-
à-dire selon la nature des biens :

– l’appropriabilité directe : optimum de premier rang, consiste à obtenir, de la
diversité des formes d’exploitations permises par le monopole des droits, les
revenus directs de chacune à travers la chaîne de distribution. Cette forme
d’exercice du monopole des droits exclusifs au cœur de l’économie des industries
culturelles se traduit en général par le paiement direct des contenus par les
consommateurs ;

– l’appropriabilité indirecte : optimum de second rang, mise en œuvre à l’occasion
de modifications substantielles des conditions techniques de contrôle des
exploitations, consiste à s’assurer d’une remontée de revenus par des mécanismes
hors marché (appareils de reprographie, télévision hertzienne, radio, etc., et, la
copie privée (Liebovitz S.-J., « Copying and indirect appropriability : phocopying of journals,
1985 ; Copyright law, photocopying, and price discrimination », 1986 ; « The impact of
reprography on the copyright system, Consumer and corporate affairs Canada », 1984 ; Johnson
W., « The economics of copying », 1985). Elle se traduit en général par l’absence de
paiement direct par le consommateur.

L’appropriabilité indirecte des revenus, nourrie d’arguments opposés à
l’efficience des monopoles de droits exclusifs (Plant, A. The economic aspects of
copyright in books, 1934) revêt des formes très variées : politique de discrimination de
prix d’exemplaires par abonnement selon la diversité des usages (bibliothèques,
vidéothèques…), compensation (droit de prêt en bibliothèque, rémunération pour
copie privée, etc.). Juridiquement dérogatoires des droits exclusifs, ces modalités
de rémunération ont tendance à se développer avec l’évolution des techniques de
reproduction (Farchy J., Seeking alternative economic solutions for combating piracy, 2004)
Toutes, en réalité, se modulent selon la nature des biens et en particulier leurs
caractéristiques économiques : rivalité et excluabilité (Meurer, M.-J., Copyright law and
Price Discrimination, 2001) que le numérique déstabilise profondément.




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   B. – Impacts du numérique et d’internet sur l’économie des droits.

Indépendamment de la capacité du droit de propriété littéraire et artistique à
qualifier la plupart des faits dans le monde numérique, les techniques de
reproduction (reproductibilité infinie au coût marginal par les consommateurs) et
de communication numériques (réticularité du réseau IP) créent une situation
globale de mise en cause, non de l’existence des droits de propriété littéraire et
artistique fondés sur le monopole et le contrôle des reproductions, des
représentations et de la communication au public, mais de leur exercice effectif.
Elles conduisent à des adaptations importantes des modèles économiques
classiques d’exploitation.

       1) L’analyse économique des contenus numériques

L’élément essentiel d’opposition des modèles repose sur la différence de
qualification économique des contenus sous l’effet de la numérisation de leur
production, distribution et consommation. Les « contenus » des industries
culturelles sont généralement considérés comme des « biens informationnels », à
l’instar de la connaissance dont les caractéristiques économiques sont
particulières. Il s’agit de biens d’expérience dont la valeur est reconnue a
posteriori, notamment en fonction d’effets de réputation, en sorte que les
investissements sont par nature sans relation certaine avec la demande. Il s’agit
aussi de biens dont la production peut s’appuyer sur de fortes économies
d’échelle. Ces biens connaissent en effet des coûts fixes élevés de production et
des coûts échoués (sunk costs) significatifs, alors que les coûts de reproduction
sont marginaux voire quasi nuls..

Les conditions économiques d’exploitation de ces biens sont déterminées par
d’autres caractéristiques : les coûts d’entrée importants sur des réseaux de
distribution en général peu nombreux, les logiques d’organisation de la
diversification de la diffusion afin d’optimiser les possibilités de rentabilité des
investissements (Varian H., Versioning Information Goods, 1997). Davantage que
singularités de la fonction de production des biens des industries de contenus, ce
sont les caractéristiques de la distribution de ces biens qui sont donc
déterminantes du caractère durable de leur renouvellement (Arrow K., Economic
Welfare and the Allocation of Resources for Innovation, 1962). L’exploitation et le
financement de la production marchande de ces biens supposent de pouvoir
s’appuyer sur deux propriétés économiques principales (cf. notamment, Varian H.,
Markets for Information Goods, 1998) : la rivalité ou l’excluabilité de ceux-ci en
consommation, caractéristiques qui valent pour l’ensemble des biens.

                         La répartition des biens selon leur nature
                                Non excluabilité                        Excluabilité
       Non rivalité    Biens collectifs ou biens publics               Biens de club
                                     (purs)                 Ex. TV payante ; logiciels protégés,
                      Ex. TV hertzienne ; logiciels libres,                  etc.
                                       etc.
       Rivalité                 Biens communs                           Biens privés
                           Ex. idées, théorèmes, etc.       Ex. supports de contenus : livre, CD,
                                                                             etc.




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Qualité intrinsèque du bien qui peut être locale et/ou physique, la propriété de
rivalité (rivalry) se définit par le fait que la consommation d’un bien par un agent
diminue celle d’un autre. Elle définit la sphère de production des biens privés. À
rebours, la non-rivalité tient à ce que la consommation d’un bien par un agent
économique ne diminue pas la consommation d’un autre agent (idée, théorème
mathématique, mais aussi programme radiophonique, audiovisuel en clair, etc.).
La non-rivalité caractérise notamment des biens a-spatiaux comme le sont les
biens informationnels (connaissance, création, etc.), favorisant alors leur propriété
d’expansion infinie (infinite expansibility) qui explique que le coût marginal de
reproduction et de diffusion immédiate de ces biens tend vers zéro (Quah D., Digital
goods and the new economy, déc. 2002). Il ne s’agit de rien d’autre que de la
comparaison qu’effectue Thomas Jefferson pour la connaissance semblable à la
lumière d’une bougie : « celui qui reçoit une de mes idées la reçoit sans m’en
priver, comme celui qui éclaire sa bougie grâce à la mienne reçoit la lumière sans
me plonger dans le noir », transposition de l’exemple du phare d’Adam Smith
pour illustrer la question du financement des biens collectifs.

La propriété d’excluabilité (excludability) (par souci de lisibilité on préférera l’expression
excluabilité, bien qu’une différence subsiste entre les deux notions. cf. Levêque F., Économie de la
régulation, La découverte) – ou son contraire – n’est pas inhérente au bien mais résulte
de la possibilité ou non d’application d’un régime juridique spécifique (au sens le
plus large, le droit de propriété), d’une norme ou convention sociale ou encore de
la mise en œuvre d’une technologie permettant d’exclure de la consommation
d’un bien les agents qui ne participent pas à son financement. Cette caractéristique
institutionnelle est relativement indifférente à la nature publique, collective,
privée ou mixte des biens et au mode de financement respectif classiquement
retenu de leur production selon cette nature, puisqu’elle a précisément pour objet
de modifier la nature économique des biens et donc leur mode de financement (il
en va notamment de l’ensemble des contenus numériques selon le mode de distribution choisie.
Ainsi, les œuvres musicales numérisées proposées sur les plates-formes de musique (iTunes, Fnac,
VirginMega…) ; les programmes de télévision sur des chaînes accessibles par abonnement,
l’acquisition de films de cinéma en VOD, Kiosque, etc. deviennent par ce mode de distribution qui
intègre une protection technique du signal ou des œuvres, des biens excluables) pour
transformer des biens collectifs par nature en biens privés, voire mieux, des
« biens de club », capables ensuite de valorisation sur un large marché.

