in Perspectives Feminist by K4X04V74

VIEWS: 140 PAGES: 24

									                                                                                         ‫מחקרי משפט כ 7, תשס"ג-2003‬


                                      ‫בין פרטי לציבורי: המשפט הפלילי והמשפחה‬
                                     ‫בעקבות ע"פ /584596 פלונית נ' מדינת ישראל‬

                                                 ‫ליאור ברשק ודנה פוגץ'‬

                     ‫חלק א: הבסיס להתערבות 1. פסק דין "פלונית" - שאלת הלגיטימיות של ענישה גופנית‬
                       ‫של ילדים בידי הוריהם 2. פרטי, ציבורי ופמיניזם 3. פרטי מול ציבורי כאמת המידה‬
                          ‫להתערבות - האומנם 4. תפיסות מודרניות של משפחה ונישואין 5. משפחה,‬
                         ‫נישואין, משפט 6. אלימות במשפחה, עבירות מין במשפחה והגנה על הצעירים‬
                           ‫7. סיכום ההתפתחות * חלק ב: בשבחה של הבחנה מסורתית 1. אתגרים‬
                      ‫2. מבנה וקומוניטאס (‪ .3 )Communitas‬המדינה 4. החברה האזרחית 5. מרחבים‬
                                                    ‫של פמיליאריות‬

   ‫מאמר זה מבקש להציג דיון בתפקיד המשפט הפלילי לאור ההבחנה בין הפרטי לציבורי ולשמש מבוא חלקי לשאלת היחס הכללי בין‬
  ‫הספרות האלה. המאמר מחולק לשני חלקים נפרדים ; כל חלק נכתב על ידי אחר מאתנו ומייצג עמדה מסוימת בוויכוח. חלקו הראשון‬
 ‫של המאמר מציג את העמדה הקוראת להתערבות גוברת של המשפט הפלילי בחיי המשפחה ותומך בצעדים האחרונים שנעשו בארץ‬
                     ‫במגמה זו. חלקו השני של המאמר מבקש להצביע על חשיבות ההבחנה בין הפרטי לציבורי ולבקר את מבקריה.‬

                                                ‫חלק א : הבסיס להתערבות‬
                                                      ‫דנה פוגץ'‬

  ‫טענה העולה לעתים קרובות כנגד חוקים פליליים שונים, לרבות אלה הקשורים באלימות במשפחה, היא כי המשפט הפלילי הנו כלי‬
  ‫שאינו הולם את הטיפול בעניינים משפחתיים. האידאל של "הבית המשפחתי" מוחזק בדרגים רבים ושונים במערכת, החל במשטרה‬
                                                                                               ‫1‬
                                 ‫וכלה בקרבנות עצמם . דוגמה מובהקת לכך ניתן למצוא בסערה הציבורית שהתעוררה בעקבות‬

                                                                                                          ‫---------------‬
                                                                                                                              ‫*‬
                                    ‫ליאור ברשק הוא דוקטור, מרצה, בית הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה.‬
                                                                 ‫דנה פוגץ' היא דוקטור, מרצה, הקריה האקדמית קריית אונו.‬
                                                                                                                     ‫**‬
                           ‫אנו מודים למשתתפי סמינר מחלקתי במכללה למינהל על הערותיהם, ולחברי מערכת "מחקרי משפט"‬
                                                                              ‫ולמיכל מרלינג ואמיר פוקס על עזרתם בעריכה.‬
                                                                                                                      ‫1‬
                                  ‫ראו, למשל, הדיון ב: ‪J. Pahl ]ed.[ Private violence and Public policy - The Need of‬‬
                         ‫(5981 ‪ ;Battered Women and the Response of the Public Services )London‬וכן מחקרה של‬


                                                                                                                      ‫=9=‬
                ‫2‬
     ‫החלטת בית המשפט העליון בפסק דין פלונית, ובו אסר בית המשפט על הכאת ילדים בידי הוריהם, ולו לשם חינוכם . כך, למשל,‬
                                                              ‫3‬
        ‫זכתה בעיתונות ההחלטה לכותרת "מאקטיביזם שיפוטי לרודנות" . כותרת זו מעידה כי החדירה לתא המשפחתי אינה נתפסת,‬
                                           ‫במקרה זה, כהגנה על חלשים כי אם כניסיון משפטי, מדינתי, להתערב בענייני המשפחה.‬
    ‫נראה שהבסיס לאינטואיציות האלה מצוי בקושי לחשוב מה יכול להיות פרטי יותר, ולכן רחוק יותר מתחומי המשפט הפלילי, מאשר‬
           ‫4‬
          ‫הבית המשפחתי. זאת, אף על פי שבאופן פרדוקסלי הנישואין המודרניים עצמם הם מוסד משפטי ולא יחסים פרטיים בלבד .‬
         ‫את הטענה בדבר חוסר ההתאמה של המשפט ככלי לטיפול בענייני המשפחה ניתן לנתח בשתי רמות: הרמה הרגשית והרמה‬
  ‫התאורטית (או האידאולוגית). מבחינה רגשית, קיימת תשוקה טבעית ומובנת לראות את הבית כמקלט המרוחק מהעולם החיצוני של‬
   ‫אלימות ושל התערבות משפטית כאחד, בין שהתיאור הזה הולם את המציאות, ובין שאינו הולם. נראה שגם אם בפועל הבית מקנה‬
           ‫פרטיות מעטה בלבד לבני המשפחה, הרצון הוא לפרטיות רבה במידת האפשר, בחינת "הבית כנגד העולם". ואולם, הבחינה‬
  ‫התאורטית היא זו שתידון במאמר זה, בעיקר בהקשר של ענישה גופנית של ילדים על ידי הוריהם. אנו ננסה להציג ולנתח את הדעות‬
                                                                                                        ‫המרכזיות בוויכוח.‬
     ‫הדיון בנושא מעלה שתי שאלות. השאלה הראשונה היא האם ההבחנה בין הסביבה ה"פרטית" ל"ציבורית" היא, אכן זו שהגדירה‬
‫בעקביות את התערבות המשפט הפלילי. השאלה השנייה היא האם ניתן להצדיק הבחנה כזאת, ואם כן, האם על ההצדקה להיות שונה‬
    ‫מאמות המידה הרגילות להתערבות המשפט הפלילי. בפרט, נבקש לפתוח ולדון בשאלה, האם ההחלטה בפסק דין פלונית הכניסה‬
                     ‫שינוי לגיטימי בגבולות ה"פרטי" וה"ציבורי", או שמא ההבחנה בין המושגים האלה בהקשר הנידון, יסודה בטעות.‬
 ‫סעיף 9 לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם הוא דוגמה אחת מני רבות לקישור בין הזכות לפרטיות, מהות המשפחה וה"בית". נראה‬
                                                                                    ‫שהסעיף מניח כי כל עוד המשפחה מוגנת‬
                                                                                                                 ‫---------------‬

                                    ‫אבני על היחס של שוטרים לעבירות אלימות במשפחה, לרבות תחושתם כי הם צריכים לתמוך‬
                                     ‫ב"קדושת הנישואין: נ' אבני "נשים מוכות ושוטרים: קורבנות של השיטה" פלילים א (תש"ן) 171,‬
                            ‫בעמ' 191, 491 ; להערכה של המצב הלא מספק במערכת האמריקנית, ראו: ‪K. Waits "The Criminal‬‬
                                    ‫‪Justice System's Response to Battering: Understanding the Problem, Forging the‬‬
                               ‫762 (5981) .‪ ;Solution" 66 Wash. L. R‬לדיון בטענות בדבר אי-ההלימה הנטענת של עונשי מאסר,‬
                                   ‫ראו: 553 (5881 ,.‪ ; A. Ashworth Principles Criminal Law )Oxford, 2nd ed‬גם כאשר שהו‬
                                 ‫הנשים במקלט לנשים מוכות: 75 (5981 ‪ ; F. Heidensohn Women and Crime )London‬לגישה‬
                                     ‫שלילית של המשטרה כלפי נשים שרצו להפסיק את ההליך המשפטי: ‪A. Cretney & G. Davis‬‬
                                                                ‫261 (6881) .‪."Prosecuting 'Domestic' Assault" Crim. L. R‬‬
                                                                                                                             ‫2‬
     ‫ע"פ 9886854 פלונית נ' מ"י, פ"ד נד(1) 541 (להלן: פסק דין פלונית)דוגמה לתגובות ראו אצל: ע' פישביין, ו' לוי "מכה שכתובה‬
                                                  ‫בספר" מוסף הארץ 6662.2.91 ; א' עילם "יש גבול לפרטיות" הארץ .6662.2.92‬
                                                                                                                             ‫3‬
                                                                    ‫ד' ירושלמי "מאקטיוויזם שיפוטי לרודנות" הארץ 6662.2.61 .‬
                                                                                                                             ‫4‬
                             ‫להשוואה בין חוזה נישואין לחוזים אחרים, ראו, למשל : ‪T. Honore Sex Law in England )London‬‬
‫61 .‪ ; 1879(, from p‬יש לזכור כי נישואין דורשים הליך פורמלי, וכי בחוק קיימות דרישות גיל; מניעת נישואין של בני אותו מין ; איסור‬
   ‫פלילי על ריבוי נישואין ; ועוד. כלומר, כפי שנפרט בהמשך, החוק חודר לפרטיות בדרישות האלה ומגבה תפיסות מוסריות והשקפות‬
                                                                                                ‫חברתיות מסוימות בדבר המוסד.‬


                                                                                                                          ‫=8=‬
                    ‫5‬
  ‫מפני התערבות בלתי הולמת של המדינה, ניתן לסמוך על חברי המשפחה המבוגרים שיסדירו את חיי המשפחה . בדומה לכך, קרוב‬
     ‫לוודאי שניתן לייחס את ההנחה של ועדת וולפנדן, כי "אין זה מתפקידו של החוק להתערב בחייהם הפרטיים של אזרחים... מעבר‬
  ‫לנחוץ כדי לבצע את המטלות שהתווינו", להעדפתם להשאיר את אי-המוסריות הפרטית מחוץ לגבולות החוק. ההבחנה בין ה"פרטי"‬
                                                              ‫6‬
     ‫ל"ציבורי" קנתה לה בכל זאת שביתה כעיקרון המקובל על הכול. זאת, למרות ביקורת משכנעת שטענה כי מושג ה"פרטי" כמעט‬
    ‫שאינו רלוונטי למשפט הפלילי. כמו כן, הועלתה טענה שהתוצאה העיקרית של ההבחנה בין "טובת הציבור" ובין "מוסריות פרטית"‬
                             ‫7‬
                            ‫אינה אלא "מוסריות כפולה", דהיינו: אי-ענישה של מעשים שבמהותם היו צריכים להוות עבירה פלילית .‬
                                                                                                                     ‫---------------‬
                                                                                                                                  ‫5‬
  ‫האמנה מצהירה כי. ‪and his correspondence" "Everyone has the right to respect for his private and family life, his‬‬
                                                            ‫‪ .home‬יש לציין כי סעיף (2) הכיר בצורך להתערב במקרים מסוימים :‬
                               ‫‪"For the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for‬‬
                         ‫"‪ the. protection of the rights and freedoms of others‬וראו תיקונים ‪ 14 ,5 ,4 ,3 ,l‬לחוקת ארצות‬
                            ‫הכרית, המכירים בזכות לפרטיות ; לביקורת על תפיסה זו של האמנה בהקשר של זכויות ילדים, ראו :‬
                                          ‫653 (8881) .‪.J. Fortin "Right Brought Home for Children" 62 Modern L. Rev‬‬
                                                                                                                         ‫6‬
                         ‫הוועדה הגדירה את מטרות המשפט הפלילי ביחס לעבירות מין באנגליה בשנות השישים, ועל כן הפכה‬
   ‫למרכזית בשיח בדבר הפללה של התנהגות מינית. ראו: ‪13 )'"the Wolfenden Report of the Committee on Homosexual‬‬
                                                         ‫.‪Offences and Prostitution, Cmd. 247, ch. l, para. l ch. 2, para‬‬
                                                                                                                ‫("‪.Report‬‬
                                                                                                                         ‫7‬
                                 ‫לביקורות על הבחנה זו של ועדת וולפנדן, ראו, למשל: ‪G.C. "The Wolfenden Report - The‬‬
                              ‫(7581 92 .‪Wider Aspects" Justice of the Peace and Local Government Review )Sept‬‬
                                   ‫326 ; ביקורת מרכזית הרלוונטית לעניינו היא זו של הרדיקלים. ‪ Hall‬הוא שטבע בהקשר זה את‬
                                      ‫המושגים "‪ "double taxonomy‬ו-"‪ ."double morality‬ראו: ‪s. Hall "Reformism and the‬‬
                                     ‫‪Legislation of Consent", in: National Deviancy Conference, Permissiveness and‬‬
                               ‫41-21 .‪ ;Control : The Fate of the Sixties Legislation )London 1896(, at pp‬קרימינולוגים‬
                                  ‫רדיקלים אחרים טענו כי דוח הוועדה הפגין סתירות פנימיות רבות באמצו, לכאורה, את התאוריה‬
                               ‫התועלתנית של מיל כמסגרת התאורטית לגישה, תוך הצגת פתרונות חודרניים ואנטי-ליברליים בלא‬
                               ‫הסבר משכנע כאשר זה נראה נחוץ : ‪v. Greenwood & J. Young "Ghettos of Freedom - an‬‬
                                  ‫‪ ;Examination of Permissiveness", ibid‬אף על פי שעניינו של הדוח בעבירות זנות, ולכן אין‬
                            ‫לכאורה קשר ישיר לענייננו, יש לציין שתאורטיקנים מספר סברו שמטרתה האמתית של הפללת הזנות‬
                             ‫היא הגנה על התא המשפחתי המאוים, וכפי שנראה, השאלה עד כמה המשפט הפלילי צריך להרחיק‬
                                ‫לכת בהגנה על תא זה היא לב לבו של הדיון במאמרנו. למשל: ‪L. Zedner "'Regulating Sexual‬‬
                                   ‫‪Offences Within the Home", in: Frontiers Of Criminality )I. Loveland ]ed.[, London‬‬
                                   ‫391-291 (5881; למחקר המראה כי בדעה דומה תומכים גם שופטים, ראו: ‪c. Smart "Legal‬‬
                           ‫‪Subjects and Sexual Objects: Ideology, Law and Female Sexuality", in: Women in :Lat‬‬
                                ‫(5981 ‪Explorations in Law, Family & Sacualitf )c. Smart & J. Brophy ]eds.[, London‬‬
                               ‫35 ; מעניינת במיוחד הטענה המרקסיסטית, כי הכוח הכלכלי של הזונות הוא המאיים על המשפחה‬
                              ‫הגרעינית במבנה הקפיטליסטי, כאשר המשפחה גם היא כמוכן יחידה כלכלית, שכה האישה והילדים‬
                                ‫סובלים בדרך כלל מתלות בפטריארך. ראו: :‪D.J. West "Thoughts on Sex Law Reform", in‬‬
                                ‫274 .‪;Crime, Criminology and Public Policy )R. Hood ]ed.[, London 1874( 471, at p‬‬
‫לקשר המסובך בין "הקרימינולוגיה החדשה" ופמיניזם, לרבות האשמות ב-""‪ ,"sex-blindness‬ראו: ‪Criminology", in: Confronting‬‬
                                                               ‫‪J. Gregory "Sex, Class and Crime: Towards a Non-sexist‬‬
                                                              ‫26 (6981 ‪.Crime )R. Matthews & J. Yound ]eds.[, London‬‬
                                                                                                                    ‫= 61 =‬

‫לעומת זאת, ניתן לאתר, גם אם לא לעתים קרובות, גישה הפוכה, הקוראת להתערבות של המשפט בתחומי הפרט, ולאו דווקא בתחום‬
 ‫9‬
‫הפלילי. עמדה כזאת ניתן לזהות, למשל, בבקשה להגדיר מבחינה משפטית גם את חובותיו וזכויותיו המיניות של האדם בחיי נישואיו .‬
                              ‫גישה כזאת מעלה תהיות, בדומה לאלה שהועלו לעיל, בדבר גבולות ההתערבות המשפטית הראויה.‬
                                                                                                                  ‫---------------‬

                                                           ‫1. פסק דין "פלונית" - שאלת הלגיטימיות של ענישה גופנית של ילדים‬
                                                                                                              ‫8‬
                                                                                                                ‫בידי הוריהם‬
 ‫פלונית הורשעה בעבירה של התעללות בקטין, לפי סעיף 963ג לחוק העונשין, התשל"ז-7781 (להלן : חוק העונשין), וכן בתקיפה לפי‬
‫סעיף 873 לחוק העונשין. זאת, לאחר שקבע בית המשפט המחוזי כממצאים עובדתיים, כי שני הקטינים הוכו בידי המערערת במקומות‬
     ‫שונים בגופם (ראש, עורף, ידיים, ישבן), כשלעתים היתה המערערת זורקת עליהם נעליים, ופעמים אחרות הכתה אותם באמצעות‬
                                                                                                                     ‫כפכף.‬
       ‫המערערת טענה בפני בית המשפט, כי גם אם הוכחו היסודות העובדתיים של העבירות האמורות, אין במעשיה משום תקיפה או‬
  ‫התעללות. לדבריה, בכך שהענישה את ילדיה בעונשים גופניים כדי לחנכם לציות, לא הפרה נורמה משפטית כל שהיא. בית המשפט‬
   ‫(הן במחוזי והן בערכאת הערעור) דחה טענה זו, תוך קביעה כי אין מדובר במעשה חד-פעמי, אלא בדפוס התנהגות אלים ומתמשך.‬
 ‫השאלה שעלתה היא, אם כן, האם ניתן לטעון כי אל לו למשפט הפלילי להתערב בדרך שבה הורים בוחרים לחנך את ילדיהם, גם אם‬
                                                                                             ‫דרך זו כרוכה באלימות מסוימת ?‬
             ‫בית המשפט נתן את דעתו לדוגמאות משיטות משפט כדוגמת המשפט המקובל האנגלי, ששם את הדגש בזכויות ההורים‬
                                 ‫61‬
        ‫ובסמכויותיהם, והקנה להורה הגנה מפני אחריות פלילית, אם העניש את ילדו בעונש גופני "סביר" . ואולם, בדעת הרוב, קבעה‬
   ‫השופטת בייניש, כי הגנת צידוק אינה יכולה לעמוד כאשר מדובר בעבירה של התעללות. שכן, על מעשה ההתעללות מוטבעת תווית‬
    ‫של סטייה מוסרית, ולעולם אין לו צידוק חוקי או צידוק המעוגן בנורמה חברתית מקובלת. השאלה היא, אם כן, האם היו מעשיה של‬
 ‫האם בגדר התעללות. מתוך הסתמכות על "השינויים שחלו בחברה הישראלית בתחום הנושק לעניין שלפנינו", שללה השופטת בייניש‬
‫את הענישה הגופנית וקבעה כי הנאשמת עברה עבירת התעללות. בסטייה מהפרשנות המילונית של המושג "התעללות", פירשה אותו‬
                                  ‫השופטת לאור תכלית החקיקה כהגנה על קטינים ועל חסרי ישע מפני הפגיעות שהם חשופים להן.‬
    ‫למרות הסערה שעורר פסק הדין, יש לציין כי אין זו סטייה חסרת תקדים, ופסיקה קודמת הלכה אף היא בדרך זו. כך, למשל, ארבע‬
                                                                            ‫שנים קודם לכן, קבע הנשיא ברק, בעניין פלוס , כי‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                               ‫9‬
                            ‫ראו, למשל: ‪c. Barton & K. Painter "Rights and Wrongs Of Marital Sex" 141 New L. J‬‬
                                                                                                    ‫483 (1881).‬
                                                                                                               ‫8‬
                                                                                                  ‫לעיל הערה .2‬
                                                                                                              ‫61‬
                        ‫ראו : :‪D. Orentlicher "Spanking and other Corporal Punishment of Children by Parents‬‬
      ‫;671-961 ,741 (9881) .‪Persons Act 1833, s. 7)1( Overvaluing Pain, Undervaluing Children" 35 Hous. L. Rev‬‬
                                                                                           ‫‪.Children and Young‬‬


                                                                                                                    ‫= 11 =‬
                        ‫11‬
                      ‫אב הגוזר את אחת מפאות ילדיו הקטנים, בנסיבות כפי שהתרחשו בעניין שלפנינו, עושה מעשה התעללות .‬
    ‫אם כן, ייתכן מקרה חד-פעמי, נטול אלימות במובנה ה"גרעיני", ובכל זאת מעשה התעללות נפשית. פסיקה נוספת החילה עקרונות‬
                                                           ‫21‬
    ‫דומים באשר לעונשים "חינוכיים" המוטלים על ידי מורים ומחנכים . ועם זאת, מאז ומעולם לא גרס כך בית המשפט : בעניין דלאל‬
 ‫ראסי הרשיע בית המשפט המחוזי בנצרת נזירה קתולית בתקיפה והתעללות ביתומות שהיו בהשגחתה. המעשים כללו הכאה במקל,‬
   ‫בעיטות בגב, משיכות בשיער ודקירת אחת הילדות במחט בשפתה התחתונה (לאחר שזו "ניגנה" בקנה-סוף). בית המשפט המחוזי‬
                                                                   ‫הטיל קנס כספי על המערערת. בית המשפט העליון ציין :‬

                  ‫אין חילוקי דעות רציניים בין ב"כ בעלי הדין, כי אב ומחנך זכאים להעניש קטינים הנתונים למרותם,‬
                     ‫ואפילו באמצעות עונשי גוף... הורים זכאים להטיל על בניהם עונשי גוף כדי לחנכם בדרך ישרה‬
                                                                                           ‫31‬
                                                                                          ‫וללמדם משמעת .‬

   ‫ואולם כיוון שכאן חרגה המערערת מן השורה - פסק בית המשפט העליון כי הרשעתה היתה כדין. ואשר לעונש - פסק בית המשפט,‬
      ‫ברוב דעות (השופטים ש"ז חשין ואסף בניגוד לעמדת השופט לנדוי), כי הטלת קנס מחמירה עם המתלוננת שהקדישה את חייה‬
                                                                      ‫ליתומות, וקבע כי יש להמיר את הקנס בהטלת ערובה.‬
                     ‫41‬
                       ‫יש לציין כי בעניין אסולין סמך השופט סטרשנוב את ידיו על הלכת ראסי , כמו גם על דבריו של פרופ' פלר :‬

                    ‫קשה לתאר אדם, שקטין נתון למרותו, אשר לא נקט כלפיו צעדים כאמור, המתבטאים באיומים,‬
                                                         ‫51‬
                                                        ‫בהגבלות חופש התנועה ואף בעונשי גוף מסוימים .‬

                                                                                             ‫ולסיכום קבע השופט סטרשנוב :‬

                ‫ניתן לסכם ולקבוע, כי ענישה גופנית מצד הורה כלפי ילדו, במטרה לחנכו, להנחיל לו הרגלי משמעת‬
                  ‫ולרסנו - כל עוד נעשית היא במידה הראויה, ביישוב הדעת ובתבונת אנוש - איננה פסולה מבחינה‬
                                                                  ‫61‬
                                                                 ‫חינוכית ואיננה אסורה מבחינה משפטית .‬

      ‫לפיכך החידוש בפסק דין פלונית הוא בפרשנות הרחבה של מושג ה"התעללות" והאיסור על ענישה גופנית, ולו קלה, לשם חינוך.‬
                                                                        ‫במאמרנו, נבקש להציג את ההתפתחות התאורטית‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                             ‫11‬
   ‫ע"פ 6886862 פלוני נ' מ"י (טרם פורסם - תקדין עליון, כרך 68(3), בעמ' 871); בקשה לעיין בהלכה במסגרת דיון נוסף - נדחתה:‬
‫דנ"פ 6883668 פלוני נ' מ"י (טרם פורסם - תקדין עליון, כרך 68(4), בעמ' 69) ; וראו: ע"פ 488582 ישראל חכמוב נ' מ"י (טרם פורסם -‬
                                                                                        ‫21‬
  ‫תקדין עליון, כרך 48(1 ), בעמ' 4). ע"פ 7884225 מ"י נ' רחל שדה אור. פ"ד נב(3) 473; ע"פ 4885644 מ"י נ' 'מ רבת עבד אלגני,‬
                                                                                                             ‫פ"ד מח(5) .181‬
                                                                                                                         ‫31‬
                                                                                  ‫ע"פ 3587 דלאל ראסי נ' מ"י. פ"ד ז .687‬
                                                                                                                         ‫41‬
                                                                  ‫ש"ז פלר דיני עונשין (ירושלים תשמ"ז, חלק ב) .784-984‬
                                                                                                                         ‫51‬
                                                                  ‫ת"פ (ת"א) 188675 מ"י נ' אסולין. פ"מ נב(1) 134, .934‬
                                                                                                                         ‫61‬
                                                                                                            ‫שם, בעמ' 834‬


                                                                                                                    ‫= 21 =‬

       ‫שהובילה לפסק דין פלונית, בתהליך חברתי וחשיבתי שנתן אותותיו במסגרת הערוצים הפורמליים (חקיקה ופסיקה) רק בעשור‬
                ‫האחרון, וביתר תוקף - בחמש השנים האחרונות, וכן נציג טיעונים נגדיים, כנגד מעורבות המשפט הפלילי במשפחה.‬

