MINISTERIO DE LA PROTECCIóN SOCIAL(10)

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					MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto Jurídico No. 329076 de 03 de noviembre de 2010

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo
con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se
emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del
Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar
derechos individuales ni definir controversias, razón por la cual, no compete a esta
Oficina establecer si su contrato es de trabajo, así como tampoco compete establecer los
derechos a su favor.
No obstante y para proceder a dar respuesta a su inquietud, debe en primer lugar
señalarse los elementos constitutivos de un contrato de trabajo y aquellos que los
diferencia de un contrato de prestación de servicios.
En efecto, para que pueda hablarse de un contrato de trabajo, el artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo, señala:
"ARTÍCULO 23. Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se
requiere que concurran estos elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo el/o sin que afecte el
honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen
al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe
contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen".
Del texto de la citada norma, se desprende claramente que en el evento de desempeñar
una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la
denominación o de la jornada de trabajo que se adopte, nace entre las partes un vínculo
laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto
es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e
indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
Si se reúnen los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo, el vínculo contractual será de naturaleza laboral, en cualquiera de sus
modalidades, es decir, verbal, escrito, por tiempo determinado, por el tiempo que dure la
realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio.
Situación diferente se presenta cuando se está en presencia de un contrato de prestación
de servicios, el cual se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista en el
ejercicio de sus labores, temporalidad de la vinculación, ausencia de subordinación,
ausencia de horario o jornada de trabajo, posibilidad de prestar sus servicios incluso por
fuera de las instalaciones propias del contratante, y facultad para utilizar sus propios
instrumentos.
Esta modalidad contractual no se encuentra regulada en la legislación laboral, razón por
la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación
de orden civil o comercial, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, subsidio
de transporte ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el
contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los
honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.
Al no ser el contrato de prestación de servicios regulado por la legislación laboral, serán
las partes interesadas quienes acuerden aspectos como objeto, condiciones y calidad del
servicio, sanciones en caso de incumplimiento, remuneración por los servicios
prestados, tiempo y forma de pago de los mismos, duración del contrato y las
obligaciones y derechos tanto de la parte contratante como del contratista, el tiempo
destinado a las vacaciones o descansos, entre otros, toda vez que la legislación laboral
no establece procedimientos ni condiciones especiales en un contrato de prestación de
servicios.
En virtud de la autonomía del contratista en el desempeño de la labor contratada, las
cargas en materia de seguridad social cuando se ha celebrado un contrato de prestación
de servicios están en cabeza del contratista, quien se encarga no sólo de la cotización del
100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación.
Sin embargo y teniendo en cuenta los datos suministrados en su consulta, se observa
oportuno señalar que mediante Sentencia C - 154 de 1997, la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad de las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta
o" y "En ningún caso... generan relación laboral ni prestaciones sociales", contenida en
el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalando para el efecto:
"Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena
operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de
prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada
esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador
del principio se concentrará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales,
sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la
encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar Y
hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que haya querido ocultarla. Y
esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.
"Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una
utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes
efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad para
esta Corporación, amerita precisar que en evento de que la administración con su
actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato,
para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de
transformación sin sustento jurídico con interpretaciones Y aplicaciones erradas,
necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales
inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.
"De resultar vulnerados con estos comportamientos derechos de los particulares, se
estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción
competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más
favorables de "contratista convertido en trabajador" en aplicación-del principio de la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales"
Por lo anterior, y en caso de reunirse los requisitos contemplados en el artículo 23 del
Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990 para
que se genere una relación de tipo laboral, esto es, i) actividad personal del trabajador,
ii) continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y iii)
salario como retribución del servicio, y por ende, se considere que la vinculación
contractual para el ejercicio de la actividad mutó o se transformó en una relación
laboral, dicho aspecto deberá ser declarado por un juez previa demanda que ante él se le
formule, en virtud del principio de la primacía de la realidad.
Finalmente, le indicamos que puede acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca,
ubicada en la Carrera 7 No. 32 - 63 Piso 2 de esta ciudad con el fin de solicitar una
citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y se logre
algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán
la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.