De nature distincte, l’ensemble de ces propriétés opère parmi la nature des biens
une discrimination non symétrique. N’étant pas propre à la nature intrinsèque du
bien, public comme privé, l’excluabilité peut faire basculer un bien quelconque
dans l’une ou l’autre catégorie de biens. Ainsi, si le plus souvent un bien rival est
considéré comme un bien privé à financement direct sur un marché, en revanche
un bien non rival ou tendant à la non rivalité (notamment sous l’effet du progrès
technique) appelle un mode de financement indirect, à moins qu’il n’ait été rendu
excluable en vertu d’un choix social, de l’application d’une norme juridique et/ou
d’un dispositif technique.




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       2) Effets de la numérisation des contenus sur leur nature.

Le basculement des industries culturelles dans l’environnement numérique
modifie partiellement la structure de leur fonction de production. Il affecte surtout
la fonction de distribution des contenus numériques et la capacité des modes
d’exploitation à garantir leur rentabilité. Il transforme en effet les caractéristiques
économiques des contenus (rivalité/non-rivalité ; excluabilité/non excluabilité) et
l’efficacité de la fonction économique attendue des droits de propriété littéraire et
artistique.

L’effet économique de la mutation numérique consiste donc à modifier la
propriété de rivalité des biens produits par les industries culturelles et distribués
sur les réseaux. L’hyper-reproductibilité permise par le numérique tend à faire
disparaître la propriété de non-rivalité des œuvres numérisées en raison du
développement de la faculté de les reproduire à coût marginal quasi nul. Cet effet
se perçoit à des degrés divers selon les supports de distribution. Lorsque ces biens
sont distribués sous forme d’un support physique, les contenus numériques
répondent au critère de rivalité au moins spatiale. Mais les facilités de
reproduction (supports de stockage à coûts décroissants et capacité croissante)
réduisent fortement la rivalité de la distribution physique, sans cependant la
réduire à rien. C’est dans ce contexte que les mesures techniques de protection
(MTP) des supports prennent place. En revanche, la dématérialisation des
contenus numérisés pour leur distribution sur les réseaux amplifie cette tendance à
leur non-rivalité, les formats libres de compression MP3 ou DivX jouant dans les
deux cas un rôle d’amplificateur.

         Effets du numérique dans la typologie des modèles économiques possibles




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Dans le cas des supports numériques, la nature du bien n’est modifiée qu’en
partie. Elle ne met pas en cause radicalement la question du financement de la
production de ce type de biens qui demeurent privés. En revanche, la numérisation
étendue aux réseaux conduisant à la dématérialisation de la distribution accentue
la perte de consistance de rivalité des contenus numériques. Car à la non-rivalité,
s’ajoutent les qualités d’a-spatialité et d’expansion infinie qui impliquent de
ranger ces biens dans la catégorie des biens collectifs (Quah D., Digital goods and the
new economy, 2002). Or, la non-rivalité des contenus numériques produit
classiquement des inefficiences de marché, le coût marginal d’une consommation
supplémentaire étant quasi nul, la contribution à la production dépendant de
l’importance des comportements de passager clandestin (free-rider). Dans cette
situation, les prix n’assurent pas leur fonction de signal d’équilibre, conduisant
par conséquent l’offreur à des choix de sous-production ou de surproduction,
voire de sous-qualité. La numérisation des contenus et des réseaux provoque donc
cette irrépressible dynamique selon laquelle les contenus numériques tendent à
devenir des biens collectifs. C’est pourquoi, la question du financement des
contenus numériques est – et, de façon radicale – reposée (cf., notamment, Rayna T.,
Piracy and innovation : does piracy restore competition ?, 2004) par le numérique, en quoi
consiste, essentiellement, le dilemme des droits de propriété littéraire et artistique
dans l’environnement numérique.

Mais, c’est la propriété d’excluabilité des biens qui crée la ligne de partage entre
les modèles économiques possibles et détermine le périmètre des régimes
juridiques susceptibles de s’y associer. La propriété d’excluabilité dont la fonction
à l’endroit de la tendance à la non rivalité est réactive, désigne la faculté de
pouvoir exclure de la consommation d’un bien tout agent économique qui ne
contribue pas à son financement. Elle permet notamment des modèles
économiques de production privée constitués pour des « biens de clubs ». Par
ailleurs, la non excluabilité conduit aussi à des situations non optimales (sous-
financement/surproduction) du fait de la présence de comportements de free
riding, que déterminent des stratégies de jeu à contribuer ou non au financement.
Or, si la tendance de la numérisation à rendre les contenus non-rivaux est sans
effet direct sur leur excluabilité, celle-ci étant affaire de normes juridiques,
sociales ou techniques, elle peut déterminer le degré d’excluabilité nécessaire
pour maintenir des biens non-rivaux dans le périmètre des biens privés et les
empêcher de passer dans celui des biens collectifs.

L’excluabilité a donc une fonction réactive mais aussi régulatrice aux fins de
conserver un régime de production de biens privés, y compris sous la forme de
biens de club. Si les biens informationnels sont souvent des biens non-rivaux, le
financement de leur production dépend alors de conditions externes en mesure
d’assurer leur production privée. Dans l’environnement numérique, il s’agit d’une
combinaison d’éléments juridiques et techniques, source d’une dynamique
d’excluabilité juridico-technique (protection juridique des mesures techniques de
protection des droits de propriété) qu’incarne le paradigme des systèmes
numériques de gestion des droits pour la distribution numérique de contenus
informationnels.



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Le cœur du débat économique, culturel et social relatif à la distribution numérique
des contenus porte ainsi fondamentalement sur le critère d’excluabilité destiné à
limiter, réduire ou interdire la non-rivalité des contenus numériques. Il interroge le
caractère approprié de son champ d’application, ses formes techniques et
juridiques, ses degrés, son acceptation sociale. La distribution numérique des
contenus ne pose donc pas, par elle-même, de question économique inédite ou
insurmontable (cf., par exemple, Demetz H., The private production of public goods, 1970).
Elle soulève en revanche le problème de l’extension de mécanismes d’excluabilité
à tous les contenus numériques devenus non-rivaux et, plus largement, la question
des modes de financement de la production des contenus numériques selon leur
caractérisation. Le problème s’exprime par l’opposition de deux tendances :

–   d’une part, les contenus numériques, bien que produits selon le régime de
    biens privés, sont perçus par le consommateur comme des biens non rivaux,
    relevant donc en principe de la production des biens communs ou du
    financement indirect des biens collectifs, à l’instar de la radiodiffusion en clair
    de phonogrammes, programmes audiovisuels et œuvres cinématographiques,
    notamment par financement indirect comme la publicité ;

–   d’autre part, la production privée de contenus numériques implique
    l’extension de modèles économiques fondés, soit sur le retour de la non-
    rivalité (protection technique des supports) soit sur l’excluabilité dans les
    réseaux (DRMs), notamment pour étendre un modèle économique de biens de
    club, historiquement minoritaire dans le financement de la production et par
    nature exclusif de la plus grande partie, sinon des consommateurs, du moins
    des modes les plus répandus de consommation ou d’accès aux biens culturels.
    C’est dire que sous des dehors par trop techniques ou économistes, cette
    question débattue est bien au cœur des moyens et objectifs des politiques
    culturelles.