                                                                                                  ‫2. פרטי, ציבורי ופמיניזם‬
     ‫מהם ה"פרטי" וה"ציבורי", כמושגי היסוד בוויכוח ? נראה כי אין הגדרה אחת מקובלת על הכול. תאורטיקנים רבים מתווכחים בדבר‬
   ‫ההגדרה הנאותה, כאשר ברי כי תשובות לשאלות ערכיות ופרקטיות תיגזרנה מהגדרה זו. האם הפרטי הוא עובדה או ערך ? האם זו‬
    ‫טענה מוסרית או זכות? ניתן לפרש את "הפרטי" ואת "הציבורי" במגוון דרכים, כאשר נראה כי המשותף לרבות מהן הוא הדגשה של‬
                                                                              ‫71‬
‫הגבלת הגישה לגופו של אדם, לרכושו ולביתו . ההקשר המסוים מאוד בדיוננו הוא הגבלת הגישה של המשפט הפלילי לתחום הפרטי,‬
                                                             ‫וביתר דיוק - לתא המשפחתי ולנעשה בתוכו ככל שמדובר באלימות.‬
   ‫נפתח את הדיון בהצגת ביקורת פמיניסטית כנגד עמדה ליברלית קלסית, המתייחסת ל"פרטי" כאל ערך אנושי בסיסי. בקווים כלליים,‬
 ‫המחויבות הליברלית לחירות תתבטא בהפרדת הכוח הציבורי של המרינה מהיחסים הפרטיים של החברה האזרחית ובהטלת מגבלות‬
                                          ‫91‬
  ‫חמורות על כוחה של המרינה להתערב בתחום הפרטי, לרבות באמצעות המשפט הפלילי . יש להדגיש כבר עתה כי טענה ליברלית,‬
            ‫כי אל לו למשפט הפלילי להתערב בתחומי המשפחה, מקנה זכות לפרטיות למשפחה כיחידה, ולא לחבריה כאינדיווידואלים.‬
      ‫בראשית הדברים נציין כי בניגוד לחשיבה המקובלת, השלכות התאוריה הפמיניסטית אינן מוגבלות לאפליה על רקע מגדרי דווקא.‬
     ‫החשיבות המרכזית היא בפיתוחה של מסגרת חשיבה, שבה הנחת היסוד היא כי קודים מוסריים וחוקים משפטיים, מקורם בהקשר‬
      ‫חברתי מבני מסוים, שבו נתונה חשיבות עליונה להקצאת הכוח. חשיפת פן חבוי זה של החוק תהיה רלוונטית לגבי גורמים חלשים‬
                                                            ‫81‬
      ‫באשר הם. במבנה פטריארכלי בעיקרו, גם ילדים ייכללו בקבוצה זו . התאוריה הפמיניסטית מראה כי לא ניתן לנתק את המשפט‬
    ‫מתפיסות בסיסיות בדבר נשים, יחסים מגדריים והמשפחה. את יצירת החוק ואת תפקודו ניתן לנתח רק על סמך התייחסות לרכיבים‬
                                                                                                                    ‫האלה.‬
    ‫כך, יש לראות את העבירות במשפחה, בין באלימות ובין בעבירות מין, בהקשר הרחב יותר המוצע על ידי תאוריות משפט חברתיות,‬
                                                                                     ‫בעיקר תאוריות רדיקליות ופמיניסטיות,‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                             ‫71‬
   ‫כך, למשל, ניתן לחדד את ההבחנה עוד יותר, ולדבר על פרטי-ציבורי לעומת ביתי-ציבורי, כדוגמת ההבחנה הליברלית בין מדינה‬
       ‫לחברה. הציבורי יכול להיתפס כמדינה או כחברה. הפרטי יכול להיתפס כבית או כאדם עצמו. יש דרכים רבות נוספות לפרש את‬
 ‫המושגים ; אניטה אלן (‪ ,)Anita Allen‬למשל, מזהה שלושה סוגי פרטיות: פרטיות פיזית, פרטיות של מידע ופרטיות בקבלת החלטות‬
‫ופעולה על פיהן. בראש ובראשונה, "פרטיות" יכול שתהא פיזית, כהפרדה פיזית מהאחר. החשש מפני הסגת גבול יכול להתייחס לגופו‬
 ‫של האדם, או, בהקשר הרחב יותר של הבית והמשפחה - לריבונותו של האדם על מבנה פיזי. בהקשר הזה, ניתן לציין כדוגמה דיונים‬
                                                                          ‫בשאלות של זכות אישה לבצע הפלה, זכות לבדיקות‬
                                   ‫‪ HIV‬כפויות ועוד. ראו, למשל: [5681] 874 ‪ ;Griswold v. Connecticut 391 us‬וכן: ‪A. AIIen‬‬
                                 ‫.[566.] ‪"Privacy", in A Companion to Feminist Philosophy )A.M. Jaggar & I.M. Young‬‬
                                                                                                   ‫654 (9881 ‪.Maiden‬‬
                                                                                                                      ‫91‬
                                                                              ‫לתאוריה הליברלית נתייחס ברחבה בהמשך.‬
                                                                                                                      ‫81‬
                                ‫89 (6781 ‪C. Smart Women, Crime and Criminology: 24 Feminist critique )London‬‬


                                                                                                                    ‫= 31 =‬

‫המציגות זאת כחלק מהבנה רחבה יותר של מבנה הכוח בחברה. תאוריות אלו אינן מגבילות את המאבק למשפט הפלילי אלא דוחפות‬
                                                                                      ‫לרפורמות חברתיות רחבות היקף.‬
 ‫בהמשך דיוננו ננסה לעמוד על מאפייניה העיקריים של התאוריה הפמיניסטית (בעיקר זו הרדיקלית) בהקשר הנידון, לרבות השאלות:‬
   ‫האם ההבחנה בין ה"פרטי" ל"ציבורי" אכן היוותה מאז ומעולם את אמת המידה להתערבות המשפט הפלילי ; מהם השינויים שחלו‬
    ‫בתפיסות מודרניות של משפחה ונישואין ומה השפעתן על המשפט ; ובאופן ספציפי, מה מידת השפעת התאוריה על יחס המשפט‬
    ‫לאלימות במשפחה ; שאלת עבירות מין במשפחה והגנה על הצעירים. בסיום המאמר ננתח כיצד משתקפת התאוריה הפמיניסטית‬
                                                                                                        ‫בפסק דין פלונית.‬
‫שאלת התערבות המשפט במשפחה כאן מהווה חלק חשוב מהתאוריה הפמיניסטית על גווניה השונים מאחר שהמשפחה הפכה למוקד‬
   ‫במאבק שהתחיל כמאבק לשוויון בסביבה הציבורית בלבד. בעוד ניתן לבקר גישות פמיניסטיות מוקדמות המתייחסות למגדר בלבד,‬
                                          ‫שהן סובלות מפשטנות מסוימת, גישה מורכבת יותר, שתוארה כ"הדגם המשפחתי" - ‪"The‬‬
                                    ‫12‬                                                            ‫62‬
        ‫"‪ - “Familialist Model‬מעמידה את המשפחה במוקד פרשנות החוק ובמרכז המאבק לשוויון . גישה פמיניסטית זו מניחה כי‬
     ‫22‬
    ‫המשפחה היא צומת דרכים שבו נפגשים נהגים אידאולוגיים וכלכליים מדכאים, נישואין, והחשיבות הפוליטית של ה"פטריארכיה" .‬
                                       ‫32‬
     ‫אין זה מפתיע, אם כן, כי פמיניזם רדיקלי חרת על דגלו את הססמה כי "הפרטי הוא הפוליטי" . זו קריאה לפוליטיזציה של התחום‬
   ‫הפרטי, החצנת הפנים ודיון ציבורי בעולם שעד אז נחשב לסגור ו"מחוץ לתחום" - המשפחה. כצעד מתחייב מתפיסה זו, מאז אמצע‬
         ‫שנות השמונים עלתה מתוך הכתיבה הפמיניסטית הביקורת על הבסיס להבחנה בין הפרטי לציבורי, בהצגתה אך ורק כקו גבול‬
                                                                                                                ‫42‬
       ‫משתנה . בביקורת שונה, כפי שיפורט להלן, ביקשו הכותבים לסתור את הטענה כאילו אין המשפט מתערב בתחומי המשפחה,‬
           ‫בהראותם התערבות משפטית נמשכת. סירובו של החוק לגנות התנהגויות מסוימות, בעיקר אלימות במשפחה, גם הוא פורש‬
                                                                                               ‫52‬
                                                                                                  ‫כמשמעותי ולא כנייטרלי‬
                                                                                                                     ‫---------------‬
                                                                                                                                ‫62‬
                                                    ‫334 (6981) ‪B. Brown "Book Reviews" 13 J. of Law and Society‬‬
                                                                                                                     ‫12‬
                                                            ‫ראו: (9981 ‪.c. Pateman The Sexual Contract )Cambridge‬‬
                                                                                                                     ‫22‬
                                ‫ראו בייחוד : ‪c. Smart The Ties That Bind - Law, Marriage and the Reproduction of‬‬
‫61 .‪( Patriarchal Relations )London 1894(, from p‬להלן : "‪ ; )"The Ties That Bind‬עם זאת, ראו התגוננותה של סמארט נגד‬
                    ‫טענות הפוכות שעלו בשנות השמונים, כי הפמיניזם צריך להתרחק ממרכזיות מוסד הנישואין, שם מעמ' 341 .‬
                                                                                                                     ‫32‬
                        ‫63 (6881 ‪ ; R. Graycar & J. Morgan The Hidden Gender of Law )Leichardt‬וראו לאחרונה :‬
                            ‫‪C. Hanisch ",The Personal is Political", in: Radical Feminism )a. Crow ]ed.[, New York‬‬
      ‫31 1 (6662. במאמר זה המחברת מציגה פגישות תרפיה קבוצתית ככורכות רכיב פוליטי מובהק. זאת, לעומת פמיניזם מוקדם‬
               ‫שנראה כי קיבל את הדיכוטומיה, ופעל, דוגמת הסופרג'סטיות, בעיקר לשיפור מעמדן של הנשים בסביבה הציבורית.‬
                                                                                                                     ‫42‬
                                            ‫למשל: ‪ ,Katherine ODonovan‬כמצוטט אצל ‪N. Lacey, c. Wells & D. Meure‬‬
                            ‫51 3 (688 1 ‪( Reconstructing Criminal Law - Text and Materials )London‬להלן : לייסי): כן‬
                                                        ‫ראו: (8981 ‪.c. Smart Feminism and the Power of Law )London‬‬
                                                                                                                     ‫52‬
                                                                        ‫122 .‪The Ties that Bind, supra note 22, at p‬‬


                                                                                                                       ‫= 41 =‬

  ‫עמדה פמיניסטית רדיקלית תטען כי מעולם לא היוותה הדיכוטומיה בין הפרטי לציבורי סמן עקבי להתערבות המשפט הפלילי. הסיבה‬
‫לכך היא מכיוון שהשימוש בהתערבות המשפטית נעשה רק על מנת לאכוף דעה מוטית, במטרה שלא להסדיר פעילויות גבריות שונות,‬
                                                                                                    ‫62‬
   ‫וביניהן אלימות במשפחה . במקרים רבים, משמעותו של הבית איננה (לפחות בעבור האישה והילדים) פרטיות כי אם בידוד ושעבוד‬
                                                                      ‫72‬
  ‫הכרוכים גם בביצוע מטלות "נשיות" בלא תמורה הולמת . אם כן ההבחנה בין "הפרטי" ל"ציבורי" אינה אלא אמצעי נוסף לשמירה על‬
                                     ‫92‬
     ‫מערך כוחות חברתי שבו גברים בוגרים, כשירים, (לבנים) בעלי רכוש שולטים על קבוצות אחרות . תמיכה לטיעון הנקודתי בהקשר‬
      ‫הפלילי ניתן למצוא בתאוריה קרימינולוגית המבקשת לשמוט את הקרקע תחת הבחנות קטגוריאליות בין "סוטה" ל"נורמלי", שסייעו‬
‫לשמירת התחום הפרטי מחוץ לגבולות המשפט הפלילי. ברמה הרגשית, היינו רוצים לראות את הפושע כזר רעול פנים ולא כאדם קרוב‬
          ‫לנו. ואולם, אם תופסים סטייה וקונבנציה כרצף, ולא כניגודים, קל יותר להכיר בעבירות במשפחה ולהבין שהדיכוטומיה בין פרטי‬
                                                                                                        ‫82‬
                                                                                                       ‫לציבורי אינה רלוונטית .‬
               ‫כך, לדוגמה, מאבק פמיניסטי חשוב הציב את האנס בהקשר חברתי, מקושר לזמן ולמקום, ולא בהקשר אישי, שהציג אותו‬
                ‫63‬
         ‫כתת-נורמלי. בכך האיר המאבק את קיומם של גורמים תרבותיים שיטתיים המכוונים את ההתייחסות המשפטית לאונס . ניתוץ‬
                  ‫13‬
    ‫התדמית של ה"פסיכופט" חיוני להכרה במגוון רחב יותר של אנסים פוטנציאליים, וביניהם בעלים ובני משפחה אחרים . מערך דומה‬
   ‫יציג את האב או את הבעל האלים כלא יותר מאשר גבר הנמצא בקצה אחד של הנורמליות, המאשר בפעולותיו את הדומיננטיות שלו,‬
                                                                                                           ‫23‬
 ‫ולא כחריג פתולוגי . ביקורת דומה נמצא בהנחה של מקינטוש (‪ )Mclntosh‬בדבר האינדיווידואליזציה השגויה של השיח הקרימינולוגי‬
                                                                                                                        ‫33‬
                                                                     ‫עצמו . על התאוריות האלה ניתן לומר כי הן משלימות את‬
                                                                                                                     ‫---------------‬
                                                                                                                                ‫62‬
‫לדוגמה: 72 (‪ .Ibid, at pp. xii‬סמארט רומזת לכך כאשר היא מפרשת את שעתוק התחום הפרטי למשפט כנותן לגיטימציה לתנאים‬
                                                                    ‫המוקדמים שיצרו את מבנה הכוחות הלא שוויוני בחברה.‬
                                                                                                                       ‫72‬
   ‫וראו את קריאתה של וירג'יניה וולף ל"חדר משלה", בקשה כה צנועה המבטאת עולם ומלואו, כמיהתה של האישה לפרטיות בתוך‬
                       ‫אותו עולם פרטי לכאורה, אך למעשה חודרני. ראו : ו' וולף חדר משלך (בתרגום א' אמיר, תל אביב תשמ"א).‬
                                                                                                                       ‫92‬
     ‫עמדה אחרת, קיצונית פחות, תאמר כי אם הקו ממילא אינו קבוע, יש להתאים אותו למציאות החברתית, להתיר לנשים פרטיות‬
 ‫גדולה יותר בנושאים מסוימים, שחלקם קשורים גם הם בתא המשפחתי, כגון שימוש באמצעי מניעה או החלטות בדבר ביצוע הפלות.‬
       ‫בהקשר זה, פרטיות היא כוח, שליטה, מתן ביטוי לאוטונומיה. אנו מזכירים עמדה זו כדי להראות את הבעייתיות שבה התאוריה‬
 ‫הפמיניסטית נתקלת באשר למושג ה"פרטיות". עם זאת, מאחר שדיוננו מצומצם כאן לנושא האלימות בבית, יקצר המקום לדון בנושא‬
                                                                                                     ‫זה, שהנו מורכב יותר.‬
                                                                                                                       ‫82‬
                             ‫ראו, למשל, את תפיסתו של ‪ ,Box‬בעקבות דירקהיים (‪s. Box Power Crime and :)Durkheim‬‬
                                                                                     ‫121 (3981 ‪.Mystification )London‬‬
                                                                                                                       ‫63‬
                                                             ‫לדוגמה : 561 .‪.The Ties that Bind, supra note 22, at p‬‬
                                                                                                                       ‫13‬
                                   ‫ל' סבה "עבירת האונס - מגמות קרימינולוגיות ומשפטיות" פלילים ג (2881) 64, בעמ' .65‬
                                                                                                                             ‫23‬
                         ‫58 .‪E. Wilson What is to be done about violence against women? )London 1893(, at p‬‬
                                                                                                               ‫33‬
                                   ‫‪M. McIntosh, in: F. Heindensohn, p. Rock, M. McIntosh & c. Smart "Review‬‬
             ‫(7781 ) .‪386, at p. 386 Symposium - w 'omen, Crime and Criminology by c. Smart" 17 Brit. J. of Crim‬‬


                                                                                                                    ‫= 51 =‬

‫ההנחות הפמיניסטיות המוקדמות והמורכבות פחות, ועוזרות לגבש תפיסה המרחיבה את אפשרות התערבות המשפט הפלילי בתחומי‬
                                                                                                    ‫43‬
                                                                                                   ‫המשפחה .‬

                                                                       ‫3. פרטי מול ציבורי כאמת המידה להתערבות - האומנם‬
    ‫כאשר בוחנים את היחסים בין המשפט הפלילי למשפחה, אין לשכוח שמדובר בשתי צורות של פיקוח חברתי. למשל, במחקר שעסק‬
  ‫53‬
 ‫בהיסטוריה של גילוי העריות, טענה לוסייה זדנר (‪ )Lucia Zedner‬כי גם היעדרו של חוק פורמלי (המתפרש כ"אי-חדירה לפרטיות" )‬
              ‫אינו מצביע בהכרח על חוסר הסדר. ייתכן שהיעדר החוק אינו משקף אלא את כוחם הגדול יותר של מנגנוני פיקוח חברתי‬
                                               ‫63‬
             ‫לא-משפטיים, וביניהם המשפחה כמנגנון פיקוח עצמי, כגון בהקשר של גילוי עריות . ניתן לקשר ניתוח זה לאחת ההנחות‬
                                 ‫73‬
     ‫הפמיניסטיות הבסיסיות, המציגה את הנישואין ואת חיי המשפחה כמנגנוני פיקוח חברתי על נשים . מחברים אחרים ייחסו לפיקוח‬
                                                    ‫93‬
                                                   ‫המשפחתי האמור את האחריות לתרמית השגויה של פשע כמתרחש בין זרים .‬
       ‫הניתוח של זדנר בדבר היחסים בין המדינה למשפחה בהסדרת ההתנהגות המינית בחברה, הראה כי בניגוד לתפיסה הליברלית‬
      ‫המסורתית, במקום שבו לא מילאה המשפחה את תפקידה כמסדירת ההתנהגות המקובלת, לא איחרה התערבות המדינה להגיע.‬
      ‫התערבות זו, גם אם לא נעשתה באמצעים משפטיים, באה לידי ביטוי בערכים מוסריים ודתיים במאה התשע עשרה, או באמצעות‬
                                                                                                       ‫83‬
     ‫שירותי רווחה שונים . מחקרה של זדנר חשוב, אם כן, לענייננו, בהצביעו על הטעות העובדתית של התומכים בהשארת המשפחה‬
 ‫מחוץ לגבולות המשפט. בעוד אלה מבססים טענה זו על דימוי של המשפחה המוגנת, הבלתי חדירה, זדנר מראה כי יסודו של דימוי זה‬
   ‫בטעות. בניגוד לתפיסה הליברלית, בפועל מעולם לא היה "תחום פרטי בלתי מוסדר" או "טריטוריה נייטרלית". יתר על כן, התערבות‬
 ‫לא נעשתה אך ורק באמצעות הסדר משפטי. ניתן לראות גם חדירה הדרגתית לתחום המשפחה במדעי החברה השונים. כך, בשטחים‬
‫כגון סוציולוגיה התפתח עניין גובר והולך במה שכונה "קופסה שחורה", "הבית", ויש להניח כי שינוי בין-תחומי זה מעיד על שינוי חברתי‬
                                                                                ‫64‬
                                                                               ‫רחב יותר באשר לאי-חדירות התא המשפחתי .‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                             ‫43‬
‫כדוגמת עבודותיה המוקדמות של ‪ ,Carol Smart‬למשל, שניתן לומר עליהן שדמו במידה מסוימת לתאוריות הקשר. ואולם, בספריה‬
                          ‫המאוחרים, דוגמת 22 ‪ ,The Ties that Bind, supra note‬היא מציגה אנליזה משפטית מורכבת יותר.‬
                                                                                                                   ‫53‬
   ‫ליחס האמביוולנטי של התנועה הפמיניסטית למושג ה"פרטיות", שכן פרטיות נתמכת בהקשר של הזכות להחליט בנושא הפלות,‬
                                                       ‫למשל, נושא שיקצר המקום לדון בו במסגרת זו, ראו : ‪Allen, supra‬‬
                                                                                                 ‫654 .‪.note 17, at p‬‬
                                                                                                                   ‫63‬
                                                                                      ‫ראו : 7 ‪.Zedner, supra note‬‬
                                                                                                                   ‫73‬
                                                              ‫למשל: 691 .‪.Women and Crime, supra note 1( at p‬‬
                                                                                                                   ‫93‬
                                                                            ‫ראו : 912 .‪.Lacey, sapra note 24, at p‬‬
                                                                                                                   ‫83‬
                                                                                     ‫ראו : 7 ‪.Zedner, supra note‬‬
                                                                                                                   ‫64‬
                            ‫‪J. Finch & D. Morgan ''Marriage in the s1980", in: Marriage, Domestic Life & Social‬‬
                                                                ‫66 .‪Change )D. Clark ]ed.[, London 1881( 55, at p‬‬


                                                                                                                    ‫= 61 =‬
             ‫14‬
        ‫זאת ועוד, ראייה רחבה יותר זו של התערבות משפטית כסוג אפשרי אחד בלבד של הסדר מתוך מגוון סוכנויות פיקוח נסמכת‬
 ‫מבחינה תאורטית על הוגים כדוגמת מישל פוקו. פוקו הזכיר את התמיכה במשפחה הגרעינית ובמונוגמיה ההטרוסקסואלית באמצעות‬
                                                                                         ‫24‬
    ‫סוכנויות מסדירות נוספות אלה, והזהיר מפני ראייה של המשפט כישות נפרדת. שירותי רווחה, מוסדות חינוך, שירות צבאי, אפילו‬
‫שירותי בריאות, כולם יכולים להיראות כסוכנויות מסדירות ומפקחות. לטענתו, הסכנה טמונה במתן ליברליזם רב במידה לא מציאותית.‬
     ‫ההכרה בהתערבות בחיי הפרט, הנעשית באמצעות סוכנויות פיקוח לבר-משפטיות כאלה, ממש מרוקנת מתוכן את הדיכוטומיה בין‬
‫הפרטי לציבורי. ואולם, אין לה מעיט בחשיבות של לימוד התהליכים שהובילו להתערבות המשפט הפלילי בתחומים מסוימים אלה דווקא‬
‫של הפרטי. אחרי ככלות הכול, אין להכחיש את ייחודיות המשפט הפלילי כצורת גינוי חברתית חזקה ביותר בעלת כוח כופה, ואת הערך‬
                                                                             ‫הסמלי שבקרימינליזציה לעומת מוסדות אחרים.‬
                                                                              ‫34‬
    ‫התאוריה הפמיניסטית, לפחות זו הרדיקלית, תציג, אם כן, זווית עקבית בשאלה, האם על החוק להתערב בענייני משפחה. מאחר‬
 ‫ש"הפרטי" ו"הציבורי" הם לכל היותר סמנים נזילים לגבולות לא ברורים, ספק רלוונטיים, תיקבע התערבות משפטית בכל מקרה לגופו,‬
‫על פי אמות המידה המקובלות. אם אחד הקריטריונים המרכזיים הוא הנזק הנגרם, אין להתעלם מפגיעות הגורמות לנזק גדול אף יותר‬
   ‫מזה הנגרם על ידי פעולה דומה המתרחשת מחוץ לגבולות המשפחה. סיבה מובנת מאליה כמעט לסכנה הגדולה יותר הטמונה בתא‬
                                                        ‫44‬
‫המשפחתי דווקא מצויה בהזדמנות להתקפות חוזרות ונשנות על הקרבן . הנחה זו קיבלה חיזוק במחקרים שבדקו שיעורי הישנות של‬
                                                 ‫54‬
                                                ‫אונס בנישואין, למשל, ומחקרים שהעריכו את הטראומה שהאישה עוברת כקרבן .‬