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MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto Jurídico No. 329085 de 03 de noviembre de 2010

En primer término debemos mencionar que la normatividad laboral no considera de
manera expresa la prelación de los descuentos por cooperativas sobre los embargos de
salarios o viceversa, se refiere a las dos figuras de manera particular sin considerar una
relación entre una y otra medida, cuando se refiere a los descuentos remite a lo
dispuesto por el Art. 150 del CST citando cuales de estos son permitidos, mientras que
en capítulo aparte reglamenta el tema de los embargos en el Art. 154 y s.s.
Se colige de lo anterior que es responsabilidad del empleador cumplir con las dos
medidas toda vez que su omisión en cualquiera de los casos acarrea consecuencias
negativas para quien incumple. En el caso de los descuentos para cooperativas con los
requisitos legales, el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, prevé:
"Articulo 142, Toda persona, empresa o entidad pública o privada, estará obligada a
deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o
pensionados, las sumas que éstos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste
en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien
para el efecto deberá dar su consentimiento previo,
"Parágrafo, Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las
sumas retenidas a las cooperativa, simultáneamente con el pago que hace al trabajador o
pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su
omisión y quedarán solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o
entregar junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor. (el resaltado es
nuestro),
Posteriormente, el artículo 144 ibídem señala:
"Las deducciones a favor de las cooperativas tendrá prelación sobre cualquier otro
descuento por obligaciones civiles salvo las judiciales por alimentos",
Lo dispuesto en el citado Art. 144 de la Ley 79 de 1988 aplicable a las cooperativas, en
nuestro criterio regula la prelación de las deducciones determinándolas a favor de las
cooperativas, siempre que no se trate de embargos judiciales por alimentos, en cuyo
caso tendrá prelación el embargo salarial de origen judicial.
Cabe recordar que la retención sobre salarios en cualquier caso podrá efectuarse solo si
con éste y los demás descuentos permitidos por la ley laboral, no se afecta el ingreso
efectivo del trabajador y puede recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) del
salario en concordancia con las normas que regulan la materia (Artículos 149 y s.s del
CST), según las cuales no se podrá deducir suma alguna de los salarios que afecte el
mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario.
Esto significa que las deducciones a cooperativas y fondos de empleados. están sujetas a
los limites señalados por las normas laborales, que por ser de orden público, prevalecen
sobre las normas cooperativas y de fondos, además, hay que tener-en cuenta el principio
general del derecho laboral, según el cual" en caso de conflicto o duda sobre la
aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador". La
presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la
responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento
o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.

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SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONCEPTO JURÍDICO No. 2397 DE 2011