Le jeu entre la non-rivalité numérique et l’excluabilité juridico-technique
constitue la tension centrale des controverses relatives à la distribution des
contenus numériques, aux conditions de leur financement et de leur protection, en
particulier juridique. Il pose radicalement la question du financement de biens
devenus non rivaux, en réalité potentiellement non excluables selon la robustesse
des mesures techniques de protection, car en principe tendanciellement hors
marché (Hellmer, S., Will music file sharing over the Internet influence the commercial market
for pre-recorded music ?).

Comme les droits de propriété littéraire et artistique sont à la fois l’expression
juridique et le fondement des solutions d’excluabilité en direction des
consommateurs, ainsi que l’instrument de répartition de la valeur ajoutée des
agents économiques de la production des biens des industries culturelles, la
réflexion économique relative à la distribution numérique des contenus ne pouvait
que se polariser sur ces droits, y compris pour y interroger leur légitimité même.
Pourtant, même puissante, pareille tendance n’exclut aucun modèle économique
susceptible de recueillir ou de favoriser un consentement à payer de la part des




                                             10
consommateurs, pourvu que lui soit offert une valeur d’ordre économique,
sociale, symbolique à obtenir ces biens particuliers que sont les œuvres, avec en
réalité des modes variés de rivalité ou d’excluabilité.

En réalité, c’est au logiciel qu’est revenu de résoudre l’essentiel de la question de
l’excluabilité, celui-ci constituant l’élément technique permettant de limiter la non
rivalité des contenus numériques, non sans paradoxe d’ailleurs, car un logiciel,
numérique par nature, est lui-même un bien non rival protégé par un droit de
propriété littéraire et artistique : le droit du logiciel, devenu à présent la seconde
nature de ce droit.




II. – LOGICIEL ET INTEROPERABILITE : CENTRES DE GRAVITE DE
L’ECONOMIE NUMERIQUE DES CONTENUS NUMERIQUES.


Face à la mutation économique des contenus numériques, l’évolution des modèles
économiques des industries culturelles a fait du logiciel le centre de gravité de
leur économie, alors d’une part, qu’il est placé à la croisée d’enjeux industriels et
de régulations qui échappent largement à la propriété littéraire et artistique, et
d’autre part, qu’il est, de tous les contenus numériques parmi les tous premiers et
se trouve donc lui-même soumis à la tendance qu’il est censé devoir contrarier.


A. – Droit d’accès et propriété littéraire et artistique : une économie de
plates-formes

Depuis le début des années 1980, l’évolution du droit de la propriété littéraire et
artistique au plan mondial est portée par un modèle intellectuel principal censé
pouvoir, sinon se substituer, du moins prolonger dans le numérique le modèle
classique d’édition et de vente à l’exemplaire. C’est ainsi que le déploiement des
techniques numériques de reproduction et de communication a été envisagé assez
sereinement, faussement fort de l’idée que « la réponse à la machine est dans la
machine » (Charles C., General Counsel at the International Publishers Copyright Council : “The
machine is the answer to the machine… A system must be able to identify copyright materials, to track
usage, to verify users, and to record usage and appropriate compensation. In addition, the system
should provide security for the integrity of the copyrighted material (freedom from tampering) and
some level of confidentiality or privacy for the user”, The Publisher in the Electronic World, 1984).
L’essentiel des dispositions juridiques nécessaires au basculement numérique est
forgé il y a deux décennies et s’est régulièrement et mondialement déployé à
partir des ADPIC de 1994 et des Traités OMPI de 1996 : les mesures techniques
de protection, les systèmes numériques de gestion des droits – du code et du
logiciel, donc – doivent être au cœur de l’économie de la propriété littéraire et
artistique. Le destin de celle-ci s’est donc confiée au logiciel pour se refonder sur
une économie d’accès et de plates-formes.




                                                 11
        1. L’accès : fonction du logiciel et enjeu de la propriété littéraire et
artistique.

L’essentiel des modèles économiques vers lequel tendent les industries culturelles
relève de l’économie des plates-formes (platforms) qui renvoie à un grand nombre
de systèmes dont la fonction est d’assurer techniquement un contrôle d’accès :
distribution numérique de contenus audiovisuels, culturels et ludiques (décodeurs,
set-top-box, PC et smatrphones, DRMs – Digital Rights Management systems,
consoles de jeux, assistants personnels, modems ADSL, voire des baladeurs
numériques audio et vidéo, etc. (la présence de microprocesseurs dédiés au contrôle d’accès,
aux systèmes d’exploitation, aux cartes bancaires, etc. constitue un élément clef commun aux
« plates-formes »), c’est-à-dire systèmes de contrôle – par le biais de logiciels –
comme dans bien d’autres domaines (ce choix de vocabulaire cherche à prendre en compte
de travaux menés aussi bien dans les disciplines économiques, juridiques ou techniques sur des
technologies dont l’architecture commune est de nature à produire des effets économiques et
soulever des questions de régulations analogues). Les logiciels sont au cœur de ces
« biens-systèmes » (Rosenberg, N., Inside the Black Box, Technology and Economics,
Cambridge University Press, Cambridge, 1982) qui ont pour vocation économique
d’internaliser les externalités de réseaux sur lesquels se fondent les stratégies
convergentes des acteurs (télécommunications, informatique, électronique grand
public, industries culturelles et de médias). Deux exemples dans des domaines
différents éclairent l’objectif d’un modèle généraliste.

– Historiquement, cette fonction logicielle de contrôle d’accès est présente dans
l’économie de la télévision payante numérique qui va constituer le modèle de
l’économie de la distribution de contenus numériques (Chantepie P., L’accès :
convergence des régulations des plates-formes numériques, in Création et diversité au miroir des
industries culturelles, coord. X. Greffe, DEPS, 2006). Le logiciel y déterminait notamment
les conditions d’accès des consommateurs à la diversité des programmes et celle
des éditeurs de programmes et de services interactifs aux guides électroniques de
programmes. Le risque de goulet d’étranglement technique (bottleneck
technology) induit par le logiciel a justifié l’une des premières réglementations
européennes favorable à l’interopérabilité des décodeurs numériques (Dir. CE
n° 2002/19, 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux
ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive « accès »)), avant que des
travaux de normalisation soient lancés pour standardiser l’interopérabilité pour
tous les décodeurs des guides électroniques de programmes et des services
interactifs à travers un logiciel médiateur (middleware) ouvert standardisé (logiciel
médiateur qui permet le fonctionnement de plusieurs ordinateurs en coordination, en attribuant à
chacun une tâche spécifique, et plus généralement servant d'intermédiaire entre plusieurs logiciels,
notamment des applications de programmation et un système d’exploitation).