                                                                            ‫4. תפיסות מודרניות של משפחה ונישואין‬
     ‫השאלה אם המשפט הפלילי צריך להתערב בעניינים משפחתיים קשורה בטבורה לאידאל של המשפחה. לפי הדעה שיש להגביל‬
              ‫64‬
       ‫ה תערבות זו למקרים קיצוניים מושם דגש רב יותר באחדות המשפחה מאשר באוטונומיה של האישה או של הילדים . הגישה‬
                             ‫השוללת התערבות דוגלת למעשה בהגנה על האינטרסים של המשפחה כיחידה קולקטיבית בניגוד‬
                                                                                                                   ‫---------------‬
                                                                                                                              ‫14‬
                          ‫עמדה נפוצה בקרב פמיניסטים, ראו, למשל : ‪K. O'Donovan Sexual Divisions in Law )London‬‬
   ‫5981). הפרק הראשון לספר זה קושר התערבות עקיפה של המדינה למדיניות שבהכרח חודרת לתא המשפחתי, ויוצרת במשפחה‬
                                                                                  ‫הגרעינית חלוקת עבודה המבוססת על מגדר.‬
                                                                                                                         ‫24‬
                                       ‫(6981 ‪ ; M. Foucault The History of Sexuality )New York‬ראו ניתוח של משמוע‬
                                 ‫ההומוסקסואל, כמו גם של הסכמת האישה: ,‪s. Duncan "Law's Sexual Discipline: visibility‬‬
                                                ‫623 (5881 ) ‪.Violence and Consent" 22 Journal of 'Law and 'Society‬‬
                                                                                                                         ‫34‬
 ‫אין אנו מתייחסים כאן לתאוריה פמיניסטית על כל גווניה, כגון פמיניזם תרבותי, פמיניזם מזרחי, פמיניזם ליברלי. לניתוח ההבדלים‬
 ‫בין הפמיניזם הרדיקלי לתרבותי באשר ל"פרטי" ול"ציבורי", ראו : ל' בילסקי "נשים מוכות : מהגנה עצמית להגנת העצמיות" פלילים ו‬
                                                                                                      ‫(תשנ"ח) 5, מעמ' .74‬
                                                                                                                         ‫44‬
                                                             ‫נקודה זו הודגשה אצל : 912 .‪.Lacey, supra note 24, at p‬‬
                                                                                                                         ‫54‬
                         ‫ראו: 25 (7981 ‪ 'J. Temkin Rape and the Legal Process )London‬והמקררות שם ; ‪c. Barton‬‬
                                       ‫691 .‪881( 73: Zedner, supra note 7, at p‬ן) .‪."Rape within Marriage" Fam. L‬‬
                                                                                                                         ‫64‬
                                     ‫למקורות נוספים, ראו: ‪M. Hayes, c. Williams Family Law - Principles, Policy and‬‬
                                                                                          ‫563 (5881 ‪.Practice )London‬‬


                                                                                                                       ‫= 71 =‬

 ‫לאוטונומיה אישית של חברי המשפחה, לעתים במחיר הקרבתו של הפרט. כך, שינוי משפטי יעקוב אחר שינוי התפיסה החברתית של‬
                  ‫מוסד המשפחה, אחר ההכרה באישיותם הנפרדת של רכיבי המשפחה השונים, כל אחד מהם על זכויותיו ורגישויותיו.‬
                                         ‫74‬
     ‫הצורך לבחון מחדש את מושג ה"משפחה" הוכר כחלק חיוני מן המאבק נגד אלימות במשפחה . בלבה של כל עמדה בוויכוח ניתן‬
       ‫לזהות, בין במפורש או במשתמע, תפיסה מסוימת של משפחה ונישואין. בכל עמדה כזאת כרוכה מערכת של הנחות ואידאלים,‬
   ‫שתשפיע על החשיבה המשפטית, לרבות בשאלת עצם התערבות המשפט הפלילי בתחומים הנתפסים כפרטיים. כך, למשל, הכריז‬
     ‫הקמפיין המרכזי הראשון בבריטניה נגד אונס, כי: "אונס, כמו צדקה, מתחיל בבית", אמירה המייצגת תפיסה התומכת בהתערבות‬
                                                                                                     ‫94‬
      ‫רחבה של המשפט הפלילי . ולהפך, בשנת 6881 עוד סברו כמה חברים בוועדה לעניין יחסי מין כפויים בנישואין, כי הפללה של‬
                                                                                    ‫84‬
    ‫ההתנהגות "תחתור תחת מוסד הנישואין " . מכאן, בין שזו המשפחה ה"אידאלית", הגרעינית, ההטרוסקסואלית, או צורה חלופית‬
                                  ‫65‬
       ‫כלשהי, רווחת פחות, תהיה תפיסת המשפחה מרכזית בטיעונים בדבר ההתערבות והצורה שתלבש . כך, יש להניח כי תפיסה‬
                                                                 ‫משתנה תוביל לשינוי משפטי או לשינוי ביעילות של חוקים קיימים.‬
‫במערכת המשפטית כולה ניתן לחשוף הערות המעידות על תפיסות בדבר משפחה ומגדר. דוגמה מפתיעה למדיי ניתן למצוא באמירתו‬
  ‫משנת 6981 של הלורד דנינג, שבשבחו את המאבק לשוויון בין המינים, קבע כי תפקידה המרכזי של האישה הוא לקיים חיי משפחה‬
                                                        ‫15‬
  ‫בריאים ולשמור עליהם. יתר על כן, על כל אינטרס אחר להיכפף לאחריות זו . הלורד דנינג האמין, כמו רבים אחרים, כי הציוויליזציה‬
 ‫מבוססת על חיי המשפחה, ואלה בתורם מבוססים על נישואין (נוצריים). אמירות דומות ניתן למצוא במסורת היהודית, שלפיהן תעדיף‬
                                                                                          ‫25‬
     ‫אישה את סטטוס הנישואין בכל מחיר . ניתן להסיק בקלות רבה מה תהיינה השלכותיה המשפטיות של דעה כזאת, שתעדיף את‬
                                                                                        ‫חיזוק המשפחה על פני כל מטרה אחרת.‬
  ‫קיומו של מתאם בין התפתחויות חברתיות, אידאולוגיות ופוליטיות ובין שינויים משפטיים מאשר קשר זה בדבר תפיסות לגבי חשיבות‬
  ‫המשפחה ותפיסות בדבר מעורבות המשפט הפלילי. ההכרה האטית וההססנית בעבירות המתבצעות בתוך המשפחה תומכת בדעות‬
                                                       ‫כמו זו של זדנר בדבר המקום השנוי במחלוקת שהמשפחה תופסת בסדר היום‬
                                                                                                                   ‫---------------‬
                                                                                                                              ‫74‬
                           ‫- ‪J. Pahl “Implications for policy and practice", in: Private Violence and Public Policy‬‬
                           ‫,[.‪The Need of Battered Women and the Response of the Public Services )J. Pahl ]ed‬‬
                                                                                                   ‫791 (5981 ‪London‬‬
                                                                                                                    ‫94‬
                                              ‫583 (1881) .‪c. Glasman "Women Judge the Courts" 141 New L. J‬‬
                                                                                                                    ‫84‬
                          ‫61 1 .‪Criminal Law Revision Committee, Working Paper on Rape within Marriage, no‬‬
                                                                                              ‫‪) 1886( London: HMSO‬‬
                                                                                                                    ‫65‬
                                ‫המשפחה ה"אידאלית" פורשה כצורת המשפחה של הבורגנות בת המאה התשע עשרה. ראו:‬
    ‫14 ‪ ; O'Donovan, supra note‬דוגמה לצורת חשיבה רווחת פחות היא הרעיון הפמיניסטי של משפחה מטריארכלית מורחבת:‬
                                                         ‫‪G. Greer Sex and Destiny - The Politics of Human Fertility‬‬
                                                                                               ‫.‪.)London 1894( 187 ff‬‬
                                                                                                                    ‫15‬
                                ‫‪Lord Denning The Due Process of Law )London 1896( 261, and at p. 184: 'The‬‬
                                                        ‫"‪principal task in life of- women is to bear and rear children‬‬
                                                                                                                    ‫25‬
  ‫ראו: א' רוזן-צבי "מעמד האישה במשפחה לפי המשפט העברי", בתוך: זכויות האדם בישראל - מאמרים לזכרו של ד"ר חמן שלח‬
                                                              ‫ז"ל (א' סברסקי [עורכת], ירושלים תשמ"ח) 861, בעמ' 211.‬


                                                                                                                       ‫= 91 =‬
                        ‫55‬                                     ‫45‬                                                 ‫35‬
       ‫ולאמביוולנטיות‬                               ‫הפוליטי . שכן, בעוד המשפחה מהווה מרכיב עיקרי בשיח הפוליטי,‬
                             ‫בו בזמן היא נחשפת לביקורת גוברת‬
                                                                                    ‫המשתקפת בספרה המשפטית.‬
      ‫על מקומה הייחודי של המשפחה והחשיבות המיוחסת לה גם במערכת המשפט יכולה להעיד, למשל, הקמתם של בתי המשפט‬
                                                                                                               ‫65‬
   ‫למשפחה . בית המשפט לענייני משפחה מוסמך מכוח חוק זה לדון, בין השאר, בתביעות אזרחיות הקשורות לחוק למניעת אלימות‬
‫במשפחה 1881. לא זו בלבד שהחוק מכיר בעניינים הקשורים במשפחה כקטגוריה הראויה לטיפול ייחודי אלא הוא אף מתיר לסוכנויות‬
  ‫חיצוניות, לא-משפטיות, להיות מעורבות בהליך המשפטי. התערבות זו נעשית בדרך חסרת תקדים, תוך עירוב של עניינים אזרחיים‬
                                                                        ‫75‬
                                                                       ‫ופליליים כל עוד הם מתייחסים לעניינים משפחתיים .‬
       ‫החסינות הפוחתת של המשפחה מפני התערבות של המשפט הפלילי נקשרה לגורמים סוציולוגיים, ביניהם המעמד המשתנה של‬
   ‫חירות אישית כללית ובייחוד זו של נשים, והערך הפוחת של מוסד הנישואין, שנקשר באופן מסורתי למושג ה"משפחה". גם לשינויים‬
     ‫כלכליים תהיה השלכה. כך, למשל, השווה פוזנר (‪ )Posner‬את הדיכוטומיה בין הפרטי לציבורי ובין ההבדלים בין השוק למשפחה,‬
       ‫95‬
      ‫בטענה כי ככל שהנשים תופסות מעמד בכיר יותר, ככוח כלכלי בחברה, כך מתערערת חסינות המשפחה מפני ביקורת חיצונית .‬
  ‫לכך הצטרפו תפיסות חדשות של נישואין במונחים של הרמוניה ושיתוף פעולה, מגמה שהתחזקה בשנות השישים והשבעים בד בבד‬
                                                                                     ‫85‬
‫עם התעוררות התנועה הפמיניסטית . כל זה תרם לאפשרות הביקורת המשפטית. ואולם, כפי שציינו, המשפחה והנישואין שומרים על‬
           ‫66‬
          ‫כוח חברתי. גם צורות "לא אורתודוקסיות" של משפחות הובנו תמיד לאור מבנה המשפחה "האידאלי", המבוסס על נישואין .‬
                                                                                                                    ‫---------------‬
                                                                                                                               ‫35‬
                                                                                          ‫ראו. 7 ‪.Zedner, supra note‬‬
                                                                                                                        ‫45‬
                              ‫ראו דיון סוציולוגי בתעמולה הפוליטית של "‪ "back to fundamentals‬בבריטניה בשנות השמונים‬
                                       ‫(שהפכו ל-"'‪ "back to basics‬בשנות התשעים), ואשר פורשו על ידי הימין החדש כגישה‬
                                                                          ‫ה"ראליסטית" : 64 ‪.Finch & Morgan, supra note‬‬
                                                                                                                        ‫55‬
                          ‫למשל : ‪A. Bainham "Family Law in a Pluralistic Society" 22 Journal of Law and Society‬‬
     ‫432 (5881). ביינהם קורא להרחבת התמיכה הסוציאלית בצורות משפחה חלופיות, ותוקף את ערכי המשפחה המסורתיים ואת‬
                                                                                                        ‫ההסדרים סביבם.‬
                                                                                                                        ‫65‬
                                                       ‫חוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-5881, ס"ח 7351, .383‬
                                                                                                                        ‫75‬
                         ‫סעיף 5 לחוק בית המשפט לענייני משפחה מסמיך את שר המשפטים ואת שר העבודה והרווחה להקים‬
                              ‫"יחידת סיוע" "אשר תיתן, בעצמה או באמצעות אחרים, שירותי אבחון, ייעוץ, וטיפול בעניני משפחה,‬
 ‫לרבות העמדת מומחים לרשות בית המשפט". מאחר שכישוריהם של אנשי היחידה, כמו גם קשריהם עם בית המשפט, ייקבעו במועד‬
                ‫מאוחר יותר, בצו, ניתן לטעון כי החוק כולל רכיב מעורפל וחריג בהיותו גורם לא משפטי וחיצוני במערכת אדוורסרית.‬
                                                                                                                        ‫95‬
                                  ‫וראו גם: ‪F.E. Olsen "The Family and the Market: A Study of Ideology and Legal‬‬
                                                                                ‫7841 (3981) .‪.Reform" 86 Haw. L. Rev‬‬
                                                                                                                        ‫85‬
                                    ‫בלשונו של מורגן: "‪ ."from institution to relationship‬ראו: ‪D. Morgan "Ideologies of‬‬
                                 ‫‪Marriage and Family Life", in: Marriage, Domestic Life & Social Change )D. Clark‬‬
                                   ‫‪]ed.[, London 1881( 114, at p. 126; M. Parry The Law Relating to Cohabitiation‬‬
                                                                                             ‫(3881 ,.‪.)London, 3rd ed‬‬
                                                                                                                        ‫66‬
                                 ‫‪The Ties That Bind, supra note 22, at p. Xii c. Smart "Legal Subjects and Sexual‬‬
                                                                                                 ‫7 ‪Objects", supra note‬‬


                                                                                                                      ‫= 81 =‬

  ‫ייתכן שבלתי נמנע כי במבנה חברתי שעדיין מבוסס במידה רבה על נישואין, גם המשפט הפלילי יושפע מתפיסות כה יסודיות. כך נציג‬
                                          ‫ונסביר בהמשך טענות כי המשפט הפלילי הוא מכשיר קהה מדיי לשימוש בבעיות ביתיות.‬
       ‫מאחר שגם פמיניסטיות נלהבות הכירו בכך שקשה לראות בביטול מוסד הנישואין משום מטרה ראלית, השאלה היא אילו שינויים‬
      ‫הדרגתיים ניתן לצפות במערכת הקיימת, לרבות הרחבת ההכרה המשפטית בצורות שונות של תאים משפחתיים ולרבות מעורבות‬
                                                         ‫16‬
                                                        ‫גדולה יותר של המשפט הפלילי בעבירות המתרחשות בתא המשפחתי .‬
 ‫נדרשת חשיבה מחודשת. כך, למשל, גירושין מהירים, שהם לכאורה הפתרון המושלם לאישה המוכה, הוכרו כמטרה חתרנית למדיניות‬
         ‫פמיניסטית, שכן רפורמה בגירושין אסור לה שתאפשר התרחקות מהירה של הבעל מבלי לדאוג למצב הנחות יותר של האישה,‬
                                                             ‫26‬
                                                            ‫מבחינה כלכלית וחברתית, מצב שעלול רק להידרדר עקב הגירושין .‬
    ‫בשל המצב המתואר לעיל, נראה כי בנקודה זו השיח הפמיניסטי נפרד מן השיח הליברלי. התרחקות זו בלתי צפויה במידה מסוימת,‬
‫שכן בנושאים רבים, ובעיקר בדגש המשותף המושם בחשיבותה של האוטונומיה, ניתן היה להניח שתהיה הסכמה רחבה בדבר תפקידו‬
                                                                                                        ‫36‬
     ‫של המשפט הפלילי . כך, למשל, היווה המושג הליברלי הבסיסי של "אוטונומיה" את אבן הבסיס לדיון הפמיניסטי בעבירת האינוס‬
            ‫ובמושג ההסכמה. זאת ועוד, קריאתו של מיל, הליברל הקלסי, לשוויון בין המינים, מוסיפה אף היא להפתעה בהיפרדות דרכי‬
                                                                                                     ‫46‬
                                                                                                    ‫הליברליזם והפמיניזם .‬

                                                                                              ‫5. משפחה, נישואין, משפט‬
    ‫בסעיף הזה, נבקש לבחון כיצד מתבטאים השינויים הנזכרים לעיל במעמדו של התא המשפחתי ככל שמדובר בהתערבות המשפט‬
   ‫בתחום הפרטי. יש כמה דרכים שהחברה נוקטת כדי להסדיר את התנהגות הפרטים החברים בה. שלטון החוק הוא הדרך הברורה‬
   ‫והכופה ביותר, אך קיימות גם דרכי פיקוח אחרות, פורמליות ובלתי פורמליות. בין האמצעים הפורמליים החלשים יותר (קרי : מגנים‬
‫פחות) ניתן למנות את שירותי הרווחה, ובין האמצעים שאינם פורמליים נמצא את הפיקוח באמצעות המשפחה והחדרת בושה ותחושת‬
‫אשם אצל הקרבן. צורות הפיקוח האלה פועלות כולן בסביבה הביתית (וכעיקר בכל הקשור להתנהגות המינית). ואולם יש להן השפעה‬
  ‫על המשפט הפלילי, הן באופן ישיר, באמצעות השפעה על הקרבנות, שאינם ממהרים לפנות לעזרת הרשויות, והן באופן עקיף, בשל‬
‫המדיניות שמוטב לטפל בעבירות מין במשפחה באמצעים לא פורמליים (לרבות ריסון על ידי המשפחה עצמה). אין חולק, שאם החברה‬
                                                          ‫עודנה מביישת את הקרבן יותר מאשר את העבריין ; עודנה מחזיקה‬
                                                                                                                    ‫---------------‬
                                                                                                                                 ‫16‬
                                 ‫לפסימיות כאשר לביטול מוסד הנישואין, ראו, למשל: 522 .‪.The Ties That Bind, ibid, at p‬‬
                                                                                                                     ‫26‬
                                                                                ‫ראו: 67 .‪.Olsen, supra note 59, at p‬‬
                                                                                                                     ‫36‬
                              ‫לדיון בהיסטוריה של השפעות הליברליזם על הפמיניזם, ראו, למשל: ‪D.L. Rhode Justice and‬‬
  ‫21 (8981 .‪ .Gender - sex Discrimination end the Law )Cambridge Mass‬התפיסה הליברלית הבסיסית לגבי "אוטונומיה"‬
                                                                                ‫היתה מרכזית באשר לעיצוב מושג ה"אונס".‬
                                                                                                                     ‫46‬
   ‫(9781 .‪ .J.s. Mill )or. ed. 1968; th6 ed‬התאוריה שלו היוותה, למשל, אבן יסוד מוצהרת לעבודתה של ועדת וולפנדן שנזכרה‬
    ‫לעיל. עם זאת, יש לזכור כי למרות קריאה זו, הניח מיל כי נשים הן שתמשכנה לעשות את עבודות הבית, מתוך הסכמה, ראו שם.‬


                                                                                                                        ‫= 62 =‬

 ‫באידאל של המשפחה כדגם שיש לשמור עליו בכל מחיר כמעט, ואף מוקיעה את מי שמצביע על כישלון המערכת, לפיכך, רק במקרים‬
                 ‫56‬
  ‫מועטים יתלוננו אישה או ילד על אלימות שהופעלה נגדם, גם אם ההתנהגות האלימה נכנסת בגדרי האיסור הפלילי . לכן, לתפיסות‬
 ‫מוסריות (אשר יצרו את תחושת הבושה האמורה) תהיה השפעה מורכבת על פעולת החוק ועל יעילותו. כך, למשל, תפיסות חברתיות‬
                                          ‫66‬
                                         ‫לגבי אונס עלולות לטעת בקרבן תחושת חרטה, שעלולה להצמיח הערכה עצמית נמוכה .‬
      ‫בניתוח ההתערבות הראויה של המשפט בענייני המשפחה, יש לזכור שכמנגנונים מתחרים לשליטה ולפיקוח חברתי, היחסים בין‬
       ‫השניים סבוכים. כמו כן, חשוב להסביר מדוע נחשבת התערבות החוק להולמת במקרים מסוימים, אך לא באחרים. כך, לדוגמה,‬
 ‫ההגנה על ילדים מפני ניצול נתפסת זה זמן רב כחלק חיוני ממדיניות המשפט הפלילי, בין שניצול זה נעשה בתוך המשפחה ובין שהוא‬
                                              ‫96‬                                                        ‫76‬
          ‫נעשה מחוץ לה . גם גילוי עריות, כפי שציינו לעיל, זכה להכרה משפטית מוקדמת . טענת התאוריה הפמיניסטית תהיה, כי‬
‫התערבות סלקטיבית כזאת חושפת את הטעות שביסוד הדיכוטומיה בין פרטי לציבורי. ניתוח של מטרות החוק עשוי להציע הסבר למה‬
       ‫שנראה במבט ראשון כאמות מידה שונות להתערבות. כך, ניתן לטעון כי מטרתו של האיסור המוקדם על גילוי עריות, שלגביו יש‬
    ‫קונסנסוס רחב היקף, לא היתה ההגנה על כבודם של הילדים, כי אם הבטחת תומתם כחלק מהגנה על ערכם, כרכוש של הוריהם,‬
                                                                                                  ‫86‬
    ‫בדומה לעבירת האינוס . בהתרת סבך היחסים בין המשפחה למשפט קשה להפריז בחשיבות ההשפעה הפמיניסטית על הרחבת‬
                                                                                        ‫67‬
                                                                                       ‫התפיסות של דימויי נשים ומשפחה .‬
 ‫ולהפך, כותבים כגון וויליאמס, שהציגו דימוי של אישה המעוניינת לחזור לבעלה המתעלל בה כשיקול לגיטימי כנגד התערבות המשפט‬
‫הפלילי, התעלמו מן התווית המוצמדת, עדיין, לנשים שנאנסו. ניתן לטעון כנגד המחזיקים בגישה זו כי הם תורמים למעגל השוטה, שבו‬
   ‫נשים וילדים מוצאים עצמם פגיעים ונתונים למרות החזקים מהם בתא המשפחתי, בלא מודעות נאותה לערך הבסיסי של אוטונומיה‬
                                                                                                  ‫17‬
                                                                                                 ‫שתאפשר להם להיחלץ .‬
                                                                                                                      ‫---------------‬
                                                                                                                                 ‫56‬
                                ‫ראו דיון על סיבת ההימנעות של קרבנות אלימות במשפחה מלדווח אצל ‪Hayes & williams, supra‬‬
                                                                                                                      ‫64 ‪.note‬‬
                                                                                                                             ‫66‬
                                                            ‫3731 (6881) ‪F. Hughes "Marital rape" 134 Solicitors Journal‬‬
                                                                                                                             ‫76‬
                            ‫ראו, למשל, את סקירת החוקים האוסרים קיום יחסי מין עם נערות מתחת לגיל מסוים וגילוי עריות אצל :‬
                                                                                             ‫871 .‪.Zedner, supra note 7, at p‬‬
                                                                                                                             ‫96‬
                                 ‫ראו לדוגמה את החוק האנגלי האוסר גילוי עריות: ,7 .‪Punishment of Incest Act, 1869, 9 Edw‬‬
 ‫54 .‪ ;ch‬וראו הדיון בחוק אצל: 833 .‪ ;Ashworth, supra note 1, at p‬בישראל, ראו לדוגמה את ההרחבה של החוק הפלילי האוסר‬
                                                  ‫עבירות מין במשפחה : חוק העונשין (תיקון מס' 63), התש"ן - 6881, ס"ח חש"ן, .681‬
                                                                                                                             ‫86‬
                                                                                             ‫97 .‪Smart, supra note 18, at p‬‬
                                                                                                                             ‫67‬
  ‫דוגמה לחשיבות שהפמיניזם הישראלי מייחס לניתוק מתפיסה גברית כבסיס לדימוי עצמי של נשים וכצעד חיוני בדרך לשוויון, ראו:‬
                                         ‫א' שחר "מיניותו של החוק : השיח המשפטי בנושא האונס" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 851, .271‬
                                                                                                                             ‫17‬
                               ‫662 ,562 (1881) .‪ .G. Williams "The problem of domestic rape" 141 New L. J‬מעניין לציין‬
                                   ‫כי וויליאמס התיימר לייצג בכך את דעתה של האישה "ההגיונית, הנשואה, שאיננה עורכת דין". אין זה‬
                                       ‫מפתיע שוויליאמס השתמש בביטוי "דרקונים" כדי לתאר קבוצות לחץ פמיניסטיות, אשר קרא להן‬
                                        ‫מאוחר יותר בשמות : "‪."warrior feminists", "fierce feminists" and "the vociferous ones‬‬


                                                                                                                        ‫= 12 =‬
                                                                 ‫27‬
      ‫מעגל שוטה שכזה עלול להכשיל כמעט לגמרי את אכיפת החוק . בהתעלם מהקשר ההדוק בין השפעת התיוג הלא-פורמלי ובין‬
                              ‫כישלון האכיפה, ניתן להסיק שאכן, אין המשפט הפלילי האמצעי המתאים לטפל בעניינים משפחתיים.‬
  ‫מאחר שהמשפחה עדיין נתפסת בפלגים רחבים כבסיס המבנה החברתי, שיש לשמור עליו מכל משמר, גם אם מעמדה משתנה והיא‬
 ‫הופכת חדירה יותר להתערבות, צפויות השלכות שונות, ישירות כמו גם עקיפות, לא רק על עצם התערבות המשפט אלא גם על הדרך‬
                                                                                            ‫שבה תיעשה התערבות זו.‬