Recibida su consulta sobre el reporte de información de las IPS, damos respuesta en los
siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud se establece en el marco de la Ley 100
de 1993, la cual, en su contenido, define a sus integrantes, entre los que se cuentan las
Instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas. Así las
cosas, la ley en materia de vigilancia y control del Sistema, dispone que la
Superintendencia Nacional de Salud habrá de ser el ente competente, señalando los
mecanismos necesarios para el ejercicio de la función, en particular sobre la
información, y en relación con las instituciones prestadoras de servicios de salud,
ordena que a éstas se les aplicará las disposiciones contenidas en el artículo 225 ibídem,
norma que en su texto reza: "la Superintendencia Nacional de Salud exigirá en forma
periódica de acuerdo con la reglamentación que se expida, la publicación de la
información que estime necesaria de la entidad y de esta frente al Sistema, garantizando
con ello la competencia y transparencia necesaria."
Por su parte, la Ley 1122 de 2007 crea el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control
del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas, agentes
y procesos articulados entre sí, y, a la cabeza del Sistema de IVC está la
Superintendencia Nacional de Salud, conforme a sus competencias constitucionales y
legales, por consiguiente, para dar cumplimiento a sus funciones de inspección,
vigilancia y control, ejerce sus competencias con base a los ejes temáticos de las varias
materias que le señala la norma, entre los que se encuentra: El Eje de la Información,
definido como, "Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los
datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia."
A su vez, el Decreto 1011 del 2006 establece el Sistema Obligatorio de Garantía de
Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, del
que hace parte el Sistema Único de Habilitación de los Prestadores de Servicios de
Salud, PSS, y que lo constituye el conjunto de normas, requisitos y procedimientos
mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las
condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y
financiera, y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y
permanencia en el Sistema, los cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de los
Prestadores de Servicios de Salud.
El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que "son funciones de las instituciones
prestadoras de servicios de salud, prestar los servicios en su nivel de atención
correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios
señalados en la presente ley" (...)
Para que una entidad pueda constituirse como Institución prestadora de Salud deberá
cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de
salud", hoy de la Protección Social (Las subrayas no son del texto).
Se consideran Prestadores de Servicios de salud PSS que se encuentran habilitados:
- A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS),
- Los profesionales Independientes en Salud y
- Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes
- Los Prestadores de Servicios con objeto social diferente.
De esta manera, se entiende por prestadores de servicios de salud:
- A los Profesionales Independientes de salud y los servicios de transporte especial de
pacientes que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidos en el registro
especial de salud, ante las entidades departamentales y distritales de salud
correspondientes, según lo establecido en el literal i) del artículo 156, los artículos 185,
194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2007, las Resoluciones 1043 de
2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la
Protección Social.
- A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS-ESE-IPS Indígenas, Grupos
de Práctica Profesional que cuenten con infraestructura física para prestar servicios de
salud), y los prestadores de servicios de salud con objeto social diferente, que cumplan
con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el registro especial de salud, ante
las entidades departamentales y distritales de salud correspondientes o ante el Ministerio
de la Protección Social, según lo establecido en el literal i) del artículo 156, los artículos
185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el literal a) del artículo 25 de la Ley 1122 de
2007, el Decreto 1876 de 1994, el Decreto 1011 de 2007, las Resoluciones 1043 de
2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la
Protección Social.
De esta manera, según lo expuesto, el servicio público esencial de salud, no podrá ser
suministrado en la prestación, por entidades que no se encuentren debidamente
habilitadas y registradas para operar en el Sistema de Salud en Colombia como
prestadores de servicios de salud y no como aseguradores en riesgo en salud; proceso de
habilitación que se implementó para que mediante requisitos mínimos se garantice la
calidad, oportunidad y eficiencia del servicio de salud.
La Ley 715 de 2001 artículo 56, dispone que las Entidades Departamentales y
Distritales de Salud son las encargadas de realizar el proceso de inscripción en el
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, mediante la presentación del
correspondiente Formulario de Inscripción, a través de dicho formulario, se declarará el
cumplimiento de las condiciones de habilitación.
Complementariamente, el Decreto 1018 de 2007 por el cual se modifica la estructura de
la Superintendencia Nacional de Salud, en el artículo 4º numeral 7 asigna a la
Superintendencia Nacional de Salud las funciones de inspección, vigilancia y control de
las instituciones prestadoras de servicios de salud.
Conforme a los parámetros legales expuestos, la Superintendencia Nacional de Salud,
expide la Circular Única 047 de 2007, la cual en su Título IV dedicado al tema de las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, dispone que estas instituciones deberán
dar cumplimiento a los requisitos del Decreto 1011 de 2006, en lo que tiene que ver al
Sistema Único de Habilitación, por ser de obligatorio cumplimiento por parte de los
Prestadores de Servicios de Salud, así como la respectiva Inscripción en el Registro
Especial de Prestadores de Servicios de Salud, ante la correspondiente Entidad
Territorial, por cuanto toda Institución prestadora que quiera desempeñarse como tal y
permanecer en el Sistema, debe habilitarse previamente, y proceder como consecuencia
a su inscripción en el Registro de Prestadores de Servicios de salud ante la
correspondiente Entidad Territorial, quien es la encargada de configurar las Bases de
datos de estas Instituciones y remitirlas, tanto al Ministerio de la Protección Social,
como a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo pertinente en materia de
información.
En el Capítulo Segundo ibídem, modificado por la Circular Externa Nª 049 de 2008,
instruye a las Prestadoras de servicios de salud en todo lo que tiene que ver con el
reporte de la información a que están obligadas estas instituciones frente a la
superintendencia Nacional de salud, en los siguientes términos:
"2. Instituciones obligadas a reportar"
"Todas la IPS están obligadas a reportar la información general, de calidad, financiera y
contable a la Superintendencia Nacional de Salud".

				
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