– L’autre modèle historique de la distribution de contenus numériques a
précisément trait à des logiciels, dans le secteur du jeu vidéo. Il est aussi fondé sur
des plates-formes techniques – les consoles – fermées par l’intermédiaire des
processeurs des consoles protégés par des brevets, et par des logiciels
d’exploitation propriétaires. La propriété intellectuelle du logiciel est ici
essentielle à la domination de la filière (Le Diberder A. et F., La création de jeux vidéo en
France en 2001, Développement culturel, n°139, juillet 2002, DEPS) par les consoliers qui
contrôlent l’accès aux « kits de développement » (software kit development –



                                                12
SDK) qui sont formés des middlewares propriétaires du consolier pour créer les
jeux. Ainsi, l’interopérabilité qui consiste dans la mise à disposition des APIs
(Application Programme Interface) aux middlewares reste contrôlée tant à l’égard
des développeurs de jeux qui doivent les recréer pour chaque consolier, qu’à
l’égard des consommateurs puisque les logiciels de jeux ne sont compatibles
qu’avec la console pour laquelle ils ont été conçus (Rochet J-C., Tirole J., Two-Sided
Markets: An Overview, March 12, 2004).

Les DRMs applicables à tout contenu numérique (audio, texte, vidéo, etc.)
procèdent de ces deux modèles historiques et avaient vocation à constituer le
modèle quasi exclusif de la distribution numérique de contenus en étant requis
pour l’exploitation de toute plate-forme d’accès aux contenus. Sans détailler leur
architecture technique (Chantepie P, DRMs et MTP, un état des lieux, IGAAC, Ministère de la
culture et de la communication, 2003), les DRMs comportent plusieurs éléments qui
peuvent faire l’objet de diverses sources de propriété intellectuelle : brevets pour
l’encodage ou le décodage et leurs formats, voire l’algorithme de cryptage ; droit
du logiciel pour les différents langages de description des droits. Ainsi, grâce à la
propriété intellectuelle sur les DRMS comme leurs fournisseurs, peuvent-ils entrer
dans des stratégies de jeux classiques sur les standards, propres aux industries
numériques.

Dans une concurrence multidimensionnelle, ces stratégies jouent notamment sur
le caractère plus ou moins interopérable des systèmes de contrôle d’accès. Ils
examinent aussi les différents marchés adressés (fournisseurs de contenus,
utilisateurs, plates-formes de distribution, etc.), s’agissant de marchés multifaces
(multi-sided markets) c’est-à-dire où plusieurs types d’agents ont des interactions
à l’origine d’externalités de réseaux indirectes susceptibles d’être internalisées au
profit du détenteur de plates-formes (Rochet J.C, Tirole J., Platform Competition in Two-
Sided Markets, Journal of the European Economic Association, vol. 1, pp. 990-1029 ; Two-Sided
markets: An Oberview, IDEI Working Paper ). Deux grands types de stratégies se sont
ainsi développés à partir du caractère interopérable ou non des DRMs : celle de
Microsoft qui entendait s’appuyer sur la base installée de ses logiciels pour
développer le lecteur et les DRMs de Windows Media Player (Evans D.,
Schmalensee R, (2005) The industrial organization of markets with two-sided
platforms ) ; celle d’Apple qui repose sur l’intégration de son DRMs (FairPlay) à
un système de distribution propriétaire (iTunes Music Store) (Rochet J-C., Tirole J.,
Platform Competition in Two-Sided Markets, Financial markets group discussion paper 0409
(Nov. 26, 2001), December 13, 2002 ; Evans D. S., Hagiu A., Schmalensee R., A Survey of the
Economic Role of Software Platforms in Computer-based Industries, Cesifo, Economic Studies,
Vol. 51, No. 2-3/2005), selon une logique classique de grande distribution (Evans D. S.,
Hagiu A., Schmalensee R., A Survey of the Economic Role of Software Platforms in Computer
Based-Industries, Cesifo working paper N°. 1314, October 2004).

Dans tous les cas, les industries culturelles se sont placées, par ce choix de centre
de gravité – une fonction logicielle qui leur promettait de conserver leur modèle
économique traditionnel dans l’environnement numérique – dans une situation de
dépendance à l’égard de stratégies industrielles externes à elles. En effet, ces
nouveaux modèles économiques fondés sur l’accès qui conforment le respect de la
propriété littéraire et artistique attachée à limiter la tendance des contenus




                                             13
numériques vers la non rivalité sont de facto (la technique de contrôle d’accès) et
de jure (l’incrimination du contournement de ces techniques) fondés sur la
propriété intellectuelle des logiciels.

Toute l’économie de la propriété littéraire et artistique proposée à ce modèle
économique dans le numérique repose donc bien sur l’efficacité des logiciels de
contrôle d’accès, et donc aussi sur le respect des propriétés intellectuelles
attachées à ces logiciels. L’exercice majoritaire du droit d’interdire
l’interopérabilité par les éditeurs de logiciels de DRMs a conduit le législateur
national, conformément au souhait général et non impératif exprimé par la
Directive 2001/29 relative aux droits d’auteur et droits voisins dans la société de
l’information, à faire de l’interopérabilité une exigence, ne serait-ce que pour
ressaisir, virtuellement au moins, un espace d’indépendance entre les deux types
de stratégies.

        2. L’interopérabilité des logiciels : exception et limite.

L’interopérabilité perçue aussi par les consommateurs comme exigence
légitimement minimale des systèmes numériques de gestion des droits face à la
dynamique de non rivalité des contenus musicaux, pouvait normalement trouver,
au sein même des droits de propriété littéraire et artistique, les conditions de
régulation interne entre l’objectif de protection de ceux-ci et l’objectif d’accès aux
œuvres proposé par les politiques culturelles. Le droit de propriété littéraire et
artistique comporte en effet les dispositions nécessaires pour réunir les conditions
d’interopérabilité des DRMs. Par l’exception de décompilation à des fins
d’interopérabilité des logiciels, il fournit l’instrument juridique partiellement
adapté à cette visée. Pour limiter le risque de goulets d’étranglement technique
produit par les DRMs et faciliter le développement des plates-formes de
distribution de musique, entravé par la pluralité de contrôle d’accès incompatibles,
il aurait été possible de recourir au principe d’ingénierie inverse (reverse
engineering) qui est une exception légale à la protection par le droit de propriété
littéraire et artistique du logiciel, en dépit de ses usages hétérogènes (Samuelson P.,
(2002) The law and economics of reverse engineering, 111 Yale Law Journal 1575).