                                                             ‫6. אלימות במשפחה, עבירות מין במשפחה והגנה על הצעירים‬
    ‫בטענה שאין מקום לשימוש במשפט פלילי בענייני חינוך הילדים במשפחה, ניתן להשתמש בה במידה בהקשר של עבירות מין ושל‬
                                                                                                     ‫37‬
                                                                                                    ‫עבירות אלימות .‬
 ‫הביטוי המשפטי לתפיסה החברתית של המשפחה, המושפעת מתאוריות פמיניסטיות, הוביל להכרה הדרגתית באישיות הנפרדת של‬
‫בני המשפחה, כל אחד מהם על זכויותיו וחולשותיו, לא עוד "בשר אחד" שהוא, בעצם, הבעל, או ייחוס אחדות לגוף המשפחתי המורכב‬
                                                                                                      ‫47‬
                                                                                                     ‫מפרטים מספר .‬
   ‫האם יש מקום להכיר בעבירות מין במשפחה, שנראה כי קיימת הסכמה רחבה לגביהן, ובו בזמן לראות התעללות נפשית או גופנית‬
  ‫67‬       ‫57‬
   ‫שליטה‬        ‫כמעשה שאינו מצריך התערבות של המשפט הפלילי? הגישה הפמיניסטית כלפי עבירות מין רואה בהן צורה של אלימות,‬
                                                                                                                ‫77‬
                                                     ‫ופיקוח . בכך היא מדגישה את הנזק הנגרם, ואת ההסברים המבניים (להבדיל‬
                                                                                                                 ‫---------------‬
                                                                                                                            ‫27‬
    ‫מחקרים מצאו כי גם כשנמצאו תופעות של איומים ואלימות, סירבו נשים רבות לראות את המעשה כ"אונס". ראו: 9 ‪supra note‬‬
                                     ‫,‪ .Barton & Painter‬תוצאה זו מחזקת את היחס הנטען בין תפיסה חברתית להליך המשפטי.‬
                                                                                                                      ‫37‬
    ‫19 (4981 ‪ .s. Atkins & B. Hoggett Women and the Law )Oxford‬שאלה נפרדת לחלוטין מהוויכוח התאורטי הפמיניסטי‬
‫הנידון כאן היא השאלה, אם המשפט הפלילי הוא הדרך הטובה ביותר לטפל במקרים שבהם מעורבים ילדים, אם מתחשבים באפשרות‬
       ‫שהנאשם יזוכה ושעל הילד יהיה להתמודד עם הטראומה הנפשית הכרוכה בכך. ואולם, אין לשאלה זו דבר וחצי דבר עם שאלת‬
                                                                                               ‫תפקידו של המשפט הפלילי.‬
                                                                                                                      ‫47‬
                                  ‫כך בוטלה במשפט האזרחי בבריטניה ההכרה באישיות משפטית אחת במשפחה, זו של הבעל:‬
 ‫333 ,233 (8781) .‪ ; M.D.A. Freedman "'Rape by a Husband?" New L. J‬עם זאת, יש אינדיקציות לכך שתפיסת ה"אחדות"‬
                                                                    ‫לא נעלמה ממספר הסדרים הקשורים לנישואין. ראו:‪Parry‬‬
                                          ‫791 .‪ supra note 58, at p‬בארצות הברית אנו מוצאים מעבר ממשפחה כרכוש הבעל,‬
        ‫‪ ,paterfamilias‬ל"אוטונומיה משפחתית", בניגוד לאוטונומיה אישית, ותפיסה של המשפחה כתנאי מוקדם לחברה יציבה. ראו:‬
                                         ‫[3281] 683 ‪ ,Meyer v. Nebraska 262 US‬ומשם למושג הפרטיות כמגן על המשפחה.‬
                                                                                                                      ‫57‬
                                                                                    ‫ראו למשל : 42 ‪.Lacey, supra note‬‬
                                                                                                                      ‫67‬
                            ‫זו היתה נקודת המוצא לעבודתם החשובה של דובש ודובש על אלימות במשפחה : & ‪R.E. Dobash‬‬
                                 ‫(6981 ‪.R. Dobash Violence against Wives: A Case Against the Patriarchy )London‬‬
                                                                                                                      ‫77‬
 ‫קיימים ניתוחים פמיניסטיים הרואים את ההבדל בין תפיסות גבריות ונשיות של מגע מיני בא לידי ביטוי במופעים של אלימות גברית‬
  ‫(בין בדרך של אונס ובין בדרך של הערות מיניות פוגעניות). למשל : קמרון ופרייזר (‪ ,)Cameron & Frazer‬כמובא על ידי 323 .‪at p‬‬
                                                                                                 ‫,42 ‪,Lacey, supra note‬‬


                                                                                                                   ‫= 22 =‬

  ‫מאינדיווידואליים) ולאו דווקא את הפן המיני. לתפיסה זו חשיבות רבה בעיקר כאשר מדובר בתופעה שהיא לכאורה מקובלת בחברה,‬
                                                                                                        ‫כגון ענישה גופנית.‬
     ‫ההכרה המשפטית שיקפה את המודעות הגוברת בעשור האחרון של המאה העשרים לקרבנות צעירים בכלל, ולהתעללות בילדים‬
                                                                           ‫97‬
     ‫בתוך המשפחה בפרט, כבעיה חברתית רצינית . ועדת קרפ, למשל, דחתה טענה של אי-הלימה למשפט הפלילי, בהתבססה על‬
    ‫הנימוק כי המשפט הפלילי אינו הולם עקב עניינו בזיהוי עבריינים ובהענשתם. הוועדה סברה כי יש להגן על הקרבנות מפני תקיפות‬
                                                                                                                   ‫87‬
                                                                                                                  ‫בעתיד .‬
  ‫לא ניתן להתעלם מההקבלה בין ההתעוררות הפמיניסטית מאז שנות השבעים ובין המודעות הציבורית והמשפטית הגוברת לאלימות‬
                                           ‫19‬                                                                  ‫69‬
 ‫במשפחה . בשנות השבעים, הפך העניין בעבירת האינוס למרכזי בשיח הפמיניסטי . בבריטניה, למשל, נחקק החוק הראשון שטיפל‬
       ‫39‬                                                           ‫29‬
          ‫באופן ספציפי בבעיית האלימות במשפחה בשנת 6781 . הקמפיין המשפיע של ‪( WAR‬נשים נגד אונס) החל בשנת 7781.‬
     ‫בישראל ניתן לראות התפתחות דומה, גם אם מאוחרת מעט יותר, של העניין התאורטי, כמו גם של השינויים החקיקתיים הנלווים‬
                                                                                                             ‫49‬
‫בהקשר זה . ועדת קרפ, הוועדה הרשמית הראשונה שדנה בהיבטים המשפטיים של אלימות בין בני זוג מונתה בשנת 6981, על רקע‬
                                                         ‫59‬
                                        ‫הכרה גוברת בתופעה על ידי שירותי הרווחה והמשטרה. ועדת קרפ, שהמלצותיה יושמו‬
                                                                                                                 ‫---------------‬
                                                                                                                            ‫97‬
                                        ‫73 (4881 ‪A. Ashworth The Criminal Process - An Evaluative Study )Oxford‬‬
                                                                                                                       ‫87‬
                            ‫דוח הוועדה בנושא מדיניות חקירה, תביעות ומשפט בעבירות במשפחה, אלימות בין בני זוג (תש"ן)‬
                                                                                         ‫(להלן: "ועדת קרפ"), סעיפים .9-11‬
                                                                                                                       ‫69‬
   ‫ראו: פ' רדאי "על השוויון" משפטים כד (4881) 142, 692; אף שהביטוי התחיקתי של מודעות זו התממש רק בשנת 1881, עם‬
‫חקיקת החוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א - 1881, ראו את הדיון בשורשי התנועות האמריקנית והבריטית להכרה בהתעללות‬
‫במשפחה בשנות השישים המאוחרות, ובשנות השבעים : ‪R.E. Dobash & R. Dobash Women, Violence and Social Change‬‬
                                                                                                    ‫792 (2881 ‪.)London‬‬
                                                                                                                       ‫19‬
 ‫למשל, ספרה החשוב של סמארט: 81 ‪ .Smart, supra note‬סמארט מתייחסת לכמות הזעומה של מחקרים קרימינולוגיים בנושא‬
                                                          ‫האונס שנערכו בעבר. להערכות ספרה כנקודת מפנה משמעותית, ראו :‬
                                   ‫,‪F. Heindensohn, p. Rock,M. Mclntosh & c. Smatt "Review Symposium - Women‬‬
                                                  ‫683 (7781) .‪,Crime and Criminology by c. Smart" 17 Brit. J of Crim‬‬
                                                                                                                       ‫29‬
                              ‫6781 ‪ ,Domestic Violence and Matrimonial Proceedings Act‬ולאחר מכן : ‪The Domestic‬‬
         ‫9 781 ‪ ; Proceedings and Magistrates Courts Act‬וראו את השפעת תנועות הנשים על ה-‪ Office Home‬ועל מדיניות‬
 ‫משטרתית בעשרים השנים האחרונות לגבי טיפול בתופעות של אונס ואלימות במשפחה אצל : (5881 ‪policy )London-New York‬‬
                                                                               ‫‪T. Newburn Crime and Criminal Justice‬‬
                                                                                                                    ‫.651‬
                                                                                                                       ‫39‬
      ‫8851 (6881) ‪ .c. Glasman ")The Rapist Who Pays the Rent" 146 New L. J‬המאמר מתאר את פעילות המפגינים‬
                                                                           ‫שהובילה להמלצות ה-'‪. 1886 Law Commission‬‬
                                                                                                                       ‫49‬
   ‫המעון הראשון לנשים מוכות נפתח בשנת 8781 (לשם השוואה : באנגליה נפתח המעון הראשון בשנת 1781) והמחקר הראשון‬
       ‫פורסם בשנת 8781. ראו: אבני, לעיל הערה 1 ; מרבית המאמרים המשפטיים שניתן להגדיר כפמיניסטיים, ואשר דנו בנושאים‬
                                                                                  ‫המשפטיים, החלו להופיע בשנות השמונים:‬
                                  ‫:‪N. Izraeli, A. Friedman, R. Schrift, F. Raday & J. . Buber Agassi The Double Bind‬‬
                                                                              ‫(2981 ,.‪.Women in Israel )Tel Aviv, 2nd ed‬‬
                                                                                                                      ‫59‬
                                                                                          ‫דוח ועדת קרפ, לעיל הערה 87.‬


                                                                                                                        ‫= 32 =‬
                                                                    ‫69‬
       ‫בשנת 1881 , עם חקיקת החוק למניעת אלימות במשפחה, העירה כי היתה זו תנועת הנשים, בשיתוף עם קבוצות שפעלו למען‬
                                                           ‫79‬
       ‫זכויות קרבנות, אשר עוררו גם בארץ את המודעות לאלימות במשפחה . לפיכך את העניין הגובר ניתן לייחס במידה רבה לארגוני‬
                                                                        ‫הנשים, שהקימו עוד קודם לכן מקלטים לנשים מוכות.‬
                                                              ‫99‬
    ‫כיום, החוק הישראלי מספק הגנה רחבה מפני עבירות מין במשפחה . ניתן לראות את ההחלטה בעניין פלונית כנדבך נוסף בתהליך‬
                                                                      ‫ההגנה על בני המשפחה מפני פגיעות מן הקרובים להם.‬
  ‫עם זאת, אין השפעתו של החוק ברורה. הסטטיסטיקה מעידה על מספר קטן בהרבה של דיווחים או תביעות מאשר המספר "האפור",‬
                                                                              ‫89‬
        ‫המספר המוערך של מקרי אלימות במשפחה . עצם קיומן של עבירות המין במשפחה כעבירות נבדלות מעבירות המין האחרות,‬
‫והענישה הכבדה המוצמדת להן, מעידים על אופיים הייחודי של מעשים אלו, ועל טווח ההגנה הרחב הניתן בחוק. כפי שטענו קודם לכן,‬
 ‫אפיון זה מטיל חומרה מיוחדת על המעשים. מרגע שקשר השתיקה הסובב את המתרחש במשפחה פנימה מופר, ניתן להבחין בנזקים‬
                ‫68‬
   ‫העצומים העלולים להיגרם לחבריה. הצד הרגשי, האמון שנפגע, כל אלה מיתוספים לנזקים הפיזיים הברורים מאליהם . לכן ההכרה‬
                                  ‫18‬
  ‫המשפטית הנרחבת בזכותם של בני המשפחה להגנה באמצעות המשפט הפלילי, נראית מוצדקת . אם כך, האם ניתן לטעון ברצינות‬
                   ‫כי יש לאסור בחומרה קיום מעשי מין אולם אין להתערב באלימות פיזית, או שיש להתערב אך לא במלוא החומרה ?‬
  ‫היו שטענו כי ניתן לפרש את ההגנה על ילדים, ועל הנתפסים כפגיעים, כפטרנליסטית בעיקרה. וויליאמס (‪ ,)Williams‬למשל, בהקשר‬
                                                                                  ‫של עבירת הבעילה האסורה, טען כי ילדות‬
                                                                                                                      ‫---------------‬
                                                                                                                                 ‫69‬
‫החוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א - 1881, ס"ח 931. נראה כי הוראה מרכזית בחוק היא באפשרות להוציא צו הגנה כאשר‬
                                                                          ‫סביר להניח כי תתקיים בעתיד עבירת מין (סעיף 3 לחוק).‬
                                                                                                                             ‫79‬
‫דוח ועדת קרפ, לעיל הערה 87, פרק ב, סעיף 9; וראו: ר' מקייס "החוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א - 1881", בתוך: מעמד‬
                                           ‫האישה בחברה ובמשפט (פ' רדאי, כ' שלו ומ' ליבן-קובי [עורכות], תל אביב תשנ"ה) .763‬
                                                                                                                             ‫99‬
  ‫ראו סעיף 153 לחוק העונשין, התשל"ז-7781, ס"ח 223 (להלן: "חוק העונשין"). ההתחשבות במצב המיוחד באה לידי ביטוי בגיל‬
 ‫הגבוה יותר שנקבע לבעילה אסורה, גיל 12 לעומת גיל 41 בסעיף 543, וכן איסור הפרסום שבסעיף 253 לחוק ובתקופת ההתיישנות‬
       ‫הארוכה מן הרגיל שנקבעה בסעיף 453 לחוק ; גם הגדרת "בן המשפחה" שמגנים מפניו היא הגדרה רחבה, בסעיף 153 לחוק,‬
                                                                                                                 ‫וכוללת, בהקשר‬
                             ‫של אינוס, אף דודים וגיסים ; להשוואה, ראו : ,86 .‪Sexual Offences Act, 1856, 4 & 5 Eliz. 2, ch‬‬
                     ‫11-61 , שם "בן המשפחה" שמגנים מפניו צריך להיות קרוב מדרגה ראשונה, אך, לעומת זאת, אין הגבלת גיל.‬
                                                                                                                             ‫89‬
                              ‫דוח ועדת קרפ (לעיל הערה 87), בפרק ב, סעיף 3, מדבר על "קשר השתיקה" ; וראו: ‪s. Edwards‬‬
                                     ‫‪"Violence Against Women: Feminism and the Law", in: Feminist Perspectives in‬‬
                                   ‫651 (541 (6881 ‪.Criminology )M. Keynes, L. Gelsthorpe & A. morris ]eds.[, Milton‬‬
                                                                                                                             ‫68‬
       ‫לעתים נדרש גם שינוי מהותי, למשל: השוואה למקרי אונס אחרים מעלה את חוסר הרלוונטיות של הסכמה פורמלית במקרים‬
                                   ‫שבהם קרוב לוודאי כי אי-שוויון כוחות ימנע התנגדות כלשהי, אך נושא זה אינו מענייננו בדיון כאן.‬
                                                                                                                             ‫18‬
‫ראו: 9681 ‪ ;Punishment of Incest Act‬והדיון אצל 833 .‪ ;Ashworth, supra note 1, at p‬ראו לדוגמה את פסק דין פולני, לעיל‬
      ‫הערה 11, שם גזר האב את פאות בניו, ובכך גרם להם נזק נפשי עצום. ברי כי ההכרה בנזקים נפשיים היא שלב מתקדם לעומת‬
                                                                                                   ‫ההכרה בנזקים גופניים גרידא.‬


                                                                                                                        ‫= 42 =‬

     ‫"זכו" להגנה יתרה באמצעות העבירה של בעילה אסורה בהסכמה, מתחת לגיל מסוים, כדי להגן על האינטרסים של ההורים בבת‬
            ‫28‬
  ‫צנועה. אין החוק דן כלל בשאלת יכולתה של הילדה להסכים לקיום יחסי מין, כי אם מניח מראש שהסכמתה אינה תקפה . כך החוק‬
 ‫עסוק בשאלות של גיל, במקום בשאלות של צדק ומדיניות חברתית. לעומת תמונה לא ברורה זו של התערבות המשפט, הקריטריונים‬
          ‫המוצעים על ידי התאוריות הפמיניסיטיות להתערבות המשפט הפלילי, בהתעלמות מההבחנה בין פרטי לציבורי ובבחינה של‬
   ‫הקריטריונים הרגילים של נזק, ייתנו תשובה חד-משמעית במקרים האלה, תשובה שתצדיק התערבות ואף תחייב אותה בכל מקרה‬
                                                                                                    ‫שיעמוד בקריטריונים.‬
    ‫גם אם כאשר מדובר בילדים קיימים נימוקים חזקים יותר לפעולות פטרנליסטיות מסוימות, יש לזכור שפיתוח העצמיות שלהם תלוי‬
          ‫במידה רבה במבוגרים הסובבים אותם. כך, הדגשה דווקא של חשיבות מושג "האוטונומיה האישית", להבדיל מ"האוטונומיה‬
   ‫המשפחתית", עשויה להוביל למסקנה כי יש לתת לילד את התנאים הטובים ביותר לשם פיתוח הזהות העצמית, תוך שינוי מנגנונים‬
 ‫חברתיים ומוסדיים העלולים לפגוע בכך, לרבות בדרך של הגנה משפטית. דוגמה לשינוי כזה ניתן לראות בסעיף 353 לחוק העונשין.‬
     ‫הסעיף, אשר תוקן בשנת תש"ס, מעניק כעת הגנה באישום בשל עבירה של בעילה אסורה בהסכמה או של מעשה סדום במקרים‬
  ‫שבהם הבדל הגילים בין הנאשם ובין הקטין אינו עולה על שלוש שנים, בתנאים מסוימים השוללים הנחת ניצול. הסעיף מכיר, אם כן,‬
 ‫בצורך לאפשר לקטינים להתנסות ביחסי מין במהלך יחסי רעות רגילים, לעומת הגישה הפוריטנית והפטרנליסטית שאסרה מכול וכול‬
                                                                                                           ‫מעשים כאלה.‬

                                                                                                 ‫7. סיכום ההתפתחות‬
                                                                      ‫38‬
  ‫הדים לדיון בסעיף הקודם כבר עלו בפסק דין פלונית . על פי השופטת בייניש, "הכרעה בשאלת הלגיטימיות של ענישה גופנית כלפי‬
                                                                 ‫48‬
     ‫ילדים, מושפעת במידה רבה מהשקפות חברתיות-ערכיות" . האוטונומיה של הילד אכן נסמכת על בסיס חוקי וחוקתי, אולם עצם‬
        ‫התפיסה הבסיסית של הילד כבעל ישות עצמאית, כבעל זכויות, כ"אדם", מקורה בהשקפת עולם הנותנת את מלוא המשמעות‬
                                                                             ‫58‬
                                                                            ‫לאוטונומיה של כל אחד מבני המשפחה .‬
                                                                                     ‫השופטת בייניש קובעת עוד כי :‬

                  ‫בבואנו לבחון את התקיימות יסודותיה של עבירת ההתעללות במערכת היחסים שבין הורה לילדיו,‬
                                        ‫עלינו לזכור כי במערכת יחסים זו מצויים פערי כוחות משמעותיים : ההורה‬
                                                                                                               ‫---------------‬
                                                                                                                          ‫28‬
                                      ‫642 (3981 ,.‪ ;G. Williams Textbook of Criminal Law )London, 2nd ed‬וראו: ‪Law‬‬
                                    ‫511-411 ,111 .‪ ,Commission's Draft Criminal Code‬והביקורת שנמתחה על הוועדה אצל:‬
                                          ‫491 (6881 ) .‪.J. Hall "Can children consent to indecent assault?" Crim. L. R‬‬
                                                                                                                     ‫38‬
                                                                                                        ‫לעיל הערה .2‬
                                                                                                                     ‫48‬
                                                                                             ‫שם. פסקה 52 לפסק הדין.‬
                                                                                                                     ‫58‬
   ‫ראו את האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד, 8981, כתבי אמנה 9361, כרך 13, בעמ' 122; חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו,‬
     ‫ס"ח תשנ"ב 651 ; לתחולת חוק היסוד על קטינים, ראו: א' ברק פרשנות במשפט (ירושלים תשנ"ד, כרך שלישי) 534; וראו דוגמה‬
   ‫להשפעת התפיסה החדשה על המשפט הפרטי, בהכרה בזכותו של הילר להישמע במקרי משמורת : עע"מ (ת"א) 98-3 א.ב. נ' י .ב‬
                                                                                                           ‫(טרם פורסם).‬


                                                                                                                 ‫= 52 =‬

                 ‫הוא בעל כוח המרות והשליטה, ואילו הילד הוא הנזקק והתלותי. ביחסי כוחות אלה, אין בכוחו הפיזי‬
               ‫והנפשי של הילד להגן על עצמו באופן אפקטיבי מפני הורהו. משום כך, בבואנו לפרש את החוק עלינו‬
               ‫לתת ביטוי למצבם הרגיש והפגיע של קטינים ולעמדת הנחיתות וחוסר האונים בה הם שרויים, כאשר‬
                ‫בוגר שהוא בעל סמכות כלפיהם, לא כל שכן אחד מהוריהם, מפעיל נגדם אמצעי פיזי, הגורם סבל או‬
               ‫עלול לגרום סבל או נזק, באופן שתואר לעיל. בנסיבות אלה, ובהתקיים האפיונים עליהם עמדנו, נזהה‬
                                                                            ‫68‬
                                                                           ‫את המעשה "כמעשה התעללות" .‬
                                                                                                       ‫[...]‬
                    ‫החוק מטיל חובה על רשויות המדינה להתערב בתא המשפחתי ולהגן על הילד במקרי הצורך, בין‬
                ‫היתר מפני הוריו שלו... כאשר ההורה אינו מקיים כראוי את חובותיו או משתמש לרעה בשיקול דעתו‬
                      ‫או בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן או הפוגע בילד, תתערב המדינה ותגן על הקטין. כוחה של‬
                     ‫78‬
                    ‫המדינה להתערב בתא המשפחתי נובע מחובתה להגן על אלה שאינם מסוגלים להגן על עצמם .‬

     ‫כלומר, לא זו בלבד שאין התלבטות אם על המשפט הפלילי להתערב או לא, אלא קיימת חובת התערבות, ובפרט פסק הדין מכיר‬
         ‫בייחודם של מעשים במשפחה כמעשים שפוטנציאל הנזק שבהם גדול מזה הטמון במעשים דומים המתרחשים מחוץ להקשר‬
         ‫המשפחתי. ההתייחסות למערך הכוחות הבלתי שקול כגורם מרכזי המביא לחומרה יתרה זו מקשרת את פסק הדין לתאוריות‬
    ‫הסוציו-משפטיות שהתייחסנו אליהן לעיל. כך, בסטייה מהפרשנות המילונית של המושג "התעללות", השופטת מפרשת אותו לאור‬
   ‫תכלית החקיקה, שהיא להגן על קטינים ועל חסרי ישע מפני הפגיעות שהם חשופים להן, וקובעת כי במעשיה של פלונית היה משום‬
                                                            ‫התעללות גופנית, בניגוד לדעתו של שופט המיעוט, השופט אנגלרד.‬
‫ברי כי ניתוץ דימוי "המשפחה האידאלית" לעולם לא יהיה קל. זו הסיבה שקביעות כקביעותיו של וויליאמס, למשל, כי אונס בידי זר הוא‬
                                                                                                   ‫98‬
‫איום גדול יותר לחברה, הן קביעות מסוכנות, שכן אין הן מעריכות מספיק את האיום מבפנים, מתוך תוכי התא המשפחתי, ומאוששות‬
                                                                                        ‫את התעלמות החברה מהאיום הזה.‬
   ‫את ההכרה המשפטית ההדרגתית בהכאת ילדים כעבירה חמורה ניתן להשוות להכרה באינוס אישה על ידי בעלה כעבירה פלילית.‬
     ‫ההקבלה דומה מבחינת השלבים שהיה על המשפט לעבור מהכרה בזכותו של הבעל לכפות על אשתו קיום יחסי מין כ"עמוד תווך‬
                                                                                                ‫88‬
   ‫בזכויותיו הפטריארכליות" ועד הכללת המעשה במסגרת הגדרת עבירת האינוס, פעולה שיכלה להתבצע רק עם שינוי ההתייחסות‬
                ‫661‬
  ‫למשפחה כאל יחידה בלתי חדירה, עם ההכרה המלאה באוטונומיה של האישה ובזכותה המלאה והבלעדית לגופה . כשם שכפיית‬
                                                                                                                    ‫קיום‬
                                                                                                               ‫---------------‬
                                                                                                                          ‫68‬
                                                                                   ‫לעיל הערה 2, פסקה 51 לפסק הדין.‬
                                                                                                                     ‫78‬
                                                                                           ‫שם, פסקה 62 לפסק הדין.‬
                                                                                                                     ‫98‬
                                  ‫;662 ,562 (1881) .‪G. Williams 'The Problem of Domestic Rape" 141 New L. J‬‬
                                                            ‫21 ,11 (2881) .‪G. Williams Rape Is Rape" 142 New L. J‬‬
                                           ‫88 8941 (1881) ‪K. Harrison "NO Means No - That's Final" 141 New L. J‬‬
                                                                                                                    ‫661‬
 ‫כך, למשל, לפני כעשור בלבד, וזמן קצר לפני שק בע בית הלורדים כי אינוס אישה על ידי בעלה מהווה עבירה פלילית, שקלה ועדה‬
                                                   ‫אנגלית לטיפול בנושא האונס במשפחה, האם יש להעדיף את האינטרס של‬