Mais, cette exception est fondée sur un équilibre fragile entre les intérêts des
auteurs et investisseurs et ceux des utilisateurs qui sont aussi souvent des
concurrents sur le marché. Économiquement, cette exception présentait donc des
contrariétés sérieuses : elle peut assurer une fonction d’encouragement à la
concurrence et l’innovation (Commission européenne, DG concurrence XXth Report of
Competition Policy, 1991), mais peut également favoriser des comportements de
concurrence déloyale, de détournement des fruits de l’innovation (Linnant de
Bellefonds X., Le droit de décompilation des logiciels, une aubaine pour les cloneurs ?, JCP G
1998, I, n° 118), de parasitisme (Vivant M., Ingénierie inverse, ingénierie perverse ? JCP E
1991, I n° 56 ; Pinto N., Taylor D., La décompilation des logiciels, un droit au parasitisme. D.
1999, chr., p. 463), voire de contrefaçon. Sa reconnaissance est donc fermement
encadrée (Dir. Cons. CE n° 91/250, 14 mai 1991 concernant la protection juridique des
programmes d’ordinateur : « programme d’ordinateur est appelé à communiquer et à opérer avec
d’autres éléments d’un système informatique et avec des utilisateurs ; que, à cet effet, un lien
logique et, le cas échéant, physique d’interconnexion et d’interaction est nécessaire dans le but de




                                                14
permettre le plein fonctionnement de tous les éléments du logiciel et du matériel avec d’autres
logiciels et matériels ainsi qu’avec les utilisateurs »). En effet, le champ d’interconnexion
et d’interaction qui définit l’interopérabilité est limité aux interfaces et son usage
est borné à un ensemble complexe de conditions strictes, en sorte que
l’interopérabilité est en réalité assez virtuelle, d’autant qu’elle « ne saurait être
interprétée comme permettant de porter atteinte à l’exploitation normale du
logiciel, ou de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur »
(Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886
modifée ).

Même si cette exception a pu dénouer des conflits industriels majeurs (Sega
Enterprises Ltd. c/ Accolade, Inc. (9th Cir. 1992) ; Atari Games c/ Nintendo (Fed. Cir. 1992) ;
Sony v Connectix (9th Cir. 2000), dans le domaine du jeu vidéo ; les interfaces d’IBM (BIOS)
pour les « compatibles IBM » plutôt que le système d’exploitation MS-DOS de Microsoft, pour
l’informatique ; voir aussi : Vinje T.C ; La directive européenne sur la protection des logiciels et la
création de produits interopérables, 1992/2, Droit de l’informatique et des télécoms), son
recours est et demeure, en pratique, un exercice techniquement lourd et
économiquement risqué alors que l’objectif d’interopérabilité peut parfois être
atteint plus aisément (accords contractuels, accès à la documentation, etc.) (Huet J.,
L’Europe des logiciels : les droits des utilisateurs, D. 1992, chr., p. 315). Dans ces conditions,
le droit de propriété littéraire et artistique, y compris par l’équilibre interne que
pouvait atteindre le jeu d’une exception, n’a pas paru en mesure de favoriser une
nouvelle exigence pour les logiciels : « l’exigence d’interopérabilité ». Cette
limite du droit de la propriété littéraire et artistique à organiser par lui-même la
régulation d’intérêts divergents tient, en l’espèce, à l’injonction paradoxale à
laquelle il s’était destinée : assurer la protection juridique des logiciels de
protection des contenus numériques, et, dans le même mouvement, rendre
interopérables ces logiciels, au risque d’en affaiblir l’efficacité. Dans ce cadre, la
publication des codes sources, sans être une condition indispensable à
l’interopérabilité, peut la faciliter en se conformant à certaines licences des
logiciels libres (Licence GNU-GPL (General Public Licence) publiée en 1989 pour sa
version 1, en 1991 pour sa version 2, tandis que sa version 3 publiée en 2005 est en discussion).
Cependant, pareille publication qui aurait pour effet de permettre à tout utilisateur
de pouvoir s’affranchir de la protection des contenus que ces logiciels sont censés
protéger, n’est pas au centre de la résolution des questions de non interopérabilité.


B. – « L’exigence » d’interopérabilité » : remède ou raison économique ?

L’importance acquise par le logiciel dans l’économie numérique des contenus et
le droit de propriété intellectuelle a fait aussi de l’interopérabilité une exigence
politique notamment culturelle, après qu’elle a démontré qu’elle était un objet de
régulation économique particulièrement pertinent. À ce double titre, la
« logicialisation des droits de propriété intellectuelle » a conduit à leur
dessaisissement au profit de la régulation économique de secteurs dont pourtant
ils doivent protéger les produits.




                                                  15
1) L’interopérabilité : instrument du droit de la concurrence.

Il est revenu au droit de la concurrence de faire de l’interopérabilité un instrument
de régulation, en particulier dans le domaine des industries des médias et de la
culture et tout particulièrement face aux risques présentés par le modèle de
contrôle d’accès. Il a employé l’interopérabilité comme remède aux risques
d’abus de position dominante sur le marché de la télévision payante, puis sur des
marchés élargis de communication. Ainsi, pour le contrôle de la fusion entre
Bertelsmann/Kirch/Premiere (Déc. n° 99/153/CE de la Commission, 27 mai 1998,
Bertelsmann/Kirch/Premiere, JOCE 27 févr. 1999, n° L 53) le droit de la concurrence s’est
penché sur l’accès aux spécifications de services techniques, relatifs aux licences
obligatoires sur les passerelles techniques permettant à d’autres opérateurs de
bénéficier d’une interface de programme d’application (API) grâce à laquelle
peuvent être développés des guides électroniques de programmes concurrents, au
bénéfice du pluralisme et de la création éditoriale des chaînes.

C’est surtout parce que la propriété intellectuelle des logiciels d’accès est de
nature à favoriser des positions de gate keeper (Dec. Comm. CE, 2 avr. 2003, aff.
n° COMP/M. 2876 Newscorp c/ Telepiù,) que ce droit a cherché sinon à développer
l’interopérabilité, du moins à empêcher la formation d’effets réseaux irréversibles.
Ainsi, face au risque de formation d’une spirale vertueuse appuyée sur une
dynamique d’auto-renforcement (bandwagon effect), capable d’évincer des
concurrents parmi les fournisseurs de contenus (on peut avoir un premier aperçu des
effets d’éviction à l’œuvre dans les cas des systèmes de verrouillage ayant donné lieu à la première
affaire relative aux services wap de téléphonie mobile devant le Conseil de la concurrence : Cons.
conc., déc. n° 00-MC-17, 7 nov. 2000 relative à une demande de mesures conservatoires présentée
par la société Wappup.com.), la fusion Vivendi/Seagram/Canal +, qui reposait sur des
logiciels de contrôle d’accès avec effet de verrouillage (lock-in) à partir du portail
multi-accès Vizzavi, a été contrariée (Dec. Comm. CE n° M. 2050, 13 oct. 2000, Vivendi/
Seagram/ Canal + ; la fusion comprenait : Vivendi qui contrôlait outré les activités de distribution
d’eau, le réseau de télécommunication Cegetel et donc SFR détenu partiellement par Vodafone
Airtouch Plc, mais aussi plusieurs activités dans le domaine du commerce électronique ; surtout, la
propriété de 49 % de Canal+ et de 25 % de BSkyB ainsi que de Havas image et d’UGC. Fortement
présent sur le marché de la télévision payante, l’acquisition de droits audiovisuels et sportifs, la
production et la distribution de films, l’édition de chaînes ; Seagram détenait pour sa part
Universal et PolyGram, était présent dans les activités de musique et de production de cinéma
(Universal) et de distribution (UIP)). Dans le même sens à l’égard des DRMS, C’est en
considérant les logiciels de contrôle d’accès et leur interopérabilité que les risques
pour la concurrence ont été limités. Lors de la fusion AOL/Time Warner (Dec. Comm.
CE n°M.1845, 11 oct. 2000, AOL/Time Warner, Regulation (EEC) N° 4064/89, 11.10.2000. La
fusion concernait : - AOL, premier fournisseur d’accès à internet après avoir intégré Compuserve et
Netscape online mais aussi en position forte sur les services de messageries instantanées (AOL
Instant Messenger et ICQ), plus réduite sur les lecteurs de contenus (Nullsoft) ; Time Warner,
présent dans les réseaux de télévision câblés, l’édition de chaînes (TNT, Cartoon Network,
CNN…), l’édition et la presse, la musique enregistrée, la production de cinéma, etc.), l’autorité
de la concurrence européenne, attentive aux dynamiques engendrées par les
techniques de verrouillage (lock-in) et au risque de gate keeper sur le marché de la
distribution numérique de musique, a décidé que le logiciel de lecture de contenus
Winamp possédé par Bertelsman, devait voir ses spécifications de compatibilité
ouvertes afin d’éviter que le nouveau groupe dispose d’un pouvoir de marché par
l’association des catalogues de Warner et de BMG (ce risque était notamment perçu au



                                                16
regard de la perspective de renforcement des catalogues par la fusion EMI/Time Warner, cf. aff.
COMP/M. 1852, préc.) avec le logiciel de lecture qui serait devenu dominant.

L’interopérabilité, dans ces décisions essentielles, est apparue comme nécessaire
d’un point de vue concurrentiel mais aussi culturel. Industriellement, elle a même
été favorisée en amont dans le cas des architectures des consoles de jeux vidéos
(Nintendo, Sega et Sony) en invitant à des modifications des accords de licence
passés avec les éditeurs de jeux indépendants facilitant l’accès non discriminatoire
aux interfaces logicielles de développement. Mais, elle a aussi été refusée, en
l’état du marché de la musique en ligne en Europe, lors de la fusion Sony/BMG
(Déc. Comm. CE, n° COMP/M 3333, 19 juill. 2004, Sony c/ BMG, RLC 2005/1, n° 5) comme
en France dans le contentieux opposant le distributeur VirginMega et le
distributeur-fabriquant Apple (Cons. conc., déc. n° 04-D-54, 9 nov. 2004 relative à des
pratiques mises en œuvre par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement
de musique sur Internet et des baladeurs numériques). C’est dire que l’analyse
concurrentielle l’emporte largement sur la poursuite d’un objectif
d’interopérabilité qui serait légitime par lui-même. En effet, la non interopérabilité
a été jusqu’aux années récentes un facteur de concurrence très important.

Si l’interopérabilité des logiciels a bien été un remède efficace face aux risques
encourus par la concurrence, elle demeure un instrument de celui-ci et non une de
ses finalités, en sorte que l’exigence d’interopérabilité, apparue politiquement et
socialement, comme de plus en plus forte et légitime doit être confrontée à des
modèles économiques qui demeurent fondés sur l’existence de droits de propriété
intellectuelle.

        2. L’interopérabilité : rationalité économique nouvelle ?

L’une des clefs essentielles à l’appréhension juridique des modes de réponses
apportées à l’impact des techniques numériques sur l’économie des contenus
numériques réside alors bien dans l’articulation entre droit de propriété littéraire et
artistique droit de la concurrence, et plus que toutes, la question de
l’interopérabilité. C’est pourquoi, on doit s’interroger sur la pertinence juridique
et économique de la notion d’interopérabilité des logiciels, tant elle est apparue
comme un instrument de régulation ex post notamment investi par le droit de la
concurrence, mais borné par le droit de propriété intellectuelle, en prenant en
considération qu’elle devient un levier de nouvelles stratégies économiques sur les
marchés des biens et services numériques, notamment des logiciels.

L’interopérabilité des logiciels peut apparaître comme un objectif intermédiaire
d’accès en vue d’objectifs finaux d’accès aux marchés mais entre alors en
contradiction avec le droit de propriété intellectuelle. Elle est notamment le fruit
d’un constat selon lequel le marché est défaillant (par exemple en offrant un
niveau de compatibilité sous-optimal) et repose sur l’hypothèse que l’intervention
publique est capable de corriger cette défaillance à un coût inférieur au bénéfice
du remède (cf. Lévêque F, Economie de la Réglementation, Ed. Repères, 2004). Telle est la
situation créée par l’application de la doctrine, dite des « facilités essentielles ».
Elle a pour justification l’accès à des infrastructures essentielles mais a été
étendue, notamment en Europe, aux droits de propriété intellectuelle, dans des



                                              17
circonstances exceptionnelles. Plusieurs décisions communautaires (Comm CE
6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents Corp c/ Commission
; Comm CE, 3 oct. 1985 Centre Belge d’Etudes du Marché-Télémarketing SA (CBEM)
c/ Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion) ou nationales relatives à cette doctrine se
sont attachées à la fois à permettre l’accès à des informations (Déc. n° 89/205/CE de
la Commission, 21 déc. 1988, JOCE 21 mars 1989, n° L 78), à des bases de données (Déc.
n° 2002/165/CE de la Commission, 3 juill. 2001, JOCE 28 févr. 2002, n° L 59), à un logiciel ou
au tronc commun d’un logiciel (situation non exclue au stade de demande de mesures
conservatoires ; cf. Cons. conc., déc. n° 03-MC-04, 22 déc. 2003 relative à une demande de
mesures conservatoires présentée par la société les Messageries Lyonnaises de Presse), etc. Pour
la mise en œuvre de cette approche, il reste nécessaire de satisfaire toute une série
de conditions restrictives (caractère indispensable pour opérer ou continuer
d’opérer sur le marché (CJCE, 26 nov. 1998, aff. C-7/97, Oscar Bronner, Rec. CJCE, I,
p. 7791) ; obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une
demande potentielle par le refus de licence fasse ; non justification du refus de
licence s’il peut exclure toute concurrence sur un marché dérivé (CJCE, 29 avr. 2004,
aff. C-418/01, IMS c/ NDC).

En dépit de ces limites, l’emploi de la doctrine des facilités essentielles est apparu
approprié pour la régulation des plates-formes techniques et notamment les
logiciels (Katz M., Shapiro C., « Antitrust in software markets », 1998) : l’accès à une
facilité essentielle est, par conséquent, l’un des éléments majeurs de l’analyse de
la position dominante de Microsoft (24 mars 2004, aff. n° COMP/C-3/37.792 Microsoft).
Le défaut de fourniture des documentations nécessaires à l’interopérabilité y est
analysé comme une pratique anticoncurrentielle confortant la position dominante
de l’éditeur de logiciel. Si les circonstances exceptionnelles sont requises, les
effets induits par l’absence de fourniture des informations nécessaires à
l’interopérabilité sont aussi mis en avant, en particulier la réduction d’incitations à
innover, résultat d’une diminution de la concurrence.