                                                                                                                 ‫= 62 =‬

 ‫יחסים על אישה לא נראתה כעבירה, מכיוון שהאישה נתפסה כרכוש הבעל, כך נראה כי הרשות להכות ילדים נתפסת בעיני המתירים‬
‫זאת כזכות של אדם על רכושו, תוך התעלמות מהפגיעה בילד. במקרים האלה, כמו גם בעצם ההתייחסות לעבירות אלימות במשפחה,‬
‫ניתן לטעון שאין די בהכרה המשפטית : השינוי החברתי הוא החשוב, בין בדרך של חינוך ובין בדרך של שינוי מצבן הכלכלי של קבוצות‬
    ‫בחברה. כך, טענה פמיניסטית מרכזית היא כי הרפורמות החשובות ביותר יעזרו לנשים להשיג ביטחון כלכלי שיאפשר להן להימנע‬
                                                                                              ‫161‬
      ‫מהתלות הכלכלית בבעל . אולם, אין לוותר על ההגנה המשפטית במחיר של רפורמות עתידיות, ובוודאי כאשר מדובר בילדים,‬
                                 ‫261‬
                                ‫שמעמדם ממילא פגיע הרבה יותר, יש להגן עליהם ככל הניתן, לרבות באמצעות המשפט הפלילי .‬
  ‫החדירה לתא המשפחתי וראיית הפרטים כאינדיווידואלים עשויה לחולל מהפכה במושגי יסוד, בדומה למהפכה הנוגעת במעמדה של‬
 ‫האישה ובמצבה. האם אכן ברור כי כל החלטה של ההורים משרתת בהכרח את האינטרס של הילד ? כך, למשל, ביטול הזיהוי המידי‬
 ‫בין "טובת הילד" לתפיסתם של ההורים בדבר "טובת הילד" עשוי להביא לעתים לתשובה שונה בתכלית באשר לשאלה, "טובת הילד"‬
                                                                                                               ‫361‬
    ‫מהי . יש לצפות כי בשנים הקרובות יישום העקרונות האלה יוביל לשאלות נוספות ומורכבות אף יותר משאלת מעורבות המשפט‬
                   ‫הפלילי, דוגמת שאלת זכותו של הילד לפרטיות כנגד זכות הוריו לנהל את חיי המשפחה בדרך שהם מוצאים לנכון.‬

                                           ‫חלק ב: בשבחה של הבחנה מסורתית‬
                                                     ‫ליאור ברשק‬

                                                                                                              ‫1. אתגרים‬
  ‫בעשורים האחרונים קמה קריאת תיגר מכיוונים שונים על ההבחנה בין הפרטי לציבורי. המונחים "פרטי" ו"ציבורי" ניתנים לפרשנויות‬
 ‫רבות, ואי-עמידה על משמעותם יוצרת לא פעם בלבול בקרב מבקרי ההבחנה כמו גם בקרב מגניה. ראשית, הן המשפחה והן החברה‬
                                                                                                               ‫---------------‬

                               ‫פיוס על פני מניעת עבירות, והגיעה למסקנה שיש להעדיף את מניעת העבירה : ‪Law Commission‬‬
                                 ‫43.4 .‪;Working Paper No. 116: Rape Within Marriage )1886(, London: HMSO, para‬‬
                                   ‫טענות דומות נשמעו בדיונים בנושא אלימות במשפחה, כאשר נטען לעתים כי עדיף שהנשים לא‬
                                  ‫תתלוננה, על מנת לא להחריף את המצב המשפחתי הבעייתי ממילא: ‪K. Waits "The Criminal‬‬
                                  ‫‪Justice System's Response to Battering: Understanding the Problem, Forging the‬‬
                                     ‫881 ,991 (3881 ‪,Solution", in: Feminist Jurisprudence )p. Smith ]ed.[, New York‬‬
                                                                                                                     ‫161‬
     ‫ראו מאמריה של 39 & 94 ‪ .c. Glasman, supra notes‬נושאים נוספים שבמדיניות חברתית כוללים מזונות לילדים ולאישה,‬
                                                                  ‫ונראה כי הם רצויים יותר בהימנעותם מעירוב המשפט הפלילי.‬
                                                                                                                     ‫261‬
 ‫מבחינה זו, המאבק להגנה על הילדים קל מן המאבק להגנה על נשים, שכן קטן החשש של "חרב הפיפיות" והצגתם כקרבנות תוך‬
                         ‫חיזוק סטראוטיפים של חולשה. לבעיה זו בהקשר של נשים מוכות, ראו : בילסקי, לעיל הערה 34, מעמ' .24‬
                                                                                                                     ‫361‬
                               ‫דוגמה לביקורת שכבר החלה להישמע ברוח זו כנגד החלטות בית המשפט האירופי, ראו: ,‪Fortin‬‬
     ‫5 ‪ ; supra note‬לעקרון טובת הילד ראו סעיף 3 לאמנה הבין-לאומית לזכויות הילד, שאושררה על ידי ישראל בשנת 1881, לעיל‬
                                                                                                              ‫הערה 75.‬


                                                                                                                 ‫= 72 =‬

‫האזרחית, למרות ריבוי הניגודים ביניהן, זוהו במסורת הליברלית כספרות "פרטיות", ועל כן לא תמיד ברור על איזו מהשתיים מצביעים‬
     ‫כשמדברים על "הספרה הפרטית". שנית, היקפה של כל אחת מהספרות האלה שנוי במחלוקת באופן שמסבך עוד יותר את סיווגה‬
  ‫כפרטית או כציבורית. הספרה של המשפחה, למשל, חובקת מבחינות מסוימות גם את הקהילה, ולכן אפילו בסיווג המשפחה כספרה‬
   ‫פרטית טמון קושי מסוים. אני מציע לכנות ספרה זו בשם "מרחב הפמיליאריות" ובהמשך אציע תפיסה שלה כמקום מושבו של "הגוף‬
                                                    ‫461‬
        ‫הקהילתי", ואסביר באיזה מובן היא חובקת את המשפחה והקהילה כאחד . גם תחומה של החברה האזרחית שנוי במחלוקת.‬
‫החברה האזרחית אינה כוללת רק מסגרות כלכליות ; היא כוללת, לדעתי, את התחרות המסחרית כמו גם את התחרות הדמוקרטית על‬
   ‫כוח פוליטי, להבדיל מהמדינה המציינת ספרה עליונה של אחידות. אם המאבק הציבורי אכן מתנהל בחברה האזרחית, ולא במדינה,‬
  ‫יהיה קשה לסווג גם תחום זה כספרה פרטית. במקום הפרטי והציבורי, תהיה אפוא נקודת המוצא שלי גרסה של ההבחנה המשולשת‬
                                                                                      ‫561‬
       ‫בין משפחה, חברה אזרחית ומדינה . עם זאת, בהקשר הפולמוסי הנוכחי, אשתמש לא פעם בשפה המקובלת : כנגד מי שטוען‬
                                                                        ‫בזכות איחוי הפרטי והציבורי אטען בזכות הפרדתם.‬
‫החלטת בית המשפט בעניין פלונית הצטיירה בעיני רבים כדוגמה של התערבות יתר בספרה הפרטית. ניתן להבחין בין שני סוגי טענות‬
 ‫של התערבות יתר ביסוד התגובות הביקורתיות לפסק הדין. הספק לגבי החלטת בית המשפט יכול לנבוע הן משיקולים ספציפיים לגבי‬
    ‫אופיו של מרחב הפמיליאריות המחייבים התערבות מצומצמת במרחב זה, והן מטענות כלליות יותר לגבי תפקיד המשפט וגבולותיו,‬
    ‫טענ ות שחלות על כל מרחבי האינטראקציה ואינן ייחודיות לספרה זו או אחרת. טענות בגנות מוסרנות שיפוטית ממליצות לעתים על‬
  ‫זהירות בנקיטת צעדים משפטיים לצורך "העלאת רמתה המוסרית של החברה" או פתרון "בעיות חברתיות" באשר הן. עיקר הדיון לא‬
  ‫יוקדש לגבולות המשפט והשפיטה אלא להגנת ההבחנה בין הפרטי לציבורי. אטען שבניגוד לעמדה הכללית שהביעה השופטת בייניש‬
‫(באוביטר), התערבות המשפט במרחב הפמיליאריות צריכה להיות.מצומצמת, אם כי לא ניתן להסיק מכך שהתוצאה המעשית של פסק‬
                                                                                                  ‫דין פלונית היתה שגויה.‬
   ‫אף על פי ששאלת תפקידיו הכלליים של המשפט נפרדת משאלת היקף ההתערבות במרחב הפמיליאריות, נמצא לעתים קרובות את‬
                                                                                 ‫הדרישה ליתר התערבות משפטית בסמיכות‬
                                                                                                               ‫---------------‬
                                                                                                                         ‫461‬
                        ‫על מרחבים של פמיליאריות, ראו : ‪L. Barshack Passions and convictions in Matters Political‬‬
                                 ‫‪)Lanham 2666 ( L. Barshack "The Totemic Authority of the Court" 3)11( Law and‬‬
                                                                                           ‫923-163 (6662) ‪.Critique‬‬
                                                                                                                 ‫561‬
 ‫הבחנה זו כרוכה כמובן בשמו של הגל. האפיון הקצר של שלוש הספרות שיוצע בהמשך עושה שימוש אקלקטי בלבד באפיונים של‬
 ‫הגל. בכמה מקומות מדובר בהתאמת ההבחנה של הגל למציאות ימינו לאור יחסי הכוחות המשתנים בין הרשויות השונות. כך, בשעה‬
     ‫שבעיני הגל בתי המשפט, למשל, נמנים על המנגנונים המסדירים את חיי היום-יום בחברה האזרחית, בעולם של היום אין מערכת‬
‫המשפט עוסקת רק בהכרעת סכסוכים שגרתיים המתעוררים בחברה האזרחית אלא אמונה על גילום ערכים חוקתיים ואכיפתם אל מול‬
     ‫המערכת הפוליטית. היא מגלמת כיום את המדינה. גם בתי הנבחרים שינו את אופיים. אלה אינם מייצגים עוד את המדינה בלבד.‬
   ‫חבריהם גויסו למאבקי הכוחות הפנימיים של החברה האזרחית, והסולידריות שהם מגלמים היא זו של החברה האזרחית, לא פחות‬
    ‫מזו של המדינה. ההבחנה של הגל בין הספרות השונות נשארת במהותה על כנה למרות התמורות בגילויים המוסדיים של המדינה‬
                                                                                                    ‫והחברה האזרחית.‬


                                                                                                                  ‫= 92 =‬

     ‫לקריאה לעמעום ההבחנה בין ספרות שונות. מוסרנות משפטית נוטה לטשטש את ההבחנה בין תחומים חברתיים שונים ולגייס את‬
         ‫המשפט להעלאת הרמה המוסרית של החברה במעגלים חברתיים המוסדרים לכל אורכם ורוחבם על ידי המשפט, כגון החברה‬
                                     ‫661‬
‫האזרחית, כמו גם במרקמים של אינטראקציה שמטיבם אינם מוסדרים על ידי משפט המדינה . בית משפט מוסרני אינו קשוב לדפוסי‬
   ‫האינטראקציה הייחודיים המאפיינים כל מעגל חברתי ומחיל "סולם ערכים" מסוים על מגוון המצבים החברתיים : פוליטיים, מסחריים,‬
    ‫משפחתיים וכיוצא באלה. איפוק שיפוטי הולך יד ביד עם קשב לאופייה המיוחד של כל ספרה. המסורת השיפוטית התאימה בדרכים‬
     ‫שונות את דפוס התערבותה במשפחה, בחברה האזרחית ובמדינה לאופי המיוחד של כל מעגל חברתי, ובשלושתם נמנעה מכפיית‬
                                                                    ‫761‬
  ‫דפוסי התנהגות אתיים ותרבותיים הנהנים ממעמד מופתי . מכיוון שטוטליטריות אידאולוגית מאופיינת בעת ובעונה אחת, כפי שהגל‬
 ‫הראה בתארו את המזג המהפכני, על ידי הסדרה מוגזמת ועיוורון לאבחנות מסורתיות, אין פלא שבתחום המשפט היא באה לידי ביטוי‬
                                                         ‫961‬
    ‫באכיפה של "ערכים" שהיא חוצה גבולות בהיקפה ואינטנסיבית כאחד . ניתן לראות בגרסאות מסוימות של הפמיניזם והקהילתנות‬
  ‫דוגמאות לתפיסות מוסרניות הקוראות ליתר אכיפה של ערכים ומטשטשות הבחנות בין תחומים שונים של אינטראקציה, אם כי עושות‬
   ‫זאת בדרכים שונות : בשעה שהפמיניזם דורש לעתים החלת סטנדרטים בעלי גוון ציבורי במרחב הפמיליאריות, הקהילתנות מבקשת‬
                              ‫לבלוע את המדינה ואת החברה האזרחית בתוך מרחב הפמיליאריות ולהחיל בהן סטנדרטים קהילתיים.‬
  ‫האתגר המוכר ביותר על ההבחנה בין המרחבים השונים הוא האתגר הפמיניסטי שהוצג בחלקו הראשון של המאמר. הפמיניזם מבקר‬
 ‫את ההבחנה בין פרטי לציבורי בטענה שעל בסיס הבחנה זו האישה נדחקת לספרה הפרטית, סביבה שהיא דלה ומרוששת, או לפחות‬
        ‫מעוצבת ומתויגת ככזאת במסורת הפטריארכלית. יתר על כן, בספרות הפמיניסטית נטען שההבחנה בין הפרטי לציבורי משמרת‬
         ‫בפועל את השליטה בחברה בידי הגברים גם כאשר החוקים המסדירים את המרחבים השונים מנוסחים באופן נייטרלי מבחינה‬
      ‫מגדרית, ולכאורה מזמינים גברים ונשים לממש את עצמם בשתי הספרות שווה בשווה. ההבחנה בין הפרטי לציבורי, גם כאשר על‬
   ‫פניה אינה הבחנה בעלת משמעות מגדרית, משכפלת בהכרח את אי-השוויון בין גברים לנשים בשל האופן שבו הכוח מפוזר בחברה.‬
                                     ‫861‬
    ‫במילים אחרות, גם הבחנה תמימה לכאורה מיועדת לשמר את שליטת הגברים במוקדי הכוח . הטענה שפמיניסטים חוזרים עליה‬
                                                               ‫שוב ושוב - ‪ - The Personal is the Political‬היא מובנת מאליה‬
                                                                                                                ‫---------------‬
                                                                                                                          ‫661‬
     ‫שופטים מוסרניים ניתנים לאפיון על ידי תפיסה שיפוטית כזאת, בלא תלות בעמדה שלהם לגבי חקיקה שיפוטית והיקף שיקול‬
                                                                                                       ‫הדעת השיפוטי.‬
                                                                                                                    ‫761‬
                                            ‫כוונתי לדפוסי התנהגות המצופים מהאדם הסביר, ולא לדפוסי התנהגות הרואיים.‬
                                                                                                                    ‫961‬
      ‫למעשה, אמביוולנטיות קיצונית מאפיינת את יחסו של הפשיזם אל החוק. מחד גיסא, דחייה של החוק, ומאידך גיסא, דרישה‬
‫לחפיפה מוחלטת של נורמה ופרקטיקה, של קודש וחול, ואי-סובלנות כלפי המתח המתמיד ביניהם, הקיים במבנים חברתיים מפותחים.‬
    ‫אמביוולנטיות זו מסבירה את הלגליזם שבו נודעו מנהיגים מספר מהזן הפשיסטי-הפופוליסטי, בין השאר בישראל. ראו: ,461 ‪note‬‬
                                                                                                   ‫‪Barshack, supra‬‬
                                                                                                               ‫46 .‪.p‬‬
                                                                                                                    ‫861‬
                                       ‫‪C.A. Mackinnon "Privacy v. Equality: Beyond Roe v. Wade", in: Feminism‬‬
                                       ‫261 -38 (7981 .‪Unmodified: Discourses on Life and. ' Law )Cambridge Mass‬‬


                                                                                                                  ‫= 82 =‬
     ‫611‬
      ‫אם פירושה שאין הפרדה מוחלטת בין הפרטי לציבורי ושמרחבים אלו מעצבים ברציפות זה את זה ומשפיעים השפעה הדדית .‬
 ‫הטענה הפמיניסטית שנויה יותר במחלוקת אם פירושה הוא שאין דבר מאחורי ההבחנה המשפטית בין הפרטי לציבורי מעבר להנצחת‬
       ‫יחסי כוח מסוימים. הבחנה זו, כך לעתים נטען, היא המצאה משפטית וחברתית המיועדת לתרץ את החופש והחסינות שהמשפט‬
‫מעניק לצד החזק במשפחה. לייסי (‪ ,)Lacey‬המחזיקה בעמדה זו, טוענת שאין הבדל בין אופי התערבות המשפט בפרטי ובציבורי, שכן‬
   ‫בשתי הספרות יתערב המשפט רק על מנת לשנות יחסי כוחות שאינם רצויים בעיניו. גם העדר פיקוח (בספרה הפרטית) מהווה צורה‬
                                                                                                     ‫111‬
   ‫של פיקוח משפטי . במחוות מעין-ליברליות המשפט נסוג בפני הספרה הפרטית פשוט משום שיחסי הכוחות השגורים במרחב הזה‬
  ‫מקובלים עליו. לייסי אינה מתייחסת לאפשרות שבמרחבים השונים מופעלים סוגים שונים (בהיקף או באיכות) של פיקוח משפטי בגלל‬
                         ‫הבדלים ברגישותן של הספרות השונות להתערבות משפטית ובתועלת שהן יכולות להפיק מהתערבות כזאת.‬
  ‫אתגר נוסף כנגד ההבחנה בין הפרטי לציבורי הוא האתגר הקהילתני. לביקורות הפמיניסטיות והקהילתיות על ההבחנה הרפובליקנית‬
          ‫והליברלית בין הפרטי לציבורי יש הרבה מן המשותף. בכתיבה של קרול פייטמן, למשל, המוטיבציה הפמיניסטית מתלכדת עם‬
                                                                                                 ‫211‬
      ‫המוטיבציה הקהילתנית . כמו הפמיניזם, הקהילתנות צמחה מתוך ביקורת על המסורת הליברלית. על פי הקהילתנות, כל ניסיון‬
  ‫להפריד בין הספרות של המדינה והקהילה, לנטרל ערכים וזהויות קהילתיים בספרה הציבורית, הוא חסר סיכוי מבחינה מעשית, בלתי‬
   ‫מוצדק מבחינה מוסרית ולא עקבי ברמה העיונית. הקהילה היא מקור ערכיו של הפרט, היא המסגרת למימושם, ועצם קיומה החומרי‬
                                                                              ‫והתרבותי הוא אחד המרכזיים, אם לא המרכזי,‬
                                                                                                                ‫---------------‬
                                                                                                                           ‫611‬
                                 ‫אוקין עדיין מוצאת לנכון להקדיש דיון ארוך לביסוס טענה זו. ראו: ‪S.M. Okin "Justice from‬‬
                              ‫‪Sphere to Sphere: Challenging the Public-Domestic Dichotomy", in. Justice, Gender‬‬
                                                                               ‫431-611 (8981 ‪.and Family )New York‬‬
                                                                                                                       ‫111‬
                                                             ‫67-57 (9881 ‪N. Lacey Unspeakable subjects )Oxford‬‬
                                                                                                                       ‫211‬
                             ‫‪c. Pateman "Feminist Critiques of the Public-Private Dichotomy", in: Feminism and‬‬
                             ‫(7981 ‪ ;Equality )A. Phillips ]ed[ , Oxford‬ראו גם : ‪M. Friedman "Feminism and Modern‬‬
                                         ‫‪Friendship: Dislocating the Community", in: Feminism and Political Theory‬‬
                            ‫951-341 (6881 ‪ .)C.R. Sunstein ]ed.[, Chicago‬כדבריה: ‪"Some of these anti-individualist‬‬
                            ‫‪developments emerging from feminist thought are strikingly similar to other theoretical‬‬
                              ‫. . . '‪developments which are not specifically feminist. Thus, the 'new communitarians‬‬
                                 ‫‪have also reacted critically to various aspects of modern liberal thought, including‬‬
                                   ‫‪abstract individualism, rational egoism, and an instrumental conception of social‬‬
                          ‫‪relationships. The communitarian self, or subject, is also not a social atom but is instead‬‬
                              ‫‪a being constituted and defined by its attachments, including the particularities of its‬‬
                                  ‫‪social relationships, community ties, and historical context. Its identity cannot be‬‬
                                 ‫"‪ ;abstracted from community or social relationship‬ראו גם : ‪S.M. Okin "Gender, the‬‬
                                ‫( 1881 ‪Public and the Private", in: Political Theory Today )D. Held ]ed.[, Cambridge‬‬
                            ‫68-76. על הזיקה בין ביקורות פמיניסטיות וקהילתניות של ההבחנה בין פרטי לציבורי, ראו : ,‪Lacey‬‬
                                                                                                            ‫731 .‪.ibid p‬‬


                                                                                                                   ‫= 63 =‬
                                                                                                          ‫311‬
 ‫שבערכים אלו . הטענה הקהילתנית המרכזית, טענה הסמויה מעיני הקהילתנים עצמם, היא אפוא שבסופו של דבר קיים רק מרחב‬
      ‫אחד של אינטראקציה: הקהילה, המהווה מעין משפחה מורחבת והבולעת גם את המדינה בתוכה. קיימת רציפות בין המשפחה,‬
                                ‫הקהילה והמדינה ; הקהילה מגדירה את הספרות האחרות כשלוחות שלה ומעניקה להן את ערכן.‬
  ‫בהמשך המאמר אטען שהאתגרים השונים על ההבחנה בין הפרטי לציבורי מסכנים את הנפרדות והאוטונומיה של פרטים ואת קיומו‬
 ‫של מבנה חברתי כמסגרת של יחסים בין אינדיווידואלים. בסעיף הבא אציג תפיסה של ההבחנה בין מבנה חברתי לקומוניטאס. לאחר‬
                                              ‫מכן אדון בקיצור רב במקומו של המשפט בכל אחת מהספרות החברתיות השונות.‬