Mais en soi, l’interopérabilité n’est pas nécessairement bénéfique : elle peut
conduire à réduire la concurrence en prix, diminuer les incitations à investir et à
innover, restreindre la variété des produits offerts aux consommateurs, etc. De
plus, le caractère incomplet et imparfait de l’information dont dispose l’autorité
publique, conduit inévitablement à des erreurs soit en imposant une
interopérabilité finalement préjudiciable à l’intérêt général, soit en n’imposant pas
l’interopérabilité alors que celle-ci était favorable à l’intérêt général. C’est
pourquoi, l’usage de la « doctrine des facilités essentielles » est objet de critiques
(cf. par exemple, Areeda P. « Essential Facilities : An Epithet in Need of Limiting Principles » 58
Antitrust L. J. 841 (1989)). et que le droit de propriété, notamment intellectuelle
demeure une barrière non franchie (Temple Lang J. , « The application of the Essential
Facility Doctrine to Intellectual Property Rights under European Competition Law », Antitrust,
Patents and Copyright, sous la direction de Lévêque F. and Shelanski H., Edward ELGAR, 2005), le
droit de la concurrence ayant à intervenir non à l’égard de ce droit – son existence
– mais, en fonction d’une pratique abusive de celui-ci, c’est-à-dire une forme
d’exercice.

Les régulations ex post en faveur de l’interopérabilité ont été, au cours de la
dernière décennie, à la fois nombreuses et structurantes pour l’économie des



                                                18
techniques numériques et des industries culturelles et médiatiques. Elles se sont
multipliées à l’égard d’un modèle économique principal fondé sur le contrôle
d’accès, la protection intellectuelle des contenus numériques, y compris les
logiciels.

Pour autant, et ce depuis quelques années, notamment dans le domaine des
logiciels, on observe une préférence économique pour l’interopérabilité, à travers
les logiciels libres et la mise à disposition d’APIs ouverts. Sans être dominant et
sans avoir écarté les stratégies de double protection juridique des logiciels (cf.
l’ensemble du débat relatif à l’application du droit de la propriété industrielle sous la forme des
brevets s’agissant d’« invention mise en œuvre par ordinateur »), ce modèle est à présent au
centre de stratégies industrielles d’un grand nombre d’acteurs économiques des
technologies de l’information, dans le domaine des matériels, mais surtout des
logiciels et y compris par des acteurs historiquement opposés. Ainsi,
l’interopérabilité apparaît comme un instrument de stratégies de développement
des plus grands nouveaux acteurs des services internet (Google, Yahoo !, Amazon,
eBay, mais aussi Microsoft) sur le modèle apparent des logiciels libres. Ce modèle
tire les conséquences de l’analyse économique selon laquelle les logiciels, au
même titre que tout contenu numérique, tendent vers le statut de biens collectifs.
Il s’appuie sur les effets boule de neige, propres à la mise à disposition d’APIs
permettant la création de nouveaux services combinant n logiciels ou services
existants. L’objectif de ce mode d’exploitation des logiciels de programmation
consiste à favoriser le développement exponentiel de nouveaux services ou
programme composites (« mashup ») qui combinent des logiciels programmes ou
des services par l’intermédiaire d’APIs ouverts, le plus souvent gratuits, mais
protégés et pas nécessairement libres. L’interopérabilité nouvelle, recherchée et
promue, dépasse l’objectif de verrouillage attendu des logiciels pour y préférer un
usage ouvert. Ce faisant, le logiciel n’est pas au cœur d’une économie de contrôle
d’accès mais de circulation de valeurs entre services fondés sur des plates-formes
logicielles. Dans cette économie de plates-formes qui privilégie des modes de
financements indirects, la protection intellectuelle vient encadrer les conditions
d’interopérabilité permise par les APIs.

L’interopérabilité des logiciels n’apparaît plus seulement comme une exigence
politique ou sociale, pas plus qu’elle serait un remède apportée à des fins de
régulation économique par le droit de la concurrence, mais semble devenir un
ressort majeur de développement économique propre aux caractéristiques des
contenus numériques – biens collectifs purs, nativement en ce qui concerne les
logiciels. Juridiquement, la mise à disposition des APIs ouverts et gratuits n’est
pas incompatible avec la permanence de droits exclusifs des auteurs et éditeurs de
logiciels comme en témoignent les conditions générales d’utilisations encadrant
ces mises à disposition, faisant d’ailleurs peser une incertitude forte sur les
nouveaux services encadrés par des contrats d’utilisation.

Ces stratégies et la création exponentielle de nouveaux services qui en résulte, y
compris pour la plupart des industries de production de contenus numériques, ont
pour effet de faire basculer le modèle économique classique et dominant établi sur
l’exercice des droits exclusifs de propriété intellectuelle à des fins




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d’appropriabilité directe des contenus vers des modèles d’appropriabilité indirecte
de revenus, notamment à partir des services connexes fournis et par la publicité
(Chantepie P., Lediberder A., Révolution numérique et industries culturelles, La Découverte 2005)
ou par des services à valeur ajoutée, tandis que sont ré-exploitées les données
personnelles ou se trouve étendue la base installée nécessaire au déploiement
d’effets-réseaux.

Une telle évolution économique et juridique qui commence à prendre pleinement
en compte la nouvelle nature économique des contenus numériques s’éloigne
profondément de l’appréhension des premières problématiques combinant
propriété intellectuelle / économies de réseaux / économies de plates-formes. En
particulier, si les stratégies du type « the winner takes all » fondées sur des
externalités de réseau (Katz M., Shapiro C., « Network Externalities, Competition and
Compatibility », American Economic Review 75(3), 424-40 : « System Competition and Network
Effects » Journal of Economic Perspectives. 8.93) demeurent toujours d’actualité et ne
remettent pas en cause les analyses et les décisions des autorités de la concurrence
à l’encontre de stratégies de verrouillage (lock-in) (Faulhaber G., (2001) Network effects
and merger analysis: instant messaging an the AOL-Time Warner Case ; Rohlfs J. A theory
interdependant Demand for à Communications services, Bell Journal of Economics management
Science, 5(1), 16-37 ; Federal Communications Commission, January 11, 2001, AOL/Time
Warner), des stratégies volontaires d’accès (open acces) se développent.

Concernant les logiciels et les APIs ouverts, de telles stratégies s’appuient ainsi,
moins sur le caractère patrimonial de la propriété littéraire et artistique y compris
à des fins économiques, que sur des caractéristiques d’un autre ordre :
l’interopérabilité est davantage soumise aux effets juridiques du droit de
divulgation, de paternité et d’antériorité, de respect des conditions d’utilisation
pour que les nouvelles applications et les nouveaux services soient valorisés, sans
interdire l’exercice d’un droit de retrait des APIs mis à disposition, c’est-à-dire,
pour l’essentiel, sur les attributs du droit moral.

L’économie des logiciels, notamment dans les industries culturelles, a d’ailleurs
largement intégré la capture de la valeur dans l’économie numérique, à savoir les
fonctions d’infomédiation assurées par les utilisateurs (principalement sur les
forums, blogs, sites spécialisés, etc.) ou par les moteurs de recherche (Cons. conc.,
n° 00-D-32, 9 juin 2000 relative à une saisine au fond et une demande de mesures conservatoires
présentées par la société Concurrence contre l’AFNIC, Psinet France et autres) qui renouvellent
les objets de régulations d’accès et les frontières entre modèles économiques
payant/gratuit (en fonction des externalités positives ou négatives pour les utilisateurs d’outils
de recherche ou de prescription comme Google, cf. par exemple, Reisinger M., (2004) Two-Sided
Markets with Negative Externalities, discussion paper).

L’apparition de nouvelles modalités techniques d’accès décentralisé aux contenus
(flux rss, podcasting, etc.) sur fond de modèle économique de tiers payant, les
nouvelles générations de plates-formes de distribution de contenus qui associent
davantage à la distribution contrôlée de contenus des outils de gestion
d’informations sur les contenus, y compris à travers les réseaux peer-to-peer
modifie cette donne. Avec l’apparition de plates-formes conçus comme des
« médias de masse interactifs et communautaires », les régulations d’accès en
cours de constitution et de mise en cohérence se trouvent confrontées à des objets



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autrement plus complexes, tandis que les phénomènes de rareté qui justifiaient des
réglementations spécifiques s’effacent au profit de nouvelles formes de rareté,
notamment sur l’accès à information sur les contenus (économie de l’attention),
mais non sur les contenus mêmes (Chantepie P., Le Diberder A., Révolution numérique et
industries culturelles, La découverte, 2005).

CONCLUSION
Penser un droit du logiciel dans une proprieté littéraire et artistique du
numérique, donc pour tous

Économiquement, la mise en cause des droits de propriété littéraire et artistique
par le numérique, en apparence nouée sur le symptôme qu’est la contrefaçon
numérique (pratique économiquement rationnelle s’agissant de biens publics purs)
est autrement plus profonde. Elle affecte la nature économique de l’objet même de
la protection – le bien informationnel, bien public pur comme contenu numérique
– et donc, elle repose radicalement la question économique initiale qu’était censée
résoudre le droit de propriété intellectuelle : le financement durable de ce type de
bien. Imaginer faire reposer l’ensemble de l’édifice juridique construit pour
répondre au renouvellement de cette question par le numérique sur le logiciel,
bien nativement de même nature que les contenus numérisés – et favoriser ainsi la
« logicialisation » des droits de propriété intellectuelle pour consolider l’économie
de ceux-ci sur leur seul caractère patrimonial, apparaît historiquement d’autant
plus imprudent que, ce faisant, pareille option tend à oblitèrer les sources
intellectuelles parmi les plus prometteuses et fécondes aujourd’hui du droit de la
propriété littéraire et artistique.

Sans doute le droit de propriété littéraire et artistique – par sa composante
personnaliste – n’a pas suffisamment cherché à s’adapter aux effets du numérique
alors qu’il possédait tous les éléments nécessaires à l’appréhension de la
révolution sociale portée par la mutation technique : la démocratisation de la
publication et de l’auctorialisation. C’est donc par un chemin controuvé que,
depuis les Etats-Unis et dans un cadre intellectuel propre au copyright s’y
opposât-il, que procède la redécouverte des attributs moraux du droit d’autoriser
et d’interdire, à travers par exemple les licences Creatives commons promus par
Lawrence Lessig, qui participent à un retour de l’« auctorialisation » des droits de
propriété intellectuelle et notamment du logiciel. En effet, si l’histoire de la
propriété littéraire et artistique comme l’histoire de son économie depuis plus
deux siècles, en ont fait d’abord un droit « professionnel » pour des
« professionnels », tendant à devenir un droit économique et technologique fermé,
appliqué à des contenus informationnels numériques, il est l’objet d’une
transformation d’une ampleur autrement puissante et rapide sous l’effet des
techniques numériques.

La constitutionnalisation du droit de propriété intellectuelle par le truchement du
droit du logiciel peut sembler rétrospectivement un point d’arrivée historique
logique, d’autant qu’il se refonde dans une logique performative. Mais le
renversement opéré en moins d’une décennie par la suppression progressive des
limites à la publication de tout document (texte, image, son, vidéo, logiciel),




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notamment les barrières économiques, techniques et sociales, et par les conditions
d’accès aux outils de publications que sont précisément les logiciels, sont
autrement plus amples et profonds. Le numérique ne conduit pas tant à faire de
chaque internaute un sujet d’application des droits de propriété intellectuelle, ce
qui va évidemment de soi, mais surtout un bénéficiaire direct de ce droit (cf., par
exemple, Madden M., Fox S., « Riding the Waves of “Web 2.0”, More than a buzzword, but still
not easily defined », Pew Internet Project October 5, 2006), sans que les conséquences
juridiques et pratiques n’en aient été tirées, d’autant plus que l’interopérabilité des
logiciels lui est ouverte.

Et, à moins d’un « repli de la toile » par le déploiement d’une structure de réseau
asymétrique classique (point / multi-point comme la radio ou la télévision à la
différence de l’internet) privilégiant la distribution plutôt que l’échange (cf.,
notamment, les débats en cours sur la neutralité d’internet à l’occasion de l’adoption du
Communications Opportunity, Promotion, and Enhancement Act of 2006), l’économie des
logiciels – appliquée, ou non aux industries culturelles – tend plutôt largement,
d’une part à favoriser une interopérabilité croissante notamment des logiciels,
d’autre part, à rendre les interfaces d’accès aux programmes (APIs) d’un emploi
aisé pour une grande partie des utilisateurs. Dans cette perspective, à la
déstabilisation de l’économie de la propriété littéraire et artistique que les droits et
l’économie des logiciels ont provisoirement contenue, pourrait succéder une
déstabilisation bien plus profonde, des uns comme de l’autre, ou plus précisément
des uns par l’autre.

En consacrant la « logicialisation » du droit d’auteur sur la base de la robustesse
économique supposée d’un contenu numérique pourtant comme un autre (les
DRMs), et au moment où se développe une « auctorialisation » du logiciel comme
de toutes les créations, de « professionnels » ou non, il n’est plus certain que le
droit de propriété littéraire et artistique, constitutionnellement tronqué, puisse
participer efficacement à l’accompagnement économique et sociale des effets du
numérique. Sauf à recouvrer (quand ?) la plénitude de sa double nature originelle
– patrimoniale bien sûr, mais morale d’abord –, la constitutionnalisation de la
propriété littéraire et artistique n’aura jamais autant confirmé la tendance à
« copyrighatisation » de ce droit au moment où sa singularité lui aurait conféré, de
nouveau, sa fonction de modèle original et fécond.




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