                                                                                      ‫2. מבנה וקומוניטאס (‪)Communitas‬‬
      ‫תמצית טענתי היא שחשיבות ההבחנה בין הפרטי לציבורי נעוצה בהיותה אחת מאבני הבניין של כל מבנה חברתי יציב ומשגשג.‬
 ‫מבנים כאלה אפשריים רק בהתקיים גבולות בין מרחבים שונים של אינטראקציה. בסעיף זה אציע בתמצית תפיסה כללית של המבנה‬
                                     ‫411‬
      ‫החברתי ובסעיפים הבאים אסביר מדוע מרחב פרטי ומרחב ציבורי נפרדים חיוניים לשימורו . מבנים חברתיים הם מערכות של‬
     ‫זהויות אישיות מובחנות ונורמטיביות ; הם מאופיינים ברמה גבוהה של נפרדות בין-אישית ואוטונומיה ובניכור הבין-אישי המתלווה‬
        ‫אליהן. זהויות של פרטים במבנה חברתי יוצרות מערכת: הן מוגדרות האחת ביחס לחברתה במסגרת יחסי השארות, במדרגים‬
‫מעמדיים כאלה ואחרים, ביריבויות ממוסדות, בספרות שונות של אינטראקציה, כגון המשפחה, המדינה והחברה האזרחית. התפקידים‬
  ‫השונים שהפרט ממלא בתוך המבנה החברתי מבטאים ומשמרים את האינדיווידואציה והנפרדות הבין-אישית שלו. כל מבנה חברתי‬
  ‫משמר ומשחיז את הנפרדות של אבריו על ידי מיסוד ניגודי אינטרסים ומאבקים בין קבוצות שונות. אחידות מלאה של זהות ואינטרס‬
       ‫מהווה איום למבנה החברתי. עם זאת, כל מבנה חברתי מושתת על זהות קבוצתית משותפת, שאינה חייבת להיות נרחבת, ולכן‬
                                                                                    ‫מותירה מקום לפלורליזם של אינטרסים.‬
         ‫הזהויות הנורמטיביות הקיימות במבנה כולאות את הפרטים הנושאים אותן בתוך מערכת של איסורים וגבולות. מכאן השאיפה‬
      ‫המתמדת לפרק את המבנה. במבנים חברתיים מודרניים הקטגוריות המשפטיות מגדירות הזהות מצטמקות ומרכיבי זהות רבים‬
                       ‫נרכשים ומוחלפים באופן דינמי במסגרת החברה האזרחית. אבל עם הופעת ה"המון", ההתפוררות של המבנה‬
                                                                                                                 ‫---------------‬
                                                                                                                           ‫311‬
                            ‫המדינה מהווה בעיני הקהילתנים שלוחה וכלי של הקהילה, כך שלא יכול להיות שחר להגדרות של‬
                               ‫"תבונה ציבורית" (‪ - )Public Reason‬כגון אלו של רואלס והברמאס - המותירות זהויות קהילתיות‬
                              ‫מחוץ למשחק הציבורי. ראו: ‪J. Rawls Political Liberalism )New York 1883(; J. Habermas‬‬
 ‫(6881 .‪ ;Between Facts and Norms )w. Rehg ]trans.[, Cambridge, Mass‬הפמיניזם מצטרף לעתים קרובות אל ביקורת זו‬
   ‫של התבונה הציבורית הליברלית, המכירה רק בטענות בנות אוניברסליזציה של אזרחים מופשטים כתבונה המנדה את הקול הנשי‬
 ‫מחוץ לסביבה הציבורית. ראו סקירת עמדות אלו במאמרה של ש' בנחביב "רציונליות דיונית ודגמים של לגיטימיות דמוקרטית" זמנים‬
                                                                                                 ‫65-15 (4881) .76-69‬
                                                                                                                   ‫411‬
                        ‫כיום ההבחנה הידועה ביותר בין מבנה לקומוניטאס היא זו של טרנר (‪ .)Turner‬ראו : ‪v. Turner The‬‬
      ‫(8681 ‪ ; :Ritual Process Ithaca‬האפיון הנוכחי של ההבחנה אינו נצמד כלל ועיקר לפרטי ההצגה של טרנר. לאפיון המבנה‬
                                               ‫החברתי באמצעות המושגים של נפרדות בין-אישית והיעדר, ראו : ‪L. Barshack‬‬
                                                      ‫661- 77 (6662) ‪."The Subject of Ideals" 4)1( Cultural Values‬‬


                                                                                                                   ‫= 13 =‬

 ‫החברתי עלולה להיות מוחלטת, זהויות אישיות נמוגות, הריבוד החברתי ומרחבי המאבק הממוסד נעלמים. האינטראקציה בין פרטים‬
   ‫שונים נעשית "טוטלית" ואינה מתווכת על ידי תפקידיהם השונים. המערכת הנורמטיבית קורסת ואיסורים יסודיים מופרים, מנהיגות‬
 ‫רציונלית ומסורתית מוחלפת במנהיגות פופוליסטית כריזמטית שאינה מעוגנת בסדר נורמטיבי. סבורני, כי יש לתפוס את הקומוניטאס‬
             ‫511‬
       ‫כמצב שבו האורגנים האינדיווידואליים של המבנה החברתי נמסים לכדי גוף סימביוטי אחד שאכנה בשם הגוף הקהילתי . אם‬
  ‫בקומוניטאס הקבוצה מופיעה כגוף קהילתי, במהלך המבנה החברתי היא עוטה, לדעתנו, את הצורה המשפטית של תאגיד. בשגרת‬
     ‫המבנה החברתי, הגוף הקהילתי הקדוש מושלך מחוץ לחברה לספרה עליונה ונפרדת באופן המאפשר רמה גבוהה של אוטונומיה‬
  ‫אישית בתוך החברה. הוא נעשה גוף נעדר ומופשט, תאגיד הפועל באמצעות האורגנים האינדיווידואליים שלו. האחידות של המבנה‬
    ‫הקהילתי שוכנת אפוא מחוץ לו. בשעה שבקומוניטאס הקדושה היא אימננטית, במבנה חברתי נוצרת הבחנה בין קודש לחול: הגוף‬
         ‫הקהילתי הקדוש מושלך לספרה טרנסצנרנטית, עוטה את צורת התאגיד ונסגד ממרחק, בשעה שגופו של כל אחד מהאורגנים‬
 ‫האינדיווידואליים שלו מרוקן מקדושה ופועל בעולם החול. התאגיד הוא אפוא האישיות המשפטית הקדושה, הנעדרת (טרנסצנדנטית)‬
        ‫והעל-זמנית של המבנה החברתי. אין-ספור דוגמאות מעידות על כך שהאישיות המאוגדת, בת האלמוות של משפחות, מדינות,‬
      ‫שושלות וכיוצא באלה מזוהה עם דמויות אנצסטרליות, מייסדות (המיוצגות במידה רבה באמצעות שם התאגיד) ועם החוק שאלה‬
    ‫מצוות. באמצעות דימויים אנצסטרליים, הקבוצה מייצגת את עצמה בעבור עצמה ובעבור קבוצות אחרות כתאגיד : כקבוצת שארות‬
 ‫וסדר נורמטיבי שזהותם נשמרת לאורך דורות שונים. בפולחני מדינה ומשפחה מושא הסגידה הוא התאגיד, הגוף הנעדר, של קבוצות‬
      ‫אלה. לעומת זאת, החוויה של המשתתף בקומוניטאס היא חוויה של היעלמות בתוך הגוף הקהילתי הסימביוטי שזה עתה שב אל‬
  ‫החברתי לפרק זמן מסוים, ירד ממקום מושבו המרוחק וקרם עור וגידים. כל פרט נוטל חלק בגוף הקהילתי הנוכח ומתקדש; הספרה‬
         ‫של החול נעלמת, ועמה הפיצול בין קודש לחול. ה"היעדר" המאפיין את הקיום האנושי בתוך מבנה חברתי - הנפרדות, הניכור,‬
   ‫החלקיות - מוחלף בנוכחות מלאה. כל דחייה של סיפוק אינה נסבלת ומומרת במימוש כאן ועכשיו. עד כמה שהדבר נשמע תמוה, זו‬
                                                                                    ‫611‬
                                                                                   ‫הכמיהה העומדת ביסוד הקהילתנות .‬
                                                                                                                     ‫---------------‬
                                                                                                                               ‫511‬
                            ‫ראו: 264-534 (1662) ‪ L. Barshack "Death and the Political" 47 Free Associations‬לצורך‬
                                                                                   ‫פיתוח המושגים של גוף קהילתי ותאגידי.‬
                                                                                                                     ‫611‬
  ‫ניתן לזהות מאחורי התפיסה הקהילתית חוסר נכונות לשאת בעול של ניכור ו"פיצול אישיות" שתובעת מאתנו ההבחנה בין הפרטי‬
 ‫לציבורי. שאיפה דומה להרמוניה עמדה ביסוד הביקורת של מרקס על ההבחנה של הגל בין משפחה, חברת אזרחית ומדינה. בחיבורו‬
    ‫"לשאלת היהודים" מרקס מבקר את ההבחנה בין המדינה לחברה האזרחית וקורא להתגברות על הניכור הכרוך בפיצול זה. בניגוד‬
                          ‫לגישות האלה, רואלס מוצא דווקא בפיצול בין הפן הפרטי לציבורי מאפיין של האדם הבוגר הסביר. לתיאור‬
                                ‫מאיר עיניים ביותר של התמוססות הגבולות בין הפרטי לציבורי, ראו : ‪D. Dayan & E. Katz Media‬‬
                                            ‫331 (2881 .‪.Events: The Live Broadcasting of History )Cambridge, Mass‬‬


                                                                                                                       ‫= 23 =‬

                                                                                                                  ‫3 . המדינה‬
          ‫נפרדות המדינה כמרחב עליון ביחס לקהילה ולחברה האזרחית חיונית, לדעתנו, לשמירה על מבנה חברתי ועל רמה גבוהה של‬
                                                                                       ‫אינדיווידואציה. היא מכוננת את הסובייקט.‬
  ‫ה"מדינה" מציינת, כלפי הפרטים שבתוכה וכלפי כולי עלמא, את אחדות הרצון של כלל האזרחים כגוף מאוגד אחד - גוף עליון וחיצוני -‬
                               ‫711‬
          ‫המתקיים מעל ומעבר לאינטרסים הפרטיים והקבוצתיים המתחרים זה בזה במסגרת החברה האזרחית . העובדה שהחברתי‬
                             ‫911‬
  ‫מתגלה בפנינו כשהוא מפוצל לגופים שונים מעידה על כך שאחידותו תימצא בספרה גבוהה ממנו : במדיני . המדינה מאופיינת אפוא‬
   ‫באחידות חד-קולית שנגזלה מהחברה והמקנה לה מעמד מקודש. במושגים של רוסו, מוסדות המדינה מגלמים את הרצון הכללי, רצון‬
                                                                                  ‫811‬
 ‫אחיד העומד מעל מכלול ה"רצונות הפרטיים " . השופט, התובע, פקיד המס, כל פקיד מדינה, מדברים ופועלים בשם אותו רצון כללי.‬
      ‫הם פועלים בשמה של סמכות עליונה וחובקת-כול שכשלעצמה איננה מופרדת עדיין לרשויות שונות. הקטגוריות האובייקטיביות של‬
     ‫המבנה ההברתי מעצבות את החברה מתוקף סמכות חיצונית ועליונה זו: הן מעוגנות במדינה ושואבות ממנה את חיצוניותן ועליונותן‬
       ‫ביחס ל"רצונות הפרטיים" ואת תוקפן. תפקידה המובהק של המדינה כאחידות הוא ארגון הריבוי : היא מכילה בתוכה ומפשרת בין‬
           ‫אין-ספור אינטרסים ארציים, אינדיווידואליים ועוינים. מכאן, המושגים של "חוק","פרוצדורה" ו"צדק" כרוכים בשמה של המדינה,‬
‫והמסורת הליברלית בחרה לראות בהם את מהותו של הפוליטי (בשעה שמסורת אחרת מזהה את הפוליטי עם המלחמה כמפגן העצמי‬
          ‫המוחלט של הלאום). לדעת הגל, המדינה מגולמת על ידי המלך, על ידי ממשלתו (שהיתה אחראית כלפיו בלבד) ועל ידי אספת‬
             ‫621‬
            ‫המעמדות. אולם כיום בית הנבחרים - שבניגוד לאספת המעמדות אינו משקף קטגוריות אובייקטיביות של הסדר החברתי -‬
    ‫והממשלה נותנים ביטוי לחברה לא פחות מאשר למדינה. המדינה משמיעה כיום את קולה המזוקק ביותר באמצעות מוסרות אחרים:‬
                                                                                            ‫121‬
                        ‫מערכת המשפט והמינהל הציבורי, שבעיני הגל נראו עדיין כמנגנונים להסדרה השוטפת של החברה האזרחית.‬
                                                                                                                     ‫---------------‬
                                                                                                                               ‫711‬
                        ‫על תרומת המושג המשפטי של התאגיד לצמיחת המדינה, ראו: ‪J.p. Canning ')Law, Sovereignty‬‬
                            ‫‪and Corporation Theory, 1366-1456", in: The Cambridge History of 'Medieval Political‬‬
                              ‫‪Thought )J.H. Burns ]ed.[, Cambridge 1899( 453-47;6 O. Gierke Natural Law and the‬‬
                                      ‫‪Theory of State )Cambridge 1834(; E.H. Kantorowicz The King's Two Bodies‬‬
                              ‫‪)Princeton 1857(; B. Tierney Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought‬‬
                                                                                    ‫(2981 ‪1156-1656. )Cambridge‬‬
                                                                                                                 ‫911‬
                                ‫‪L. Barshack "Notes on the Clerical Body of the Law" 3)24( Cardo:Z Law Review‬‬
                                                                                                   ‫(3662 - ‪)March‬‬
                                                                                                                 ‫811‬
  ‫יש לציין שהגל לא אימץ את מושג "הרצון הכללי" של רוסו בשלמותו וביקר את הפן המופשט, הא-היסטורי וההרסני של מושג זה‬
                                                                   ‫שבא לידי ביטוי בשימוש שנעשה בו במהפכה הצרפתית.‬
                                                                                                                 ‫621‬
                          ‫הגל התנגד לשיטת הבחירות שבה כל אזרח רשאי לבחור בכל אורח אחר לבית נבחרים אחד שאיננו‬
                                   ‫מפולח מבפנים על בסיס השדרות החברתיות השונות. ראו: ‪A. Pelczynski "The Hegelian‬‬
                                     ‫, [.‪Conception of the State", in: Hegel's Political Philosophy )A. Pelczynski ]ed‬‬
                                                                                     ‫32 .‪,Cambridge 1871( 1-28, at p‬‬
                                                                                                                  ‫121‬
‫במהלך הדעיכה ההדרגתית של המשטר הישן, המלך מפסיק לגלם את האחידות של הסדר החברתי ואת העוגן החיצוני שלו. נראה‬
                                                   ‫שהמינהל הציבורי תפס במידה רבה את מקומו. כבר בשלהי המשטר הישן,‬


                                                                                                                ‫= 33 =‬

  ‫בזכות חיצוניותה ועליונותה ביחס לקהילה, המדינה מסוגלת לכונן יחסים של הפרדה בין פרטים שונים. מרקס, למשל בביקורת מושג‬
                                                                               ‫321‬                     ‫221‬
 ‫המדינה של הגל ובאידאולוגיה הגרמנית, מנגיד את הקהילה, מחד גיסא, אל המדינה, ומאידך גיסא אל האינטרס הפרטי. אמנם‬
    ‫הוא מבקר את הברית של המדינה עם הקניין הפרטי, אבל גם מי שאינו שותף לביקורת זו יכול לקבל את התובנה שלפיה האינטרס‬
      ‫והקניין הפרטי מעוגנים במדינה. לדעתנו, רק מדינה שהיא נפרדת ועליונה ביחס לקהילה ול"חברתי" (נפרדות בציר האנכי בטבלה‬
 ‫שלהלן) יכולה לאפשר נפרדות בין-אישית (בציר האופקי). הן במבנה והן בקומוניטאס קיימת זהות בין הציר האופקי (יחסים בין פרט א‬
      ‫לפרט ב) לציר האנכי (יחסי קבוצה - סמכות או יחסי פרט-קבוצה) : מחד גיסא, במבנה חברתי קיימת רמה גבוהה של נפרדות בין‬
     ‫המדינה לקהילה, לאורך הציר האנכי, ורמה גבוהה של נפרדות לאורך הציר האופקי. מאידך גיסא, בקומוניטאס, איחוי בין הסמכות‬
‫(הכריזמטית) ובין הציבור שלה משתקף ביחסים בין-אישיים של איחוי. האינדיווידואציה מתמוססת, הפרט נטמע ב"אני" הקולקטיבי וגם‬
  ‫הסמכות משוקעת בתוך אותו כור היתוך אקסטטי. זו סמכות פופוליסטית : סמכות שאינה מגלמת חוק על-אנושי המונחת על הקהילה‬
                                                                                                                 ‫מגבוה.‬

                                     ‫קומוניטאס‬                                           ‫מבנה חברתי‬
                                   ‫הגוף הקהילתי‬                                             ‫התאגיד‬
                            ‫(סמכות כריזמטית פופוליסטית)‬                         ‫(סמכות רציונלית-מסורתית)‬
                                           ‫|‬                                                    ‫|‬
                                         ‫|‬                                                    ‫|‬
                                         ‫|‬                                                    ‫|‬
                               ‫<-- פרט ב‬     ‫פרט א -->‬                         ‫--> פרט ב‬   ‫פרט א <--‬
                          ‫(יחסים של איחוי ואימננטיות)‬                  ‫(יחסים של נפרדות ואינדיווידואציה)‬

  ‫הטענה שהמדינה הנפרדת מהקהילה מבססת את האינדיווידואציה של הפרט מתיישבת עם תפיסות רווחות של יחסי הכוח בין פרט,‬
‫מדינה וקהילה. אחרי הכול, בשיח הליברלי המדינה מצטיירת כמופקדת על זכויות הפרט אל מול הצרכים והתביעות של "החברה". כמו‬
   ‫כן, לטענה זו עיגונים שונים במחשבה החברתית. במסגרת הדיון הזה אוכל רק להזכיר את מקצת הגישות הקיימות. כל גישה נותנת‬
   ‫תשובה שונה לשאלה, כיצד עליונותה של המדינה מאפשרת את כינון ושימור האינדיווידואציה של הפרט. במחשבתו של הגל אפשר‬
  ‫למצוא שורשים ברורים לטענה שהמדינה, כישות מובחנת, מבססת את האינדיווידואציה של הפרט. הגל סבר שאינדיווידואציה תלויה‬
    ‫בהכרה הדדית של פרטים בקיומו הנפרד והחופשי של כל אחד מביניהם, ושהכרה הדדית כזאת ניתנת לייצוב מרבי במדינה, בתור‬
                          ‫מיסוד של עקרונות אוניברסליים ומופשטים של הכרה וחופש באמצעות הזכויות המשפטיות היסודיות, כגון‬
                                                                                                              ‫---------------‬

      ‫האדמיניסטרציה החזקה המתפתחת ממסדת את הרצון הכללי וטובת הכלל - את האינטרס והתבונה של המדינה - באופן יעיל,‬
    ‫אימפרסונלי, אחיד וריכוזי לכל אורכו ורוחבו של הסדר החברתי. האדמיניסטרציה מגלמת סדר חוקתי וכוח שמקורם חיצוני לחברה‬
                                                                                   ‫ונעשית מקום מושבם של תבונה ותקפות.‬
                                                                                                                   ‫221‬
                                 ‫חיבור מוקדם שלא תורגם במלואו לעברית: ‪K. Marx "Critique of Hegel's Doctrine of the‬‬
                                                               ‫661 (2881 ‪.State", in: Early Writings )Harmondsworth‬‬
                                                                                                                   ‫321‬
                        ‫"האידאולוגיה הגרמנית", מתוך : ק' מרקס כתבי שחרות ומרחביה 5681) 322-192, בעמ' 662 ואילך.‬


                                                                                                                ‫= 43 =‬

   ‫זכות הקניין. ארנדט מתבוננת מזווית שונה לגמרי על תרומתו של מרחב פוליטי נפרד לביסוסה של אוטונומיה. בשעה שהגל לא נעץ‬
‫כלל וכלל את האוטונומיה של הפרט בזכותו להשתתפות פוליטית, לדעת ארנדט, בני אדם הם חופשיים רק כשהם נוטלים חלק במרחב‬
‫ציבורי, משום שבמרחב זה אינם שולטים על האחר ואינם נשלטים על ידיו, אלא משתתפים בשיח משותף הנתפס על ידי ארנדט כצורה‬
  ‫הנשגבת ביותר של עשייה אנושית. כל הצדדים בזירה הפוליטית ובוויכוח הפוליטי נהנים מסטטוס שווה ומנסים לשכנע אנשים שהם‬
                                                                                ‫421‬
                ‫בעת ובעונה אחת שווים להם ושונים מהם . שוני ושוויון מובנים לתוך החיים הפוליטיים ומאפשרים את התנהלותם.‬

                             ‫‪To be free meant both not to be subject to the necessity of life or to the‬‬
                                  ‫‪command of another and not to be in command oneself. It meant‬‬
                                                                                                     ‫521‬
                                                                  ‫.‪neither to rule nor to be ruled‬‬

                             ‫‪Human plurality, the basic condition of both action and speech, has the‬‬
                                                                                                    ‫621‬
                                                     ‫.‪twofold character of equality and distinction‬‬

 ‫על פי ארנדט, הקניין ממסד את הכשירות המפוצלת של האזרחים, כחברים שהם ריבוניים וחופשיים בספרה הציבורית בתורת בעלים‬
                                    ‫721‬
‫של קניין, מחד גיסא, וכצדדים לקשרי הרגש והצורך במסגרת הספרה הפרטית, מאידך גיסא . ארנדט טוענת בנחרצות בזכות שימור‬
             ‫921‬
    ‫ההפרדה בין כשירויות אלה : במרחב הציבורי אין מקום לאהבה ונטיית חסד ובמרחב הפרטי אין מקום לחירות ולשוויון . כמו כן,‬
  ‫לדעת ארנדט, בשעה שבחברה האזרחית - המתפרשת על ידה כשלוחה של המשפחה - שולטות אחידות דעה ומדרג המוכתבים על‬
                                                                                                        ‫821‬
                                                           ‫ידי המסורת, המרחב הפוליטי קורא למצוינות ולהפגנת ייחודיות.‬
      ‫עבודתה של ארנדט, כמי שתרמה להעמדת מושג המרחב הציבורי במרכז המחשבה הפוליטית, שימשה מקור השראה לתפיסות‬
                                                                                ‫רווחות של הדמוקרטיה בעשורים האחרונים,‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                            ‫421‬
                                                                   ‫23 (9581 ‪H. Arendt The Human Condition )Chicago‬‬
                                                                                                                        ‫521‬
                                                                         ‫‪ .ibid‬ארנדט מייחדת את התיאור הזה לעולם העתיק.‬
                                                                                                                        ‫621‬
                                                                                                            ‫571 .‪Ibid,p‬‬
                                                                                                                        ‫721‬
                                                                                                       ‫96 ,95 .‪Ibid, pp‬‬
                                                                                                                        ‫921‬
                    ‫. . .‪'because of its inherent worldlessness, love can only become false and perverted when it‬‬
                 ‫;(25 .‪is not to be " used for political purposes such as the change or salvation of the world." )ibid p‬‬
                                                  ‫‪"...goodness must go into absolute hiding and flee all appearance if it‬‬
                                   ‫‪destroyed." )ibid p. 75(; )goodness, therefore, as a consistent way of life is not only‬‬
                             ‫77 .‪impossible within the confines of the public realm, it is even destructive Of it" )ibid p‬‬
                                                                                                                        ‫821‬
                              ‫‪"Whether a nation consists of equals or non-equals is of no great importance in this‬‬
                          ‫) ‪respect, for society always demands that its members act as though they were members‬‬
                                   ‫;(83 .‪of enormous one family which has only one opinion and one interest." )ibid p‬‬
                                      ‫‪"...society expects from each of its members a certain kind of behavior, imposing‬‬
                                 ‫‪innumerable and various rules, all of which tend to 'normalize' its members, to make‬‬
                            ‫(64 .‪; them behave, to exclude spontaneous action or outstanding achievement" )ibid p‬‬
                               ‫ניתן למצוא תפיסה כזאת של הניגוד בין המדינה למשפחה אצל הוגים רפובליקניים נוספים, כגון רוסו.‬


                                                                                                                    ‫= 53 =‬

  ‫כגון, ‪ deliberative democracy‬ו-.‪ ,discursive democracy‬המתייחסות אל הדמוקרטיה כאל מערכת הרמנויטית מיוחדת למדיי -‬
 ‫כשיח ציבורי, רציונלי ופתוח המובנה על ידי עקרונות של שקיפות והשתתפות אוניברסלית ושוויונית, והמייצר פעולה פוליטית משותפת‬
    ‫באמצעות כוחותיו האינטגרטיביים. בתפיסות האלה חוזר הרעיון שהזכויות הפוליטיות מכוננות את האוטונומיה של הפרט בהתייחסן‬
      ‫אליו כסובייקט חופשי ורפלקטיבי, המשתתף בתהליכים הפוליטיים ומחליט על עתידו. כל פרט, בלא קשר לשייכות הקהילתית שלו‬
     ‫ולמעמדו בקהילה, מוכר כנמען של הטיעונים השונים המושמעים בזירה הציבורית ומוזמן לגבש את עמדתו בלא כל כפייה, על בסיס‬
                                                                                   ‫631‬
    ‫הערכת משקלם הענייני של טיעונים אלו . קשה לחלוק על ההבחנה שהמדינה הדמוקרטית ממסדת באמצעות הזכויות הפוליטיות‬
                                                 ‫131‬
  ‫את השיח הציבורי - כחלק ממפעל רחב יותר של המדינה : החברה האזרחית ואכן משביחה כך את האוטונומיה של אזרחיה. אבל‬
  ‫תפיסה זו, מעצם היותה תאוריה של הדמוקרטיה, אינה עונה על השאלה כיצד גם מדינה שאיננה דמוקרטית מכוננת את האוטונומיה‬
                                                                                                                ‫של אזרחיה.‬
‫הובס טוען שממשל יחיד ריכוזי משרת את האינטרסים של הפרט טוב יותר מאשר ממשל עם ומטרים בכך את האינטואיציה הליברלית,‬
     ‫שלפיה ריחוק בין המדינה לחברה מעצים את כוחו של הפרט בחברה. כיצד אפוא מתאפשרת האינדיווידואציה של הפרט באמצעות‬
      ‫231‬
     ‫נפרדות המדינה - דמוקרטית או לא דמוקרטית - מהחברה ? אציג בקצרה תפיסה שפיתחתי ביתר הרחבה בהזדמנויות אחרות .‬
       ‫נפרדות בין-אישית ואוטונומיה מכוננות על ידי פילוח הגוף הקהילתי לגופים אינדיווידואליים. עצם פיצול המבנה החברתי למעגלים‬
       ‫שונים של אינטראקציה הודף את הגוף הקהילתי אל מחוץ לחברה. באמצעות המונופול שלה על כוח הזרוע, המדינה מפרידה את‬
   ‫עצמה מהקהילה וגוזרת על הקהילה היעדר מתמיד. תחת המדינה, אין הקהילה יכולה לתפוס ולממש את עצמה כשלמות כול-יכולה,‬
        ‫כגוף קהילתי אחד הבולע את הפרט, כקומוניטאס. שלילת ה"כול-היכולות" והקדושה מהחברה והכפפתה לחוק המונחת מגבוה -‬
 ‫צמצומה, פיצולה, החלשתה וחילונה על ידי המדינה - מאפשרות לפרטים להיחלץ מהגוף הקהילתי וליצור לעצמם עולם של חול. כאשר‬
   ‫ספרה כלשהי נוטלת לעצמה כוח וסמכות בלתי מוגבלים, כלומר כאשר אלה נעשים אימננטיים, לא תאחר לבוא הנסיגה לקומוניטאס.‬
                                                             ‫המדינה נלחמת בלא הרף בכמיהה לאיחוי ולקדושה השורה בחברה‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                            ‫631‬
                                     ‫לפרשנות אחת של עמדת הברמס בעניין כינון האוטונומיה במסגרת השיח הדמוקרטי, ראו:‬
                               ‫‪M.E. .Warren "The Self in Discursive Democracy", in: The Cambridge Companion To‬‬
                                                            ‫662-761 (5881 ‪.Habermas )S.K. White ]ed.[, Cambridge‬‬
                                                                                                                   ‫131‬
                           ‫הברמס כתב על הקשר בין החברה האזרחית - המתמצה בעיניו בשיח הפוליטי של אזרחים פרטיים -‬
                           ‫והספרה הציבורית : ‪J Habermas "Further Reflections on the Public Sphere", in: Habermas‬‬
                                         ‫;254 (124 (2881 .‪and the Public Sphere )c. Calhoun ]ed.[, Cambridge, Mass‬‬
                                 ‫(6881 .‪J. Habermas Between Facts and Norms )w. Rehg ]trans., Cambridge, Mass‬‬
                                                                                                             ‫.373-663‬
                                                                                                                   ‫231‬
                              ‫ראו: 911 ‪ ;Barshack, supra note 115, at pp. 435-462; Barshack, supra note‬וכן: ‪"The‬‬
                                        ‫[.‪Holy Family: Recognition in Public and Private", in: B. Brink & D. Owen ]eds‬‬
                                                          ‫(3662 - ‪.Recognition and Power )Cambridge, Fortheoming‬‬
                                                                                                                     ‫= 63 =‬
                                          ‫331‬
          ‫כעניין שבשגרה, וכופה על החברה להיפרד מגופה הסימביוטי ולקבל את מרות החוק . על ידי גילום סמכות אנצסטרלית וכוח‬
‫שהושלך מחוץ לחברה - בין השאר, על ידי מפגנים של אלימות כלפי החברה - מוסדות המדינה מונעים את חזרת הגוף הקהילתי לתוך‬
‫החברתי. משטר אבסולוטי עשוי להצטיין בכך לא פחות ממשטר דמוקרטי, משום שקו הגבול הקיים בו בין הפוליטי לחברתי הוא לעתים‬
     ‫חד יותר. אבל המדינה צריכה להציב גבולות גם בפני עצמה ולכבד את עצמאותן של ספרות אחרות כדי שלא להפוך בעצמה לגילום‬
 ‫ארצי של כול-יכולות וקדושה, ובסופו של דבר, לקומוניטאס. כאשר הפרט משתתף בו-זמנית בספרות עצמאיות הקיימות זו בצד זו, אף‬
‫לא אחת מהן יכולה לבלוע אותו בתוכה. העובדה שהפרט נהנה מהכרה וממעמד בכמה ספרות במקביל מחזקת את כוחו ואת עצמאותו‬
                                                                                                            ‫בכל אחת מהן.‬
     ‫בהקשר של דיון משפטי יש לעמוד אפוא על כך שהמדינה מקבעת רמה גבוהה של נפרדות בין-אישית בחברה באמצעות החיצוניות‬
     ‫והעליונות של החוק שדרכו היא מפרידה ומושלת. החוק, במובן המלא, קיים רק במבנים חברתיים ונתפס בהם כנובע ממקור חיצוני‬
  ‫לקבוצה, מסמכות אנצסטרלית המסוגלת להציב גבולות בפני הקבוצה, להפריד בינה ובין כוליות, כול-יכולות, קדושה (גופה הקהילתי),‬
 ‫ולפלח אותה לאוסף של גופים אינדיווידואליים מחולנים. החוק מקנה לרשויות המדינה עצמן את הכוחות הייחודיים להן, מפריד אותן זו‬
    ‫מזו ומבסס את חיצוניותן ביחס לקהילה. החוק מפלח את הגוף הקהילתי לגופים אינדיווידואליים על ידי הטלת אחריות אישית והכרה‬
                                                                             ‫431‬
        ‫בזכויות של הפרט ובמעמדו השווה בפני המשפט . החוק מעצב את הזהויות האינדיווידואליות, המובחנות של הפרטים בחברה‬
     ‫באמצעות מערכת של קטגוריות יורידיות המגדירות אמות מידה מרכזיות של זהויות אלה : שארות, סטטוס, שם, מין ושלל תפקידים‬
‫בתוך המעגלים החברתיים שהחוק מגדיר. על מנת לעודד אינדיווידואציה ולהימנע מטוטליטריות של המדינה, מערכת הזכויות והחובות‬
                              ‫531‬
                             ‫שהחוק אוכף חייבת להיות כזאת המגדירה מעגלים של אינטראקציה שבהם המדינה נדחקת לשוליים .‬
         ‫גבולות הפיקוח השיפוטי על הרשויות קשורים לעליונות המדינה ביחס לחברה. אין זה הנושא העיקרי שלנו ולכן אסתפק במילים‬
        ‫בודדות. הצורך בשמירת העליונות והחיצוניות של המדינה (מדינת החוק) אל מול החברה מקשה על גיבושו הרעיוני והמוסדי של‬
     ‫הפיקוח השיפוטי על רשויותיה. "נפרדות המדינה מהחברה" קשורה אפוא הן בכך שהמדינה היא מקור חיצוני של החוקים שהחברה‬
                                                                          ‫כפופה אליהם והן בכך שהיא עצמה כפופה לחוק באופן‬
                                                                                                                   ‫---------------‬
                                                                                                                             ‫331‬
‫המדינה משליכה את הגוף הקהילתי לספרה טרנסצנדנטית - הופכת את הקדושה וכל היכולות של הגוף הקהילתי האימננטי לריבון‬
                                                                                                     ‫על-אנושי - ושלטת בשמו.‬
                                                                                                                         ‫431‬
  ‫הדרך ה מרכזית להתמודדות עם קושי זה היא באמצעות פיקוח פנימי של רשויות המינהל על עצמן. בצרפת, הן השיפוט בעניינים‬
      ‫מינהליים והן החוק המינהלי עצמו צמחו בתוך המערכת המינהלית על ידי אנשים שתפסו את עצמם כחלק מהמינהל הציבורי. על‬
                                                                                  ‫תולדות הפיקוח הפנימי באנגליה וצרפת, ראו:‬
                               ‫& ‪L.N. Brown & J.s Bell French Administrative Law )Oxford 1889( 44-56; T. Daintith‬‬
                               ‫‪A. Page The Executive in the Constitution: Structure, Autonomy and Internal Control‬‬
                                                                                                  ‫612-962 (8881 ‪.)Oxford‬‬
                                                                                                                         ‫531‬
  ‫הזיקה ההדוקה בין זכויות וחובות של פרטים, אינדיווידואציה שלהם אחד ביחס לאחר וביחס לגוף הקהילתי וההפרדה בין הפרטי‬
    ‫לציבורי מומחשת בצורה מאירת עיניים על ידי חיי אנשים קדושים. נטול קניין, אין הנזיר מופרד מהגוף הקהילתי הקדוש - גופו ספוג‬
                              ‫קדושה - וחייו אינם מפוצלים בין ספרה פרטית לספרה ציבורית. ראו : 911 ‪.Barshack, supra note‬‬


                                                                                                                     ‫= 73 =‬

‫שונה מהחברה. מוסדות המדינה מגלמים חוק, שמקורו על-אנושי, המוחל על ידם על בני התמותה הרגילים המאכלסים את "החברתי",‬
  ‫חוק שמטרתו לחלן (לפצל) את החברתי. הנחת יסוד היא שהרשויות מגלמות את הסדר המשפטי במיטבו ולכן הופקדו על כתיבתו ועל‬
                                                                                                               ‫631‬
     ‫אכיפתו . הן כפופות לחוק אנצסטרלי על-זמני המזוהה עם הסמכויות המייסדות של החברה, מחילות אותו על החברה, אבל אינן‬
   ‫כפופות בהכרח לאותם סטנדרטים וערכאות המוחלים על אזרחים רגילים. המעמד של המדינה ביחס לחוק שונה אפוא מהמעמד של‬
   ‫החברה : המדינה מייצגת אל מול החברה את עליונות מקור החוק. כמו ההורים במסגרת המשפחה, רשויות המדינה נתפסות תמיד,‬
     ‫בניגוד לאינטואיציות הדמוקרטיות שלנו, כשואבות את כוחן ישירות מחוק אנצסטרלי שהן אמורות לגלם. זה אחד הטעמים לחסינות‬
 ‫המלאה של חברי הכנסת והשופטים בכל הנוגע במילוי תפקידם. בניגוד לתפיסה הרווחת כיום בבית המשפט העליון, החסינות מגדירה‬
                                        ‫731‬
    ‫שדה של פעילות ריבונית שאיננו כפוף בהכרח לאותם כללים וערכאות החלים על החברתי . שיקול מסוג זה חל גם בסוגיית גידור‬
         ‫היקף הפיקוח השיפוטי על רשויות המינהל במסגרת המשפט המינהלי. אמנם אפשרית ביקורת שיפוטית - גם על הורים וגם על‬
           ‫מנהיגים - כיוון שבית המשפט מובנה על ידי החברה כמקום שבו החוק האנצסטרלי מקבל את הביטוי הישיר, המזוקק ביותר,‬
  ‫האולטימטיבי שלו. אבל הבסיס הסמלי של הכוח ושל המשפט מחייב זהירות בהכפפת המדינה לאותו פיקוח שיפוטי שהיא מחילה על‬
‫החברה. התערבות משפטית משקפת אי-אמון יסודי - אף אם לעתים קרובות מוצדק - ביכולת הרשויות לגלם בעבור החברה את הסדר‬
   ‫הנורמטיבי המסורתי שלה. בכל הקשר היסטורי תפקיד סמלי זה נופל על כתפיים אחרות, אבל תמיד הרתיעה מפיקוח שיפוטי גוברת‬
    ‫ככל שמדובר בגופים רמי דרג יותר ובעלי מעמד סמלי גבוה יותר. בהמשך אטען ששיקול מסוג זה, ולא שיקולי חירות או אוטונומיה,‬
                                                                  ‫מצדיק גם את רתיעת המשפט מהתערבות בתא המשפחתי.‬

                                                                                              ‫4. החברה האזרחית‬
             ‫931‬
     ‫במסגרת זו אסתפק בהצגה קצרה של אופייה הייחודי של החברה האזרחית, בהשוואה למדינה ולמרחב הפמיליאריות . בניגוד‬
               ‫831‬
 ‫למדינה ולמשפחה, התפקידים בחברה האזרחית אינם מוכתבים על ידי קטגוריות אובייקטיביות של המבנה החברתי . מרכיבי זהות‬
                                                                                                                   ‫---------------‬
                                                                                                                             ‫631‬
   ‫הנוסחה הקלסית הרואה במלך "חוק חי ונושם" (‪ )lex animata‬משקפת היטב את הבסיס הסמלי של הכוח. לסקירה קצרה של‬
                                                   ‫גלגולי נוסחה זו, ראו: ‪F. Schultz "Bracton on Kingship" LX The‬‬
                                                                     ‫861-651 ,631 (5481 ) ‪.English Historical Review‬‬
                                                                                                                    ‫731‬
        ‫לכן הנחת היסוד של השופט ברק בעניין פנחסי, שלפיה "החסינות המהותית אינה מהווה סייג לאופי העוולתי או הפלילי של‬
     ‫המעשה. היא מהווה אך מחסום למימוש האחריות...", נראית לי שגויה. ראו : בג"ץ 3883491 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1)‬
                                                                                                                  ‫.676‬
                                                                                                                    ‫931‬
  ‫לגרסה מעט מורחבת יותר של האפיון של החברה האזרחית המובא כאן, ראו: ‪; 115, at p. 435-462 Barshack, supra note‬‬
 ‫לתפיסה אחרת - בין השאר בכך שהיא מפרידה בין החברה האזרחית ובין השוק ורואה בחברה האזרחית ספרה של ויכוח רציונלי בין‬
                                                                    ‫טענות החותרות להתקבל על דעת כל המשתתפים - ראו :‬
                                                  ‫663 .‪.J. Habermas Between Facts and. 'Norms, supra note 13 1 , p‬‬
                                                                                                                    ‫831‬
                    ‫לדעת הגל, צמיחת החברה האזרחית שיקפה את היקרעותו של האדם המודרני מהמבנה החברתי של המשטר‬

                                                                                                                       ‫= 93 =‬

 ‫אובייקטיביים רבים של המשטר הישן, כגון, דת, נאמנות פוליטית, מקצוע ואף תשוקה, נעשים פרטיים וסובייקטיביים ומועברים לתחום‬
    ‫החברה האזרחית. ספרה זו ממסדת את הסובייקטיביות של האדם המודרני, המזוהה עם סגידה לעולמו הפנימי - מקום מושבן של‬
  ‫641‬
      ‫ה"תועלת" ושל החוויה האסתטית - עם אי-היקבעות חברתית, היסטורית ומסורתית הבאה לידי ביטוי בחיפוש הסדרים "טבעיים",‬
  ‫ועם ספרה פרטית אטומה. בשעה שחברות במדינה ובמשפחה ממשיכה לציין סטטוס, בחברה האזרחית ההתקשרות בין פרטים היא‬
  ‫חוזית ווולונטרית. החברה האזרחית היא ספרה של אינטראקציה בין אינדיווידואלים מופשטים המעצבים ומקדמים אינטרסים אישיים‬
    ‫וקבוצתיים. במונחים שהצגנו, אין החברה האזרחית נשלטת על ידי הקצאות מבניות אלא מקיימת תחרות חופשית ודינמית על כוח‬
      ‫כלכלי ופוליטי, המוסדרת על ידי המשפט. באמצעות החברה האזרחית, הריבוד החברתי מפסיק להיות תופעה משפטית (מבנית)‬
      ‫ונעשה תופעה "חברתית". אם בעבר הצריכה קריאת התיגר על יחסי הכוח בחברה הרפיה נקודתית של המבנה בדמות ריטואלים‬
‫שונים של פריקת עול מבוקרת, כיום היא מתרחשת דרך קבע במסגרת החברה האזרחית. המאבק והתחרות על כוח אינם תחומים עוד‬
                                                    ‫141‬
  ‫למסגרות ריטואליות, נקודתיות או סמליות בלבד, אלא מתקיימים ברציפות . אמנם החברה האזרחית מתפשטת על חשבון המבנה‬
‫אבל היא תורמת ליציבותו משום שהיא ממסדת אפיקים שדרכם כוחות אנטי-מבניים ואנטי-הגמוניים מקבלים ביטוי עד שהם ממצים את‬
                                                                                                              ‫241‬
  ‫עצמם . משפט המדינה הוא זה שעיצב ומעצב את החברה האזרחית. עקרונות כגון חופש העיסוק והביטוי, הפרדת הדת מהמדינה‬
   ‫ומעל לכל המעבר ההדרגתי לדמוקרטיה התירו את כבלי המבנה החברתי ויצרו את זירות התחרות הכלכלית והפוליטית של החברה‬
         ‫האזרחית. המדינה הדמוקרטית מניחה את היסודות החוקתיים לחברה אזרחית דמוקרטית, כזירה של ויכוח ומאבק בין פרטים‬
  ‫מופשטים, כשוק פלורליסטי של זהויות. המדינה עצמה נותרת ספרה נפרדת מעל ומעבר לדמוקרטיה ולשוק. בספרה של המדינה כל‬
    ‫האזרחים פועלים כגוף אחד בד בבד עם היותם נפרדים ואוטונומיים (בניגוד למשפחה, המהווה גוף אחד באופן שאיננו מתיישב עם‬
    ‫הנפרדות והאוטונומיה המלאה של חבריה). המדינה מציינת סדר אובייקטיבי, הגמוני וחסין מפני אתגר דמוקרטי, אחידות העומדת‬
                                                                              ‫341‬
                                                                             ‫ביסוד הזירות הדמוקרטיות של שוני ומאבק .‬
                                                                                                                     ‫---------------‬
                                                                                                                               ‫641‬
                                        ‫77-47 (2981 .‪J. Ritter Hegel and the French Revolution )Cambridge, Mass‬‬
                                                                                                                           ‫141‬
 ‫הדבר התרחש כבר בקרקסים הרומיים כששגרה של אלימות ריטואלית ליוותה את החיים העירוניים היום-יומיים. בספרו הידוע על‬
 ‫משחקי הזירה הרומיים, מעיר פול ויין (‪ ,)Veyne‬שבעיני בני רומא העתיקה התקיימו המשחקים מחוץ לספרה הפרטית ומחוץ לספרה‬
                                                                                       ‫הציבורית, וכוננו מעין ספרה חדשה. ראו :‬
                                                                        ‫527 (6781 ‪'p. Veyne Le Pain et le Cirque )Paris‬‬
                                                                                                                           ‫241‬
                              ‫‪M. Gluckman "Rituals of Rebellion in South-East Africa", in: Order and Rebellion in‬‬
                                                                                 ‫631-611 (3681 ‪Tribal Africa )New York‬‬
                                                                                                                           ‫341‬
                           ‫בבית הנבחרים המדינה והחברה האזרחית נפגשות. ראו בעניין זה: ‪A Pelczynski "The Hegelian‬‬
                                ‫,82-1 .‪Conception of the State", in: Hegel's Political Philosophy, supra note 126, at p‬‬
‫42. ההיכל עצמו הוא היכל קדוש, אבל הקולות שנשמעים בו כעניין שבשגרה הם קולות של החברה האזרחית. ספק אם תיתכן הגבלה‬
                                                  ‫של הטיעונים המושמעים בפורומים ציבוריים לטיעונים המכוונים כלפי טובת הכלל.‬


                                                                                                                       ‫= 83 =‬
                                          ‫441‬
      ‫משחקי המלחמה המתנהלים בחברה האזרחית יוצרים קשרים בין הצדדים המשחקים . אף על פי שהחברה האזרחית מעצימה‬
       ‫נפרדות בין-אישית ובין-קבוצתית, היא כופה תלות וחשיפה הדדית באמצעות המערכות הכלכליות והפוליטיות. הלכידות המיוצרת‬
‫במנגנון זה - מערבל בטון ענק שבו כל הפרטים והקבוצות משנים בלא הרף את מיקומם היחסי ומאשרים את עצמם באמצעות המשחק‬
      ‫הדמוקרטי והכלכלי הפתוח לכול - מצטרפת לסולידריות האזרחית הקיימת בספרה של המדינה. ככל שהחברה פלורליסטית יותר,‬
       ‫משקלה הפוטנציאלי של החברה האזרחית גבוה יותר ממשקלה של המדינה בייצור הלכידות, ולהפך. בשעה שבפעולות המדינה‬
 ‫מתבטא הרצון הכללי, בחברה האזרחית ממומשים רצונות פרטיים בצד הרצון הכללי, אבל בתוך מסגרת המותווית על ידי הרצון הכללי‬
        ‫המפקח על החברה האזרחית באמצעות ההסדרה המשפטית שלה. עם זאת, המנגנונים של החברה האזרחית עלולים להעמיק‬
        ‫פילוגים חברתיים ולהחריב את חייהם של פרטים ומוסדות עד כדי כך שיפרו את הלכידות החברתית ואף יאיימו על הסולידריות‬
                  ‫541‬
      ‫האזרחית בתוך המדינה. במקרה זה, לדעת הגל, על המדינה להתערב ולהעמיד את החברה האזרחית על מקומה . בעניין טבע‬
 ‫ההתערבות המשפטית בחברה האזרחית, בית המשפט צריך לשמש בראש ובראשונה כלי בידי החברה האזרחית כמסגרת של יחסים‬
                      ‫641‬
      ‫עוינים משפטיים, וולונטריים, אנונימיים ואינסטרומנטליים לפני שהוא כופה עליהם אמות מידה של דאגה לזולת . בניגוד למרחב‬
 ‫הפמיליאריות, החברה האזרחית מושתתת על יחסים משפטיים טהורים בין פרטים (וגופים משפטיים אחרים) הנפרדים היטב זה מזה.‬
          ‫אין להזדרז לכפות על הפרקטיקות הקיימות במרחב זה סטנדרטים של אחריות לזולת הלקוחים מתחום המדינה, הקהילה או‬
   ‫המשפחה, ויש להגן על החופש להפלות בין מתקשרים שונים - לפחות כל עוד אין הפליה זו משקפת התעצמות של זהויות קהילתיות‬
‫העלולות לשבש את החוקיות של החברה האזרחית - ולהתעלם במידה רבה ממצוקות הזולת. הטעם לכך הוא שהניכור השורר בחברה‬
                                                                                 ‫741‬
   ‫האזרחית משרת היטב את המבנה החברתי . עם זאת, מכיוון שהחברה האזרחית מהווה על פי התפיסה המוצגת כאן ספרה של‬
  ‫תחרות ריטואלית, סטנדרטים בסיסיים של משחק מעניין והוגן, כגון שוויון הזדמנויות כלשהו, מחויבים על פי ההיגיון הפנימי של זירה‬
                                                                                                                       ‫941‬
                                                                                                                      ‫זו .‬
                                                                                                                     ‫---------------‬
                                                                                                                               ‫441‬
                                                                               ‫(8481 ‪J. Huizinga Homo Ludens )London‬‬
                                                                                                                         ‫541‬
                                                         ‫ש' אבינרי תורת המדינה של הגל (מרחביה תשל"ו), בעמ' 851 ואילך.‬
                                                                                                                         ‫641‬
‫הגל תופס את בית המשפט כמנגנון האוכף זכויות מופשטות (‪ )Abstract Right‬בתוך החברה האזרחית. ראו פסקה 822ב: (2481‬
                                                          ‫‪G.W.F. Hegel Philosophy of 'Right )T.M. Knox ]trans.J, Oxford‬‬
                               ‫; לפרשנות מושג החברה האזרחית של הגל, ראו : :‪M. Riedel Between Tradition and Revolution‬‬
                                               ‫(4981 ‪.The Hegelian Transformation of Political Philosophy )Cambridge‬‬
                                                                                                                         ‫741‬
        ‫השוק והמשפחה עונים אפוא בדרכים שונות על הצורך של הפרט ב-'‪ ,unaccountability‬בכוח לנהוג באופן שרירותי וריבוני.‬
                                                                                                                         ‫941‬
         ‫ברוח זו ניתן לפרש חלק מפסקי הדין של בית המשפט העליון המחייבים "שוויון מהותי" בהקצאת משאבים לרשימות הרצות‬
   ‫לכנסת. השוויון המהותי שדיבר עליו בית המשפט איננו כמובן שוויון בסיכויים להצליח בבחירות אלא שוויון בעצם קיומו של סיכוי, ולו‬
    ‫קלוש, להצליח בבחירות. התחרות הדמוקרטית היא, לדעתנו, אחד המשחקים המרכזיים של החברה האזרחית; יש טעם להשתתף‬
  ‫במשחק זה, כבכל משחק אחר, רק אם כל המתחרים נהנים מתנאי פתיחה מינימליים. ראו, למשל: בג"ץ 86898 ברגמן נ' שר האוצר,‬
     ‫פ"ד כג(1) 386; בג"ץ 6884343 הופנונג נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נ(3) 75. עניין נעאמנה (ת.א. 38895211 (השלום, י-ם) נעאמנה נ'‬
                                                                                  ‫קיבוץ קליה) מדגים את הצורך להתערב בחברה‬


                                                                                                                       ‫= 64 =‬

                                                                                               ‫5. מרחבים של פמיליאריות‬
    ‫לעומת הנפרדות הבין-אישית שהמדינה, באמצעות החוק, מכוננת והחברה האזרחית מעצימה, מרחב הפמיליאריות מאופיין על ידי‬
                                                         ‫841‬
       ‫יחסים סימביוטיים, שמעצם טיבם אינם מתווכים על ידי חוקי המדינה . אף אם תהליכי האינדיווידואציה הראשוניים, הבסיסיים‬
         ‫והחשובים ביותר מתרחשים בתוך המשפחה, סביבה זו מאופיינת על ידי נפרדות בין-אישית חלשה בהשוואה למדינה ולחברה‬
     ‫האזרחית. הגוף הקהילתי הסימביוטי מוצא אפוא במידה מסוימת מפלט במרחב הפמיליאריות לאחר שסולק מהספרה הציבורית ;‬
                                                                                                         ‫התחום הציבורי‬
                                                                                                                     ‫---------------‬

‫האזרחית במקרים שבהם זהויות קהילתיות צוברות עצמה מופרזת. בעניין זה נאסרה הפליה על בסיס קהילתי (בכניסה לברכת שחייה)‬
 ‫על ידי בית המשפט והוצאה מגדר החירות שממנה נהנים השחקנים בחברה האזרחית. להכרעת בית המשפט נמצא בסיס רעוע ביותר‬
 ‫בדין הפרטי, המסדיר את החברה האזרחית, אבל כיום הנושא מוסדר על ידי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות‬
                                                                                        ‫בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-.6662‬
                                                                                                                           ‫841‬
                               ‫לדעת הגל, בני המשפחה מצטרפים לכדי אישיות אחת. ראו פסקה 261ב: ,‪Philosophy of Right‬‬
  ‫641 ‪ ;supra note‬לביקורת על רעיון הגוף האחד ולדיון חד ומקיף בשאלת התערבות המשפט במשפחה, ראו: י' שחר "אנוסה על פי‬
           ‫דין ?" עיוני משפט ח (תשמ"א-תשמ"ב) 446, בעמ' 966 ; על הרתיעה המסורתית מאכיפת חוזים בין החברים באותו מרחב‬
       ‫פמיליאריות, ראו : ‪ .59, at p. 1521 Olsen, supra note‬אריסטו עמד על כך שהחוק בא להסדיר יחסים בספרה הציבורית בין‬
                                                                                                                 ‫אזרחים שווים‬
                                        ‫וחופשיים בעלי אינטרסים מתנגשים ושתחולתו בבית המשפחה מצומצמת. אריסטו כותב: ‪"The‬‬
                           ‫‪justice of a master and that of a father are not the same as the justice of citizens, though‬‬
                              ‫‪they are like it; for there can be no injustice in the unqualified sense towards things that‬‬
                           ‫‪are one's own, but a man's chattel, and his child until it reaches a certain age and sets up‬‬
                                  ‫‪for itself, are as it were part of himself, and no one chooses to hurt himself )for which‬‬
                                  ‫‪reason there can be no injustice towards oneself( Therefore the justice or injustice of‬‬
                              ‫‪citizens is not manifested in these relations; for it was as we saw according to law, and‬‬
                               ‫‪between people naturally subject to law, and these as we saw are people who have an‬‬
                                      ‫‪equal share in ruling and being ruled. Hence justice can more truly be manifested‬‬
                                ‫;‪towards a wife than towards children and chattels, for the former is household justice‬‬
                                      ‫‪but even this is different from political justice." Aristotle The Nichomachean Ethics‬‬
                                                          ‫112 ,762 .‪.)D. Ross ]trans . [ , Oxford 1825(, p. .123 See also pp‬‬
      ‫גם לדעת אקווינס, החוק מטבעו מסדיר את היחסים בין אינדיווידואלים נפרדים, חופשיים ושווים, בעלי אינטרסים מתנגשים. ראו:‬
                                                            ‫(9981 ‪S.T. Aquinas On Law, Morality and Politics )Indianapolis‬‬
                             ‫‪142 - 143 : 'Right or just depends on commensuration with another person. . . a father is‬‬
                             ‫‪not compared to his son as to another simply, and so between them there is not the just‬‬
                                ‫‪simply but a kind of just, called paternal... A son, as such, belongs to his father, and a‬‬
                         ‫‪slave, as such, belongs to his master; yet each, considered as a man, is something having‬‬
                             ‫,‪separate existence and distinct from others. Hence, in so far as each of them is a man‬‬
                                  ‫‪there is justice towards them in a way, and for this reason too there are certain laws‬‬
                            ‫‪regulating the relations of a father to his son and of a master to his slave, but in so far as‬‬
                                   ‫‪each is something belonging to another, the perfect idea 0f right or just is wanting to‬‬
                                   ‫"‪ ;them‬על האפשרות להשתמש בתיקון השלושה עשר לחוקה האמריקנית, האוסר עבדות, כבסיס‬
                                 ‫להגנת ילדים מפני הוריהם, ראו: ‪A.R. Amar & D. Widawsky "child Abuse as Slavery: A‬‬
                               ‫8531 (2881) .‪ ;Thirteenth Amendment Response to DeShaney" 165 Harv. L. Rev‬על‬
                                     ‫טיעונים של רוסו, יום ווולצר נגד תחולת שיקולי צדק בתוך המשפחה, ראו: ‪S.M. Okin "The‬‬
                              ‫14-52 .‪Family: Beyond Justice", in: Justice, Gender and Family, supra note 116, at p‬‬


                                                                                                                    ‫= 14 =‬

    ‫מושתת על העברה של איחוי ואי-רציונליות, של חוויות דתיות ואינטימיות שונות, אל הספרה הפרטית, והמשפחה - על השלכה של‬
                                                                                              ‫651‬
  ‫ניכור ואלימות לעבר המדינה . כל פסיכולוגיה של פמיליאריות, אינטימיות או מיניות צריכה להראות כיצד יחסים בין-אישיים פרטיים‬
   ‫באלה מושתתים על חלוקת התפקידים ועל מערכת ההשלכות בין הספרות השונות. המשניות של מעמד חברתי ביחסים בין-אישיים‬
 ‫מאפיינת את מרחב הפמיליאריות ומצבים של קומוניטאס כאחד, עובדה המחזקת את הבנת הספרה הפרטית כמקום מושבו של הגוף‬
            ‫הקהילתי. החוק תוחם וגודר מרחבים של פמיליאריות באמצעות הדין האישי, רשת זכויות הקניין, הפרטיות, חופש הפולחן‬
     ‫וההתאגדות, וכן באמצעות אוטונומיה מוניציפלית ברמות שונות והכרה בזכויות "תרבותיות", וכך מפלח את הגוף הקהילתי הכולל‬
 ‫לגופים אינדיווידואליים או קבוצתיים. היחסים בין קהילות ומשפחות שונות הם יחסים של נפרדות וניכור המוסדרים בחברה האזרחית,‬
‫אבל בתוך מסגרות פמיליאריות אלו מתקיימים יחסים שהם סימביוטיים יותר ממשפטיים. החברה האזרחית והמשפחה הן אפוא ספרות‬
 ‫"פרטיות" במובנים שונים לחלוטין. בשעה שבחברה האזרחית הפרט מחולץ מהגוף הקהילתי, מרחב הפמיליאריות מניח ומעודד מידה‬
                                                                                                      ‫של איחוי בין שוכניו.‬
    ‫ל"פמיליאריות" יש שני מובנים בסיסיים : מחד גיסא, שארות, ומאידך גיסא, היכרות עמוקה ואינטימית עם הפרטים היום-יומיים של‬
     ‫צורת חיים מסוימת, על החפצים, הנהגים והמצבים המרכיבים אותה. הם נתפסים כטריטוריה של קבוצת שארות ומעוצבים על ידי‬
                                                            ‫251‬          ‫151‬
      ‫צורות מסורתיות של טיפול בסביבה הביתית ובגוף, של דיבור, אורנמנטציה ופולחן (החל מארוחה משפחתית וכלה בצפייה‬
     ‫משותפת בטלוויזיה). מרחבים של פמיליאריות נתפסים על ידי שוכניהם כטובים ויפים ; הם מקיפים את הפרטים הממוקמים בהם‬
                             ‫בשריון של אינטימיות, של חדווה אסתטית, של הכרה, של השתקפות עצמית ושל ודאות. חשיבות רבה‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                            ‫651‬
                           ‫קדושתו של מרחב הפמיליאריות נובעת מהיותו מקום מושב של הגוף הקהילתי. בתי המשפט זיהו לא‬
                                 ‫פעם קדושה זו. השופט פרנקפורטר כתב: ...‪')homes are sanctuaries from intrusions upon‬‬
                                    ‫[351 .‪ ,privacy..." ]Martin v. Sruthers )1843( us 141, at p‬ובלשון השופט בלאק (‪,)Black‬‬
                                        ‫הבית הוא , ‪"the sacred retreat to which families repair for their privacy" Gregory‬‬
                                 ‫[111 ‪ ;Chicago )1868( 384 us‬על הקדושה של הבית, ראו: ‪M. Eliade The Sacred and the‬‬
                              ‫.‪ ; Profane )New York 1858(, p. 56 ff‬ראו גם באופן כללי : ‪J. Delumeau ]ed.[ La religion de‬‬
                               ‫(2881 ‪ ;ma mere )Paris‬בסוף ספרה על חסינות הכנסייה בימי הביניים, רוזנוויין מציעה לקשור את‬
                            ‫חסינות הבית לחסינויות האלה. חסינות וקדושה כרוכות אפוא זו בזו : ‪B.H. Rosenwein Negotiating‬‬
 ‫(8881 ‪ ; Space )Ithaca‬במאמרו "לתולדותיהן של ערי המקלט במשפט המקראי", אלכסנדר רופא כותב: "המוסד המשפטי של ערי‬
       ‫המקלט הוא הישג מרשים של המחשבה המוסרית והמשפטית הישראלית במאבקה להקמת מדינת צדק. המאבק נוהל נגד שני‬
  ‫גורמים, שקדמו לארגון המדיני, אך המשיכו להתקיים בתוכו והגבילו את פעולתו : המקדש והמשפחה" (בית המקרא לא(ב) (תשמ"ו)‬
     ‫61 1). אין זו אלא דוגמה נוספת למתח בין האופי התבוני של הפוליטי, מחד גיסא, ובין המשפחה והדת ההיסטורית כ"מיכלים" של‬
                                                                      ‫קדושה (ולכן גם של התנהגות לא נורמטיבית), מאידך גיסא.‬
                                                                                                                        ‫151‬
             ‫שמירת הטהרה של מרחב הפמיליאריות - של הגוף המשותף - עולה בקנה אחד עם סוג מסוים של רישול "פמיליארי"‬
                                                                                              ‫באינטראקציה בין שוכני המרחב.‬
                                                                                                                        ‫251‬
 ‫ראו: נ' גינצבורג לקסיקון משפחתי (בתרגום מ' שוסטרמן, תל אביב תשמ"ח). בספרה, נטליה גינצבורג משתמשת בשפה הפרטית‬
    ‫של משפחה כאמצעי לתיאור מרחב של פמיליאריות שבו שפה זו שזורה; תיאור פרטני של מרחבי פמיליאריות הוא צורך מרכזי של‬
    ‫הספרות המודרנית בכלל ושל הרומן בפרט, וגם של הקולנוע. ראו : (6981 ‪.M. Robert Origins of the Novel )Bloomington‬‬


                                                                                                                    ‫= 24 =‬

       ‫מוקנית לעצם היות מרכיבי צורת חיים זו או אחרת רכיבים מסורתיים : הטוב והיפה - ויותר מהם : טוהר, אמת וקדושה - נתפסים‬
     ‫כמגולמים במסורת. חלק מהתכנים של צורת חיים פמיליארית יהיו בהכרח שונים מהתכנים של התרבות הציבורית, ובמובן כלשהו,‬
 ‫עומדים מולם. מרחב הפמיליאריות חובק את המשפחה והקהילה כאחד אל מול האזרחות המופשטת של המדינה והחברה האזרחית.‬
      ‫משפחות חולקות את צורות החיים שלהן עם קהילות ומייחסות לכך חשיבות רבה. הריטואלים המשפחתיים, למשל, הם ריטואלים‬
                                            ‫351‬
        ‫קהילתיים, בשעה שהריטואלים של המדינה (של הדת האזרחית) נחוגים מחוץ לבית . הקהילה היא משפחה, קבוצת שארות,‬
    ‫מורחבת, ולכן גם היא, כמו המשפחה, נתפסת כגוף אחד. התכנים של התרבות הקהילתית - דפוסים לשוניים, אסתטיים ופולחניים,‬
      ‫מיתוסים וסמלים - מציינים, בדרך כלל באופן משתמע ולעתים באופן ישיר, השתלשלות מאותם אמהות ואבות מייסדים, גנאולוגיה‬
      ‫משותפת, חברות באותה קבוצת שארות. גם הספרה של המדינה מבוססת על פיקציה של שארות, אבל במדינה פיקציה זו חייבת‬
                                                                               ‫451‬
                                                                              ‫להישאר מרומזת ודלה בהשלכות משפטיות .‬
‫בצד כל האמור לעיל, יש לזכור שלמשפחה, כמו למדינה, מבנה של תאגיד המשמר מידה של הפרדה בין האורגנים השונים שלה. ממד‬
  ‫מבני, משפטי, מפריד זה, מרוכך יותר במשפחה בהשוואה למדינה. הטעם לכך נעוץ באופי האוניברסלי והמופשט של חברות במדינה‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                            ‫351‬
   ‫נראה לי שלכן כשל הניסיון שנעשה בשנים הראשונות של המדינה להפוך את יום העצמאות לריטואל משפחתי הכולל עיטור של‬
  ‫הבית בסמלי הלאום, התכנסות, סעודה משפחתית המלווה בהקראה של "מגילת עצמאות" וכיוצא באלה. אופייה המופשט והמשפטי‬
‫של המדינה מחייב הדחה של פולחנה אל מחוץ לבית. כשהוא בשיאו, פולחן המדינה עשוי להצליח לחדור אל התא המשפחתי, אבל רק‬
   ‫משום שהגבול בין הפרטי לציבורי מיטשטש לזמן מה במהלך ריטואלים לאומיים. על ההיפתחות של התא המשפחתי כלפי חוץ בעת‬
‫שידור ריטואלים לאומיים, ראו : 611 ‪ : D. Dayan & E. Katz, supra note‬על הפרטים ההיסטוריים של הניסיון לעצב חגיגת עצמאות‬
   ‫משפחתית, ראו : א' דון-יחיא "חג ותרבות פוליטית: חגיגות יום העצמאות בישראל בשנים הראשונות לקיום המדינה" מדינה, ממשל‬
                                                                                                                    ‫ויחסים‬
‫בינלאומיים 32 (1981) 5-92. בשעה שטקסי הדת האזרחית מתקיימים מחוץ למרחב הפמיליאריות, מרחב זה הופך למעוזה של הדת‬
   ‫ההיסטורית. החפיפה בין הזכות לפרטיות והזכות לחופש הדת יורדת אפוא למהותן של זכויות אלה. על ההבחנה בין הפולחן הפרטי‬
                                                                                                ‫לציבורי ברומא העתיקה, ראו:‬
                                  ‫‪G. Dumezil Archaic Roman Religion )Baltimore 1886(, p. 555 ff.; D.G. Orr "Roman‬‬
                               ‫‪Domestic Religion: the Evidence of Household Shrines", in: H. Temporini & w. Haase‬‬
                                ‫1851-7551 2.61 ‪; ]eds Aufstieg und Niedergang der Romischen Welt )Berlin 1879( II‬‬
    ‫לא רק בישראל ניתן לדת ההיסטורית מעמד רשמי בעיצוב הספרה הפרטית. גם במדינות ערב החילוניות דין המשפחה הוא דין דתי‬
     ‫בשעה שתחומים אחרים מוסדרים על ידי כללים מודרניים. ראו : ג' בכור בין המצוי לרצוי: המשפט בעולם הערבי (הרצליה 2662),‬
‫בעמ' 662. המשפט הקנוני הקצה מקום נרחב לדין המשפחה בשעה שמסר תחומי משפט שלמים לשיקול דעתה של הרשות החילונית‬
‫במהלך הרציונליזציה האטית של הפוליטי שהתרחשה בעקבות הרפורמה הגרגוריאנית. בגרסה מורחבת יותר של מחקר זה אני מקווה‬
     ‫להרחיב את הדיון על משמעות המרחב הביתי כיום ולהראות עד כמה ההבחנה בין פולחן משפחתי לפולחן ציבורי מאירה, מסבירה‬
                                                                         ‫וכמעט ממצה את המושגים הכלליים של פרטי וציבורי.‬
                                                                                                                       ‫451‬
                              ‫על "זיקת העבר" המקופלת בתוך מושג האזרחות, ראו: י' זילברשץ "האזרחות: מהי ומה תהיה ?"‬
                                  ‫מחקרי משפט טז(1) תשס"א, בעמ' 36 ; ,‪T. Franck Clan and Superclan: Loyalty, Identity‬‬
  ‫673 (6881) ‪ .Community" 86 American Journal of International Law‬לדעתי, מעמד מוסד הנישואין בדיני ההתאזרחות גם‬
                                                                                     ‫הוא מלמד על הזיקה בין אזרחות ושארות.‬


                                                                                                                    ‫= 34 =‬

   ‫בהשוואה לחברות במשפחה, במונופול של המדינה על כוח הזרוע ובכך שהיא מכילה אלימות וניכור שהושלכו לתוכה מתוך החברה.‬
    ‫בשעה שחוקי המדינה מפרידים בין האזרחים השונים, אין הם יכולים להעניק להם זהויות קונקרטיות נפרדות בגלל הכלליות שלהם.‬
               ‫זהויות כאלה נשאבות מהשייכות המשפחתית והקהילתית ; המשפחה משלימה את החוקים הכלליים של המדינה במלאכת‬
         ‫האינדיווידואציה. בלא שייכויות משפחתיות קונקרטיות המפרידות ביניהם, היו הפרטים נעלמים כליל לתוך הלאום כגוף קהילתי‬
                                                                                                                       ‫551‬
                                          ‫אחד . אינדיווידואציה מחייבת אפוא שייכות סימולטנית לשני גופים, לשני תאגידים שונים.‬
            ‫מכאן החשיבות בשמירת הנפרדות של המשפחה, המתבטאת, בין השאר, בחולשתו המוצהרת של חוק המדינה בתוכה. כיוון‬
 ‫שהאישיות המשפטית של התאגיד מזוהה עם הסמכויות האנצסטרליות של הקבוצה המאוגדת (המשפחה או המדינה), הכרה במעמד‬
      ‫המשפחה כתאגיד נפרד ועצמאי היא הכרה בעיגונה הישיר בחוק אנצסטרלי, על-זמני, "טבעי". כמו המדינה, גם המשפחה מעוגנת‬
 ‫במצג של סמכות הנהנית מחסינות נרחבת, בין השאר כיוון שאין מקורה בהסמכה מטעם קבוצה כלשהי אלא מטעם החוק האנצסטרלי‬
       ‫שהיא מגלמת. רק תפיסות טוטליטריות מעגנות את סמכות ההורים בחוקי המדינה ורואות במשפחה שלוחה ומכשיר של המדינה.‬
     ‫ביחסים ביניהם, כל בני המשפחה, לא רק ראשיה, נתפסים כנציגים של חוק שמקורו מחוץ למדינה והמשמש כמקור כבודם וזהותם.‬
       ‫העובדה שהסובייקט נתון למרות שני חוקים נפרדים - חוק המדינה וחוק המשפחה - ממתנת במשהו את כוחם של החוקים האלה‬
                                              ‫651‬
     ‫ויוצרת פער רצוי בין חוק ופרקטיקה, שנעלם לעתים תחת משטרים פונדמנטליסטיים . שמירה על הנפרדות של הספרות השונות‬
    ‫מחייבת התייחסות לכל אחת מהן כעיקרון ראשון, כסדר נורמטיבי ריבוני וכתכלית בפני עצמה, לא כאמצעי לקידום הספרה האחרת.‬
 ‫פגיעה בכל אחת מהספרות (הפרטית או הציבורית) גוררת פגיעה בספרה האחרת, ובמידת האוטונומיה של פרטים בחברה בכלל ; כל‬
        ‫אחת מהספרות מהווה תנאי לקיומו של המבנה החברתי. כל ניסיון להעתיק את דפוס היחסים והחוק של ספרה אחת אל הספרה‬
     ‫האחרת, להעמיד אחת לרשות חברתה, יביא הן לקריסת הנפרדות הבין-אישית במדינה ובחברה האזרחית והן לאבדן האינטימיות,‬
          ‫הפמיליאריות והיושרה שבהקשרי האינטראקציה הפרטיים. זו בדיוק המטרה, והתוצאה, הכפולה של הפשיזם : דרדור הספרה‬
                                        ‫751‬
                                       ‫הציבורית והספרה הפרטית כאחד לכדי קומוניטאס נטול הבחנות פנימיות וגבולות חיצוניים .‬
                                                                                                                  ‫---------------‬
                                                                                                                            ‫551‬
                                  ‫תפיסה זו של מהות המשפחה מוצעת במאמרי: 231 ‪.The Holy Family, supra note‬‬
                                                                                                                     ‫651‬
                            ‫הגל כידוע מצא בסיפורה של אנטיגונה ביטוי לשניות בין חוק המשפחה וחוק המדינה. ראו, למשל:‬
                                                                                 ‫641 ‪ ,Hegel, supra note‬בפסקה .661‬
                                                                                                                     ‫751‬
                        ‫‪ Olsen‬מודעת להיבט הטוטליטרי של הקריאה לביטול ההבחנה בין פרטי לציבורי. ראו: ‪Olsen, supra‬‬
   ‫9651 .‪ ; note 59, at p‬על שעבוד המשפחה ללאום וחיסולה ההדרגתי תחת המשטר הנאצי, ראו: 391-191 ,65-93 ,61-31 .‪pp‬‬
  ‫,(7881 ‪ ; L. Pine Nazi Family Policy )Oxford‬אנשי אסכולת פרנקפורט עמדו על כך שבחברה טוטליטרית, קבוצת ההתייחסות‬
 ‫המשפחתית מתבטלת ומתמוססת בפני הלאום. ראו, למשל, המסה של מ' הורקהיימר "סמכותיות והמשפחה בימינו", מתוך: אסכולת‬
        ‫פרנקפורט: מבחר (א' יסעור ומ' מי-דן [עורכים], תל אביב 3881); לאישיות "הסמכותית" אין יכולת לפתח ולקיים מרחבים של‬
‫פמיליאריות, היא שואפת לאיחוי טוטלי ורציף עם החברה כולה. הפיהרר איננו רק אב-טיפוס פטריארכלי, הוא האב הישיר של כל אזרח‬
                                                                                           ‫וכל ילד. לפיתוח טענה זו, ראו:‬
                         ‫93 .‪ ;Barshack, supra note 164, p‬כמו כן ראו : ‪O.F. Kernberg Internal World and External‬‬


                                                                                                                    ‫= 44 =‬

‫המדינה מחויבת אפוא בזהירות רבה כשהיא באה להתערב ביחסים בתוך המשפחה הן בגלל הפן האינטימי-הסימביוטי של יחסים אלה‬
         ‫והן בשל הפן המשפטי שלהם : החוק העומד ביסודם איננו חוק המדינה. כדי שלא לפגוע באינדיווידואציה של אזרחיה ובמבנה‬
   ‫החברתי, המדינה חייבת להכיר בנאמנות הכפולה של אזרחיה, בשייכותם הסימולטנית למרחב משפטי נפרד ושונה החולש במקביל‬
   ‫אליה על חייהם. התערבות משפטית במשפחה מפגינה חוסר אמון ביכולת חבריה לחיות לאור חוק אנצסטרלי, שהוא מקור מעמדם,‬
‫כבודם וזהותם. כך, התערבות חיצונית, שלעתים אין מנוס ממנה, מקעקעת כבוד וזהות אלו. ומעבר להשפעה של הליך משפטי אחד על‬
 ‫חיי משפחה זו או אחרת, מדיניות כללית של התערבות תכופה, כגון זו שהוצעה בעניין פלונית. תסכן את מוסד המשפחה ואת החוויות‬
                                                                             ‫הפרטיות והציבוריות כאחד המתאפשרות על ידו.‬

                                                                                                             ‫---------------‬

                            ‫‪Reality )Northvale 1884(, p. 369: ". . .the large group tolerates ]the couple[ only within‬‬
                           ‫"‪ ; the limits of stereotyped convention, and the mob does not tolerate it at all‬בספרה על‬
                            ‫הטוטליטריות ארנדט מתייחסת בנקודות מספר לגוויעת הספרה הפרטית תחת משטרים טוטליטריים.‬
                           ‫ראו: 323 (8781 ‪ ; H. Arendt The Origins of Totalitarianism )San Diego‬על פרקטיקות דומות‬
                               ‫לאלו המקובלות במשטרים טוטליטריים מודרניים, כגון פיקוח הדדי של בני המשפחה זה על רמתו‬
                                ‫המוסרית של זה, בז'נבה של קלווין, ראו: (7681 ‪E.W. Monter Calvin`s Geneva )New York‬‬
                              ‫662 (2981 ‪ ; 161; H.M. Hoepfl The Christian Polity of John Calvin )Cambridge‬הבסיס‬
                             ‫לאיבה כלפי המשפחה וללגליזציה ולפורמליזציה היתרות שלה בתאולוגיה הקלוויניסטית תואר על ידי‬
                                 ‫וולצר בספרו: 65-94 .‪,M. Walzer The Revolution of the Saints )New York 1869(, pp‬‬

								
To top